Evelyn Höbenreich KS RR II SS 2009 Einteilung der Obligationen ...

Evelyn Höbenreich
KS RR II SS 2009
Einteilung der Obligationen
Schuldrechtliche Ansprüche werden mittels actiones in personam geltend gemacht. Nach der
Art ihrer Entstehung unterteilt Gaius in den Institutiones (3,88) diese in obligationes ex
contractu und obligationes ex delicto. Diese Unterscheidung wurde bereits von den iuris
prudentes im 1. Jh. v. - 1. Jh. n. Chr. entwickelt. Prinzipiell respektieren dieses Schema auch die
den Obligationsverhältnissen zuzuordnenden Klagen, insofern diese entweder sachverfolgend
oder pönal sind (doch existieren auch gemischte Klagen, wie z. B. die actio legis Aquiliae, oder
die condictio ex causa furtiva, welche, obgleich aufgrund eines Deliktes gewährt,
sachverfolgend ist).
In den Libri VII rerum cottidianarum sive aureorum (ein Werk unbekannter Urheberschaft, das
die Gaianischen Institutiones paraphrasiert) findet sich die Unterscheidung der Obligationen in
ex contractu, ex maleficio, sowie proprio iure ex variis causarum figuris (vgl. Gai. 2 aur. D.
44,7,1 pr.). Die neue dritte Kategorie soll offenbar all jene Geschäftsverhältnisse umfassen, die
nicht in das Schema ex contractu passten (wie etwa das oportere bei Teilungsklagen, die actio
aquae pluviae arcendae oder die condictio ex causa furtiva).
Die Iustinianischen Institutionen (3,13,3) schließlich kennen vier Kategorien: ex contractu,
quasi ex contractu, ex maleficio, quasi ex maleficio.
Schema
I. Vertragliche Schuldverhältnisse (erlaubte Handlungen)
A) Obligationes re contractae: mutuum; Realverträge des ius gentium (commodatum, depositum
[Streitverwahrung; depositum irregulare], pignus als obligatorischer Pfandvertrag), fiducia
B) Obligationes verbis contractae (sponsio/stipulatio [adstipulatio, adpromissio], dotis dictio,
promissio iurata liberti/libertae)
C) Obligationes litteris contractae
D) Obligationes consensu contractae (emptio-venditio, locatio-conductio, societas, mandatum)
E) ‚Innominatverträge’ (siehe im Kontext der Realverträge)
F) Pacta
G) Quasi-Verträge (negotiorum gestio, solutio indebiti, tutela, legatum per damnationem und
legatum sinendi modo, seit Iustinian auch die communio incidens)
II. Deliktische Schuldverhältnisse (unerlaubte Handlungen)
A) Furtum (ab später Republik autonom davon: rapina)
B) Damnum iniuria datum (später auch: gewaltsame Sachbeschädigung durch bewaffnete
Bande)
C) Iniuria
D) Prätorische Strafklagen: actio quod metus causa, actio de dolo
E) Quasi-Delikte (Iustinian): Klagen gegen iudex qui litem suam fecit, edictum de effusis vel
deiectis und de posito aut suspenso, Haftung für Dritte bei furtum und damnum
(Angestellte/Gehilfen des nauta, caupo, stabularius)
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1) Paul. 2 inst. D. 44,7,3 pr.
Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram
faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum.
2) Gai. 3,88-91
Nunc transeamus ad obligationes. Quarum summa divisio in duas species diducitur : omnis
enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto. § 89. Et primus videamus de his quae ex
contractu nascuntur. Harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut
verbis aut litteris aut consensu. § 90. Re contrahitur obligatio velut mutui datione. proprie in his [fere] rebus contingit quae pondere numero mensura constant,
qualis est pecunia numerata vinum oleum frumentum aes argentum aurum. Quas res aut
numerando aut metiendo aut pendendo in hoc damus, ut accipientium fiant et quandoque nobis
non eaedem, sed aliae eiusdem naturae reddantur. Unde etiam mutuum appellatum est, quia
quod ita tibi a me datum est, ex meo tuum fit. § 91. Is quoque, qui non debitum accepit ab eo qui
per errorem solvit, re obligatur. Nam proinde ei condici potest SI PARET EUM DARE OPORTERE,
ac si mutuum accepisset. Unde quidam putant pupillum aut mulierem, cui sine tutoris
auctoritate non debitum per errorem datum est, non teneri condictione, non magis quam mutui
datione. Sed haec species obligationis non videtur ex contractu consistere, quia is qui solvendi
animo dat, magis distrahere vult negotium quam contrahere.
3) Gai. 2 aur. D. 44,7,1 pr.
Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut proprio quodam iure ex variis
causarum figuris.
4) I. 3,13
Nunc transeamus ad obligationes. obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur
alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura. § 1. Omnium autem obligationum
summa divisio in duo genera dicitur: namque aut civiles sunt aut praetoriae. civiles sunt, quae
aut legibus constitutae aut certe iure civili comprobatae sunt. praetoriae sunt, quas praetor ex
sua iurisdictione constituit, quae etiam honorariae vocantur. § 3. Sequens divisio in quattuor
species diducitur: aut enim ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi
ex maleficio. [...]
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5) Fixe Formelbestandteile nach Gai. 4,39-43
§ 39. Partes autem formularum hae sunt: demonstratio intentio adiudicatio condemnatio. § 40.
Demonstratio est ea pars formulae quae ... ut demonstretur res de qua agitur: velut haec pars
formulae QUOD A. AGERIUS N. NEGIDIO HOMINEM VENDIDIT; item haec QUOD A.
AGERIUS N. NEGIDIUM HOMINEM DEPOSUIT. § 41. Intentio est ea pars
formulae, qua actor desiderium suum concludit: velut haec pars formulae SI PARET N.
NEGIDIUM A. AGERIO SESTERTIUM X MILIA DARE OPORTERE; item haec QUIDQUID
PARET N. NEGIDIUM A. AGERIO DARE FACERE ; item haec SI PARET
HOMINEM EX IURE QUIRITIUM A. AGERII ESSE. § 42. Adiudicatio est ea pars formulae,
qua permittitur iudici rem alicui ex litigatoribus adiudicare: velut si inter coheredes familiae
erciscundae agatur, aut inter socios communi dividundo, aut inter vicinos finium regundorum.
Nam illic ita est QUANTUM ADIUDICARI OPORTET; IUDEX TITIO ADIUDICATO. § 43.
Condemnatio est ea pars formulae, qua iudici condemnandi absolvendive potestas permittitur:
velut haec pars formulae IUDEX N. NEGIDIUM A. AGERIO SESTERTIUM X MILIA
CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE; item haec IUDEX N. NEGIDIUM A. AGERIO
DUMTAXAT CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVITO; item haec IUDEX N.
NEGIDIUM A. AGERIO CONDEMNATO et reliqua, ut non adiciatur DUMTAXAT .
6) Variable Formelbestandteile
a) Exceptio doli Gai. 4,119
Omnes autem exceptiones in contrarium concipiuntur, quam adfirmat is cum quo agitur. Nam si
verbi gratia reus dolo malo aliquid actorem facere dicat, qui forte pecuniam petit quam non
numeravit, sic exceptio concipitur SI IN EA RE NIHIL DOLO MALO AULI AGERII FACTUM
SIT NEQUE FIAT: item si dicat contra pactionem pecuniam peti, ita concipitur exceptio SI
INTER AULUM AGERIUM ET NUMERIUM NEGIDIUM NON CONVENIT, NE EA PECUNIA
PETERETUR; et denique in ceteris causis similiter concipi solet [...].
b) Exceptio rei venditae et traditae
Ediktale Einrede, die z. B. in die Formel der rei vindicatio eingefügt wird: [...] si non Aulus
Agerius servum Numerio Negidio vendidit et tradidit, [...].
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7) Ulp. 18 ed. D. 9,2,9 pr.-1
Item si obstetrix medicamentum dederit et inde mulier perierit, Labeo distinguit, ut, si quidem
suis manibus supposuit, videatur occidissse: sin vero dedit, ut sibi mulier offerret, in factum
actionem dandam, quae sententia vera est: magis enim causam mortis praestitit quam occidit. §
1. Si quis per vim vel suasum medicamentum alicui infundit vel ore vel clystere vel si eum unxit
malo veleno, lege Aquilia eum teneri, quemadmodum obstetrix supponens tenetur.
Übersetzung: Wenn eine Hebamme ein Medikament gegeben hat und die behandelte Frau in der
Folge gestorben ist, so unterscheidet Labeo, dass, wenn sie es mit eigenen Händen verabreicht
hat, diese Handlung als ‚Töten’ anzusehen ist; wenn sie es aber der Frau gegeben hat, damit
diese es selbst einnehme, dann muss eine actio in factum gewährt werden, und diese Ansicht ist
richtig. Sie hat nämlich vielmehr eine Todesursache gesetzt als getötet. § 1. Wenn jemand unter
Einsatz von Gewalt oder durch Überredung einer Person entweder durch den Mund oder mittels
eines Klistiers ein Medikament einflößt, oder wenn er sie mit einer giftigen Substanz
eingerieben hat, so haftet er aufgrund der lex Aquilia in gleicher Weise wie die Hebamme haftet,
die ein Medikament verabreicht.
8) Marcian. 14 inst. D. 48,8,3,2
Sed ex senatus consulto relegari iussa est ea, quae non quidem malo animo, sed malo exemplo
medicamentum ad conceptionem dedit, ex quo ea quae acceperat decesserit.
Übersetzung: Doch aufgrund eines Senatsbeschlusses ist die Relegation einer Frau veranlasst
worden, die zwar nicht in böser Absicht, aber durch ihr Handeln ein schlechtes Beispiel
abgebend ein Mittel zur Förderung der Fruchtbarkeit verabreicht hat, an dem die Frau, die es
eingenommen hat, gestorben ist.
9) Ulp. 18 ed. D. 9,2,7,8
Proculus ait, si medicus servum imperite secuerit, vel ex locato vel ex lege Aquilia competere
actionem.
Übersetzung: Proculus sagt, wenn ein Arzt einen Sklaven nicht fachgemäß operiert hat, so steht
entweder die Klage aus dem Behandlungsvertrag oder die aus der lex Aquilia zu.
Fragen
a) Welcher Vertrag ist gemeint?
b) Legen die Juristen bei der Beurteilung der Fachkompetenz des Arztes einen objektiven oder
einen subjektiven Maßstab an?
c) Warum steht nur eine der beiden Klagen zur Verfügung?
10) a) Ulp. 18 ed. D. 9,2,5,3
Si magister in disciplina vulneraverit servum vel occiderit, an Aquilia teneatur, quasi damnum
iniuria dederit? et Iulianus scribit Aquilia teneri eum, qui eluscaverat discipulum in disciplina:
multo magis igitur in occiso idem erit dicendum. proponitur autem apud eum species talis:
sutor, inquit, puero discenti ingenuo filio familias, parum bene facienti quod demonstraverit,
forma calcei cervicem percussit, ut oculus puero perfunderetur: dicit igitur Iulianus iniuriarum
quidem actionem non competere, quia non faciendae iniuriae causa percusserit, sed monendi et
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docendi causa: an ex locato, dubitat, quia levis dumtaxat castigatio concessa est docenti: sed
lege Aquilia posse agi non dubito, [...]
10) b) Paul. 22 ed. D. 9,2,6
[...] praeceptoris enim nimia saevitia culpae adsignatur.
Übersetzung: a) Wenn ein Lehrer beim Unterricht einen Sklaven verletzt oder getötet hat, haftet
er dann nach der lex Aquilia, weil er widerrechtlich einen Schaden zugefügt hat? Und Iulian
schreibt, dass nach der lex Aquilia haftet, wer einem Schüler beim Unterricht ein Auge
ausgeschlagen hat; dasselbe muss daher umso eher gesagt werden, wenn er getötet worden ist.
Bei ihm wird folgender Fall erörtert: Ein Schuster schlug, wie er sagt, einem bei ihm als
Lehrling tätigen frei geborenen Knaben, einem Haussohn, der das, was er ihm gezeigt hatte,
unzureichend ausführte, mit einem Leisten derart fest auf das Genick, dass dem Knaben ein
Auge ausfloss. Iulian sagt nun, eine actio iniuriarum sei zwar nicht zu gewähren, weil er den
Lehrling ja nicht geschlagen habe, um eine Personenverletzung zu begehen, sondern um ihn zu
belehren; er erwägt aber, ob die Klage aus dem Lehrlingsvertrag erhoben werden könne, da
einem Lehrherrn nur leichte Züchtigung erlaubt sei; ich habe aber keinerlei Bedenken, dass nach
der lex Aquilia geklagt werden kann, [...].
b) [...] denn allzu große Heftigkeit des Lehrers wird dem Verschulden (culpa) zugerechnet.
Fragen
a) Erklären Sie beide inscriptiones.
b) Erläutern Sie die diskutierte Frage einer Haftung im Rahmen der locatio conductio und der
lex Aquilia.
c) Warum ist die Subsumption des Tatbestandes unter die lex Aquilia problematisch?
d) Aus welchem Grund wird eine Haftung wegen iniuria (Personenverletzung) abgelehnt?
e) Wer kann mit der Vertragsklage und mit der Deliktsklage was einfordern? Sind die beiden
Klagen kumulierbar?
11) Ulp. 18 ed. D. 9,2,11 pr.
Item Mela scribit, si, cum pila quidam luderent, vehementius quis pila percussa in tonsoris
manus eam deiecerit et sic servi, quem tonsor habebat, gula sit praecisa adiecto cultello: in
quocumque eorum culpa sit, eum lege Aquilia teneri. Proculus in tonsore esse culpam: et sane
si ibi tondebat, ubi ex consuetudine ludebatur vel ubi transitus frequens erat, est quod ei
imputetur: quamvis nec illud male dicatur, si in eo loco periculoso sellam habenti tonsori se
quis commiserit, ipsum de se queri debere.
Übersetzung: Ebenso schreibt Mela, dass, als einige Ball spielten und es sich zutrug, dass der
Ball mit solcher Wucht auf die Hand eines Barbiers geschleudert wurde und diese nach unten
drückte, wodurch einem Sklaven, den der Barbier gerade als Kunden bediente, mit dem
angesetzten Messer die Kehle durchschnitten wurde, derjenige der Beteiligten nach der lex
Aquilia zu haften hätte, den die culpa treffe. Für Proculus trifft den Barbier das Verschulden: In
der Tat, wenn er dort rasierte, wo für gewöhnlich Ball gespielt wurde oder wo reger
Durchgangsverkehr herrschte, gibt es etwas, was ihm vorgehalten werden kann. Trotzdem wäre
es auch kein schlechtes Argument, würde man vertreten, dass jemand, der sich einem Barbier
anvertraut, der seinen Sessel an einem gefährlichen Ort aufgestellt hat, sich bei sich selbst
beklagen muss.
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Fragen
a) Welchen Beteiligten am Unfall könnte ein Verschulden angelastet werden?
b) Warum wirft Proculus dem tonsor Verschulden nach der lex Aquilia vor?
c) Was meint Ulpian, wenn er schreibt, der Barbierkunde müsse sich bei sich selbst beklagen?
d) Unter welcher Voraussetzung würde auch der Ballspieler lege Aquilia haften?
12) Paul. 11 ed. D. 4,2,8,2
Quod si dederit ne stuprum patiatur , hoc edictum locum habet, cum viris
bonis iste metus maior quam mortis esse debet.
Übersetzung: Wenn etwas gegeben hat, um nicht sexuell
missbraucht zu werden, so findet dieses Edikt Anwendung, weil rechtschaffenen Menschen
diese Furcht mehr bedeuten muss als der Tod.
Fragen
a) Um welches Delikt handelt es sich?
b) Bestehen Zweifel an der Beachtlichkeit?
c) Welche Rechtsmittel stehen den Opfern zur Verfügung, was werden sie damit bewirken?
d) Diskutieren Sie den Fall, wenn sich das erpresste Gut mittlerweile bei einem unbeteiligten
Dritten befindet (Klagemöglichkeiten? Herausgabe?).
13) Formel der actio furti nec manifesti (nach Gai. 4,37; Lenel 328)
Si paret Aurelio Iunio a Publio Domitio ope consiliove Publii Domitii furtum factum esse
cucumae aereae, quam ob rem Publium Domitium pro fure damnum decidere oportet, quanti ea
res fuit, cum furtum factum est, tantae pecuniae duplum iudex Publium Domitium Aurelio Iunio
condemna; si non paret absolve.
Übersetzung: Wenn es sich erweist, dass dem klagenden Aurelius Iunius vom beklagten Publius
Domitius mit dessen Beihilfe oder auf dessen Anstiftung ein Kupferkessel gestohlen wurde, aus
welchem Sachverhalt der Beklagte als Dieb Sühne zu leisten verpflichtet ist, dann soll der
Richter den Beklagten Publius Domitius dem Kläger Aurelius Iunius in den doppelten
Geldbetrag des Wertes verurteilen, den die Sache zur Zeit der Begehung der Tat gehabt hat;
wenn es sich nicht erweist, soll er ihn freisprechen.
14) Formel der actio furti nec manifesti (noxalis) (Lenel 328)
Si paret Lucillae a Sticho servo Fulviae furtum factum esse equi, quam ob rem Fulviam pro fure
damnum decidere aut Stichum noxae dedere oportet, quanti ea res fuit, cum furtum factum est,
tantae pecuniae duplum dare aut Stichum noxae dedere iudex Fulviam Lucillae condemna; si
non paret absolve.
Übersetzung: Wenn es sich erweist, dass der (klagenden) Lucilla von Stichus, dem Sklaven der
(beklagten) Fulvia ein Pferd gestohlen wurde, aus welchem Sachverhalt die Beklagte entweder
als Diebin Buße zu bezahlen oder den Stichus zur Sühne auszuliefern verpflichtet ist, dann soll
der Richter die Beklagte Fulvia der Klägerin Lucilla entweder in den doppelten Geldbetrag des
Wertes verurteilen, den die Sache zur Zeit der Begehung der Tat gehabt hat, oder in die
Auslieferung des Stichus zur Sühne verurteilen; wenn es sich nicht erweist, soll er sie
freisprechen.
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15) Actio depositi de peculio deve in rem verso
Quod Cornelia apud Neratium, qui in Cassii potestate est, lectum deposuit, qua de re agitur
(demonstratio), quidquid ob eam rem Neratium, si liber esset ex iure Quiritium, Corneliae dare
facere oportet ex fide bona (intentio), eius iudex Cassium Corneliae dumtaxat de peculio et si
quid dolo malo Cassii factum est, quo minus peculii esset, vel si quid in rem Cassii inde versum
est, condemna. Si non paret, absolve (condemnatio).
Übersetzung: Klageformel aus dem Verwahrungsvertrag im Rahmen eines Pekuliums oder
wegen Bereicherung (des Gewalthabers): Wenn (sofern) Cornelia (= Klägerin) dem Neratius (=
Beklagter, Gewaltunterworfener), der in der Gewalt des Cassius (= Gewalthaber) ist, das Bett,
um das es hier geht, in Verwahrung gegeben hat (demonstratio), was immer aus diesem Grund
der Neratius, wenn er nach quiritischem Recht frei wäre, der Cornelia nach Treu und Glauben
zu leisten verpflichtet wäre (intentio), dann verurteile, Richter, den Cassius der Cornelia in
höchstens den Wert des Pekuliums oder in (höchstens) den Wert, den dieses hätte, wenn der
Cassius nicht arglistig bewirkt hätte, dass (etwas) nicht im Pekulium ist (bei Privatkonkurs),
oder in (höchstens) den Wert, den das hat, was dem Vermögen des Cassius zugewendet worden
ist. Wenn sich dies nicht erweist, sprich ihn frei (condemnatio).
Kommentar: Der Zusatz si liber esset ist bei einer formula in ius concepta notwendig.
SklavInnen können nach ius civile nicht verklagt werden/klagen, da sie keine liberi und daher
auch keine cives sind. Um die Klagslegitimation bei einer formula in ius concepta zu erreichen,
muss der Prätor die libertas fingieren.
16) Actio venditi quod iussu
Quod iussu Clodii Allius Flavio, cum is in potestate Clodii esset, fundum vendidit, qua de re
agitur, quidquid ob eam rem Flavium Allio dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Clodium
Allio condemna. Si non paret absolve.
Übersetzung: Wenn (sofern) Allius (Kläger) dem Flavius (Beklagter, filius familias) auf Geheiß
des Clodius (pater familias), als dieser in der Gewalt des Clodius stand, ein Grundstück
verkauft hat, um das es hier geht, so verurteile, Richter, dem Allius den Clodius in alles das,
was der Flavius dem Allius nach Treu und Glauben zu leisten verpflichtet ist. Wenn sich dies
nicht erweist, sprich ihn frei.
17) Scaev. 1 resp. D. 15,3,20 pr.
Pater pro filia dotem promisit et convenit, ut ipse filiam aleret: non praestante patre filia a viro
mutuam pecuniam accepit et mortua est in matrimonio. respondi, si ad ea id quod creditum est
erogatum esset, sine quibus aut se tueri aut servos paternos exhibere non posset, dandam de in
rem verso utilem actionem.
Übersetzung: Ein Vater hat für seine Tochter eine Mitgift versprochen und vereinbart, dass er
selbst für den Unterhalt der Tochter aufkommen werde. Als der Vater nicht leistete, nahm die
Tochter von ihrem Ehegatten ein Gelddarlehen auf und verstarb später während aufrechter Ehe.
Ich habe geantwortet, es sei eine actio de in rem verso utilis zu gewähren, wenn diejenige, die
das Darlehen empfangen hat, es für Dinge verwendet hat, ohne die sie entweder sich selbst nicht
erhalten oder die väterlichen SklavInnen nicht verpflegen konnte.
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Anmerkung: Der Jurist empfahl wahrscheinlich deshalb eine actio utilis, weil die Musterformel
im prätorischen Edikt nur vom ‚filius familias’ sprach.
Fragen
a) Inscriptio? Textüberlieferung?
b) Erörtern Sie Sachverhalt und Rechtsprobleme.
c) Muß vorausgesetzt werden, dass die Frau während der Ehe filia familias bleibt? Verfügt
sie über ein peculium?
d) Verstieß die Darlehensaufnahme der Tochter gegen das SC Macedonianum? Gegen das
SC Velleianum?
e) Worin mag der Jurist hier eine versio in rem erblickt haben?
18) Paul. 74 ed. D. 45,1,84
Si insulam fieri stipulatus sim et transierit tempus, quo potueris facere, quamdiu litem
contestatus non sim, posse te facientem liberari placet: quod si iam litem contestatus sim, nihil
tibi prodesse, si aedifices.
Übersetzung: Wenn du versprochen hast, ein Mietshaus zu errichten und die Zeit innerhalb
derer du es errichten hättest können, verstrichen ist, kannst du dich (durch Erfüllung) befreien,
solange noch keine Streitbefestigung stattgefunden hat. Wenn aber die Streitbefestigung bereits
durchgeführt wurde, nützt es dir nichts mehr, wenn du baust.
Fragen
a) Wie sieht die zugrunde liegende Stipulation aus?
b) Was bewirkt die litis contestatio für die mora debitoris?
19) Gai. 3 verb. oblig. D. 46,2,34,2
In summa admonendi sumus nihil vetare una stipulatione plures obligationes novari, veluti si
ita stipulemur: ‚quod Titium et Seium mihi dare oportet, id dari spondes?’ licet enim ex diversis
causis singuli fuerant obligati, utrique tamen novationis iure liberantur, cum utriusque
obligatio in huius personam, a quo nunc stipulemur, confluat.
Übersetzung: Letztendlich müssen wir unterstreichen, dass nichts verbietet, durch eine
Stipulation mehrere Schuldverhältnisse zu erneuern (sie zu novieren), etwa wenn wir uns derart
versprechen lassen: ‚Versprichst du mir das zu geben, was Titius und Seius mir zu geben
schuldig sind?’ Obgleich die einzelnen Personen aus verschiedenen Rechtsgründen verpflichtet
waren, werden sie dennoch aufgrund (kraft des Rechts) der Novation befreit, da sich die
Verpflichtung beider in der Person dessen, von dem wir uns nun versprechen lassen, vereinigt.
Fragen
a) Wie wird eine Novation durchgeführt?
b) Was bewirkt eine Novation?
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I) Prätorisches Edikt
20) Formel der actio empti (LENEL, EP 3 , 299)
Quod Aulus Agerius de Numerio Negidio hominem quo de agitur emit, qua de re agitur,
quidquid ob eam rem dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Numerium Negidium Aulo
Agerio condemnat; si non paret, absolvito.
Übersetzung: Wenn (sofern) der Kläger (Aulus Agerius) vom Beklagten (Numerius Negidius)
den besagten Sklaven gekauft hat, um den prozessiert wird, möge der Richter den Beklagten zur
Leistung all dessen an den Kläger verurteilen, was dieser aufgrund von Treu und Glauben
schuldig ist; wenn es sich nicht erweist, spreche er ihn frei.
21) Formel der actio de dolo (LENEL, EP 3 , 114)
Si paret dolo malo Numerii Negidii factum esse, ut Aulus Agerius Numerio Negidio fundum quo
de agitur mancipio daret, neque plus quam annus est, cum experiundi potestas fuit, neque ea res
arbitrio iudicis restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Numerium Negidium Aulo
Agerio condemnato; si non paret absolvito.
Übersetzung: Wenn es sich erweist, dass NN absichtlich (dolo malo) gehandelt hat, sodass AA
dem NN das Grundstück, um das prozessiert wird, übereignet hat, und weder ein Jahr seit dem
Zeitpunkt, an dem die Klageführung (erstmals) möglich wurde, verstrichen ist, noch das
Streitobjekt aufgrund der Ermächtigung des Richters restituiert wurde, dann verurteile, Richter,
den NN dem AA in den Geldbetrag, den der Streitgegenstand wert sein wird; wenn es sich nicht
erweist, sprich ihn frei.
II) Ädilizisches Edikt
22) Actio redhibitoria
Ulp. 1 ed. aedil. curul. D. 21,1,1,1: Aiunt aediles: ‚Qui mancipia vendunt, certiores faciant
emptores, quid morbi vitiive cuique sit, quis fugitivus errove sit noxave solutus non sit:
eademque omnia, cum ea mancipia venibunt, palam recte pronuntianto. quodsi mancipium
adversus ea venisset, sive adversus quod dictum promissumve fuerit cum veniret, fuisset, quod
eius praestari oportere dicetur: emptori omnibusque ad quos ea res pertinet iudicium dabimus,
ut id mancipium redhibeatur. […]’
Übersetzung: Die Ädilen schreiben (in ihrem Edikt) vor: „Diejenigen, die Sklaven verkaufen,
müssen die Käufer darüber in Kenntnis setzen, welche Krankheit oder Mangelhaftigkeit jeder
einzelne hat, wer zur Flucht oder zum Vagabundieren neigt oder von einer Straftat nicht befreit
ist. All diese Mängel sind, wenn solche Sklaven zum Verkauf kommen, wahrheitsgemäß offen
zu legen. Ist aber ein Sklave entgegen diesen Regeln verkauft worden, oder anders als bei
Verkaufsabschluss versprochen und zugesagt, das heisst, als der Verkäufer (nach Zivilrecht) zu
leisten sich verpflichtet erklärt hat, werden wir dem Käufer und allen, die diese Angelegenheit
betrifft, eine Klage darauf gewähren, dass dieser Sklave zurückgegeben wird. […]“
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23) Actio quanti minoris (LENEL, EP 3 , 561)
Si paret homini quo de agitur, quem As As de No No emit, vitii quid, cum veniret, fuisse [...]
neque plus quam annus est, cum experiundi potestas fuit, quanto ob id vitium is homo, cum
veniret, minoris fuit, tantam pecuniam iudex Nm Nm Ao Ao condemnato; nisi paret absolvito.
Übersetzung: Wenn es sich erweist, dass der Sklave, um den es geht, den der Kläger vom
Beklagten gekauft hat, bereits zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses bestimmte Mängel
aufwies [...] und nicht mehr als ein Jahr verstrichen ist seit dem Zeitpunkt, als es möglich
wurde, den Mangel festzustellen, soll der Beklagte dem Kläger in den Differenzbetrag verurteilt
werden, den der Sklave aufgrund seines Mangels wert ist; wenn es sich nicht erweist, soll er
freigesprochen werden.
III) Historische Entwicklung
24) Cic. off. 3,65
Nam cum ex duodecim tabulis satis esset ea praestari, quae essent lingua nuncupata,
quae qui infitiatus esset dupli poenam subiret, a iuris consultis etiam reticentiae poena
est constituta: Quidquid enim est in praedio vitii, id statuerunt, si venditor sciret, nisi
nominatim dictum esset, praestari oportere.
Übersetzung: Denn während es nach den XII Tafeln genügte, dass das geleistet werde, was
ausdrücklich erklärt worden war, und der, der ableugnete, die Bestrafung auf den doppelten
Wert erlitt, wurde von den Rechtsgelehrten auch für das Verschweigen (der Mängel an einem
Gegenstand) eine Strafe eingeführt. Denn sie hielten fest, dass jeder Mangel, den das
Grundstück hat, wenn der Verkäufer ihn kannte, sofern er ihn nicht ausdrücklich genannt hatte,
(dem Käufer) ersetzt werden muss.
25) Cic. off. 3,54
Vendat aedes vir bonus, propter aliqua vitia, quae ipse norit, ceteri ignorent, pestilentes
sint et habeantur salubres, ignoretur in omnibus cubiculis apparere serpentes,
male materiatae et ruinosae, se hoc praeter dominum nemo sciat; quaero, si haec
emptoribus venditor non dixerit aedesque vendiderit pluris multo, quam se venditurum
putarit, num id iniuste aut improbe fecerit?
Übersetzung: Ein rechtschaffener Mann verkauft sein Haus wegen irgendwelcher Mängel, die er
selbst kennt, von denen die übrigen aber nichts wissen – es sei übel riechend, gelte aber als der
Gesundheit förderlich; es sei unbekannt, dass in allen seinen Räumen Schlangen hervorkröchen,
dass es aus schadhaftem Baumaterial und einsturzgefährdet sei -, aber dies wisse, abgesehen
vom Hausherrn, niemand. Ich frage nun, wenn dies der Verkäufer den Käufern nicht gesagt und
das Haus viel teurer verkauft hat, als er es verkaufen zu können glaubte, handelte er dann nicht
unrechtmäßig, oder unredlich?
26) Ulp. 44 Sab. D. 4,3,37
Quod venditor ut commendet dicit, sic habendum, quasi neque dictum neque promissum est: si
vero decipiendi emptoris causa dictum est, aeque sic habendum est, ut non nascatur adversus
dictum promissumve actio, sed de dolo actio.
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Übersetzung: Was ein Verkäufer als Anpreisung (der Ware) sagt, darf weder als Zusicherung
noch als Versprechen aufgefasst werden. Wenn es aber gesagt worden ist, um den Käufer zu
täuschen, muss es zwar gleichfalls dahingehend aufgefasst werden, dass im Hinblick auf eine
Zusicherung oder ein Versprechen keine Klage begründet ist, wohl aber eine Klage wegen
Arglist.
IV) Error
27) Ulp. 28 Sab. D. 18,1,11,1
Quod si ego me virginem emere putarem, cum esset iam mulier, emptio valebit: in sexu enim
non est erratum. ceterum si ego mulierem venderem, tu puerum emere existimasti, quia in sexu
error est, nulla emptio, nulla venditio est.
Übersetzung: Wenn ich glaubte, eine Jungfrau zu kaufen, die aber bereits eine Frau ist, wird der
Kauf gültig sein, da bezüglich des Geschlechtes kein Irrtum vorliegt. Wenn ich aber eine Frau
verkaufte, du aber einen Knaben zu kaufen glaubtest, kommt kein Kaufvertrag zustande, weil
Irrtum bezüglich des Geschlechtes vorliegt.
V) Periculum est emptoris
28) Bacchus verkauft Priscilla vier Amphoren apulischen Jahrgangsweins um 800 Sesterzen.
Der Wein soll Priscilla am übernächsten Tag zugestellt werden. Tags darauf überschwemmt der
Tiber infolge heftiger Unwetter den Weinkeller des Bacchus und sein gesamtes Amphorenlager
wird vernichtet.
Fragen
a) Muss Bacchus den Kaufpreis zurückerstatten?
b) Benötigt Priscilla oder Bacchus einen Tutor beim Vertragsabschluss?
29) Clio verkauft Helena, der Sklavin der Fulvia, ein Purpurgewand mit Goldstickerei. Sie
vereinbaren, dass das Kleid am darauffolgenden Tag von Helena abgeholt werden würde.
Nachts wird das Gewand aus dem Geschäft Clios gestohlen.
Fragen
a) Wird Clio mit der actio venditi gegen Fulvia durchdringen?
b) Ändert sich etwas, wenn das Kleid eine Massenware aus der Manufaktur wäre?
c) Wie würde die Klagsformel aussehen?
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Addendum für Interessierte
Zur Entwicklung der emptio – venditio
nach Cicero’s Überlieferung
A) Cic. off. 3,65
Nam cum ex duodecim tabulis satis esset ea praestari, quae essent lingua nuncupata,
quae qui infitiatus esset dupli poenam subiret, a iuris consultis etiam reticentiae poena
est constituta: Quidquid enim est in praedio vitii, id statuerunt, si venditor sciret, nisi
nominatim dictum esset, praestari oportere.
Übersetzung: Denn während es nach den XII Tafeln genügte, dass das geleistet werde, was
ausdrücklich erklärt worden war, und der, der ableugnete, die Bestrafung auf den doppelten
Wert erlitt, wurde von den Rechtsgelehrten auch für das Verschweigen (der Mängel an einem
Gegenstand) eine Strafe eingeführt. Denn sie hielten fest, dass jeder Mangel, den das
Grundstück hat, wenn der Verkäufer ihn kannte, sofern er ihn nicht ausdrücklich genannt hatte,
(dem Käufer) ersetzt werden muss.
B) Cic. off. 3,54
Vendat aedes vir bonus, propter aliqua vitia, quae ipse norit, ceteri ignorent, pestilentes
sint et habeantur salubres, ignoretur in omnibus cubiculis apparere serpentes,
male materiatae et ruinosae, se hoc praeter dominum nemo sciat; quaero, si haec
emptoribus venditor non dixerit aedesque vendiderit pluris multo, quam se venditurum
putarit, num id iniuste aut improbe fecerit?
Übersetzung: Ein rechtschaffener Mann verkauft sein Haus wegen irgendwelcher Mängel, die er
selbst kennt, von denen die übrigen aber nichts wissen – es sei übel riechend, gelte aber als der
Gesundheit förderlich; es sei unbekannt, dass in allen seinen Räumen Schlangen hervorkröchen,
dass es aus schadhaftem Baumaterial und einsturzgefährdet sei -, aber dies wisse, abgesehen
vom Hausherrn/Eigentümer, niemand. Ich frage nun, wenn dies der Verkäufer den Käufern
nicht gesagt und das Haus viel teurer verkauft hat, als er es verkaufen zu können glaubte,
handelte er darin nicht unrechtmäßig oder unredlich?
C) Cic. off. 3,66-67
Ut, cum in arce augurium augures acturi essent iussissentque T. Claudium Centumalum,
qui aedes in Caelio monte habebat, demoliri ea, quorum altitudo officeret auspiciis,
Claudius proscripsit insulam, emit P. Calpurnius Lanarius: huic ab auguribus illud idem
denuntiatum est. Itaque Calpurnius cum demolitus esset cognossetque Claudium aedes
postea proscripsisse, quam esset ab auguribus demoliri iussus, arbitrum illum adegit,
QUIDQUID SIBI DARE FACERE OPORTERET EX FIDE BONA. M. Cato sententiam dixit, huius
nostri Catonis pater. Ut enim ceteri ex patribus, sic hic, qui illud lumen progenuit, ex filio
est nominandus. Is igitur iudex ita pronuntiavit, cum in vendundo rem eam scisset et non
pronuntiasset, emptori damnum praestare oportere. § 67. Ergo ad fidem bonam statuit
pertinere notum esse emptori vitium, quod nosset venditor. Quod si recte iudicavit, non
recte frumentarius ille, non recte aedium pestilentium venditor tacuit. Sed huiusmodi
reticentiae iure civili comprehendi non possunt; quae autem possunt diligenter tenentur.
M. Marius Gratidianus, propinquus noster, C. Sergio Oratae vendiderat aedes eas, quas
ab eodem ipse paucis ante annis emerat; eae serviebant, sed hoc in mancipio Marius non
dixerat, adducta res in iudicium est. Oratam Crassus, Gratidianum defendebat Antonius.
Ius Crassus urgebat, „quod vitii venditor non dixisset sciens, id oportere praestari“,
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aequitatem Antonius, „quoniam id vitium ignotum Sergio non fuisset, qui illas aedes
vendidisset, nihil fuisse necesse dici nec eum esse deceptum, qui id quod emerat, quo iure
esset, teneret“.
Übersetzung: So hat, da die Auguren auf dem Kapitol die Vogelschau abhalten wollten und dem
T. Claudius Centumalus, der ein Haus auf dem Mons Caelius besass, befohlen hatten, die Teile
abzutragen, deren Höhe die Vogelschau beeinträchtigte, Claudius das Haus zum Verkauf
angeboten; P. Calpurnius Laenarius kaufte es. Diesem wurde jener Sachverhalt von den
Auguren zur Kenntnis gebracht. Deshalb zog Calpurnius, nachdem er die Abreißarbeit vollendet
und erfahren hatte, dass Claudius das Haus erst angeboten hatte, nachdem ihm von den Auguren
das Abtragen befohlen worden war, jenen vor den (Schieds-)Richter (arbiter) (mit der Formel):
„Was immer er geben und leisten müsse nach Treu und Glauben.“ M. Cato verkündete den
Urteilsspruch, unseres Zeitgenossen Vater (werden nämlich die übrigen nach ihren Vätern, so ist
dieser, der jenes glänzenden Mannes Vater war, nach seinem Sohne zu benennen). Dieser hat
als Richter (iudex) so entschieden, dass, da er beim Verkauf diesen Sachverhalt gewußt, aber
nicht zur Kenntnis gebracht hatte, dem Käufer für den Schaden Erstz geleistet werden müsse. §
67. Er stellte also fest, dass unter Treu und Glauben fallen müsse, wenn dem Käufer ein Mangel
bekannt sei, den der Verkäufer kannte. Wenn er darin richtig urteilte, war das Schweigen jenes
Getreidehändlers nicht richtig, nicht richtig das des Verkäufers eines ‚ungesunden’ Hauses.
Aber Fälle derartigen Verschweigens können vom Zivilrecht nicht erfasst werden. In Fällen
aber, wo dies möglich ist, wird mit Sorgfalt geahndet. M. Marius Gratidianus, unser
Verwandter, hatte dem C. Sergius Orata das Haus verkauft, das er selbst von demselben wenige
Jahre vorher gekauft hatte. Dieses unterlag Servituten/Belastungen, aber das hatte Marius nicht
in dem Kaufvertrag genannt. Der Fall wurde vor Gericht gebracht. Crassus verteidigte Orata,
Antonius Gratidianus. Crassus pochte auf das formale Recht/den Wortlaut (ius): „Für Mangel,
den der Verkäufer wissentlich nicht genannt hat, muß Ersatz geleistet werden;“ auf die
Billigkeit/Gerechtigkeit (aequitas) Antonius: „Da ja dieser Mangel dem Sergius nicht
unbekannt gewesen sei, der jenes Haus verkauft habe, sei es keineswegs nötig gewesen, ihn zu
nennen, und der sei nicht getäuscht worden, der wusste, welchem Recht (welcher
Rechtsbeschränkung) das Kaufobjekt unterlag.“
Ad Cic. off. 3,66-67: QUIDQUID SIBI DARE FACERE OPORTERET EX FIDE BONA nach dem Urteil
des Richters M. Porcius Cato (2.-1. Jh. v. Chr.), der Vater ‚unseres’ (den Cicero kennt) Cato
(Uticensis).
D) Cic. off. 3,58-60
C. Canius, eques Romanus, nec infacetus et satis litteratus, cum se Syracusas otiandi, ut
ipse dicere solebat, non negotiandi causa contulisset, dictitabat se hortulos aliquos emere
velle, quo invitare amicos et ubi se oblectare sine interpellatoribus posset. Quod cum
percrebuisset, Pythius ei quidam, qui argentariam faceret Syracusis, venales quidem se
hortos non habere, sed licere uti Canio, si vellet, ut suis, et simul ad cenam hominem in
hortos invitavit in posterum diem. Cum ille promisisset, tum Pythius, qui esset ut
argentarius apud omnes ordines gratiosus, piscatores ad se convocavit et ab iis petivit, ut
ante suos hortulos postridie piscarentur, dixitque quid eos facere vellet. Ad cenam
tempori venit Canius; opipare a Pythio adparatum convivium, cumbarum ante oculos
multitudo, pro se quisque, quod ceperat, adferebat, ante pedes Pythii pisces abiciebantur.
§ 59. Tum Canius „quaeso“, inquit, „quid est hoc, Pythi? tantumne piscium? tantumne
cumbarum?“ Et ille: „Quid mirum?“ inquit, „hoc loco est Syracusis quidquid est
piscium, hic aquatio, hac villa isti carere non possunt.“ Incensus Canius cupiditate
contendit a Pythio, ut venderet. Gravate ille primo. Quid multa? impetrat. Emit homo
cupidus et locuples tanti, quanti Pythius voluit, et emit instructos. Nomina facit, negotium
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conficit. Invitat Canius postridie familiares suos, venit ipse mature, scalmum nullum
videt. Quaerit ex proximo vicino, num feriae quaedam piscatorum essent, quod eos nullos
videret. „Nullae, quod sciam,“ ille, „sed hic piscari nulli solent. Itaque heri mirabar quid
accidisset.“ § 60. Stomachari Canius, sed quid faceret? Nondum enim C. Aquilius,
collega et familiaris meus, protulerat de dolo malo formulas; in quibus ipsis, cum ex eo
quaereretur, quid esset dolus malus, respondebat, cum esset aliud simulatum, aliud
actum. Hoc quidem sane luculente, ut ab homine perito definiendi. Ergo et Pythius et
omnes aliud agentes, aliud simulantes perfidi, improbi, malitiosi. Nullum igitur eorum
factum potest utile esse, cum sit tot vitiis inquinatum.
Übersetzung: Als C. Canius, ein römischer Ritter, ein Mann nicht ohne Witz und einige
Bildung, sich nach Syrakus begeben hatte – zu einer Erholung, wie er selbst zu sagen pflegte,
nicht, um Geschäfte zu machen –, ließ er immer wieder ins Gespräch einfließen, er wolle
irgendeinen Park (hortuli) kaufen, in den er Freunde einladen und wo er sich ohne ungebetene
Gäste ergehen könne. Als sich dies herumgesprochen hatte, sagte ein gewisser Pythius, der in
Syrakus ein Bankgeschäft betrieb, er habe zwar keinen Park zu verkaufen, aber Canius dürfe,
wenn er wolle, sich in dem seinen wie zu Hause fühlen, und zugleich lud er ihn zu einem Essen
für den folgenden Tag in seinen Park ein. Als jener zugesagt hatte, rief Pythius, der ja als ein
Bankbesitzer bei allen Ständen angesehen war, Fischer zusammen und ersuchte sie, tags darauf
vor seinem Park zu fischen. Auch sagte er ihnen, was sie nach seinem Wunsche tun sollten.
Canius kam zur abgemachten Zeit: ein prachtvolles Gastmahl ist von Pythius zubereitet, vor
seinen Augen ein Gewimmel von Booten, ein jeder brachte an, so gut er konnte, was er
gefangen hatte; vor die Füße des Pythius wurden die Fische geworfen. § 59. Da sagte Canius:
„Ich bitte dich, was soll das bedeuten, Pythius? So viele Fische? So viele Boote?“ Und jener
sagte: „Warum wunderst du dich? Von hier bezieht Syrakus alle Fische, hier liegt seine
Wasserversorgung, die können auf dieses Anwesen nicht verzichten.“ Begeistert bittet Canius
Pythius, er möchte ihm verkaufen. Jener gibt sich zunächst spröde. Doch was soll ich viel
erzählen? Er setzt sich durch. Der begüterte Mann kauft in seiner Begeisterung so teuer, wie
Pythius wollte, und zwar mitsamt der Einrichtung. Er trägt die Darlehensforderung (ins
Schuldenbuch des Gläubigers/Kreditgebers) ein (nomina facere), schließt das Rechtsgeschäft
ab. Da lädt tags darauf Canius seine Freunde ein, kommt selbst früh, sieht aber nicht ein Ruder.
Er fragt den nächsten Nachbarn, ob die Fischer einen Feiertag hätten, weil er keinen von ihnen
sähe. „Nein, soviel ich weiß“, antwortet jener, „aber hier pflegt niemand zu fischen. § 60.
Deshalb wunderte ich mich gestern, was geschehen sei.“ Da kam dem Canius der Magen hoch
(stomachari). Aber was hätte er tun sollen? Es hatte ja noch nicht C. Aquilius, mein Kollege
und Freund, die Prozessformeln bezüglich arglistiger Täuschung (im Edikt) kundgetan. Als man
ihn fragte, was in ebendiesen unter arglistige Täuschung falle, antwortet er: „Wenn das eine
vorgetäuscht, das andere getan wird“ (aliud simulatum, aliud actum). Das freilich ist ziemlich
einleuchtend gesagt, eben von einem Meister der Definition. Also sind Pythius und alle, die
eines tun, anderes vortäuschen, treulos, unredlich und arglistig; keine ihrer Handlungen kann
also nützlich sein, da sie mit so vielen Fehlern befleckt ist.
Ad Cic. off. 3,58-60: Der Canius-Pythius-Fall spielt vor Einführung der formula de dolo malo
durch den Juristen C. Aquilius Gallus, einen Freund Ciceros. 66 v. Chr. sind sie collegae als
Prätoren. In jener Zeit besitzt Aquilius Gallus (laut Plinius) das schönste Haus auf dem Viminal.
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Evelyn Höbenreich
KS RR II SS 2009
Über amicitia, fides, officium, mandatum
Sind die Bürger einander freund,
so bedarf es keines Rechtsschutzes.
Aristot. NE 8,1 (1155a 26-27)
30) Paul. 32 ed. D. 17,1,1,4
Mandatum nisi gratuitum nullum est: nam originem ex officio atque amicitia trahit, contrarium
vero est officio merces: interveniente enim pecunia res ad locationem et conductionem potius
respicit.
Übersetzung: Ein Auftrag, der nicht unentgeltlich ist, ist nichtig; denn der Auftrag hat seinen
Ursprung in Pflichtgefühl und Freundschaft; mit Freundschaftspflicht aber ist Lohn unvereinbar.
Kommt nämlich Geld ins Spiel, so stellt die Angelegenheit/das Rechtsverhältnis eher eine
locatio-conductio dar.
31) Gai. 3,162
In summa sciendum aliquid gratis dederim, quo nomine, si
mercedem statuissem, locatio et conductio contraheretur, mandati esse actionem, veluti si
fulloni polienda curandave vestimenta aut sarcinatori sarcienda.
Übersetzung: Schließlich muss man wissen, dass eine Klage wegen Auftrags anwendbar ist,
wenn ich irgend etwas umsonst zu tun vergeben habe, was, falls ich deswegen einen Lohn
festgesetzt habe, den Abschluss eines Werkvertrages bedeutet hätte, zum Beispiel, wenn ich
Kleidungsstücke einem Kleiderreiniger/Walker zum Stärken oder Reinigen übergeben habe
oder einem Schneider zum Ausbessern.
32) I. 3,27,13
In summa sciendum est mandatum, nisi gratuitum sit, in aliam formam negotii cadere: nam
mercede constituta incipit locatio et conductio esse et ut generaliter dixerimus: quibus casibus
sine mercede suscepto officio mandati aut depositi contrahitur negotium, his casibus
interveniente mercede locatio et conductio contrahi intellegitur. et ideo si fulloni polienda
curandave vestimenta dederis aut sarcinatori sarcienda nulla mercede constituta neque
promissa, mandati competit actio.
Übersetzung: Schließlich muss man wissen, dass ein Auftrag, wenn er nicht unentgeltlich ist,
unter einen anderen Typus eines Rechtsgeschäfts fällt. Denn durch die Vereinbarung eines
Entgelts wird der Vertrag ein Dienst- oder Werkvertrag. Um es allgemein zu sagen: In allen
Fällen, in denen durch die unentgeltliche Übernahme einer Pflicht ein Auftrags- oder
Verwahrungsvertrag begründet wird, sieht man, wenn ein Entgelt vereinbart wird, einen Dienst-
oder Werkvertrag zustande gekommen. Und deswegen wird eine Auftragsklage gewährt, wenn
du Kleidung ohne Vereinbarung oder Versprechen eines Entgelts einem Kleiderreiniger zum
Stärken oder Reinigen oder einem Schneider um Ausbessern gegeben hast.
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Abgrenzungen zum Mandat/Auftrag
in Privatrechtssystemen mit römischrechtlicher (kontinentaleuropäischer) Basis
Gefälligkeit: Kein Rechtsbindungswille des/r Beauftragten; dort, wo BeauftragteR das
rechtlich geschützte, insbesondere wirtschaftliche Interesse für BittstellerIn
nicht erkennen kann
Rat/Auskunft: Für unentgeltliche und nicht gewerbsmäßige Erteilung einer Auskunft
besteht keine vertragliche Haftung, sofern nicht erkennbare, besondere
Bedeutung für AnfragendeN vorliegt
Ermächtigung: Einseitige Willenserklärung, Befugnis, im Innenverhältnis (inter partes) auf
fremde Rechnung handeln zu dürfen
Auftrag: Vertrag, Pflicht, im Innenverhältnis (inter partes) auf fremde Rechnung
handeln zu sollen, Tätigkeit (Wirken) ist geschuldet
Vollmacht: Einseitige Willenserklärung, die (gegen Dritte) ermächtigt, im
Außenverhältnis in fremdem Interesse handeln zu können, durch
Rechtsgeschäft erteilte Vertretungsmacht, begründet ein Recht (Können),
abstrakt (unabhängig vom Rechtsgrund)
Vollmacht ohne Auftrag: zB Generalvollmacht für Anwalt/Anwältin ohne besonderen Auftrag
Auftrag ohne Vollmacht: sog. indirekte Stellvertretung
Arbeitsvertrag: Subordinationsverhältnis, Einordnung in fremde Betriebsorganisation, auf
bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit, ArbeitnehmerIn
mehr oder weniger unselbständig tätig und sozial abhängig
Werkvertrag: Bestimmter Erfolg, Leistungsinhalt (Werk) ist geschuldet. Ähnliche
Unterteilung der Dienstleistungsverträge (contrats de service) in
Westschweiz nach contrats de résultats und contrats de moyens
Gesellschaft: Gemeinsamer Zweck und Interessen, Verfügungen durch Beschlüsse
Arbeitsvertrag sui generis: Entspricht keinem gesetzlichen Typus, zB Dienstleistung, die
unkörperliches Ergebnis beinhaltet, oder Dauervertrag, der weder Auftrag
noch Werkvertrag ist (SchauspielerIn, Musik-Ensemble, Wartungs- oder
Tankstellenvertrag, etc)
Gemischte oder zusammengesetzte Verträge: Absorptionstheorie – wo Elemente eines
Vertragstypus – zB Auftrag – überwiegen, kommt dessen Reglement zur
Anwendung
16

Frankreich: Code civil (1804)
Art 1984 cc fr: Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à
une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Le contrat
ne se forme que par l’acceptation du mandataire.
Österreich: ABGB (1811)
§ 1002 ABGB: Der Vertrag, wodurch jemand ein ihm aufgetragenes Geschäft im
Namen des anderen zur Besorgung übernimmt, heißt Bevollmächtigungsvertrag.
Deutschland: BGB (1896, 1900)
§ 662 BGB: Vertragstypische Pflichten beim Auftrag (Auftrag, unentgeltlich)
Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, ein ihm von dem
Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen.
§ 675 BGB: Entgeltliche Geschäftsbesorgung (Dienst- oder Werkvertrag, entgeltlicher
‚Auftrag’)
(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum
Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt
wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem
Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen,
auch die Vorschrift des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.
Schweiz OR (1911: Artt 1-551, 1936: Artt 552-880)
OR 394 I: Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die
ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäß zu besorgen.
Italien: Codice civile 1942 (1989)
Art 1703 cc it: Il mandato è il contratto col quale una parte si obbliga a compiere una o
più atti giuridici per conto dell’altra.
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Evelyn Höbenreich
KS RR II SS 2009
Geschlecht und Recht
33) Aristot. pol. 1,13, 1259b, 21-40–1260b, 1-20: Auf eine je andere Weise nämlich herrscht
das Freie über das Dienende, das Männliche über das Weibliche und der Mann über das Kind.
Und in ihnen allen sind zwar die Seelenteile vorhanden, aber sie sind es unterschiedlich. Der
Sklave verfügt nämlich überhaupt nicht über das klug Beratschlagende, das Weibliche verfügt
zwar darüber, doch ohne Entscheidungsgewalt/Effektivität, das Kind verfügt zwar ebenfalls
darüber, doch über ein noch nicht Fertiges.
34) Gai. 1,190: Feminas vero perfectae aetatis in tutela esse fere nulla pretiosa ratio suasisse
videtur; nam quae vulgo creditur, quia levitate animi plerumque decipiuntur et aequum erat eas
tutorum auctoritate regi, magis speciosa videtur quam vera; mulieres enim quae perfectae
aetatis sunt, ipsae sibi negotia tractant et in quibusdam causis dicis gratia tutor interponit
auctoritatem suam, saepe etiam invitus auctor fieri a praetore cogitur.
Übersetzung: Dass aber geschlechtsreife Frauen unter Vormundschaft stehen sollen, scheint
durch kein stichhaltiges Argument zu überzeugen, denn der Grund, der im allgemeinen dafür
angeführt wird, dass sie aufgrund der Leichtfertigkeit ihres Gemütes meistens zu ihrem Nachteil
getäuscht würden und es daher billig wäre, dass sie von der auctoritas von Vormündern geleitet
würden, scheint mehr ein Vorwand als ein echter Grund zu sein. In der Tat erledigen Frauen, die
das geschlechtsreife Alter erreicht haben, ihre Angelegenheiten selbst, während der Vormund
nur in bestimmten Fällen seine förmliche Zustimmung zu erteilen hat; oft wird der
widerstrebende Tutor sogar vom Prätor gezwungen, seine auctoritas zu geben.
35) a) TU 11,27: Tutoris auctoritas necessaria est mulieribus quidem in his rebus: si lege aut
legitimo iudicio agant, si se obligent, si civile negotium gerant, si libertae suae permittant in
contubernio alieni servi morari, si rem mancipii alienent.
Übersetzung: Die Zustimmung eines Vormunds benötigen Frauen zumindest in folgenden
Angelegenheiten: Wenn sie im Legisaktionenverfahren oder im iudicium legitimum
prozessieren, wenn sie ein Schuldverhältnis eingehen, wenn sie ein (förmliches) Rechtsgeschäft
des ius civile abschließen, wenn sie ihrer Freigelassenen erlauben, in einem contubernium mit
einem fremden Sklaven zu leben, wenn sie res mancipi veräußern.
b) Gai. 2,80; 85: Nunc admonendi sumus neque feminam neque pupillum sine tutore auctore
rem mancipi alienare posse; nec mancipi vero feminam quidem posse, pupillum non posse. […]
§ 85. Mulieri vero etiam sine tutore auctore recte solvi potest; nam qui solvit, liberatur
obligatione, quia res nec mancipi, ut proxume diximus, a se dimittere mulieres etiam sine tutore
auctore possunt. Quamquam hoc ita est, si accipiat pecuniam; at si non accipiat et habere se
dicat et per acceptilationem velit debitorem sine tutore auctore liberare, non potest.
Übersetzung: Jetzt muss man bedenken, dass weder eine Frau noch ein unmündiges
Kind/Mündel ohne Zustimmung des Vormunds eine res mancipi veräußern kann, dass aber eine
Frau eine res nec mancipi veräußern kann, nicht aber das Mündel. [...] § 85. Einer Frau aber
kann auch ohne Zustimmung des Vormunds wirksam zur Erfüllung einer Schuld geleistet
werden; denn wer erfüllt, wird von seiner Schuld befreit, weil Frauen, wie gerade eben gesagt,
res nec mancipi auch ohne Zustimmung des Vormunds aufgeben können. Freilich ist das nur
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der Fall, wenn sie das Geld in Empfang nimmt; wenn sie es aber nicht in Empfang nimmt,
sondern nur sagt, sie habe es, und den Schuldner durch Empfangsanerkenntnis ohne
Zustimmung des Vormunds befreien will, kann sie es nicht.
36) Marcian. 3 reg. D. 12,6,40 pr.: Qui exceptionem perpetuam habet, solutum per errorem
repetere potest: sed hoc non est perpetuum. nam si quidem eius causa exceptio datur cum quo
agitur, solutum repetere potest, ut accidit in senatus consulto de intercessionibus: ubi vero in
odium eius cui debetur exceptio datur, perperam solutum non repetitur, veluti si filius familias
contra Macedonianum mutuam pecuniam acceperit et pater familias factus solverit, non repetit.
Übersetzung: Wer eine immerwährende Einrede hat, kann das irrtümlich Bezahlte
zurückfordern. Aber das ist nicht immer der Fall. Denn wenn nämlich die Einrede dem gewährt
wird, der geklagt wird, so kann er zwar das Geleistete zurückfordern, wie es aufgrund des
Senatsbeschlusses über die Interzessionen geschieht; wenn aber die Einrede zur Bestrafung
dessen, dem etwas geschuldet wird, gewährt wird, so kann das fälschlich Gezahlte nicht
zurückgefordert werden, wie wenn zB der Hausohn entgegen dem SC Macedonianum Geld als
Darlehen erhalten hat und nachdem er pater familias geworden war, es zurückgezahlt hat, so
kann er es nicht zurückfordern.
37) Scaev. 6 resp. D. 46,1,63: Inter creditricem et debitorem pactum intercesserat, ut, si
centum, quae mutua dederit, ubi primum petita fuissent, non solverentur, ornamenta pignori
data intra certum tempus liceret ei vendere et si quo minoris venissent, quodque sortis vel
usurarum nomine deberetur, id creditrici redderetur, et fideiussor acceptus est: quaesitum est,
an fideiussor in universam summam obligari potuerit. respondit secundum ea quae
proponerentur teneri fideiussorem in id, quod minus ex pignoribus venditis redactum esset.
Übersetzung: Scaevola im sechsten Buch der Rechtsgutachten: Zwischen einer Gläubigerin und
einem Schuldner wurde die Vereinbarung getroffen, dass, sobald die hundert, die als Darlehen
gegeben worden waren, zum ersten Mal gefordert und nicht zurückbezahlt würden, die dafür
verpfändeten Schmuckstücke innerhalb einer bestimmten Zeit verkauft werden dürften, und
wenn der Verkaufserlös zu gering wäre, dass dennoch all das, was an Kapital und Zinsen noch
geschuldet werde, der Gläubigerin geleistet werden solle. Dafür wurde ein Bürge aufgenommen.
Es wurde die Rechtsfrage gestellt, ob der Bürge für die gesamte Schuld hafte. Er antwortete:
Nach dem vorgetragenen Sachverhalt haftet der Bürge nur in der Höhe jenes Betrages, der
durch den Mindererlös des Pfandes noch offen ist.
Fragen
a) Sachverhalt? Rechtsfragen?
b) Was ist bei Rechtsgeschäften zu beachten, in die Frauen involviert sind?
c) Ist dies ein Fall, der unter die Maßnahme des SC Velleianum fällt?
d) Was bedeutet der Mindererlös aus dem Pfandverkauf für das Bestehen der Schuld?
e) Welches Problem entsteht bezüglich des Bürgen?
SCVell Relikt in römisch-gemeinem Recht (zB ausdrückliche Ablehnung):
§ 1349 ABGB: Fremde Verbindlichkeiten kann ohne Unterschied des Geschlechtes jedermann
auf sich nehmen, dem die freie Verwaltung seines Vermögens zusteht.
38) C. 4,28,3: Impp. Severus et Antoninus Macrino. Si filius familias aliquid mercatus pretium
stipulanti venditori cum usurarum accessione spondeat, non esse locum senatus consulto, quo
fenerare filiis familias prohibitum est, nemini dubium est: origo enim potius obligationis quam
titulus actionis considerandus est. [a. 198]
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Übersetzung: Die Kaiser (Septimius) Severus und Antoninus (Caracalla) an Macrinus. Wenn
ein Haussohn, der etwas gekauft hat, dem Verkäufer, der sich den Preis samt Zinsen
versprechen lässt, mit dem Wort spondeo zusagt, so zweifelt niemand daran, dass der
(Macedonianische) Senatsbeschluss, demzufolge es verboten ist, Haussöhnen ‚Geld gegen
Zinsen zu verleihen’, hier nicht zur Anwendung kommt: Es ist nämlich vielmehr der Ursprung
des Schuldverhältnisses in Betracht zu ziehen als die Bezeichnung der Klage. [198 n. Chr.]
Fragen
a) Wo ist dieses Gesetz überliefert?
b) ‚Fenerare’ heißt ‚Geld gegen Zinsen verleihen’. Entspricht das dem typischen mutuum?
c) Sachverhalt? Rechtsfragen? Lösungsvorschlag?
d) Betrifft das SC Macedonianum auch Haustöchter?
e) Werden weibliche und männliche Gewaltunterworfene unterschiedlich behandelt?
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