Einteilung der Obligationen

Einteilung der Obligationen
Schuldrechtliche Ansprüche werden mittels actiones in personam geltend gemacht. Nach der Art ihrer
Entstehung unterteilt Gaius in den Institutiones diese in obligationes ex contractu und obligationes ex
delicto (Gai. 3,88: infra). Diese Unterscheidung wurde bereits von den iuris prudentes im 1. Jh. v. - 1.
Jh. n. Chr. entwickelt. Prinzipiell respektieren dieses Schema auch die den Obligationsverhältnissen
zuzuordnenden Klagen, insofern diese entweder sachverfolgend oder pönal sind (doch existieren auch
gemischte Klagen, wie z. B. die actio legis Aquiliae, oder die condictio ex causa furtiva, welche,
obgleich aufgrund eines Deliktes gewährt, sachverfolgend ist).
In den Libri VII rerum cottidianarum sive aureorum (ein Werk unbekannter Urheberschaft, das die
Gaianischen Institutiones paraphrasiert) findet sich die Unterscheidung der Obligationen in ex
contractu, ex maleficio, sowie proprio iure ex variis causarum figuris (vgl. infra: Gai. 2 aur. D. 44,7,1
pr.). Die neue dritte Kategorie – bereits angedeutet in Gai. 3,91 (infra) - soll offenbar all jene
Geschäftsverhältnisse umfassen, die nicht in das Schema ex contractu passten (wie etwa das oportere
bei Teilungsklagen, die actio aquae pluviae arcendae oder die condictio ex causa furtiva).
Die Iustinianischen Institutionen kennen vier Kategorien: ex contractu, quasi ex contractu, ex
maleficio, quasi ex maleficio (I. 3,13,3: siehe infra).
Schema
I. Vertragliche Schuldverhältnisse (erlaubte Handlungen)
Contractus – pactum – Quasi-Verträge
A) Obligationes re contractae: mutuum; Realverträge des ius gentium (commodatum, depositum
[Streitverwahrung; *depositum irregulare], pignus als obligatorischer Pfandvertrag), fiducia
B) Obligationes verbis contractae (sponsio/stipulatio [adstipulatio, adpromissio], dotis dictio,
promissio iurata liberti/libertae)
C) Obligationes litteris contractae
D) Obligationes consensu contractae (emptio-venditio, locatio-conductio, societas, mandatum)
E) ‚Innominatverträge’ (siehe im Kontext der Realverträge)
F) Pacta
G) Quasi-Verträge (negotiorum gestio, solutio indebiti, tutela, legatum per damnationem und legatum
sinendi modo, seit Iustinian auch die communio incidens)
II. Deliktische Schuldverhältnisse (unerlaubte Handlungen)
Zivile – prätorische – Quasi-Delikte
A) Furtum (ab später Republik autonom davon: rapina)
B) Damnum iniuria datum (später auch: gewaltsame Sachbeschädigung durch bewaffnete Bande)
C) Iniuria
D) Prätorische Strafklagen: actio quod metus causa, actio de dolo
E) Quasi-Delikte (Iustinian): Klagen gegen iudex qui litem suam fecit, edictum de effusis vel deiectis
und de posito aut suspenso, Haftung für Dritte bei furtum und damnum (Angestellte/Gehilfen des
nauta, caupo, stabularius)
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Grundlegende Texte zur Einführung
1) Paul. 2 inst. D. 44,7,3 pr.
Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat,
sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum.
Übersetzung: Das Wesen der Schuldverhältnisse besteht nicht darin, dass etwas zu unserem
Gegenstand oder zu unserer Dienstleistung gemacht wird, sondern dass ein anderer uns
verpflichtet/zwingt, etwas hinzugeben, zu tun oder zu leisten.
2) Gai. 3,88-91
Nunc transeamus ad obligationes. Quarum summa divisio in duas species diducitur : omnis enim
obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto. § 89. Et primus videamus de his quae ex contractu
nascuntur. Harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris
aut consensu. § 90. Re contrahitur obligatio velut mutui datione. proprie in his
[fere] rebus contingit quae pondere numero mensura constant, qualis est pecunia numerata vinum
oleum frumentum aes argentum aurum. Quas res aut numerando aut metiendo aut pendendo in hoc
damus, ut accipientium fiant et quandoque nobis non eaedem, sed aliae eiusdem naturae reddantur.
Unde etiam mutuum appellatum est, quia quod ita tibi a me datum est, ex meo tuum fit. § 91. Is
quoque, qui non debitum accepit ab eo qui per errorem solvit, re obligatur. Nam proinde ei condici
potest SI PARET EUM DARE OPORTERE, ac si mutuum accepisset. Unde quidam putant pupillum aut
mulierem, cui sine tutoris auctoritate non debitum per errorem datum est, non teneri condictione, non
magis quam mutui datione. Sed haec species obligationis non videtur ex contractu consistere, quia is
qui solvendi animo dat, magis distrahere vult negotium quam contrahere.
Übersetzung: Wir wollen nun zu den Schuldverhältnissen/Verpflichtungen/Obligationen übergehen.
Deren Haupteinteilung wird auf zwei Arten zurückgeführt: denn jede Obligation entsteht entweder aus
einem Vertrag oder einem Delikt. § 89. Und zuerst wollen wir solche betrachten, die aus einem
Vertrag entstehen. Von ihnen gibt es vier Gattungen: eine Verpflichtung wird nämlich vereinbart
durch Sachübergabe oder durch Worte oder durch schriftliche Eintragung oder durch
Willensübereinkunft. § 90. Durch eine Sachübergabe kommt eine Obligation zB durch Hingabe einer
Darlehenssumme zustande. erfolgt eigentlich bei denjenigen
Sachen, die nach Gewicht, Zahl oder Maß bestimmt werden, wie es Bargeld, Wein, Öl, Erz, Silber,
Gold ist. Diese Sachen übergeben wir durch Zuzählen, Zumessen oder Zuwiegen in der Absicht, dass
sie ins Eigentum des Empfängers übergehen und dass uns später einmal nicht dieselben Sachen,
sondern andere derselben Beschaffenheit zurückerstattet werden. Daher wird das Rechtsgeschäft auch
‚mutuum’ (‚Darlehen’) genannt, weil das, was derart dir von mir hingegeben worden ist, ‚ex meo
tuum’ (‚aus dem Meinigen zum Deinigen’) wird. § 91. Wer etwas nicht Geschuldetes von jemandem
annimmt, der irrtümlich gezahlt hat, ist ebenfalls aufgrund von Sachübergabe verpflichtet. Denn gegen
ihn kann mit der Kondiktionsformel „wenn es sich erweist, dass er zu geben verpflichtet ist“ in
derselben Weise geklagt werden, wie wenn er ein Darlehen erhalten hätte. Daher meinen manche, dass
ein Mündel oder eine Frau, dem oder der ohne Zustimmung des Vormunds etwas nicht Geschuldetes
irrtümlich hingegeben worden ist, ebenso wenig aufgrund der Kondiktion hafte wie bei der Hingabe
des Darlehens. Aber diese Art der Verpflichtung beruht offensichtlich nicht auf einem Vertrag, weil
derjenige, der mit der Absicht, eine Schuld zu erfüllen, zahlt, eher ein Rechtsgeschäft
beenden/auflösen als begründen will.
3) Gai. 2 aur. D. 44,7,1 pr.
Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut proprio quodam iure ex variis causarum
figuris.
Übersetzung: Die Obligationen entstehen entweder durch einen Vertrag oder durch eine Unrechtstat
oder auch ‘eigenen Rechts’ aus unterschiedlichen Fallfiguren.
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4) I. 3,13
Nunc transeamus ad obligationes. obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius
solvendae rei secundum nostrae civitatis iura. § 1. Omnium autem obligationum summa divisio in duo
genera dicitur: namque aut civiles sunt aut praetoriae. civiles sunt, quae aut legibus constitutae aut
certe iure civili comprobatae sunt. praetoriae sunt, quas praetor ex sua iurisdictione constituit, quae
etiam honorariae vocantur. § 2. Sequens divisio in quattuor species diducitur: aut enim ex contractu
sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio. [...]
Übersetzung: Jetzt wollen wir zu den Schuldverhältnissen übergehen. Das Schuldverhältnis ist ein
rechtliches Band, durch das wir nach den Rechten unserer Gemeinschaft gezwungen werden,
irgendeine Leistung zu erbringen. § 1. Die oberste Einteilung aller Obligationen beruht bekanntlich in
zwei Arten: denn sie sind entweder zivilrechtlich oder prätorisch. Zivilrechtlich sind diejenigen, die
entweder durch Gesetze eingeführt oder jedenfalls vom Zivilrecht anerkannt worden sind. Prätorisch
sind diejenigen, die der Prätor aufgrund seiner Gerichtsverwaltung eingeführt hat; sie werden auch
amtsrechtliche/honorarechtliche Schuldverhältnisse genannt. § 2. Die weitere Einteilung ergibt vier
Arten. Denn entweder beruhen die Obligationen auf Vertrag oder Quasi-Vertrag oder auf Delikt oder
Quasi-Delikt. [...]
Prozessrecht
5) Fixe Formelbestandteile nach Gai. 4,39-43
Partes autem formularum hae sunt: demonstratio intentio adiudicatio condemnatio. § 40.
Demonstratio est ea pars formulae quae praecipue ideo inseritur, ut demonstraretur res, de qua
agitur, velut haec pars formulae: QUOD AULUS AGERIUS NUMERIO NEGIDIO HOMINEM VENDIDIT; item
haec QUOD AULUS AGERIUS NUMERIUM NEGIDIUM HOMINEM DEPOSUIT. § 41. Intentio est ea
pars formulae, qua actor desiderium suum concludit: velut haec pars formulae SI PARET NUMERIUM
NEGIDIUM AULO AGERIO SESTERTIUM X MILIA DARE OPORTERE; item haec QUIDQUID PARET NUMERIUM
NEGIDIUM AULO AGERIO DARE FACERE ; item haec SI PARET HOMINEM EX IURE QUIRITIUM
AULI AGERII ESSE. § 42. Adiudicatio est ea pars formulae, qua permittitur iudici rem alicui ex
litigatoribus adiudicare, velut si inter coheredes familiae erciscundae agatur, aut inter socios
communi dividundo, aut inter vicinos finium regundorum. Nam illic ita est QUANTUM AIUDICARI
OPORTET; IUDEX TITIO ADIUDICATO. § 43. Condemnatio est ea pars formulae, qua iudici condemnandi
absolvendive potestas permittitur: velut haec pars formulae IUDEX NUMERIUM NEGIDIUM AULO
AGERIO SESTERTIUM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE; item haec IUDEX NUMERIUM
NEGIDIUM AULO AGERIO DUMTAXAT CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVITO; item haec IUDEX
NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO CONDEMNATO; et reliqua, ut non adiciatur DUMTAXAT .
Übersetzung: Die einzelnen Teile der Klagformeln sind nun folgende: Sachverhaltsbeschreibung,
Klagebegehren/-antrag, Zuerkennungsermächtigung und Verurteilungsermächtigung. § 40. Die
Sachverhaltsbeschreibung ist derjenige Teil der Klagformel, der vorzugsweise dazu eingefügt wird,
dass die Sache, um die prozessiert wird, beschrieben wird, zum Beispiel folgender Teil der
Klagformel: DA DER KLÄGER DEM BEKLAGTEN EINEN SKLAVEN VERKAUFT HAT, ferner folgender:
DA DER KLÄGER BEIM BEKLAGTEN EINEN SKLAVEN IN VERWAHRUNG GEGEBEN HAT. § 41. Der
Klagantrag ist derjenige Teil der Klagformel, in dem der Kläger sein Begehren zusammenfasst, zum
Beispiel folgender Teil der Klagformel: WENN ES SICH ERWEIST, DASS DER BEKLAGTE DEM KLÄGER
10.000 SESTERZEN GEBEN MUSS; ferner folgender: ALLES, WAS ERWIESENERMASSEN DER BEKLAGTE
DEM KLÄGER GEBEN ODER LEISTEN ; ferner folgender: WENN ES SICH ERWEIST, DASS DER
SKLAVE NACH QUIRITISCHEM RECHT DEM KLÄGER GEHÖRT. § 42. Die Zuerkennungsermächtigung ist
derjenige Teil der Klagformel, in welchem dem Richter eingeräumt wird, eine Sache einer der
Streitparteien zuzusprechen, zum Beispiel, wenn unter Miterben wegen der Aufteilung des Erbes oder
unter Gesellschaftern wegen der Teilung einer gemeinsamen Sache oder unter Nachbarn wegen
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Grenzberichtigung geklagt wird; denn dort lautet es dann folgendermaßen: WIE VIEL ZUERKANNT
WERDEN MUSS, ERKENNE, RICHTER, DEM TITIUS ZU. § 43. Die Verurteilungsermächtigung ist
derjenige Teil der Klagformel, in welchem der Richter die Macht zur Verurteilung oder zum
Freispruch zugestanden wird, zum Beispiel folgender Teil der Klagformel: RICHTER, VERURTEILE DEN
BEKLAGTEN GEGENÜBER DEM KLÄGER ZU 10.000 SESTERZEN; WENN ES SICH NICHT ERWEIST, SPRICH
FREI; ferner dieser: RICHTER, VERURTEILE DEN BEKLAGTEN GEGENÜBER DEM KLÄGER ZU
HÖCHSTENS ; WENN ES SICH NICHT ERWEIST, SOLLST DU FREISPRECHEN; ferner dieser:
RICHTER, DU SOLLST DEN BEKLAGTEN GEGENÜBER DEM KLÄGER VERURTEILEN und so weiter, ohne
Zusatz von HÖCHSTENS .
6) Variable Formelbestandteile
a) Exceptio nach Gai. 4,119
Omnes autem exceptiones in contrarium concipiuntur, quam adfirmat is cum quo agitur. Nam si verbi
gratia reus dolo malo aliquid actorem facere dicat, qui forte pecuniam petit quam non numeravit, sic
exceptio concipitur SI IN EA RE NIHIL DOLO MALO AULI AGERII FACTUM SIT NEQUE FIAT: item si dicat
contra pactionem pecuniam peti, ita concipitur exceptio sI INTER AULUM AGERIUM ET NUMERIUM
NEGIDIUM NON CONVENIT, NE EA PECUNIA PETERETUR; et denique in ceteris causis similiter concipi
solet [...].
Übersetzung: Alle Einreden aber werden in gegensätzlichem Wortlaut zu dem formuliert, was
derjenige behauptet, mit dem der Prozess geführt wird. Denn wenn der Beklagte behauptet, dass der
Kläger etwas in böser Absicht getan hat (dass er etwa Geld fordert, das er nicht ausgezahlt hat), so
wird die Einrede folgendermaßen formuliert: WENN IN DIESER SACHE NICHTS MIT ARGLIST DES
KLÄGERS GESCHEHEN IST UND NICHTS GESCHIEHT; wenn er ferner sagt, Geld werde gegen eine
Vereinbarung gefordert, so wird die Einrede folgendermaßen formuliert: WENN ZWISCHEN DEM
KLÄGER UND DEM BEKLAGTEN KEINE ÜBEREINKUNFT BESTEHT, DASS DIESES GELD NICHT
GEFORDERT WERDE; und schließlich wird in allen anderen Fällen üblicherweise ähnlich formuliert
[…].
b) Exceptio rei venditae et traditae
Diese Einrede wird zB in die Formel der rei vindicatio eingefügt: [...] SI NON AULUS AGERIUS SERVUM
NUMERIO NEGIDIO VENDIDIT ET TRADIDIT, [...].
Übersetzung: […] wenn der Kläger den Sklaven nicht dem Beklagten verkauft und übergeben hat,
[…].
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Römisches Strafrecht
7) Ulp. 18 ed. D. 9,2,9 pr.-1
Item si obstetrix medicamentum dederit et inde mulier perierit, Labeo distinguit, ut, si quidem suis
manibus supposuit, videatur occidissse: sin vero dedit, ut sibi mulier offerret, in factum actionem
dandam, quae sententia vera est: magis enim causam mortis praestitit quam occidit. § 1. Si quis per
vim vel suasum medicamentum alicui infundit vel ore vel clystere vel si eum unxit malo veleno, lege
Aquilia eum teneri, quemadmodum obstetrix supponens tenetur.
Übersetzung: Wenn eine Hebamme ein Medikament gegeben hat und die behandelte Frau in der Folge
gestorben ist, so unterscheidet Labeo, dass, wenn sie es mit eigenen Händen verabreicht hat, diese
Handlung als ‚Töten’ anzusehen ist; wenn sie es aber der Frau gegeben hat, damit diese es selbst
einnehme, dann muss eine actio in factum gewährt werden, und diese Ansicht ist richtig. Sie hat
nämlich vielmehr eine Todesursache gesetzt als getötet. § 1. Wenn jemand unter Einsatz von Gewalt
oder durch Überredung einer Person entweder durch den Mund oder mittels eines Klistiers ein
Medikament einflößt, oder wenn er sie mit einer giftigen Substanz eingerieben hat, so haftet er
aufgrund der lex Aquilia in gleicher Weise wie die Hebamme haftet, die ein Medikament verabreicht.
8) Marcian. 14 inst. D. 48,8,3,2
Sed ex senatus consulto relegari iussa est ea, quae non quidem malo animo, sed malo exemplo
medicamentum ad conceptionem dedit, ex quo ea quae acceperat decesserit.
Übersetzung: Doch aufgrund eines Senatsbeschlusses ist die Relegation einer Frau veranlasst worden,
die zwar nicht in böser Absicht, aber durch ihr Handeln ein schlechtes Beispiel abgebend ein Mittel
zur Förderung der Fruchtbarkeit verabreicht hat, an dem die Frau, die es eingenommen hat, gestorben
ist.
9) Ulp. 18 ed. D. 9,2,7,8
Proculus ait, si medicus servum imperite secuerit, vel ex locato vel ex lege Aquilia competere
actionem.
Übersetzung: Proculus sagt, wenn ein Arzt einen Sklaven nicht fachgemäß operiert hat, so steht
entweder die Klage aus dem Behandlungsvertrag oder die aus der lex Aquilia zu.
Fragen:
a) Welcher Vertrag ist gemeint?
b) Legen die Juristen bei der Beurteilung der Fachkompetenz des Arztes einen objektiven oder einen
subjektiven Maßstab an?
c) Warum steht nur eine der beiden Klagen zur Verfügung?
10) a) Ulp. 18 ed. D. 9,2,5,3
Si magister in disciplina vulneraverit servum vel occiderit, an Aquilia teneatur, quasi damnum iniuria
dederit? et Iulianus scribit Aquilia teneri eum, qui eluscaverat discipulum in disciplina: multo magis
igitur in occiso idem erit dicendum. proponitur autem apud eum species talis: sutor, inquit, puero
discenti ingenuo filio familias, parum bene facienti quod demonstraverit, forma calcei cervicem
percussit, ut oculus puero perfunderetur: dicit igitur Iulianus iniuriarum quidem actionem non
competere, quia non faciendae iniuriae causa percusserit, sed monendi et docendi causa: an ex
locato, dubitat, quia levis dumtaxat castigatio concessa est docenti: sed lege Aquilia posse agi non
dubito, [...]
10) b) Paul. 22 ed. D. 9,2,6
[...] praeceptoris enim nimia saevitia culpae adsignatur.
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Übersetzung: a) Wenn ein Lehrer beim Unterricht einen Sklaven verletzt oder getötet hat, haftet er
dann nach der lex Aquilia, weil er widerrechtlich einen Schaden zugefügt hat? Und Iulian schreibt,
dass nach der lex Aquilia haftet, wer einem Schüler beim Unterricht ein Auge ausgeschlagen hat;
dasselbe muss daher umso eher gesagt werden, wenn er getötet worden ist. Bei ihm wird folgender
Fall erörtert: Ein Schuster schlug, wie er sagt, einem bei ihm als Lehrling tätigen frei geborenen
Knaben, einem Haussohn, der das, was er ihm gezeigt hatte, unzureichend ausführte, mit einem
Leisten derart fest auf das Genick, dass dem Knaben ein Auge ausfloss. Iulian sagt nun, eine actio
iniuriarum sei zwar nicht zu gewähren, weil er den Lehrling ja nicht geschlagen habe, um eine
Personenverletzung zu begehen, sondern um ihn zu belehren; er erwägt aber, ob die Klage aus dem
Lehrlingsvertrag erhoben werden könne, da einem Lehrherrn nur leichte Züchtigung erlaubt sei; ich
habe aber keinerlei Bedenken, dass nach der lex Aquilia geklagt werden kann, [...].
b) [...] denn allzu große Heftigkeit des Lehrers wird dem Verschulden (culpa) zugerechnet.
Fragen:
a) Erklären Sie beide inscriptiones.
b) Erläutern Sie die diskutierte Frage einer Haftung im Rahmen der locatio conductio und der lex
Aquilia.
c) Warum ist die Subsumption des Tatbestandes unter die lex Aquilia problematisch?
d) Aus welchem Grund wird eine Haftung wegen iniuria (Personenverletzung) abgelehnt?
e) Wer kann mit der Vertragsklage und mit der Deliktsklage was einfordern? Sind die beiden Klagen
kumulierbar?
11) Ulp. 18 ed. D. 9,2,11 pr.
Item Mela scribit, si, cum pila quidam luderent, vehementius quis pila percussa in tonsoris manus eam
deiecerit et sic servi, quem tonsor habebat, gula sit praecisa adiecto cultello: in quocumque eorum
culpa sit, eum lege Aquilia teneri. Proculus in tonsore esse culpam: et sane si ibi tondebat, ubi ex
consuetudine ludebatur vel ubi transitus frequens erat, est quod ei imputetur: quamvis nec illud male
dicatur, si in eo loco periculoso sellam habenti tonsori se quis commiserit, ipsum de se queri debere.
Übersetzung: Ebenso schreibt Mela, dass, als einige Ball spielten und es sich zutrug, dass der Ball mit
solcher Wucht auf die Hand eines Barbiers geschleudert wurde und diese nach unten drückte, wodurch
einem Sklaven, den der Barbier gerade als Kunden bediente, mit dem angesetzten Messer die Kehle
durchschnitten wurde, derjenige der Beteiligten nach der lex Aquilia zu haften hätte, den die culpa
treffe. Für Proculus trifft den Barbier das Verschulden: In der Tat, wenn er dort rasierte, wo für
gewöhnlich Ball gespielt wurde oder wo reger Durchgangsverkehr herrschte, gibt es etwas, was ihm
vorgehalten werden kann. Trotzdem wäre es auch kein schlechtes Argument, würde man vertreten,
dass jemand, der sich einem Barbier anvertraut, der seinen Sessel an einem gefährlichen Ort
aufgestellt hat, sich bei sich selbst beklagen muss.
Fragen:
a) Welchen Beteiligten am Unfall könnte ein Verschulden angelastet werden?
b) Warum wirft Proculus dem tonsor Verschulden nach der lex Aquilia vor?
c) Was meint Ulpian, wenn er schreibt, der Barbierkunde müsse sich bei sich selbst beklagen?
d) Unter welcher Voraussetzung würde auch der Ballspieler lege Aquilia haften?
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12) Paul. 11 ed. D. 4,2,8,2
Quod si dederit ne stuprum patiatur , hoc edictum locum habet, cum viris bonis iste
metus maior quam mortis esse debet.
Übersetzung: Wenn etwas gegeben hat, um nicht sexuell missbraucht zu
werden, so findet dieses Edikt Anwendung, weil rechtschaffenen Menschen diese Furcht mehr
bedeuten muss als der Tod.
Fragen:
a) Um welches Delikt handelt es sich?
b) Bestehen Zweifel an der Beachtlichkeit?
c) Welche Rechtsmittel stehen den Opfern zur Verfügung, was werden sie damit bewirken?
d) Diskutieren Sie den Fall, wenn sich das erpresste Gut mittlerweile bei einem unbeteiligten Dritten
befindet (Klagemöglichkeiten? Herausgabe?).
13) Formel der actio furti nec manifesti (nach Gai. 4,37; Lenel 328)
Si paret Aurelio Iunio a Publio Domitio ope consiliove Publii Domitii furtum factum esse cucumae
aereae, quam ob rem Publium Domitium pro fure damnum decidere oportet, quanti ea res fuit, cum
furtum factum est, tantae pecuniae duplum iudex Publium Domitium Aurelio Iunio condemna; si non
paret absolve.
Übersetzung: Wenn es sich erweist, dass dem klagenden Aurelius Iunius vom beklagten Publius
Domitius mit dessen Beihilfe oder auf dessen Anstiftung ein Kupferkessel gestohlen wurde, aus
welchem Sachverhalt der Beklagte als Dieb Sühne zu leisten verpflichtet ist, dann soll der Richter den
Beklagten Publius Domitius dem Kläger Aurelius Iunius in den doppelten Geldbetrag des Wertes
verurteilen, den die Sache zur Zeit der Begehung der Tat gehabt hat; wenn es sich nicht erweist, soll er
ihn freisprechen.
14) Formel der actio furti nec manifesti (noxalis) (Lenel 328)
Si paret Lucillae a Sticho servo Fulviae furtum factum esse equi, quam ob rem Fulviam pro fure
damnum decidere aut Stichum noxae dedere oportet, quanti ea res fuit, cum furtum factum est, tantae
pecuniae duplum dare aut Stichum noxae dedere iudex Fulviam Lucillae condemna; si non paret
absolve.
Übersetzung: Wenn es sich erweist, dass der (klagenden) Lucilla von Stichus, dem Sklaven der
(beklagten) Fulvia ein Pferd gestohlen wurde, aus welchem Sachverhalt die Beklagte entweder als
Diebin Buße zu bezahlen oder den Stichus zur Sühne auszuliefern verpflichtet ist, dann soll der
Richter die Beklagte Fulvia der Klägerin Lucilla entweder in den doppelten Geldbetrag des Wertes
verurteilen, den die Sache zur Zeit der Begehung der Tat gehabt hat, oder in die Auslieferung des
Stichus zur Sühne verurteilen; wenn es sich nicht erweist, soll er sie freisprechen.
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Gewaltunterworfene und Angestellte, Stellvertretung
15) Actio depositi de peculio deve in rem verso
Quod Cornelia apud Neratium, qui in Cassii potestate est, lectum deposuit, qua de re agitur
(demonstratio), quidquid ob eam rem Neratium, si liber esset ex iure Quiritium, Corneliae dare facere
oportet ex fide bona (intentio), eius iudex Cassium Corneliae dumtaxat de peculio et si quid dolo malo
Cassii factum est, quo minus peculii esset, vel si quid in rem Cassii inde versum est, condemna. Si non
paret, absolve (condemnatio).
Übersetzung: Klageformel aus dem Verwahrungsvertrag im Rahmen eines Pekuliums oder wegen
Bereicherung (des Gewalthabers): Wenn (sofern) Cornelia (= Klägerin) dem Neratius (= Beklagter,
Gewaltunterworfener), der in der Gewalt des Cassius (= Gewalthaber) ist, das Bett, um das es hier
geht, in Verwahrung gegeben hat (demonstratio), was immer aus diesem Grund der Neratius, wenn er
nach quiritischem Recht frei wäre, der Cornelia nach Treu und Glauben zu leisten verpflichtet wäre
(intentio), dann verurteile, Richter, den Cassius der Cornelia in höchstens den Wert des Pekuliums
oder in (höchstens) den Wert, den dieses hätte, wenn der Cassius nicht arglistig bewirkt hätte, dass
(etwas) nicht im Pekulium ist (bei Privatkonkurs), oder in (höchstens) den Wert, den das hat, was dem
Vermögen des Cassius zugewendet worden ist. Wenn sich dies nicht erweist, sprich ihn frei
(condemnatio).
Anmerkung: Der Zusatz si liber esset ist bei einer formula in ius concepta notwendig. SklavInnen
können nach ius civile nicht verklagt werden/klagen, da sie keine liberi und daher auch keine cives
sind. Um die Klagslegitimation bei einer formula in ius concepta zu erreichen, muss der Prätor die
libertas fingieren.
16) Actio venditi quod iussu
Quod iussu Clodii Allius Flavio, cum is in potestate Clodii esset, fundum vendidit, qua de re agitur,
quidquid ob eam rem Flavium Allio dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Clodium Allio
condemna. Si non paret absolve.
Übersetzung: Wenn (sofern) Allius (Kläger) dem Flavius (Beklagter, filius familias) auf Geheiß des
Clodius (pater familias), als dieser in der Gewalt des Clodius stand, ein Grundstück verkauft hat, um
das es hier geht, so verurteile, Richter, dem Allius den Clodius in alles das, was der Flavius dem Allius
nach Treu und Glauben zu leisten verpflichtet ist. Wenn sich dies nicht erweist, sprich ihn frei.
17) Scaev. 1 resp. D. 15,3,20 pr.
Pater pro filia dotem promisit et convenit, ut ipse filiam aleret: non praestante patre filia a viro
mutuam pecuniam accepit et mortua est in matrimonio. respondi, si ad ea id quod creditum est
erogatum esset, sine quibus aut se tueri aut servos paternos exhibere non posset, dandam de in rem
verso utilem actionem.
Übersetzung: Ein Vater hat für seine Tochter eine Mitgift versprochen und vereinbart, dass er selbst
für den Unterhalt der Tochter aufkommen werde. Als der Vater nicht leistete, nahm die Tochter von
ihrem Ehegatten ein Gelddarlehen auf und verstarb später während aufrechter Ehe. Ich habe
geantwortet, es sei eine actio de in rem verso utilis zu gewähren, wenn diejenige, die das Darlehen
empfangen hat, es für Dinge verwendet hat, ohne die sie entweder sich selbst nicht erhalten oder die
väterlichen SklavInnen nicht verpflegen konnte.
Anmerkung: Der Jurist empfahl wahrscheinlich deshalb eine actio utilis, weil die Musterformel im
prätorischen Edikt nur vom ‚filius familias’ sprach.
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Fragen
a) Inscriptio? Textüberlieferung?
b) Erörtern Sie Sachverhalt und Rechtsprobleme.
c) Muss vorausgesetzt werden, dass die Frau während der Ehe filia familias bleibt? Verfügt sie
über ein peculium?
d) Verstieß die Darlehensaufnahme der Tochter gegen das SC Macedonianum? Gegen das SC
Velleianum?
e) Worin mag der Jurist hier eine versio in rem erblickt haben?
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Emptio venditio
Prätorisches Edikt
18) Formel der actio empti (LENEL, EP 3 , 299)
Quod Aulus Agerius de Numerio Negidio hominem quo de agitur emit, qua de re agitur, quidquid ob
eam rem dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnat; si
non paret, absolvito.
Übersetzung: Wenn (sofern) der Kläger (Aulus Agerius) vom Beklagten (Numerius Negidius) den
besagten Sklaven gekauft hat, um den prozessiert wird, möge der Richter den Beklagten zur Leistung
all dessen an den Kläger verurteilen, was dieser aufgrund von Treu und Glauben schuldig ist; wenn es
sich nicht erweist, spreche er ihn frei.
19) Formel der actio de dolo (LENEL, EP 3 , 114)
Si paret dolo malo Numerii Negidii factum esse, ut Aulus Agerius Numerio Negidio fundum quo de
agitur mancipio daret, neque plus quam annus est, cum experiundi potestas fuit, neque ea res arbitrio
iudicis restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Numerium Negidium Aulo Agerio
condemnato; si non paret absolvito.
Übersetzung: Wenn es sich erweist, dass NN absichtlich (dolo malo) gehandelt hat, sodass AA dem
NN das Grundstück, um das prozessiert wird, übereignet hat, und weder ein Jahr seit dem Zeitpunkt,
an dem die Klageführung (erstmals) möglich wurde, verstrichen ist, noch das Streitobjekt aufgrund der
Ermächtigung des Richters restituiert wurde, dann verurteile, Richter, den NN dem AA in den
Geldbetrag, den der Streitgegenstand wert sein wird; wenn es sich nicht erweist, sprich ihn frei.
Ädilizisches Edikt
20) Actio redhibitoria
Ulp. 1 ed. aedil. curul. D. 21,1,1,1
Aiunt aediles: ‚Qui mancipia vendunt, certiores faciant emptores, quid morbi vitiive cuique sit, quis
fugitivus errove sit noxave solutus non sit: eademque omnia, cum ea mancipia venibunt, palam recte
pronuntianto. quodsi mancipium adversus ea venisset, sive adversus quod dictum promissumve fuerit
cum veniret, fuisset, quod eius praestari oportere dicetur: emptori omnibusque ad quos ea res pertinet
iudicium dabimus, ut id mancipium redhibeatur. […]’.
Übersetzung: Die Ädilen schreiben (in ihrem Edikt) vor: „Diejenigen, die Sklaven verkaufen, müssen
die Käufer darüber in Kenntnis setzen, welche Krankheit oder Mangelhaftigkeit jeder einzelne hat,
wer zur Flucht oder zum Vagabundieren neigt oder von einer Straftat nicht befreit ist. All diese
Mängel sind, wenn solche Sklaven zum Verkauf kommen, wahrheitsgemäß offen zu legen. Ist aber ein
Sklave entgegen diesen Regeln verkauft worden, oder anders als bei Verkaufsabschluss versprochen
und zugesagt, das heisst, als der Verkäufer (nach Zivilrecht) zu leisten sich verpflichtet erklärt hat,
werden wir dem Käufer und allen, die diese Angelegenheit betrifft, eine Klage darauf gewähren, dass
dieser Sklave zurückgegeben wird. […]“.
21) Actio quanti minoris (LENEL, EP 3 , 561)
Si paret homini quo de agitur, quem As As de No No emit, vitii quid, cum veniret, fuisse [...] neque
plus quam annus est, cum experiundi potestas fuit, quanto ob id vitium is homo, cum veniret, minoris
fuit, tantam pecuniam iudex Nm Nm Ao Ao condemnato; nisi paret absolvito.
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Übersetzung: Wenn es sich erweist, dass der Sklave, um den es geht, den der Kläger vom Beklagten
gekauft hat, bereits zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses bestimmte Mängel aufwies [...] und
nicht mehr als ein Jahr verstrichen ist seit dem Zeitpunkt, als es möglich wurde, den Mangel
festzustellen, soll der Beklagte dem Kläger in den Differenzbetrag verurteilt werden, den der Sklave
aufgrund seines Mangels wert ist; wenn es sich nicht erweist, soll er freigesprochen werden.
Historische Entwicklung
22) Cic. off. 3,65
Nam cum ex duodecim tabulis satis esset ea praestari, quae essent lingua nuncupata, quae qui
infitiatus esset dupli poenam subiret, a iuris consultis etiam reticentiae poena est constituta:
Quidquid enim est in praedio vitii, id statuerunt, si venditor sciret, nisi nominatim dictum esset,
praestari oportere.
Übersetzung: Denn während es nach den XII Tafeln genügte, dass das geleistet werde, was
ausdrücklich erklärt worden war, und der, der ableugnete, die Bestrafung auf den doppelten Wert
erlitt, wurde von den Rechtsgelehrten auch für das Verschweigen (der Mängel an einem Gegenstand)
eine Strafe eingeführt. Denn sie hielten fest, dass jeder Mangel, den das Grundstück hat, wenn der
Verkäufer ihn kannte, sofern er ihn nicht ausdrücklich genannt hatte, (dem Käufer) ersetzt werden
muss.
23) Cic. off. 3,54
Vendat aedes vir bonus, propter aliqua vitia, quae ipse norit, ceteri ignorent, pestilentes sint et
habeantur salubres, ignoretur in omnibus cubiculis apparere serpentes, male materiatae
et ruinosae, se hoc praeter dominum nemo sciat; quaero, si haec emptoribus venditor non
dixerit aedesque vendiderit pluris multo, quam se venditurum putarit, num id iniuste aut
improbe fecerit?
Übersetzung: Ein rechtschaffener Mann verkauft sein Haus wegen irgendwelcher Mängel, die er selbst
kennt, von denen die übrigen aber nichts wissen – es sei übel riechend, gelte aber als der Gesundheit
förderlich; es sei unbekannt, dass in allen seinen Räumen Schlangen hervorkröchen, dass es aus
schadhaftem Baumaterial und einsturzgefährdet sei -, aber dies wisse, abgesehen vom Hausherrn,
niemand. Ich frage nun, wenn dies der Verkäufer den Käufern nicht gesagt und das Haus viel teurer
verkauft hat, als er es verkaufen zu können glaubte, handelte er dann nicht unrechtmäßig, oder
unredlich?
24) Ulp. 44 Sab. D. 4,3,37
Quod venditor ut commendet dicit, sic habendum, quasi neque dictum neque promissum est: si vero
decipiendi emptoris causa dictum est, aeque sic habendum est, ut non nascatur adversus dictum
promissumve actio, sed de dolo actio.
Übersetzung: Was ein Verkäufer als Anpreisung (der Ware) sagt, darf weder als Zusicherung noch als
Versprechen aufgefasst werden. Wenn es aber gesagt worden ist, um den Käufer zu täuschen, muss es
zwar gleichfalls dahingehend aufgefasst werden, dass im Hinblick auf eine Zusicherung oder ein
Versprechen keine Klage begründet ist, wohl aber eine Klage wegen Arglist.
11

Error
25) Ulp. 28 Sab. D. 18,1,11,1
Quod si ego me virginem emere putarem, cum esset iam mulier, emptio valebit: in sexu enim non est
erratum. ceterum si ego mulierem venderem, tu puerum emere existimasti, quia in sexu error est, nulla
emptio, nulla venditio est.
Übersetzung: Wenn ich glaubte, eine Jungfrau zu kaufen, die aber bereits eine Frau ist, wird der Kauf
gültig sein, da bezüglich des Geschlechtes kein Irrtum vorliegt. Wenn ich aber eine Frau verkaufte, du
aber einen Knaben zu kaufen glaubtest, kommt kein Kaufvertrag zustande, weil Irrtum bezüglich des
Geschlechtes vorliegt.
Periculum est emptoris
26) Bacchus verkauft Priscilla vier Amphoren apulischen Jahrgangsweins um 800 Sesterzen. Der
Wein soll Priscilla am übernächsten Tag zugestellt werden. Tags darauf überschwemmt der Tiber
infolge heftiger Unwetter den Weinkeller des Bacchus und sein gesamtes Amphorenlager wird
vernichtet.
Fragen:
a) Muss Bacchus den Kaufpreis zurückerstatten?
b) Benötigt Priscilla oder Bacchus einen Tutor beim Vertragsabschluss?
27) Clio verkauft Helena, der Sklavin der Fulvia, ein Purpurgewand mit Goldstickerei. Sie
vereinbaren, dass das Kleid am darauffolgenden Tag von Helena abgeholt werden würde. Nachts wird
das Gewand aus dem Geschäft Clios gestohlen.
Fragen:
a) Wird Clio mit der actio venditi gegen Fulvia durchdringen?
b) Ändert sich etwas, wenn das Kleid eine Massenware aus der Manufaktur wäre?
c) Wie würde die Klagsformel aussehen?
12

Addendum für Interessierte
Zur Entwicklung der emptio – venditio
nach Cicero’s Überlieferung
A) Cic. off. 3,65
Nam cum ex duodecim tabulis satis esset ea praestari, quae essent lingua nuncupata, quae qui
infitiatus esset dupli poenam subiret, a iuris consultis etiam reticentiae poena est constituta:
Quidquid enim est in praedio vitii, id statuerunt, si venditor sciret, nisi nominatim dictum esset,
praestari oportere.
Übersetzung: Denn während es nach den XII Tafeln genügte, dass das geleistet werde, was
ausdrücklich erklärt worden war, und der, der ableugnete, die Bestrafung auf den doppelten Wert
erlitt, wurde von den Rechtsgelehrten auch für das Verschweigen (der Mängel an einem Gegenstand)
eine Strafe eingeführt. Denn sie hielten fest, dass jeder Mangel, den das Grundstück hat, wenn der
Verkäufer ihn kannte, sofern er ihn nicht ausdrücklich genannt hatte, (dem Käufer) ersetzt werden
muss.
B) Cic. off. 3,54
Vendat aedes vir bonus, propter aliqua vitia, quae ipse norit, ceteri ignorent, pestilentes sint et
habeantur salubres, ignoretur in omnibus cubiculis apparere serpentes, male materiatae
et ruinosae, se hoc praeter dominum nemo sciat; quaero, si haec emptoribus venditor non
dixerit aedesque vendiderit pluris multo, quam se venditurum putarit, num id iniuste aut
improbe fecerit?
Übersetzung: Ein rechtschaffener Mann verkauft sein Haus wegen irgendwelcher Mängel, die er selbst
kennt, von denen die übrigen aber nichts wissen – es sei übel riechend, gelte aber als der Gesundheit
förderlich; es sei unbekannt, dass in allen seinen Räumen Schlangen hervorkröchen, dass es aus
schadhaftem Baumaterial und einsturzgefährdet sei -, aber dies wisse, abgesehen vom
Hausherrn/Eigentümer, niemand. Ich frage nun, wenn dies der Verkäufer den Käufern nicht gesagt
und das Haus viel teurer verkauft hat, als er es verkaufen zu können glaubte, handelte er darin nicht
unrechtmäßig oder unredlich?
C) Cic. off. 3,66-67
Ut, cum in arce augurium augures acturi essent iussissentque T. Claudium Centumalum, qui
aedes in Caelio monte habebat, demoliri ea, quorum altitudo officeret auspiciis, Claudius
proscripsit insulam, emit P. Calpurnius Lanarius: huic ab auguribus illud idem denuntiatum
est. Itaque Calpurnius cum demolitus esset cognossetque Claudium aedes postea proscripsisse,
quam esset ab auguribus demoliri iussus, arbitrum illum adegit, QUIDQUID SIBI DARE FACERE
OPORTERET EX FIDE BONA. M. Cato sententiam dixit, huius nostri Catonis pater. Ut enim ceteri
ex patribus, sic hic, qui illud lumen progenuit, ex filio est nominandus. Is igitur iudex ita
pronuntiavit, cum in vendundo rem eam scisset et non pronuntiasset, emptori damnum praestare
oportere. § 67. Ergo ad fidem bonam statuit pertinere notum esse emptori vitium, quod nosset
venditor. Quod si recte iudicavit, non recte frumentarius ille, non recte aedium pestilentium
venditor tacuit. Sed huiusmodi reticentiae iure civili comprehendi non possunt; quae autem
possunt diligenter tenentur. M. Marius Gratidianus, propinquus noster, C. Sergio Oratae
vendiderat aedes eas, quas ab eodem ipse paucis ante annis emerat; eae serviebant, sed hoc in
mancipio Marius non dixerat, adducta res in iudicium est. Oratam Crassus, Gratidianum
defendebat Antonius. Ius Crassus urgebat, „quod vitii venditor non dixisset sciens, id oportere
praestari“, aequitatem Antonius, „quoniam id vitium ignotum Sergio non fuisset, qui illas aedes
vendidisset, nihil fuisse necesse dici nec eum esse deceptum, qui id quod emerat, quo iure esset,
teneret“.
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Übersetzung: So hat, da die Auguren auf dem Kapitol die Vogelschau abhalten wollten und dem T.
Claudius Centumalus, der ein Haus auf dem Mons Caelius besaß, befohlen hatten, die Teile
abzutragen, deren Höhe die Vogelschau beeinträchtigte, Claudius das Haus zum Verkauf angeboten;
P. Calpurnius Laenarius kaufte es. Diesem wurde jener Sachverhalt von den Auguren zur Kenntnis
gebracht. Deshalb zog Calpurnius, nachdem er die Abreißarbeit vollendet und erfahren hatte, dass
Claudius das Haus erst angeboten hatte, nachdem ihm von den Auguren das Abtragen befohlen
worden war, jenen vor den (Schieds-)Richter (arbiter) (mit der Formel): „Was immer er geben und
leisten müsse nach Treu und Glauben.“ M. Cato verkündete den Urteilsspruch, unseres Zeitgenossen
Vater (werden nämlich die übrigen nach ihren Vätern, so ist dieser, der jenes glänzenden Mannes
Vater war, nach seinem Sohne zu benennen). Dieser hat als Richter (iudex) so entschieden, dass, da er
beim Verkauf diesen Sachverhalt gewusst, aber nicht zur Kenntnis gebracht hatte, dem Käufer für den
Schaden Erstz geleistet werden müsse. § 67. Er stellte also fest, dass unter Treu und Glauben fallen
müsse, wenn dem Käufer ein Mangel bekannt sei, den der Verkäufer kannte. Wenn er darin richtig
urteilte, war das Schweigen jenes Getreidehändlers nicht richtig, nicht richtig das des Verkäufers eines
‚ungesunden’ Hauses. Aber Fälle derartigen Verschweigens können vom Zivilrecht nicht erfasst
werden. In Fällen aber, wo dies möglich ist, wird mit Sorgfalt geahndet. M. Marius Gratidianus, unser
Verwandter, hatte dem C. Sergius Orata das Haus verkauft, das er selbst von demselben wenige Jahre
vorher gekauft hatte. Dieses unterlag Servituten/Belastungen, aber das hatte Marius nicht in dem
Kaufvertrag genannt. Der Fall wurde vor Gericht gebracht. Crassus verteidigte Orata, Antonius
Gratidianus. Crassus pochte auf das formale Recht/den Wortlaut (ius): „Für Mangel, den der
Verkäufer wissentlich nicht genannt hat, muss Ersatz geleistet werden;“ auf die
Billigkeit/Gerechtigkeit (aequitas) Antonius: „Da ja dieser Mangel dem Sergius nicht unbekannt
gewesen sei, der jenes Haus verkauft habe, sei es keineswegs nötig gewesen, ihn zu nennen, und der
sei nicht getäuscht worden, der wusste, welchem Recht (welcher Rechtsbeschränkung) das Kaufobjekt
unterlag.“
Ad Cic. off. 3,66-67: QUIDQUID SIBI DARE FACERE OPORTERET EX FIDE BONA nach dem Urteil des
Richters M. Porcius Cato (2.-1. Jh. v. Chr.), der Vater ‚unseres’ (den Cicero kennt) Cato (Uticensis).
D) Cic. off. 3,58-60
C. Canius, eques Romanus, nec infacetus et satis litteratus, cum se Syracusas otiandi, ut ipse
dicere solebat, non negotiandi causa contulisset, dictitabat se hortulos aliquos emere velle, quo
invitare amicos et ubi se oblectare sine interpellatoribus posset. Quod cum percrebuisset,
Pythius ei quidam, qui argentariam faceret Syracusis, venales quidem se hortos non habere, sed
licere uti Canio, si vellet, ut suis, et simul ad cenam hominem in hortos invitavit in posterum
diem. Cum ille promisisset, tum Pythius, qui esset ut argentarius apud omnes ordines gratiosus,
piscatores ad se convocavit et ab iis petivit, ut ante suos hortulos postridie piscarentur, dixitque
quid eos facere vellet. Ad cenam tempori venit Canius; opipare a Pythio adparatum convivium,
cumbarum ante oculos multitudo, pro se quisque, quod ceperat, adferebat, ante pedes Pythii
pisces abiciebantur. § 59. Tum Canius „quaeso“, inquit, „quid est hoc, Pythi? tantumne
piscium? tantumne cumbarum?“ Et ille: „Quid mirum?“ inquit, „hoc loco est Syracusis
quidquid est piscium, hic aquatio, hac villa isti carere non possunt.“ Incensus Canius cupiditate
contendit a Pythio, ut venderet. Gravate ille primo. Quid multa? impetrat. Emit homo cupidus et
locuples tanti, quanti Pythius voluit, et emit instructos. Nomina facit, negotium conficit. Invitat
Canius postridie familiares suos, venit ipse mature, scalmum nullum videt. Quaerit ex proximo
vicino, num feriae quaedam piscatorum essent, quod eos nullos videret. „Nullae, quod sciam,“
ille, „sed hic piscari nulli solent. Itaque heri mirabar quid accidisset.“ § 60. Stomachari
Canius, sed quid faceret? Nondum enim C. Aquilius, collega et familiaris meus, protulerat de
dolo malo formulas; in quibus ipsis, cum ex eo quaereretur, quid esset dolus malus,
respondebat, cum esset aliud simulatum, aliud actum. Hoc quidem sane luculente, ut ab homine
perito definiendi. Ergo et Pythius et omnes aliud agentes, aliud simulantes perfidi, improbi,
malitiosi. Nullum igitur eorum factum potest utile esse, cum sit tot vitiis inquinatum.
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Übersetzung: Als C. Canius, ein römischer Ritter, ein Mann nicht ohne Witz und einige Bildung, sich
nach Syrakus begeben hatte – zu einer Erholung, wie er selbst zu sagen pflegte, nicht, um Geschäfte
zu machen –, ließ er immer wieder ins Gespräch einfließen, er wolle irgendeinen Park (hortuli)
kaufen, in den er Freunde einladen und wo er sich ohne ungebetene Gäste ergehen könne. Als sich
dies herumgesprochen hatte, sagte ein gewisser Pythius, der in Syrakus ein Bankgeschäft betrieb, er
habe zwar keinen Park zu verkaufen, aber Canius dürfe, wenn er wolle, sich in dem seinen wie zu
Hause fühlen, und zugleich lud er ihn zu einem Essen für den folgenden Tag in seinen Park ein. Als
jener zugesagt hatte, rief Pythius, der ja als ein Bankbesitzer bei allen Ständen angesehen war, Fischer
zusammen und ersuchte sie, tags darauf vor seinem Park zu fischen. Auch sagte er ihnen, was sie nach
seinem Wunsche tun sollten. Canius kam zur abgemachten Zeit: ein prachtvolles Gastmahl ist von
Pythius zubereitet, vor seinen Augen ein Gewimmel von Booten, ein jeder brachte an, so gut er
konnte, was er gefangen hatte; vor die Füße des Pythius wurden die Fische geworfen. § 59. Da sagte
Canius: „Ich bitte dich, was soll das bedeuten, Pythius? So viele Fische? So viele Boote?“ Und jener
sagte: „Warum wunderst du dich? Von hier bezieht Syrakus alle Fische, hier liegt seine
Wasserversorgung, die können auf dieses Anwesen nicht verzichten.“ Begeistert bittet Canius Pythius,
er möchte ihm verkaufen. Jener gibt sich zunächst spröde. Doch was soll ich viel erzählen? Er setzt
sich durch. Der begüterte Mann kauft in seiner Begeisterung so teuer, wie Pythius wollte, und zwar
mitsamt der Einrichtung. Er trägt die Darlehensforderung (ins Schuldenbuch des
Gläubigers/Kreditgebers) ein (nomina facere), schließt das Rechtsgeschäft ab. Da lädt tags darauf
Canius seine Freunde ein, kommt selbst früh, sieht aber nicht ein Ruder. Er fragt den nächsten
Nachbarn, ob die Fischer einen Feiertag hätten, weil er keinen von ihnen sähe. „Nein, soviel ich
weiß“, antwortet jener, „aber hier pflegt niemand zu fischen. § 60. Deshalb wunderte ich mich gestern,
was geschehen sei.“ Da kam dem Canius der Magen hoch (stomachari). Aber was hätte er tun sollen?
Es hatte ja noch nicht C. Aquilius, mein Kollege und Freund, die Prozessformeln bezüglich arglistiger
Täuschung (im Edikt) kundgetan. Als man ihn fragte, was in ebendiesen unter arglistige Täuschung
falle, antwortet er: „Wenn das eine vorgetäuscht, das andere getan wird“ (aliud simulatum, aliud
actum). Das freilich ist ziemlich einleuchtend gesagt, eben von einem Meister der Definition. Also
sind Pythius und alle, die eines tun, anderes vortäuschen, treulos, unredlich und arglistig; keine ihrer
Handlungen kann also nützlich sein, da sie mit so vielen Fehlern befleckt ist.
Ad Cic. off. 3,58-60: Der Canius-Pythius-Fall spielt vor Einführung der formula de dolo malo durch
den Juristen C. Aquilius Gallus, einen Freund Ciceros. 66 v. Chr. sind sie collegae als Prätoren. In
jener Zeit besitzt Aquilius Gallus (laut Plinius) das schönste Haus auf dem Viminal.
15

Mandatum
Über amicitia, fides, officium, mandatum
Sind die Bürger einander freund,
so bedarf es keines Rechtsschutzes.
Aristot. NE 8,1 (1155a 26-27)
28) Paul. 32 ed. D. 17,1,1,4
Mandatum nisi gratuitum nullum est: nam originem ex officio atque amicitia trahit, contrarium vero
est officio merces: interveniente enim pecunia res ad locationem et conductionem potius respicit.
Übersetzung: Ein Auftrag, der nicht unentgeltlich ist, ist nichtig; denn der Auftrag hat seinen Ursprung
in Pflichtgefühl und Freundschaft; mit Freundschaftspflicht aber ist Lohn unvereinbar. Kommt
nämlich Geld ins Spiel, so stellt die Angelegenheit/das Rechtsverhältnis eher eine locatio-conductio
dar.
29) Gai. 3,162
In summa sciendum aliquid gratis dederim, quo nomine, si mercedem
statuissem, locatio et conductio contraheretur, mandati esse actionem, veluti si fulloni polienda
curandave vestimenta aut sarcinatori sarcienda.
Übersetzung: Schließlich muss man wissen, dass eine Klage wegen Auftrags anwendbar ist, wenn ich
irgend etwas umsonst zu tun vergeben habe, was, falls ich deswegen einen Lohn festgesetzt habe, den
Abschluss eines Werkvertrages bedeutet hätte, zum Beispiel, wenn ich Kleidungsstücke einem
Kleiderreiniger/Walker zum Stärken oder Reinigen übergeben habe oder einem Schneider zum
Ausbessern.
30) I. 3,27,13
In summa sciendum est mandatum, nisi gratuitum sit, in aliam formam negotii cadere: nam mercede
constituta incipit locatio et conductio esse et ut generaliter dixerimus: quibus casibus sine mercede
suscepto officio mandati aut depositi contrahitur negotium, his casibus interveniente mercede locatio
et conductio contrahi intellegitur. et ideo si fulloni polienda curandave vestimenta dederis aut
sarcinatori sarcienda nulla mercede constituta neque promissa, mandati competit actio.
Übersetzung: Schließlich muss man wissen, dass ein Auftrag, wenn er nicht unentgeltlich ist, unter
einen anderen Typus eines Rechtsgeschäfts fällt. Denn durch die Vereinbarung eines Entgelts wird der
Vertrag ein Dienst- oder Werkvertrag. Um es allgemein zu sagen: In allen Fällen, in denen durch die
unentgeltliche Übernahme einer Pflicht ein Auftrags- oder Verwahrungsvertrag begründet wird, sieht
man, wenn ein Entgelt vereinbart wird, einen Dienst- oder Werkvertrag zustande gekommen. Und
deswegen wird eine Auftragsklage gewährt, wenn du Kleidung ohne Vereinbarung oder Versprechen
eines Entgelts einem Kleiderreiniger zum Stärken oder Reinigen oder einem Schneider um Ausbessern
gegeben hast.
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Frankreich: Code civil (1804)
Mandat – Bevollmächtigung
Im Rechtsvergleich
Art 1984 cc fr: Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le
pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Le contrat ne se forme que par
l’acceptation du mandataire.
Österreich: ABGB (1811)
§ 1002 ABGB: Der Vertrag, wodurch jemand ein ihm aufgetragenes Geschäft im Namen des anderen
zur Besorgung übernimmt, heißt Bevollmächtigungsvertrag.
Deutschland: BGB (1896, 1900)
§ 662 BGB: Vertragstypische Pflichten beim Auftrag (Auftrag, unentgeltlich)
Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, ein ihm von dem Auftraggeber
übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen.
§ 675 BGB: Entgeltliche Geschäftsbesorgung (Dienst- oder Werkvertrag, entgeltlicher ‚Auftrag’)
(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand
hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§
663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer
Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschrift des § 671 Abs 2 entsprechende Anwendung.
Schweiz: OR (1911: Artt 1-551, 1936: Artt 552-880)
OR 394 I: Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen
Geschäfte oder Dienste vertragsgemäß zu besorgen.
II: Verträge über Arbeitsleistung, die keiner besonderen Vertragsart dieses Gesetzes unterstellt sind,
stehen unter den Vorschriften über den Auftrag.
Italien: Codice civile 1942 (1989)
Art 1703 cc it: Il mandato è il contratto col quale una parte si obbliga a compiere una o più atti
giuridici per conto dell’altra.
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Abgrenzungen
in Rechtssystemen mit römischrechtlicher Basis
Gefälligkeit: Kein Rechtsbindungswille des/r Beauftragten; dort, wo BeauftragteR das rechtlich
geschützte, insbesondere wirtschaftliche Interesse für BittstellerIn nicht erkennen
kann
Rat/Auskunft: Für unentgeltliche und nicht gewerbsmäßige Erteilung einer Auskunft besteht keine
vertragliche Haftung, sofern nicht erkennbare, besondere Bedeutung für
AnfragendeN vorliegt
Ermächtigung: Einseitige Willenserklärung, Befugnis, im Innenverhältnis (inter partes) auf fremde
Rechnung handeln zu dürfen
Auftrag: Vertrag, Pflicht, im Innenverhältnis (inter partes) auf fremde Rechnung handeln zu
sollen, Tätigkeit (Wirken) ist geschuldet
Vollmacht: Einseitige Willenserklärung, die (gegen Dritte) ermächtigt, im Außenverhältnis in
fremdem Interesse handeln zu können, durch Rechtsgeschäft erteilte
Vertretungsmacht, begründet ein Recht (Können), abstrakt (unabhängig vom
Rechtsgrund)
Vollmacht ohne Auftrag: zB Generalvollmacht für Anwalt/Anwältin ohne besonderen Auftrag
Auftrag ohne Vollmacht: sog. indirekte Stellvertretung
Arbeitsvertrag: Subordinationsverhältnis, Einordnung in fremde Betriebsorganisation, auf
bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit, ArbeitnehmerIn mehr
oder weniger unselbständig tätig und sozial abhängig
Werkvertrag: Bestimmter Erfolg, Leistungsinhalt (Werk) ist geschuldet. Ähnliche Unterteilung
der Dienstleistungsverträge (contrats de service) in Westschweiz nach contrats de
résultats und contrats de moyens
Gesellschaft: Gemeinsamer Zweck und Interessen, Verfügungen durch Beschlüsse
Arbeitsvertrag sui generis: Entspricht keinem gesetzlichen Typus, zB Dienstleistung, die
unkörperliches Ergebnis beinhaltet, oder Dauervertrag, der weder Auftrag noch
Werkvertrag ist (SchauspielerIn, Musik-Ensemble, Wartungs- oder
Tankstellenvertrag, etc)
Gemischte oder zusammengesetzte Verträge: Absorptionstheorie – wo Elemente eines Vertragstypus –
zB Auftrag – überwiegen, kommt dessen Reglement zur Anwendung
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Geschlecht und Recht
Drei Dinge sind es, die mich dem Schicksal zu Dank verpflichten:
erstens, dass ich als Mensch zur Welt kam und nicht als Tier;
zweitens, dass ich ein Mann ward und nicht ein Weib;
drittens, dass ich ein Hellene bin und nicht ein Barbar.
(Thales von Milet; Diog. Laert. 1,33)
31) Aristot. pol. 1,13, 1259b, 21-40–1260b, 1-20: Auf eine je andere Weise nämlich herrscht das Freie
über das Dienende, das Männliche über das Weibliche und der Mann über das Kind. Und in ihnen
allen sind zwar die Seelenteile vorhanden, aber sie sind es unterschiedlich. Der Sklave verfügt nämlich
überhaupt nicht über das klug Beratschlagende, das Weibliche verfügt zwar darüber, doch ohne
Entscheidungsgewalt/Autorität/Effektivität (es ist unwirksam), das Kind verfügt zwar ebenfalls
darüber, doch über ein noch nicht Fertiges.
32) Gai. 1,190
Feminas vero perfectae aetatis in tutela esse fere nulla pretiosa ratio suasisse videtur; nam quae
vulgo creditur, quia levitate animi plerumque decipiuntur et aequum erat eas tutorum auctoritate regi,
magis speciosa videtur quam vera; mulieres enim quae perfectae aetatis sunt, ipsae sibi negotia
tractant et in quibusdam causis dicis gratia tutor interponit auctoritatem suam, saepe etiam invitus
auctor fieri a praetore cogitur.
Übersetzung: Dass aber geschlechtsreife Frauen unter Vormundschaft stehen sollen, scheint durch
kein stichhaltiges Argument zu überzeugen, denn der Grund, der im allgemeinen dafür angeführt wird,
dass sie aufgrund der Leichtfertigkeit ihres Gemütes meistens zu ihrem Nachteil getäuscht würden und
es daher billig wäre, dass sie von der auctoritas von Vormündern geleitet würden, scheint mehr ein
Vorwand als ein echter Grund zu sein. In der Tat erledigen Frauen, die das geschlechtsreife Alter
erreicht haben, ihre Angelegenheiten selbst, während der Vormund nur in bestimmten Fällen seine
förmliche Zustimmung zu erteilen hat; oft wird der widerstrebende Tutor sogar vom Prätor
gezwungen, seine auctoritas zu geben.
33) a) TU 11,27
Tutoris auctoritas necessaria est mulieribus quidem in his rebus: si lege aut legitimo iudicio agant, si
se obligent, si civile negotium gerant, si libertae suae permittant in contubernio alieni servi morari, si
rem mancipii alienent.
Übersetzung: Die Zustimmung eines Vormunds benötigen Frauen zumindest in folgenden
Angelegenheiten: Wenn sie im Legisaktionenverfahren oder im iudicium legitimum prozessieren,
wenn sie ein Schuldverhältnis eingehen, wenn sie ein (förmliches) Rechtsgeschäft des ius civile
abschließen, wenn sie ihrer Freigelassenen erlauben, in einem contubernium mit einem fremden
Sklaven zu leben, wenn sie res mancipi veräußern.
b) Gai. 2,80; 85
Nunc admonendi sumus neque feminam neque pupillum sine tutore auctore rem mancipi alienare
posse; nec mancipi vero feminam quidem posse, pupillum non posse. […] § 85. Mulieri vero etiam
sine tutore auctore recte solvi potest; nam qui solvit, liberatur obligatione, quia res nec mancipi, ut
proxume diximus, a se dimittere mulieres etiam sine tutore auctore possunt. Quamquam hoc ita est, si
accipiat pecuniam; at si non accipiat et habere se dicat et per acceptilationem velit debitorem sine
tutore auctore liberare, non potest.
Übersetzung: Jetzt muss man bedenken, dass weder eine Frau noch ein unmündiges Kind/Mündel
ohne Zustimmung des Vormunds eine res mancipi veräußern kann, dass aber eine Frau eine res nec
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mancipi veräußern kann, nicht aber das Mündel. [...] § 85. Einer Frau aber kann auch ohne
Zustimmung des Vormunds wirksam zur Erfüllung einer Schuld geleistet werden; denn wer erfüllt,
wird von seiner Schuld befreit, weil Frauen, wie gerade eben gesagt, res nec mancipi auch ohne
Zustimmung des Vormunds aufgeben können. Freilich ist das nur der Fall, wenn sie das Geld in
Empfang nimmt; wenn sie es aber nicht in Empfang nimmt, sondern nur sagt, sie habe es, und den
Schuldner durch Empfangsanerkenntnis ohne Zustimmung des Vormunds befreien will, kann sie es
nicht.
34) Marcian. 3 reg. D. 12,6,40 pr.
Qui exceptionem perpetuam habet, solutum per errorem repetere potest: sed hoc non est perpetuum.
nam si quidem eius causa exceptio datur cum quo agitur, solutum repetere potest, ut accidit in senatus
consulto de intercessionibus: ubi vero in odium eius cui debetur exceptio datur, perperam solutum non
repetitur, veluti si filius familias contra Macedonianum mutuam pecuniam acceperit et pater familias
factus solverit, non repetit.
Übersetzung: Wer eine immerwährende Einrede hat, kann das irrtümlich Bezahlte zurückfordern.
Aber das ist nicht immer der Fall. Denn wenn nämlich die Einrede dem gewährt wird, der geklagt
wird, so kann er zwar das Geleistete zurückfordern, wie es aufgrund des Senatsbeschlusses über die
Interzessionen geschieht; wenn aber die Einrede zur Bestrafung dessen, dem etwas geschuldet wird,
gewährt wird, so kann das fälschlich Gezahlte nicht zurückgefordert werden, wie wenn zB der
Hausohn entgegen dem SC Macedonianum Geld als Darlehen erhalten hat und nachdem er pater
familias geworden war, es zurückgezahlt hat, so kann er es nicht zurückfordern.
35) Scaev. 6 resp. D. 46,1,63
Inter creditricem et debitorem pactum intercesserat, ut, si centum, quae mutua dederit, ubi primum
petita fuissent, non solverentur, ornamenta pignori data intra certum tempus liceret ei vendere et si
quo minoris venissent, quodque sortis vel usurarum nomine deberetur, id creditrici redderetur, et
fideiussor acceptus est: quaesitum est, an fideiussor in universam summam obligari potuerit. respondit
secundum ea quae proponerentur teneri fideiussorem in id, quod minus ex pignoribus venditis
redactum esset.
Übersetzung: Zwischen einer Gläubigerin und einem Schuldner wurde die Vereinbarung getroffen,
dass, sobald die hundert, die als Darlehen gegeben worden waren, zum ersten Mal gefordert und nicht
zurückbezahlt würden, die dafür verpfändeten Schmuckstücke innerhalb einer bestimmten Zeit
verkauft werden dürften, und wenn der Verkaufserlös zu gering wäre, dass dennoch all das, was an
Kapital und Zinsen noch geschuldet werde, der Gläubigerin geleistet werden solle. Dafür wurde ein
Bürge aufgenommen. Es wurde die Rechtsfrage gestellt, ob der Bürge für die gesamte Schuld hafte. Er
antwortete: Nach dem vorgetragenen Sachverhalt haftet der Bürge nur in der Höhe jenes Betrages, der
durch den Mindererlös des Pfandes noch offen ist.
Fragen:
a) Sachverhalt? Rechtsfragen?
b) Was ist bei Rechtsgeschäften zu beachten, in die Frauen involviert sind?
c) Ist dies ein Fall, der unter die Bestimmung des SC Velleianum fällt?
d) Was bedeutet der Mindererlös aus dem Pfandverkauf für das Bestehen der Schuld?
e) Welches Problem entsteht bezüglich des Bürgen?
SCVell-Relikt im römisch-gemeinen Recht (ausdrückliche Ablehnung):
§ 1349 ABGB: Fremde Verbindlichkeiten kann ohne Unterschied des Geschlechtes jedermann auf
sich nehmen, dem die freie Verwaltung seines Vermögens zusteht.
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36) C. 4,28,3
Impp. Severus et Antoninus Macrino. Si filius familias aliquid mercatus pretium stipulanti venditori
cum usurarum accessione spondeat, non esse locum senatus consulto, quo fenerare filiis familias
prohibitum est, nemini dubium est: origo enim potius obligationis quam titulus actionis considerandus
est. [a. 198]
Übersetzung: Die Kaiser (Septimius) Severus und Antoninus (Caracalla) an Macrinus. Wenn ein
Haussohn, der etwas gekauft hat, dem Verkäufer, der sich den Preis samt Zinsen versprechen lässt, mit
dem Wort spondeo zusagt, so zweifelt niemand daran, dass der (Macedonianische) Senatsbeschluss,
demzufolge es verboten ist, Haussöhnen ‚Geld gegen Zinsen zu verleihen’, hier nicht zur Anwendung
kommt: Es ist nämlich vielmehr der Ursprung des Schuldverhältnisses in Betracht zu ziehen als die
Bezeichnung der Klage. [198 n. Chr.]
Fragen:
a) Wo ist dieses Gesetz überliefert?
b) ‚Fenerare’ heißt ‚Geld gegen Zinsen verleihen’. Entspricht das dem typischen mutuum?
c) Sachverhalt? Rechtsfragen? Lösungsvorschlag?
d) Betrifft das SC Macedonianum auch Haustöchter?
e) Werden weibliche und männliche Gewaltunterworfene unterschiedlich behandelt?
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