Das 6. Strafrechtsreformgesetz - Juristische Fakultät - Universität ...

U NIVERSITÄT T ÜBINGEN · JURISTISCHE F AKULTÄT 

P ROF. DR. GÜNTHER · PROF. DR. DR. KÜHL · PROF. DR. WEBER 

Strafrechtliches Seminar im Wintersemester 1998/99 

zum Thema „Das 6. Strafrechtsreformgesetz“ 

Diebstahl und Unterschlagung, §§ 242 ff. StGB 

von 

Frank Fad 

Tübingen · Januar 1999

Verfasser: 

Stud. iur. Frank Fad 

frank.fad@jura.uni-tuebingen.de 

URL der Seminararbeit: 

http://www.jura.uni-tuebingen.de/kuehl/mat/sem/ws98/diebst.pdf 

Technische Aufbereitung: 

Ref. Jochen Herkle 

c/o Lehrstuhl Prof. Dr. Dr. Kühl 

Wilhelmstraße 7 

72074 Tübingen 

herkle@jura.uni-tuebingen.de 

Die vorliegende Arbeit entstand im Rahmen eines von den Professoren 

Dr. Hans-Ludwig Günther, Dr. Dr. Kristian Kühl und Dr. Ulrich Weber 

im Wintersemester 1998/99 veranstalteten Blockseminars zum Thema 

„Das 6. Strafrechtsreformgesetz“. 

Sie ist veröffentlicht auf der Homepage von Prof. Dr. Dr. Kühl, Inhaber 

des Lehrstuhls für Strafrecht, Strafprozeßrecht und Rechtsphilosophie an 

der Universität Tübingen (http://www.jura.uni-tuebingen.de/kuehl). 

Eine Übersicht über die im Volltext eingestellten Seminararbeiten findet 

sich unter http://www.jura.uni-tuebingen.de/kuehl/mat_ws98.htm. 

Alle Rechte vorbehalten · Copyright © 1999 Frank Fad

Inhaltsverzeichnis 

Inhaltsverzeichnis II 

Literaturverzeichnis..................................................................................................................III 

I. Überblick über die Tatbestände des 19. Abschnitts ..........................................................1 

II. Die Änderungen des 6. StrRG im einzelnen......................................................................1 

1. Strafbarkeit der Drittzueignung ..........................................................................................1 

a) Frühere Reformbestrebungen .........................................................................................2 

b) Rechtslage nach altem Recht..........................................................................................3 

aa) Die Figur des „absichtlos-dolosen Werkzeugs“ .......................................................3 

bb) Jede Drittzueignung ist eine Sichzueignung ............................................................4 

cc) Drittzueignung nur bei mittelbarem wirtschaftlichem Vorteil .................................5 

c) Rechtslage nach neuem Recht........................................................................................6 

2. Unterschlagung als Auffangtatbestand...............................................................................8 

a) Frühere Reformbestrebungen .........................................................................................9 

b) Rechtslage nach altem Recht: insbesondere Strafbarkeitslücken ................................10 

c) Probleme des neuen Rechts..........................................................................................12 

aa) Reichweite der Zueignung......................................................................................12 

bb) Versuchsbeginn bei der Drittzueignung.................................................................14 

cc) Reichweite der formellen Subsidiarität ..................................................................14 

dd) Veruntreuende Unterschlagung, § 246 II ...............................................................15 

3. Änderungen in § 244 I ......................................................................................................15 

a) Gleichstellung der Schußwaffen mit anderen gefährlichen Werkzeugen 

(§ 244 I Nr. 1)...................................................................................................................15 

b) Diebstahl mit sonstigen Werkzeugen und Mitteln, § 244 I Nr. 1b...............................17 

c) Der „Wohnungseinbruchsdiebstahl“, § 244 I Nr. 3......................................................18 

4. Sonstige Änderungen........................................................................................................19 

a) § 248 c III .....................................................................................................................19 

b) Wegfall von § 244a IV.................................................................................................20 

III. Unterbliebene Änderungen, insb. „Entkriminalisierung“ des Ladendiebstahls .......20 

1. Frühere Reformbestrebungen ...........................................................................................20 

2. Der Gesetzesentwurf der Fraktion „Bündnis 90/Die Grünen“ .........................................21 

3. Kritik.................................................................................................................................21

Literaturverzeichnis 

Literaturverzeichnis III 

Artkämper, Heiko, Hausbesetzer, Hausbesitzer, Hausfriedensbruch, Berlin u. 

a. 1995 (zit.: Artkämper) 

Arzt, Gunther, u. a. Entwurf eines Gesetzes gegen Ladendiebstahl, Tübingen 

1974 (zit.: AE-GLD) 

Arzt, Gunther/Weber, Ulrich, Strafrecht: Besonderer Teil. Lehrheft 3: Vermögensdelikte 

(Kernbereich), 2. Auflage, 1986 (zit.: Bearbeiter in 

Arzt/Weber, LH 3) 

Jähnke, Burkhard/Laufhütte, 

Heinrich Wilhelm/Odersky, Walter 

(Hrsg.) 

Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 11. Auflage, 

Berlin, New York 1992 ff (zit.: Bearbeiter in LK). 

Behm, Ulrich, Umfassen die Schutzobjekte des § 123 Abs. 1 StGB auch 

Zubehörflächen? In: GA 1986, 547 (zit.: Behm, GA 1986, 

547) 

Binding, Karl, Lehrbuch des gemeinen Deutschen Strafrechts: Besonderer 

Teil, Leipzig 1896 (zit.: Binding, Lehrbuch) 

Bockelmann, Paul, Ist eine berichtigende Auslegung des § 246 statthaft? in: 

Monatsschrift für Deutsches Recht 1953, 3 (zit. Bockelmann, 

MDR, 1953, 3) 

Baumann, Jürgen/Weber, Ulrich/Mitsch, 

Wolgang, 

Strafrecht Allgemeiner Teil, 10. Auflage, Bielefeld 1995 

(zit.: Bearbeiter in Baumann/Weber/Mitsch) 

Charalambakis, Aristotelis, Der Unterschlagungstatbestand de lege lata und de lege 

ferenda, München 1982 

Fahl, Christian, „Drittzueignung“, Unterschlagung und Irrtum über die 

eigene Täterschaft, in: Juristische Schulung 1998, 24 (zit.: 

Fahl, JuS 1998, 24) 

Frisch, Wolfgang/Schmid, Werner, 

(Hrsg.) 

Testschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag, 

Köln u. a. 1978 (zit.: Bearbeiter in Bruns-FS) 

Geppert, Klaus, Zur Scheinwaffe und anderen Streifragen zum „Bei-Sich- 

Führen“ einer Waffe im Rahmen von §§ 244 und 250 

StGB, in: Juristische Ausbildung 1992, 498 (zit.: Geppert, 

Jura 1992, 498)

Literaturverzeichnis IV 

Goltdammer, Die Materialien zum Strafgesetzbuch, Band 2, Berlin 

1852 (zit.: Goltdammer, Materialien) 

Gössel, Karl Heinz, Strafrecht, Besonderer Teil: Band 2, Straftaten gegen die 

Rechtsgüter des Individuums, 1996 (zit.: Gössel, BT 2) 

Haft, Fritjof, Grundfälle zu Diebstahl und Raub mit Waffen in: Juristische 

Schulung 1988, 364 (zit.: Haft, JuS 1988, 368) 

Hörnle, Tatjana, Die wichtigsten Änderungen des Besonderen Teils des 

StGB durch das 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts, in: 

Juristische Ausbildung 1998, 169 (zit.: Hörnle, Jura 1998, 

169) 

Hruschka, Joachim, Anmerkung zu OLG Kölnm NJW 1978, 652 in: Neue 

Juristische Wochenschrift 1978, 1338 (zit.: Hruschka, 

NJW 1978, 1338) 

Jescheck, Hans-Heinrich/Weigend, 

Thomas, 

Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil, 5. Auflage, 

Berlin 1996 (zit.: Jescheck/Weigend) 

Katzer, Hans, Gelegenheit macht Diebe – OLG Köln NJW 1978, 652 

und NZWehrR 1978, 36 sowie BGHSt 30, 44, in: NStZ 

1982, 236 (zit.: Katzer, NStZ 1982, 236) 

Kotz, Peter, Gelegenheit macht Diebe – OLG KölnNJW 1978, 652 

und NZWehrR 1978, 36 sowie BGBSt 30, 44, in: Juristische 

Schulung 1982, 97 (zit.: Kotz, JuS 1982, 97) 

Kreß, Claus, Das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts, in: Neue 

Juristische Wochenschrift 1998, 633 (zit.: Kreß, NJW 

1998, 633) 

Krey, Volker, Strafrecht Besonderer Teil, Band 2: Vermögensdelikte, 

11. Auflage, Stuttgart u. a. 1997 (zit.: Krey, BT 2) 

Küper, Wilfried, Strafrecht, Besondere Teil: Definitionen mit Erläuterungen, 

2. Auflage, Heidelberg 1998 (zit.: Küper) 

Lackner, Karl, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 21. Auflage, München 

1995 (zit.: Bearbeiter in Lackner) 

Maurach, Reinhart/Schroeder, 

Friedrich-Christian/Maiwald, 

Manfred, 

Strafrecht Besonderer Teil. Teilband 1: Straftaten gegen 

Persönlichkeits- und Vermögenswerte, 8. Auflage, Heidelberg 

1995 (zit.: Maurach/Schroeder/Maiwald, BT 1)

Literaturverzeichnis V 

Otto, Harro, Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschutzes, 

Berlin 1970 

Ranft, Otfried, Grundfälle aus dem Bereich der Vermögensdelikte (Teil 

2), in Juristische Arbeitsblätter 1984, 277 (zit.: Ranft, JA 

1984, 227) 

Rengier, Rudolf, Strafrecht Besonderer Teil I: Vermögensdelikte, 2. Auflage, 

München 1998 (zit.: Rengier, BT I) 

Roxin, Claus, Täterschaft und Tatherrschaft, 6.Auflage, New York, 

Berlin 1994 (zit.: Roxin, Täterschaft) 

Rudolphi, Hans-Joachim, Der Begriff der Zueignung, in: Goltdammer’s Archiv für 

Strafrecht 1965, 33 (zit.: Rudolphi, GA 1965, 33) 

Rudolphi, Hans-Joachim/Horn, 

Eckhard/Samson, Erich/Günther, 

Hans-Ludwig, 

Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch (Loseblatt), 

6. Auflage, Neuwied/Kretel 1995 ff (zit.: Bearbeiter 

in SK) 

Samson, Erich, Grundprobleme des Unterschlagungstatbestandes (§ 246 

StGB), in: Juristische Arbeitsblätter 1990, 5 (zit.: Samson, 

JA 1990, 5)

I. Überblick über die Tatbestände des 19. Abschnitts 

Diebstahl (§§ 242 ff StGB 1 ) und Unterschlagung (§ 246) sind die wichtigsten Tatbestände des 

19. Abschnitts des Besonderen Teils. Beides sind Zueignungsdelikte. Sie schützen also das 

Eigentum gegen rechtswidrige Zueignung durch Nichtberechtigte. 

Die Tatbestandsvoraussetzungen des Grundtatbestand des Diebstahls (§ 242) und der der 

Unterschlagung (§ 246) sind seit Erlaß des Strafgesetzbuches für das Deutsche Reich 2 bis zum 

Inkrafttreten des Sechsten Strafrechtsreformgesetz (6. StrRG) vom 26.01.1998 am 01.04.1998 

unverändert geblieben. Durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts (1. StrRG) vom 

25.06.1969 3 wurde der Qualifikationstatbestand des § 243 durch die Regelbeispiele für besonders 

schwere Fälle ersetzt. Der früher in § 244 enthaltene Rückfalldiebstahl, der später ganz 

aus dem StGB gestrichen wurde, wurde durch einen Qualifikationstatbestand des Waffen- und 

Bandendiebstahls ersetzt. Durch das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 

02.03.1974 4 wurde mit der Abschaffung der Übertretungen auch der Mundraub (§ 370 I Nr. 5 

a. F.) abgeschafft, so daß für diese Fälle der Vergehenstatbestand des Diebstahls einschlägig 

wurde. Der Verbrechenstatbestand des § 244a wurde durch das Gesetz zur Bekämpfung des 

illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität 

(OrgKG) 5 vom 15.07.1992 eingefügt. 

II. Die Änderungen des 6. StrRG im einzelnen 

1. Strafbarkeit der Drittzueignung 

Fälle: 

Fall 16 : Bauer B beauftragt seinen Knecht K, der selbst ohne Zueignungsabsicht handelt, die 

Gänse des Nachbarn N, die sich noch in dessen Gewahrsam befinden, in seinen eigenen Stall 

zu treiben, um sie zu behalten. 

Fall 2: Knecht K verbringt die Gänse des Nachbarn N, die sich noch in dessen Gewahrsam 

befinden, ohne Wissen des Bauern B in dessen Stall, damit dieser sie behalten kann. 

Fall 3: Bauer B beauftragt seinen Knecht K, der selbst ohne Zueignungsabsicht handelt, die 

Gänse des Nachbarn N, die diesem entlaufen sind, in seinen eigenen Stall zu treiben, um sie 

zu behalten. 

Fall 4: T, ein Mitarbeiter des Ministeriums für Staatssicherheit der ehemaligen DDR, hat aus 

Briefsendungen aufgrund entsprechender Anordnung seines Ministeriums Geld entnommen 

und dem Staatshaushalt der DDR zugeführt. 

Fall 5: 7 T ist Kassenwart bei einem Fußballverein. Er zahlt eigenmächtig Gelder aus der Vereinskasse 

an die Spieler des Vereins aus. 

1 

§§ ohne Gesetzesangabe sind solche des StGB. 

2 

RGBl 1871, 127 ff. 

3 

BGBl I 1969, 645 ff. 

4 

BGBl I 1974, 469 ff. 

5 

BGBl I 1992, S. 1302. 

6 

nach RGSt 48, 58 ff (vereinfacht). 

7 

nach BGH MDR 1970, 560. 

Frank Fad


a) Frühere Reformbestrebungen 

Das Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten vom 14.04.1851, das erstmals ein einheitliches 

materielles Strafrecht in ganz Preußen einführte8 , definierte in § 215 Diebstahl wie folgt: 

„Einen Diebstahl begeht, wer eine fremde bewegliche Sache einem Anderen in der Absicht 

wegnimmt, dieselbe sich rechtswidrig zuzueignen“. Diese Definition entsprach dem bis zum 

Inkrafttreten des 6. StrRG geltenden Recht. Auf das Erfordernis einer Bereicherungsabsicht 

wurde – im Gegensatz zu früheren Entwürfen9 – verzichtet. Die Bereicherungsabsicht wurde 

für überflüssig gehalten. Der Gesetzgeber hat auf eine ausdrückliche Erwähnung der Drittzueignung 

verzichtet. In früheren Entwürfen war die Drittzueignungsabsicht dagegen ausdrücklich 

erwähnt worden. So etwa im Entwurf des Strafgesetzbuchs für die Preußischen Staaten 

nach den Beschlüssen des Königlichen Staatsraths von 1843: „Einen Diebstahl begeht, wer 

eine fremde bewegliche Sache ihrem Eigenthümer oder Inhaber ohne dessen Einwilligung in 

der Absicht wegnimmt, dieselbe sich oder einem Anderen rechtswidrig zuzueignen“. 10 Der 

Sache nach entsprach dieser Vorschlag dem nach dem 6. StrRG geltenden Recht. Hierdurch 

sollte sichergestellt werden, daß auch die unentgeltliche Weitergabe der weggenommenen 

Sache an Dritte strafbar ist. Die Erwähnung der Drittzueignung wurde durch den Gesetzgeber 

des Preußischen StGB für überflüssig erachtet, weil niemand eine Sache einem anderen zueignen 

könne, ohne sie vorher sich zugeeignet zu haben. 11 

Im Entwurf eines Strafgesetzbuches für den Norddeutschen Bund vom Juli 1869 wurde der 

Diebstahlstatbestand in § 215 wie folgt gefaßt: „Einen Diebstahl begeht, wer eine fremde bewegliche 

Sache einem Anderen rechtswidrig in der Absicht wegnimmt, durch deren Zueignung 

sich oder einem Anderen Gewinn zu verschaffen.“ 12 Hier wurde also wieder – wie schon 

im Entwurf von 1833 – neben der Zueignungsabsicht auch eine Bereicherungsabsicht gefordert. 

Die Bereicherungsabsicht wurde für erforderlich erachtet, um sicherzustellen, daß nicht 

die bloße Sachentziehung unter den Diebstahl fällt. Daß ein Diebstahl auch dann vorliegen 

sollte, wenn der Dieb nicht für sich selbst, sondern für einen Dritten stiehlt, wurde durch die 

Drittbereicherungsabsicht sichergestellt. 13 Dieser Änderungsvorschlag wurde allerdings wieder 

verworfen. 

Nach dem amtlichen Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs nebst Begründung 

von 1925 (E 25) sollte beim Diebstahl auf die Zueignungsabsicht ganz verzichtet werden 

und statt dessen eine Bereicherungsabsicht erforderlich sein. 14 Begründet wurde dies damit, 

daß das typische des Diebstahls in der Bereicherung liege. 15 Der Entwurf eines Strafgesetzbuches 

von 1962 (E 62) hat beim Diebstahl und bei der Unterschlagung im Gegensatz 

zum E 25 und zum Entwurf von 1927 (E 27) 16 auf eine Bereicherungsabsicht verzichtet. 17 

8 Schubert/Regge, Bd. 1, S. XLIV. 

9 vgl. z. B. Revidierter Entwurf des Strafgesetzbuches für die königlichen Preußischen Staaten von 1833 (abgedruckt 

in Schubert/Regge, Bd. 1, S. 81), der Diebstahl wie folgt definiert: „Wer eine fremde bewegliche Sache, 

in der Absicht, sich dieselbe zuzueignen und dadurch sich oder Dritten einen unrechtmäßigen Gewinn zu 

verschaffen, ... wegnimmt, begeht einen Diebstahl“. 

10 abgedruckt in Schubert/Regge, Bd. 3, S. 67. 

11 Goltdammer, Strafgesetzbuch, Bd. 2, S. 467. 

12 

S. 58. 

13 

Motive zum Entwurf von 1869, S. 163. 

14 

§ 296 I des E 25 lautet: „Wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, sich 

oder einem Dritten damit unrechtmäßig zu bereichern, wird ... bestraft“. 

15 

Begründung zum E 25, S. 151. 

16 

vgl. § 328 I des E 27, abgedruckt in RT-Drucks., Wahlperiode V, 18. Ausschuß, 1930, Nr. 2 

17 

E 62, S. 400. 

Frank Fad 

2


Auch dieser Entwurf wollte durch Erwähnung der Drittzueignungsabsicht klarstellen, daß 

Diebstahl und Unterschlagung verwirklicht sind, wenn der Täter die Sache nicht sich, sondern 

einem Dritten zueignet. 18 Aus denselben Gründen wollte bereits der Entwurf der Strafrechtskommission 

von 1913 (E 13) 19 und der Entwurf zu einem Deutschen Strafgesetzbuch von 

1919 (E 19) 20 die Drittbereicherungsabsicht in den Diebstahlstatbestand aufnehmen. 

b) Rechtslage nach altem Recht 

Bis zum Inkrafttreten des 6. StrRG war beim Diebstahl die Absicht des Täters erforderlich, 

die Sache sich rechtswidrig zuzueignen. Dieselbe Zueignungsabsicht war auch beim Entziehen 

elektrischer Energie (§ 248 c), beim Raub (§ 249), bei der Jagdwilderei (§ 292 Abs. 1 a. 

F.) und bei der Fischwilderei (§ 293 I a. F.) erforderlich. Auch bei der Unterschlagung (§ 246) 

mußte der Täter sich die Sache zueignen. 

aa) Die Figur des „absichtlos-dolosen Werkzeugs“ 

In Fall 1 hat sich K mangels Zueignungsabsicht nicht wegen Diebstahls (§ 242) strafbar gemacht. 

B kann mangels rechtswidriger Haupttat nicht wegen mittäterschaftlichen Diebstahls 

(§§ 242, 25 II) oder Anstiftung zum Diebstahl (§§ 242, 26) bestraft werden. Das Reichsgericht 

hat B wegen Diebstahls in mittelbarer Täterschaft (§§ 242, 25 I Alt. 2) mittels eines gutgläubigen 

Werkzeugs bestraft. 21 Problematisch hierbei ist, daß K eben nicht gutgläubig ist, 

ihm fehlt lediglich die Zueignungsabsicht. Gegen die Annahme von mittelbarer Täterschaft 

wurde eingewandt, daß die bloße Veranlassung einer Tat und die Zueignungsabsicht nicht 

ausreichen, um B eine äußere Macht über den Vordermann K zu geben. 22 Hiergegen wird – 

von einem funktionalen Tatherrschaftsbegriff ausgehend – vorgebracht, daß die fehlende Absicht 

des Täters zu einem Übergewicht des Hintermannes, der das Werkzeug zur Verfolgung 

seiner Ziele einsetzt, führt. 23 Der Vordermann kann wegen Beihilfe zum vom Hintermann B 

begangenen Diebstahl (§§ 224 I, 27 I) bestraft werden, denn er will mindestens die Tat des 

Hintermannes unterstützen. 24 

In Fall 2 hilft die Figur des absichtslos-dolosen Werkzeugs indessen nicht weiter. Hier fehlt B 

jede Kenntnis von der Tat des K. K kann mangels Haupttat auch nicht wegen Beihilfe zum 

Diebstahl bestraft werden. 

Zu untersuchen ist, ob mit der Figur des absichtslos-dolosen Werkzeugs auch Fälle der Unterschlagung 

gelöst werden können. K macht sich in Fall 3 nicht wegen Unterschlagung (§ 246) 

strafbar, da er die Gänse sich hier nicht zueignet. Es fehlt an einem Zueignungswillen des K, 

der die Gänse nicht sich, sondern nur B zueignen will. B kann sich aber hier auch nicht wegen 

Unterschlagung in mittelbarer Täterschaft (§§ 246, 25 I Alt. 2) strafbar machen. Betrachtet 

man K als absichtslos-doloses Werkzeug, so können B zwar die objektiven Tatbeiträge des K 

18 E 62, S. 401, 409. 

19 vgl. § 355 I des E 13, abgedruckt in Entürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, veröffentlicht auf Anordnung 

des Reichsjustizministeriums, Berlin 1920, Teil 1, S. 83. 

20 vgl. § 359 I des E 19, abgedruckt a. a. O., Teil 2, S. 79, und Denkschrift zum E 19, abgedruckt a. a. O., Teil 

3, S. 303. 

21 

RGSt 48, 58 (59 f), im Originalfall war allerdings die Bösgläubigkeit nicht feststellbar. 

22 

Roxin¸Täterschaft, S. 341, 643. 

23 

Cramer in Schönke/Schröder, Vor § 25, Rn. 77; Jescheck/Weigend, S. 669 f; Weber in Bau- 

mann/Weber/Mitsch, § 29, Rn. 129. 

24 Cramer in Schönke/Schröder, § 25, Rn. 18; Weber in Baumann/Weber/Mitsch, § 29, Rn. 129. 

Frank Fad 

3


zugerechnet werden. Erforderlich ist aber eine Manifestation des Zueignungswillens bei K. 25 

Dieser liegt hier aber nicht vor, weil K gerade nicht mit Zueignungswillen handelt. Eine Manifestation 

des Zueignungswillens ohne Zueignungswillen ist nicht denkbar. 26 

Zu einem anderen Ergebnis könnte man nur gelangen, wenn man einer Mindermeinung hinsichtlich 

der Zueignung bei der Unterschlagung folgt. Danach sei Unterschlagung als Delikt 

mit überschießender Innentendenz zu verstehen und auf eine Manifestation der Zueignung zu 

verzichtet. 27 Objektiv müsse nur der Beginn der Aneignung vorliegen. Im übrigen genüge ein 

Enteignungsvorsatz. Der Täter müsse den Willen haben, Eigenbesitz zu begründen. 28 

Danach könnte in Fall 3 B wegen Unterschlagung in mittelbarer Täterschaft (§§ 246, 25 I 

Alt. 2) bestraft werden, weil ihm die objektiven Tatbeiträge seines absichtslos-dolosen Werkzeugs 

K zugerechnet werden können, denn eine Manifestation der Zueignung ist nach dieser 

Ansicht nicht erforderlich. Der Vorsatz dauernder Enteignung liegt bei B, der die Gänse behalten 

will, vor. Der Beginn der Aneignung liegt vor, sobald B durch Einschalten des K als 

Werkzeug über ihn Eigenbesitz an den Gänsen erlangt hat. K könnte wegen Beihilfe zur Unterschlagung 

(§§ 246, 25 I Alt. 2) strafbar sein. 

In anderen Fällen hilft diese Konstruktion aber nicht weiter. So kann T in Fall 4 nicht wegen 

Beihilfe zur Unterschlagung (§§ 246, 25 I Alt. 2) bestraft werden, weil auch hochrangige Mitarbeiter 

des MfS, die die entsprechenden Anweisungen erteilt haben, die Geldbeträge aus den 

Briefsendungen nicht sich, sondern dem Staatshaushalt zueignen wollten. 

Die Figur des absichtslos dolosen Werkzeugs ist aber in Fällen der Unterschlagung grundsätzlich 

abzulehnen. Der Tatbestand der Unterschlagung setzt das objektive Vorliegen einer 

Zueignung voraus und ist kein Delikt mit überschießender Innentendenz. Wenn aber eine 

Enteignungsabsicht ausreichen soll, stellt dies ein Verstoß gegen das Analogieverbot 

(Art. 103 II GG) dar. 

Als Ergebnis ist also festzuhalten, daß mit der Figur des absichtslos-dolosen Werkzeugs nur 

in einigen Fällen des Diebstahls, nicht aber Unterschlagungsfälle gelöst werden kann. 

bb) Jede Drittzueignung ist eine Sichzueignung 

Nach einer Mindermeinung soll jede Drittzueignung eine Sichzueignung sein. 29 Dies wird 

damit begründet, daß der Täter die Sache nicht einem Dritten zueignen könne, ohne sie sich 

vorher selbst zugeeignet zu haben. Um dem Dritten eine eigentümerähnliche Stellung zu verschaffen, 

müsse der Täter sich zuvor eine eigentümerähnliche Stellung anmaßen. Die Drittzueignung 

sei somit vom Wortlaut erfaßt. Auch der Wille des Gesetzgebers spreche dafür, denn 

schon das Preußische Strafgesetzbuch von 1851 verzichtete auf die Erwähnung der Drittzueignungsabsicht, 

weil diese in der Sichzueignung enthalten sei. 30 Da die Drittzueignung auch 

in späteren Entwürfen nur zur Klarstellung eingefügt werden sollte, entspreche dies auch noch 

dem Willen des aktuellen Gesetzgebers. 31 

Nach dieser Auffassung wäre in Fall 1 und in Fall 2 K wegen Diebstahls strafbar, denn er 

wollte die Gänse B zueignen. Dazu mußte er sie zuvor sich zueignen, so daß die Zueignungs- 

25 Nachweise s. Fn. 105 und Fn. 106. 

26 Cramer in Schönke/Schröder, § 246, Rn. 11; Fahl, JuS 1998, 24 (25). 

27 so Schmidhäuser in Bruns-FS, S. 345 (357 f). 

28 Samson in SK § 246, Rn. 40 f; ders. JA 1990, 5 (9), ähnlich Schmidhäuser in Bruns-FS, S. 345 (357 f). 

29 BGH NStZ 131 (133); OLG Celle, HannRPfl 47, 34; Rudolphi, GA, 1965, 33 (42 f u. 52 f); Wachenfeld, 

ZStW 40, 324; Roxin, LK § 25, Rn. 94f; Wolflast, NStZ 1994, 542 (544). 

30 s. o. S. 2. 

31 s. o. S. 3. 

Frank Fad 

4


absicht bejaht werden kann. B könnte in Fall 1 wegen Anstiftung zum Diebstahl (§§ 242, 26) 

bestraft werden. 

In Fall 4 wäre T wegen Unterschlagung strafbar, da er den Inhalt der Briefsendungen sich 

zueignen mußte, um ihn später an seine Vorgesetzten abführen zu können. 

Die h. M. 32 lehnte diese Ansicht aber zu Recht ab. Es ist zweifelhaft, ob eine derartige Auslegung 

mit dem Wortlaut vereinbar ist. Der Täter will die entwendete Sache ja gerade nicht 

seinem eigenen Vermögen einverleiben. Jedenfalls spricht die systematische Auslegung dagegen, 

denn bei anderen Delikten, die besondere Absichten des Täters voraussetzen, wird der 

Dritte ausdrücklich erwähnt. So etwa bei der Bereicherungsabsicht beim Betrug (§ 263) und 

bei der Erpressung (§ 253) 33 . 

cc) Drittzueignung nur bei mittelbarem wirtschaftlichem Vorteil 

Bei der Zueignung ist es also erforderlich, daß der Täter unter Anmaßung einer eigentümerähnlichen 

Stellung die Sache ihrer Substanz nach seiner Verfügungsgewalt unterwerfen 

oder ihren spezifischen Wert seinem Vermögen zuführen will. 34 Abgrenzungsschwierigkeiten 

ergeben sich dann, wenn der Täter die Sache unentgeltlich an einen Dritten weitergibt. Nach 

einer Literaturmeinung müsse der Täter nicht unbedingt einen geldwerten Vorteil erstreben, 

es genüge vielmehr, wenn er als freigiebig erscheinen oder einer Anstandspflicht genügen 

wolle. 35 Eine Zueignung wurde teilweise dann angenommen, wenn der Täter sich eine wirtschaftlich 

sinnvolle Nutzung der Sache36 oder eine eigentümerähnliche Verfügungsgewalt37 angemaßt habe. Nach anderer Ansicht liegt eine Zueignung dann vor, wenn der Täter bei der 

Weitergabe als Schenker oder Quasiberechtigter auftrete. 38 Letztlich unterscheiden sich diese 

Auffassungen nur in der Formulierung. Die Rechtsprechung fordert für die Zueignung, daß 

der Täter durch die Weitergabe an den Dritten einen – wenn auch nur mittelbaren – wirtschaftlichen 

Vorteil im weitesten Sinne erlangt39 und kam damit zu ähnlichen Ergebnissen wie 

die h. M. in der Literatur. 

Bei der Unterschlagung ergaben sich Abgrenzungsschwierigkeiten, die in jüngster Zeit bei 

den sog. „MfS-Fällen“ besonders deutlich wurden. Fraglich war dabei, ob sich T in Fall 4 

wegen Unterschlagung strafbar gemacht hat. 

Der 5. Strafsenat des BGH sah in Verhalten des T eine Unterschlagung. 40 Der eigene wirtschaftliche 

Vorteil des T sei darin zu sehen, daß der Angeklagte die „Idee des Sozialismus“ 

fördern wollte, was ihm ein eigenes Anliegen war. Da das Fördern von Zielen einer Organisation 

als wirtschaftlicher Vorteil im weitesten Sinn gesehen werden kann, könne für das Unterstützen 

der Ziele eines Staates nichts anderes gelten. Der Angeklagte habe zudem das Vermögen 

der DDR gemehrt, um seine berufliche Stellung und damit sein Einkommen zu sichern. 

41 

32 

Eser in Schönke/Schröder, § 242, Rn. 57. 

33 

a. A. BGH NStZ 1995, 131 (133). 

34 

so die von der Rechtsprechung und h. L. vertretene Vereinigungsformel RGSt 61, 232; BGHSt 35, 152; 

Lackner, § 242, Rn 21; Eser in Schönke/Schröder, § 242, Rn. 47; Ruß in LK, § 242, Rn. 48; Wessels, BT 2, Rn. 

132. 

35 

Tröndle, § 242, Rn. 20; Ruß in LK, § 242, Rn. 65, Lackner, § 242, Rn. 26. 

36 

Samson in SK, § 242, Rn. 77. 

37 

Wessels, BT 2, Rn. 154. 

38 

Eser in Schönke/Schröder, § 242, Rn. 56. 

39 

BGHSt 41, 187 (194); BGH NJW 1985, 812 (813). 

40 

BGH NStZ 1995, 131 (133). 

41 

so auch Tröndle, § 246, Rn. 13a. 

Frank Fad 

5


Nach der zutreffenden Auffassung des 4. Strafsenats und des großen Senats für Strafsachen 

stellte das Verhalten der MfS Mitarbeiter keine Unterschlagung dar. 42 Eine Zueignung unter 

dem Gesichtspunkt der Substanztheorie kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil nicht 

anzunehmen ist, daß die MfS-Mitarbeiter das Geld zunächst dem eigenen Vermögen einverleibt 

haben, um es dann dem Staatsvermögen zuzuleiten. 43 Auch wenn man auf die Sachwerttheorie 

abstellt, ergibt sich nichts anderes, weil sich T keinen eigenen mittelbaren wirtschaftlichen 

Vorteil verschaffen wollte. Zwar wollte T durch sein systemkonformes Verhalten seine 

berufliche Existenz und Stellung absichern. Dies genügt jedoch zur Annahme eines wirtschaftlichen 

Vorteils nicht, weil letztlich jeder Bedienstete seine berufliche Stellung durch 

ordnungsgemäße Erfüllung seiner Aufgaben abzusichern versucht. 44 Aus diesen Gründen haben 

sich auch die Mitarbeiter unterhalb der Führungsebene nicht wegen Beihilfe zur Unterschlagung 

strafbar gemacht. 45 

Auch in Fall 2 hat sich K nicht wegen Unterschlagung strafbar gemacht, denn er erhält durch 

seine Tat noch nicht einmal wirtschaftliche Vorteile im weitesten Sinn. Sein Arbeitgeber B 

weiß nichts von der Tat, so daß sich K auch keine Vorteile wegen dieser Tat versprechen 

kann. 

In Fall 5 ist T dagegen wegen Unterschlagung strafbar, denn er erhält als den eigenmächtigen 

Zahlungen an die Spieler einen Vorteil im weitesten Sinn, indem er ihnen gegenüber als großzügig 

und freigiebig erscheint und sich somit eigene Aufwendungen erspart hat. 

Als Ergebnis steht damit fest, daß nach altem Recht nicht alle Fälle rechtswidriger Zueignung 

strafbar sind, da die Figur des absichtslos dolosen Werkzeugs nur einige Fälle im Bereich des 

Diebstahls schließen kann und eine generelle Auslegung der Drittzueignung als Sichzueignung 

nicht vertretbar ist. 

c) Rechtslage nach neuem Recht 

Durch das 6. StrRG wurde die Drittzueignung beim Diebstahl, bei der Unterschlagung, beim 

Entziehen elektrischer Energie, beim Raub und bei der Jagdwilderei unter Strafe gestellt. Dadurch 

sollte sichergestellt werden, daß auch die Drittzueignung strafbar ist. 46 Dadurch haben 

sich die oben dargestellten Abgrenzungsschwierigkeiten bei der unentgeltlichen Weitergabe 

an Dritte erledigt. 47 

Fraglich ist zunächst aber, was unter Drittzueignung zu verstehen ist. Dazu ist zunächst zu 

klären, was Zueignung ist. Die Zueignung setzt sich bekanntlich aus Enteignung und Aneignung 

zusammen. Der Eigentümer muß dauerhaft aus seiner Rechtsposition verdrängt werden. 

Unter Aneignung ist das zumindest vorübergehende Anmaßen einer eigentümerähnlichen 

Verfügungsgewalt über die Sache zu verstehen. 48 Um diese eigentümerähnliche Verhältnis zu 

begründen, muß der Täter den Willen haben, über die Sache wie ein Eigentümer zu verfügen. 

Auch die Drittzueignung setzt sich aus den Elementen der Enteignung und der Aneignung 

zusammen. Zur Enteignung muß der Eigentümer dauerhaft aus seiner Position verdrängt werden. 

Dies kann der Täter ohne weiteres tun. Der Täter kann aber schon aus logischen Gründen 

42 BGHSt 40, 8 (18 ff); 41, 187 (194 ff). 

43 BGHSt 41, 187 (195). 

44 BGHSt 41, 187 (197). 

45 BGHSt 40, 8 (20f). 

46 BT Drucks. 13/7164, S. 43. 

47 Hörnle, Jura 1998, 169 (170). 

48 BGHSt 1,262; Kühl in Lackner, § 242, Rn. 21. 

Frank Fad 

6


die Sache nicht einem Dritten aneignen, weil nur der Dritte den Willen haben kann, zu der 

Sache ein eigentümerähnliches Verhältnis zu begründen. Er kann dem Täter nur die Möglichkeit, 

ein eigentümerähnliches Verhältnis zu der Sache zu begründen, verschaffen. Ob der 

Dritte dieses Verhältnis zur Sache begründet, hängt allein von seinem Willen ab und kann 

vom Willen des Täters nicht beeinflußt werden. 

Drittzueignung liegt also vor, wenn der Eigentümer aus seiner Position dauerhaft verdrängt 

wird und einem Dritten die Möglichkeit, die Sache in sein Vermögen einzuverleiben, verschafft 

wird. 49 

Das Verschaffen einer Möglichkeit zur Tatbegehung ist aber eine typische Beihilfehandlung. 

Ein Täter, der einem anderen nur die Möglichkeit zur Tatbegehung verschafft, hat regelmäßig 

keinen Täterwillen 50 , denn er will die Tat nicht als eigene. Er hat regelmäßig auch keine Tatherrschaft 

51 , denn er hält das tatbestandsmäßige Geschehen nicht in den Händen. Es hängt 

allein vom Dritten ab, ob dieser sich die Sache aneignet. Durch die Strafbarkeit der Drittzueignung 

hat der Gesetzgeber also eine – vom materiellen Unrecht aus betrachtet – typische 

Beihilfehandlung als täterschaftliche Handlung qualifiziert. Dies widerspricht den Wertungen 

des Allgemeinen Teils, der zwischen Täterschaft und Teilnahme differenziert. Dem Täter 

wird die zwingende Strafmilderung gem. §§ 27 II 2, 49 I genommen. 

Für eine Strafbarkeit der Drittzueignung beim Diebstahl sprechen jedoch kriminalpolitischen 

Gesichtspunkte. Durch sie werden – wie oben dargelegt – Strafbarkeitslücken geschlossen. 

Außerdem hat der Gesetzgeber auch bei anderen Tatbeständen Strafbarkeitslücken in der 

Weise geschlossen, daß er typische Beihilfehandlungen unter Strafe gestellt hat. So ist z. B. 

bei der Hehlerei (§ 259 I) die Absatzhilfe – eine eigentlich typische Beihilfehandlung – als 

täterschaftliche Begehung unter Strafe gestellt, um den, der dem Vortäter beim Absatz seiner 

Hehlerware hilft, bestrafen zu können. 52 Ein weiteres Beispiel hierfür bildet die Gefangenenbefreiung 

(§ 120). Täterschaftlich handelt hier, wer einem Gefangenen beim Entweichen fördert 

(§ 120 I Alt. 3). Hier liegt eine zu einem selbständigen Tatbestand erhobene Teilnahme 

an der als solcher nicht mit Strafe bedrohten Selbstbefreiung vor, die als gesetzgeberische 

Entscheidung trotz der dadurch entstehenden Spannungen hinzunehmen ist. 53 

Teilweise wird auch kritisiert, daß der Gesetzgeber auf die MfS-Fälle reagiert habe und dies 

eine historisch einmalige Situation sei, die die Änderung nicht rechtfertige. 54 Diese Kritik ist 

jedoch unberechtigt. Die Drittzueignung ist kein Problem, das nur bei den MfS-Fällen auftritt. 

Es handelt sich vielmehr um eine Strafbarkeitslücke. Die Drittzueignung stellt nämlich eindeutig 

ein strafwürdiges Verhalten dar, das mangels Haupttat in manchen Fallkonstellationen 

nicht bestraft werden konnte. Auch ist die Gesetzesänderung nicht ausschließlich durch die 

MfS-Fälle motiviert, da ein derartiger Vorschlag bereits in früheren Reformentwürfen – zuletzt 

im E 62 55 – gemacht wurde. 

Nach der geltenden Rechtslage ist nun zwischen der Sichzueignung und der Drittzueignung 

abzugrenzen. Fraglich ist also, ob nur die Fälle, die nach früherer Rechtslage nicht strafbar 

waren, unter Drittzueignung fallen sollen. 

49 

ähnlich auch Küper, S. 412. 

50 

Die Rechtsprechung stellt bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme auf die innere Willensrichtung 

ab (vgl. z. B. BGHSt 14, 123 [129]). 

51 

Nach der h. M. in der Literatur ist Täter, wer Tatherrschaft hat (vgl. statt vieler Wessels, AT, Rn 144). 

52 

Stree in Schönke/Schröder, § 259, Rn. 35. 

53 

Lackner in Lackner, § 120, Rn. 8; Eser in Schönk/Schröder, § 120, Rn. 12. 

54 

Sander/Hohmann, NStZ, 273, (274). 

55 s. o. Fn. 18. 

Frank Fad 

7


In Fall 1 könnte K sich wegen täterschaftlichen Diebstahls in Form der Drittzueignung strafbar 

gemacht haben. Danach wäre die Figur des absichtslos-dolosen Werkzeugs überflüssig 

geworden. 56 Da K hier aber nur eine – vom materiellen Unrecht betrachtet – typische Beihilfehandlung 

begeht, sollte er auch nach neuem Recht nur wegen Beihilfe zum Diebstahl des B 

(§§ 242 I, 27 I) bestraft werden. 

In Fall 2 muß dagegen auf die Drittzueignung zurückgegriffen werden, da die Figur des absichtslos-dolosen 

Werkzeugs hier nicht weiterhilft. In Fall 4 kann jetzt eine Bestrafung wegen 

Diebstahls in Form der Drittzueignung erfolgen. 

Fraglich ist ob eine Bestrafung des T in Fall 5 wegen Sichzueignung oder wegen Drittzueignung 

erfolgen soll. Da T hier den Spielern die Möglichkeit verschaffen wollte, Geld aus der 

Vereinskasse zu erlangen (Drittzueignungsabsicht) und er gleichzeitig als freigiebig und 

großzügig erscheinen wollte (Sichzueignungsabsicht), scheinen hier beide Alternativen möglich 

zu sein. Abzustellen ist hier auf die Motive des Täters. Es ist nach seinem eigentlichen 

Handlungsziel zu fragen. Vorliegend dürfte das Motiv der Drittzueignung im Vordergrund 

stehen und die Sichzueignung nur eine untergeordnete Rolle spielen. Daher sollte im vorliegenden 

Fall Drittzueignungsabsicht angenommen werden. 

Um unangemessene Ergebnisse zu verhindern, sind auch künftig Fälle, in denen der Täter 

Sachen für einen seinerseits täterschaftlich handelnden Dritten wegnimmt und eigentlich nur 

mit Teilnehmerwillen handelt, als Beihilfe zum Diebstahl gem. §§ 242 I, 27 I zu bestrafen. 

Nur wenn ausnahmsweise keine teilnahmefähige Haupttat vorliegt, sollte auf die Drittzueignung 

zurückgegriffen werden. Der Umstand, daß dem Täter die Strafmilderung „abgeschnitten“ 

wird, kann auf der Rechtsfolgenseite berücksichtigt werden. 

Als Ergebnis kann festgestellt werden, daß die Strafbarkeit der Drittzueignung zwar zu dogmatischen 

Unstimmigkeiten geführt hat, sie aber wegen des kriminalpolitischen Bedürfnisses 

dennoch zu billigen ist. 

2. Unterschlagung als Auffangtatbestand 

Fälle: 

Fall 6: T findet im Park eine fremde Sache und nimmt sie mit, um sie zu behalten. 

Fall 7: T nimmt Sachen, die der gerade Verstorbene O bei sich getragen hat, weg, um sie zu 

behalten. 

Fall 8: T hat von E ein Buch geliehen, T verleiht es an G weiter, der T für den Eigentümer 

hält. Später verkauft T das Buch an G und übereignet es ihm. 

Fall 957 : K hat bei V Waren bestellt. Den Transport führte T, ein Angestellter der von K beauftragten 

Transportfirma, durch. Dieser behielt einen Teil der Ware zurück. A, ein Angestellter 

des K, bestätigte den vollständigen Empfang der Waren. T verkaufte den zurückbehaltenen 

Teil der Waren und teilte den Erlös vereinbarungsgemäß mit A. 

Fall 10: 58 T lebt in Köln. Er schließt mit D einen Schenkungsvertrag über ein dem O gehörendes 

Fahrrad, das sich in Berlin befindet. 

Fall 11: 59 T findet ein Buch und stellt es in das Bücherregal des D, damit dieser es behält. 

56 so Hörnle, Jura 1998, 169 (170). 

57 nach BGHSt 2, 317, vgl. auch Beispiel bei Rengier, § 5, Rn. 16. 

58 Beispiel nach Sander/Hohmann, NStZ 1998, 273 (276). 

Frank Fad 

8


a) Frühere Reformbestrebungen 

In § 225 des Preußischen StGB von 1851 wird die Unterschlagung wie folgt definiert: „Wer 

eine fremde bewegliche Sache, deren Besitz oder Gewahrsam er mit der Verpflichtung erlangt 

hat, sie zu verwahren, zu verwalten, zurückzugeben oder abzuliefern, zum Nachteile des Eigentümers 

oder Inhabers veräußert, verpfändet oder verbraucht oder beiseiteschafft, macht 

sich der Unterschlagung strafbar.“ Die Fundunterschlagung und die Unterschlagung von Sachen, 

die durch Zufall in den Gewahrsam des Täters gelangen, stellte § 226 gesondert unter 

Strafe. Es reichte also nicht aus, daß der Täter die Sache überhaupt in Gewahrsam hat, es 

mußte zusätzlich ein Treueverhältnis bestehen. Geschütztes Rechtsgut war also weniger das 

Eigentum, sondern das Treueverhältnis. 60 Nach dem Revidierten Entwurf des Strafgesetzbuches 

für die königlich Preußischen Staaten von 1836 beging eine Unterschlagung, „wer eine 

fremde bewegliche Sache, die er in der Gewahrsam hat, in der Absicht, sich oder Anderen 

einen Gewinn zu verschaffen, widerrechtlich zueignet“ 61 Die Unterschlagung war hiernach ein 

bloßes Aneignungsdelikt, wie es im wesentlichen der Gesetzeslage bis zum Inkrafttreten des 

6. StrRG entsprach. 62 Dieser Entwurf wurde jedoch von der Staatskommission verworfen, 

weil die bloße Aneignung nicht für strafwürdig empfunden wurde. Die staatliche Verpflichtung 

zum Schutz des Eigentums reiche nicht so weit. Durch zivilrechtliche Ansprüche sei der 

Schutz des Eigentümers hinreichend gewährleistet. 63 

Während im Entwurf eines Strafgesetzbuches für den Norddeutschen Bund von 1869 noch 

getrennte Tatbestände für die veruntreuende Unterschlagung und die Fundunterschlagung 

vorgesehen waren, 64 wurde in der zweiten Lesung ein einheitlicher Unterschlagungstatbestand 

geschaffen. 65 Im Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund wurde die Unterschlagung 

dann als Zueignungsdelikt formuliert. § 246 erhielt die bis zum 6. StrRG gültige Fassung. Die 

Unterschlagung anvertrauter Sachen sollte nicht mehr der Normalfall, sondern eine Qualifikation 

der Unterschlagung sein. 

Der E 62 hat in § 240 den Tatbestand der Unterschlagung wie folgt gefaßt: „Wer eine fremde 

bewegliche Sache sich oder einem anderen widerrechtlich zueignet, wird ... bestraft, wenn die 

Tat nicht als Diebstahl, Raub, Betrug, Erpressung, Untreue oder Hehlerei mit Strafe bedroht 

ist.“ 66 Um Strafbarkeitslücken, insbesondere im Bereich der Fundunterschlagung67 und der 

Leichenfledderei68 sowie bei einem Mittäter, der keinen Gewahrsam hat, 69 zu schließen, sollte 

der Tatbestand der Unterschlagung dahingehend ausgeweitet werden, daß es genügten sollte, 

wenn jemand eine fremde bewegliche Sache sich oder einem Dritten widerrechtlich zueignet. 

70 Dabei sollte die Unterschlagung aber nicht ein Grundtatbestand aller Zueignungsdelikte 

59 

Beispiel nach Rengier, § 5, Rn. 19. 

60 

Bockelmann, MDR 1953, 3 (5); Charalambakis, S. 39. 

61 

§ 594 des Entwurfs, abgedruckt bei Schubert/Regge, Bd, 3, S. 980. 

62 

Bockelmann, MDR 1953, 3 (5); Charalambakis, S. 40. 

63 

Berathungs-Protokolle der zur Revision des Strafrechts ernannten Kommission des Staatsraths über den 

zweiten Teil des Entwurfs des Strafgesetzbuches, Berlin 1842, S. 387 f, abgedruckt bei Schubert/Regge, Bd. 4 II, 

S. 694 f. 

64 

vgl. §§ 223 und 224 des Entwurfs von 1869, S. 26. 

65 

Schubert, GA 1982, 191 (214 f). 

66 E 62, S. 50. 

67 s. S. 10, vgl. auch Fall 6. 

68 s. S. 11, vgl. auch Fall 7. 

69 s. S. 11, vgl auch Fall 9. 

70 E 62, S. 408 f. 

Frank Fad 

9


sein, ihr sollte vielmehr die Funktion eines subsidiären Auffangtatbestandes zukommen. 71 Um 

die Strafbarkeitslücken bei der Fundunterschlagung und der Leichenfledderei zu schließen 

verzichtete auch schon der E 25 72 auf das Erfordernis des Gewahrsams ganz. Der Entwurf von 

1909 73 , der E 13 74 , der E 19 75 und der E 27 76 verlangten lediglich, daß es sich um eine Sache 

handelt, die sich „nicht im Gewahrsam eines anderen befindet“. 

b) Rechtslage nach altem Recht: insbesondere Strafbarkeitslücken 

Bis zum Inkrafttreten des 6. StrRG beging eine Unterschlagung, „wer eine fremde bewegliche 

Sache, die er in Besitz oder Gewahrsam hat, sich rechtswidrig zueignet“. 

Ob und in welchem Zeitraum sich die Sache in Gewahrsam des Täters befunden haben muß, 

war umstritten. 

Nach einer am Wortlaut orientierten Auffassung war erforderlich, daß die Gewahrsamserlangung 

der Zueignung zeitlich vorausging77 . Für diese Auslegung spricht der Wortlaut („hat“). 

Außerdem wird vorgebracht, daß das Strafrecht keinen lückenlosen Schutz des Eigentums 

gegen jeden Angriff gewährleisten wolle und könne. Das Gesetz wurde bewußt auch bei der 

Sachentziehung und Gebrauchsanmaßung lückenhaft gelassen. 78 

Die von der h. M. 79 und der Rechtsprechung80 vertretene „kleine berichtigende Auslegung“ 

ließ es genügen, wenn die Gewahrsamserlangung gleichzeitig mit der Zueignung erfolgt. 

Hierin wird zum Teil ein Verstoß gegen das Analogieverbot (Art. 103 II GG) gesehen, denn 

die Präsensformulierung „hat“ beschreibe eine Beziehung, die als Qualität der Sache dieser 

vor Beginn der Tat angehaftet haben muß. 81 

Die sog. „große berichtigende Auslegung“ verzichtet ganz auf eine Gewahrsamserlangung 

durch den Täter82 . Begründet wird diese Ansicht dadurch, daß die Formulierung „die er in 

Besitz oder Gewahrsam hat“ nur ein Abgrenzungskriterium gegenüber dem Diebstahl darstelle. 

Durch diese Auslegung könnten sämtliche Lücken zwischen Diebstahl und Unterschlagung 

geschlossen werden. Diese Ansicht ist abzulehnen, da sie gegen das Analogieverbot 

(Art. 103 II GG) verstößt, indem sie Tatbestandsmerkmale in Abgrenzungskriterien umdeutet. 

83 

Probleme ergaben sich daraus für Fälle der Fundunterschlagung. So konnte in Fall 6 nach der 

strengen Auslegung eine Unterschlagung – selbst wenn eine Manifestation der Zueignung 

vorliegen sollte – nicht schon dadurch erfolgen, daß T die Sache ergriffen hat. Nach der h. M. 

konnte die Unterschlagung erst durch einen nachfolgenden Zueignungsakt begangen werden. 

71 

E 62. S. 409. 

72 

vgl. § 301 des E 25 und Amtrliche Begründung, S. 157. 

73 

vgl. § 271 I des Entwurfs zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, bearbeitet von der hierzu bestellten Sachverständigen-Kommission, 

veröffentlicht auf Anordnung des Reichs-Justizamtes, Berlin 1909, S. 54. 

74 

vgl. § 358 I des E 13. a. a. O., Teil 1, S. 83. 

75 

vgl. § 364 I des E 19, a. a. O., Teil 2, S. 80, und Denkschrift, a. a. O., Teil 3, S. 310. 

76 

vgl. § 333 I des E 27, RT-Drucks. 1930, V. Wahlperiode, 18. Ausschuß, 1930, Nr. 2, S. 188. 

77 

Weber in Arzt/Weber, LH 3, rn. 258; Bockelmann, MDR 1953, 3; Ranft, JA 1984, 277 (286); Tenckhoff, JuS 

1984, 775 (777); Schünemann, JuS 1986, 114 (116); Samson, JA 1990, 5. 

78 

Samson in SK, § 246, Rn. 19. 

79 

Eser in Schönke/Schröder, § 249, Rn. 10; Wessels, BT 2, Rn. 276. 

80 

BGHSt 4, 76; 35, 152 (161); OLG Celle JR 1987, 253. 

81 

Samson, in SK, § 246; Schünemann, JuS 1968, 114 (116). 

82 

Binding, Lehrbuch, S. 143 f; Welzel, S. 345; Schmidhäuser, BT, S. 98. 

83 

OLG Schlesweig NJW 1979, 882; Wessels, BT 2, Rn. 276; Krey, BT 2, Rn. 165; Tenckhoff, JuS 1984, 775 

(776 f). 

Frank Fad 

10


Regelmäßig spielte der Streit jedoch keine Rolle, weil sich im bloßen Ergreifen einer Sache 

nur selten ein Zueignungswille manifestiert. 

Ähnliche Schwierigkeiten bereiteten die Fälle der Leichenfledderei. In Fall 7 kommt ein 

Diebstahl (§ 242) des T nicht in Frage, weil ein Toter kein Gewahrsam hat 84 . Nach der engen 

Auslegung war die Zueignung durch die Wegnahme selbst nicht möglich. Nach den anderen 

Auffassungen reichte es – eine Manifestation des Zueignungswillens vorausgesetzt – aus, 

wenn Zueignung und Gewahrsamsbegründung zusammenfielen. 

Nach der alten Rechtslage war umstritten, ob unter Besitz auch der mittelbare Besitz zu verstehen 

ist. Dieser Streit zeigt sich in Fall 8. Eine Strafbarkeit des T wegen Betruges (§ 263 I) 

z. N. des G kommt nicht in Betracht, da der gutgläubige G die nicht abhanden gekommene 

Sache (§ 935 I BGB) gem. §§ 929, 2; 932 I BGB gutgläubig erworben hat, so daß bei ihm 

kein Vermögensschaden entsteht. 85 Auch eine Bestrafung wegen Betrugs z. N. des E kommt 

nicht in Betracht, weil zwischen getäuschten G und dem geschädigten E noch nicht einmal ein 

Näheverhältnis besteht 86 , so daß eine Vermögensverfügung ausscheidet. Diebstahl (§ 242) 

scheidet aus, weil kein Gewahrsamsbruch vorliegt, denn E war mit dem Gewahrsamswechsel 

einverstanden. In Betracht kommt nur eine Unterschlagung. T hatte aber zur Zeit der Veräußerung 

weder Gewahrsam noch unmittelbaren Besitz. Die h. M. 87 und die Rechtsprechung 88 

wollen Besitz nicht im Sinne des BGB und somit nicht notwendigerweise unter Einschluß des 

mittelbaren Besitzes (§ 868 BGB) verstanden wissen. Eine Mindermeinung 89 versteht Besitz 

im Sinne des BGB, so daß auch der mittelbare Besitz (§ 868 BGB) eingeschlossen ist. Für die 

h. M. spricht aber der Wille des Gesetzgebers. Zur Zeit des Erlasses des StGB gab es bekanntlich 

noch kein Bürgerliches Gesetzbuch. Der Gesetzgeber konnte, als er das StGB geschaffen 

hat, somit den verrechtlichten Begriff des Besitzes noch gar nicht kennen. Besitz 

sollte als rein tatsächliche Sachherrschaft verstanden werden. 90 In Fall 8 bleibt T also straflos. 

Umstritten war schließlich auch die Frage, ob ein Mittäter zumindest Mitgewahrsam haben 

mußte. In Fall 9 hat sich T wegen Unterschlagung strafbar gemacht. Fraglich ist aber, ob sich 

auch A wegen Unterschlagung strafbar gemacht hat. Nach der Rechtsprechung 91 und einer 

Ansicht in der Literatur 92 war erforderlich, daß ein Mittäter zumindest Mitgewahrsam an den 

Waren haben mußte. Dies war vorliegend nicht der Fall, so daß A nicht wegen mittäterschaftlich 

begangener Unterschlagung (§§ 246, 25 II), sondern nur wegen Beihilfe zur Unterschlagung 

(§§ 246, 27 I) zu bestrafen ist. Nach anderer Ansicht 93 hatte die Abgrenzung ausschließlich 

nach den allgemeinen Regeln für Täterschaft und Teilnahme zu erfolgen. Für diese Ansicht 

spricht, daß die Täterschaftsproblematik nicht mit den Auslegungsfragen des § 246 ver- 

84 allg. M. vgl. nur Kühl in Lackner, § 242, Rn. 10. 

85 nach zutreffender h. M. liegt in der Regel kein Vermögensschaden vor, wenn ein Gegenwert gutgläubig er- 

worben wird (vgl. Kühl in Lackner, § 263, Rn 43). 

86 Eine Vermögensverfügung liegt also weder nach der h. M., die zwischen Verfügendem und Geschädigten 

eine Nähebeziehung fordert und ausreichen läßt (BGHSt 18, 221; Cramer in Schönke/Schröder, § 263, Rn. 66; 

Wessels, BT 2, Rn 606) noch nach der Befugnistheorie, die eine rechtliche Verfügungsbefugsnis voraussetzt 

(Günther in SK, § 263, Rn. 92 ff), vor. 

87 Samson in SK, § 246, Rn. 5; Eser in Schönke/Schröder, Rn. 9; Ruß in LK, § 246, Rn. 10; Tröndle, § 246, 

Rn. 9; Kühl in Lackner, Rn. 3; Wessels, BT 2, Rn. 271; Tenckhoff, JuS 1984, 775 (776) 

88 RGSt 37, 198 (199 ff); OLG Schleswig NJW 1979, 882 (883). 

89 Maurach/Schroeder/Maiwald, BT 1, § 34, Rn. 6 f; Ranft, JA 1984, 277 (286) Otto, S. 256. 

90 RGSt 37, 198 (200 f). 

91 BGHSt 2, 317 (318 f); 8, 272 (273 f). 

92 Ruß in LK, § 246, Rn. 24; Kühl in Lackner, § 246, Rn. 12; Samson in SK, § 246, Rn. 24. 

93 Schönke/Schröder, § 246, Rn. 27; Maurach/Schröder/Maiwald, BT 1, § 34, Rn. 39; Weber in Arzt/Weber, 

LH 3, Rn. 286; Küper, NStZ106,354; Tenckhoff, JuS, 1984, 278; Charalambakis, S. 122 ff. 

Frank Fad 

11


mischt werden darf. Außerdem ist § 246 kein eigenhändiges Delikt. Wegen der geplanten 

Teilung des Erlöses wäre bei A demnach wohl Mittäterschaft anzunehmen. 

c) Probleme des neuen Rechts 

Das Ziel des Gesetzgebers des 6. StrRG war, die oben dargestellten Probleme bei der 

Fundunterschlagung94 , der Leichenfledderei95 , des nur mittelbaren Besitzes96 und der Mittäterschaft 

ohne Gewahrsam97 im Sinne einer Strafbarkeit des Täters wegen Unterschlagung zu 

lösen. 98 Das bedeutet, daß die obigen Fälle künftig im Sinne der großen berichtigenden Auslegung 

zu lösen sind. 99 

Da der Gesetzgeber Strafbarkeitslücken schließen wollte, ist zunächst danach zu fragen, ob 

die Fälle, in denen bisher eine Bestrafung des Täters nicht möglich waren, wirklich strafwürdiges 

Unrecht darstellen. Durch den Unterschlagungstatbestand soll der Schutz des Eigentums 

gegen rechtswidrige Zueignungshandlungen sichergestellt werden. In Fall 8 kann es z. B. 

keinen Unterschied für das materielle Unrecht machen, ob T das Buch gleich an G übereignet 

(§§ 929, 1; 932 I 1 BGB) oder erst an G verleiht und dann übereignet (§§ 929, 2, 932 I 2 

BGB). Weil gegen die große berichtigende Auslegung im wesentlichen eingewandt wurde, 

daß sie gegen den Wortlaut verstoße, 100 ist davon auszugehen, daß es sich in den obigen Fällen 

um wirkliche Strafbarkeitslücken handelte. Da die Neuregelung zu einem umfassenden 

Schutz führt, ist sie an sich richtig. 

aa) Reichweite der Zueignung 

Die Erweiterung des Unterschlagungstatbestandes bereitet aber neue Schwierigkeiten. 

Unterschlagung wird häufig als Eigentumsdelikt bezeichnet. 101 Durch eine Unterschlagung 

wird das Eigentum als solches aber nicht notwendiger Weise verletzt, denn ein Täter, der sich 

eine Sache zueignet, erwirbt nicht das Eigentum an der Sache. Das strafwürdige Unrecht der 

Unterschlagung ist vielmehr, daß der Täter die Realisierbarkeit der Ansprüche des Eigentümers 

aus seinem Eigentum, insbesondere § 985 BGB, gefährdet. Insoweit handelt es sich bei 

der Unterschlagung um eine Art Gefährdungsdelikt. Daher muß insbesondere in Fällen der 

Drittzueignung sichergestellt werden, daß vom neuen Unterschlagungstatbestand auch nur 

solche Handlungen erfaßt werden, in denen eine Gefährdung zumindest möglich ist. 

In Fall 10 könnte sich T wegen Unterschlagung strafbar gemacht haben. Eine Drittzueignung 

ist nach der für den Diebstahl entwickelten Definition102 anzunehmen, wenn der Eigentümer 

aus seiner Position dauerhaft verdrängt wird und einem Dritten die Möglichkeit, die Sache in 

sein Vermögen einzuverleiben, verschafft wird. Eine dauerhafte Verdrängung des Eigentümers 

kann bei der Unterschlagung aber schon deswegen nicht verlangt werden, weil sonst die 

Unterschlagung erst nach einer langen Zeitspanne vollendet ist. Die Möglichkeit einer Aneignung 

wurde D aber verschafft. Da aber das Eigentum des O noch in keiner Weise gefährdet 

ist, scheint eine Strafbarkeit des T unangemessen. Wenn D das Fahrrad seinem Vermögen 

94 s. S. 10, vgl. auch Fall 6. 




98 BT-Drucks. 13/7164, S. 43. 

99 Wolters, JZ 1998, 397 (399). 

100 s. o. Fn. 83. 

101 vgl. z. B Wessels, BT 2, Rn. 2. 

102 s. o. S. 7. 

Frank Fad 

12


nicht einverleibt, wird das Eigentum des O nicht gefährdet. Vom materiellen Unrecht aus gesehen 

liegt, hier eine Versuchskonstellation vor, da das angegriffene Rechtsgut nicht verletzt 

wurde. Weil die Drittzueignung – wie oben bereits ausgeführt 103 – eine typische Beihilfehandlung 

ist, würde materiell ein nach den Wertungen des Allgemeinen Teils strafloser Versuch 

der Beihilfe vorliegen. Eine Bestrafung des T wegen Unterschlagung in Form der Drittzueignung 

ist daher solange zu vermeiden, bis ein Angriff auf das Eigentum des O erfolgt und 

so – materiell gesehen – eine teilnahmefähige Haupttat vorliegt. 

Fraglich ist also, wie die Strafbarkeit des T auszuschließen ist. Einer Ansicht zufolge ist dieser 

Fall dadurch zu lösen, daß besonders strenge Anforderungen an die Manifestation der Zueignung 

gestellt werden. 104 Nach h. M. genügt für eine Zueignung, die zum objektiven Tatbestand 

gehört, nicht der bloße darauf gerichtete Wille, es muß vielmehr eine Manifestation des 

Zueignungswillens erfolgen. Nach h. M. ist unter Manifestation jede beliebige Handlung, die 

als Betätigung des Zueignungswillens verstanden werden kann, zu verstehen. In Betracht 

kommen auch objektiv mehrdeutige Handlungen. 105 Nach der strengen Manifestationstheorie 

genügen nur solche Handlungen, aus denen ein alle Umstände des Falles kennender Beobachter 

auf den Zueignungswillen schließen würde. 106 Nach einer Mindermeinung soll statt 

einer Manifestation des Zueignungswillens die Unterschlagung als Delikt mit überschießender 

Innentendenz verstanden werden. Objektiv müsse nur eine Aneignung vorliegen. Subjektiv 

genüge ein Enteignungsvorsatz. Der Täter müsse also den Willen haben, Eigenbesitz zu 

begründen. 107 

Stellt man nun in Fall 10 auf eine Manifestation der Zueignung beim Täter T ab, so ist diese 

gegeben, denn die Zueignungsabsicht kann sich bereits im Angebot zum Abschluß eines 

schuldrechtlichen Vertrages manifestieren. 108 Auch die strenge Manifestationstheorie dürfte 

vorliegend wohl zu keinem anderen Ergebnis gelangen, denn für einen gedachten Beobachter 

wird die Betätigung des Zueignungswillens deutlich, da der Abschluß eines Schenkungsvertrages 

ohne Einwilligung des Berechtigten eindeutig ein Geschäft ist, das nur den Rechtskreis 

des Eigentümers betrifft. Auch wenn man auf eine Manifestation bei dem Dritten abstellt, 

gelangt man zu keinem anderen Ergebnis. Auch bei diesem manifestiert sich nämlich die Zueignung 

in der Annahme des Angebots. Strenge Anforderungen an die Manifestation der Zueignung 

zu stellen, reicht also allein nicht aus. Um eine Ausweitung des Tatbestandes zu verhindern, 

ist vielmehr der Begriff der Zueignung dahingehend auszulegen, daß der Täter oder 

der Dritte eine „sachenrechtsähnliche Beziehung zu dem Gegenstand“ in Form von Gewahrsam 

oder Eigenbesitz erlangen muß. 109 Allein der Abschluß eines schuldrechtlichen Vertrages 

oder rein tatsächliches Handeln genügt also nicht. Vorliegend hat der Dritte zu dem fremden 

Fahrrad keine sachenrechtsähnliche Beziehung begründet, denn er hat am Fahrrad weder Besitz 

noch Gewahrsam. Das frühere Erfordernis des Besitzes oder Gewahrsams lebt also gewissermaßen 

im Zueignungsbegriff fort. 110 

103 

s. o. S. 7. 

104 

Sander/Hohmann, NStZ 1998, 273 (276). 

105 

BGHSt 14 38 (41); Ruß in LK, § 246, Rn. 13.; Eser in Schönke/Schröder, § 246, Rn. 11; Sander/Hohmann, 

§ 3, Rn. 13 f; Maurach/Schroeder/Maiwald, § 34, Rn. 28. 

106 

Wessels BT 2; Weber in Arzt/Weber, LH. 3, Rn. 278 f. 

107 

Samson in SK, § 246, Rn. 40 f. 

108 

BGHSt 14, 38 (41); RGSt 58, 230. 

109 

Rengier, § 5, Rn. 19. 

110 

Charalambakis, S. 217 f; Rengier, § 5, Rn. 20. 

Frank Fad 

13


Ähnliche Schwierigkeiten treten in Fall 11 auf. Eine Strafbarkeit des T ist mangels strafwürdigen 

Unrechts auch hier zu vermeiden. Würde man hier verlangen, daß der Täter Eigenbesitz 

an dem Buch begründen muß, würde dies nicht ausreichen. Die Begründung von Eigenbesitz 

hängt allein vom Willen des D ab. Daher muß auch hier eine Manifestation der Zueignung bei 

dem Dritten gefordert werden. Der Dritte muß also mit der Zueignung einverstanden sein und 

die Sache seinem Vermögen einverleiben. 111 Dies läßt sich damit begründen, daß auch nach 

dem alten Recht die Zueignung nicht bereits durch einen darauf gerichteten Willen des Täters 

erfüllt war, sondern eine entsprechende nach außen sichtbare Manifestation erforderlich 

war. 112 Bei der Drittzueignung kann daher nichts anderes gelten. 

Als Ergebnis kann festgestellt werden, daß bei der Unterschlagung eine Drittzueignung nur 

dann anzunehmen ist, wenn der Dritte zu der Sache ein sachenrechtsähnliches Verhältnis begründet 

hat und sich die Zueignung bei ihm nach außen erkennbar manifestiert. 

bb) Versuchsbeginn bei der Drittzueignung 

Nach altem Recht fiel bei der Zueignung wegen der Manifestationstheorie Versuch und Vollendung 

häufig zusammen, so daß eine Versuchsstrafbarkeit nur im Fall eines untauglichen 

Versuchs denkbar war. 113 Fraglich ist, ob ein Versuchsbeginn bei einer Unterschlagung in 

Form der Drittzueignung erst dann vorliegt, wenn eine Manifestation der Zueignung beim 

Dritten erfolgt. Da der Täter regelmäßig aber nicht weiß, ob und wann der Dritte eine Zueignungshandlung 

vornehmen wird, muß auf seine Vorstellung abgestellt werden. Der Versuchsbeginn 

liegt also dann vor, wenn nach der Vorstellung des Täters der Dritte eine Zueignungshandlung 

vornehmen wird. Hier können also durchaus Versuch und Vollendung auseinanderfallen. 

cc) Reichweite der formellen Subsidiarität 

Nach § 246 ist nur dann zu bestrafen, „wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwerer 

Strafe bedroht ist“. Da die Unterschlagung gem. § 246 I n. F. nach dem Willen des Gesetzgebers 

kein Grundtatbestand aller Zueignungsdelikte, sondern ein Auffangtatbestand sein 

soll, wurde eine Subsidiaritätsklausel angefügt. Der Wille des Gesetzgebers geht dahin die 

Subsidiarität bezüglich Diebstahl, Raub, Betrug, Erpressung, Untreue oder Hehlerei anzunehmen. 

114 Subsidiarität bedeutet, daß eine Strafvorschrift nur hilfsweise für den Fall Anwendung 

finden soll, daß nicht schon eine andere Strafvorschrift eingreift. 115 

Fraglich ist nunmehr, wie sich eine Unterschlagung zu einem anderen Nichtvermögensdelikte, 

das dazu in Tateinheit steht, verhält. Der Wortlaut („die Tat“) spricht dafür, ebenfalls Subsidiarität 

anzunehmen. Auch eine systematische Auslegung spricht dafür, denn es gibt Subsidiaritätsklauseln 

in §§ 98 I, 99 I, 145d I, 183a, 265 I und § 316 I, die sich nur auf bestimmte 

Delikte beziehen. Daraus könnte systematisch geschlossen werden, daß in anderen Fällten 

eine generelle Subsidiarität bestehen soll. Der Wille des Gesetzgebers geht aber dahin, die 

Subsidiarität nur bei Konkurrenz mit anderen Vermögensdelikten anzunehmen. 116 Der E 62 

hat die Subsidiarität der Unterschlagung (§ 240 I E) ausdrücklich nur in bezug auf Diebstahl, 

111 Rengier, § 5, Rn. 19. 

112 s. o. Fn. 105 und Fn. 106. 

113 Maurach/Schroeder/Maiwald, § 34, Rn. 36. 

114 BT-Druck. 13/7164, S. 44; Kreß, NJW 1998, 633 (640). 

115 Eser in Schönke/Schröder, vor § 52, Rn. 105; Jescheck/Weigend, S. 734. 

116 s. o. Fn. 114. 

Frank Fad 

14


Raub, Betrug, Erpressung, Untreue oder Hehlerei angeordnet. 117 Schließlich sprechen auch 

Sinn und Zweck der Subsidiaritätsklausel eindeutig für eine Beschränkung auf Vermögensdelikte, 

denn § 246 soll einen Auffangtatbestand für Vermögensdelikte darstellen. Der noch 

mögliche Wortsinn bildet hier keine Grenze für die Auslegung, da das Analogieverbot nicht 

für Konkurrenzfragen gilt, denn die Gesetzeskonkurrenz ist für die meisten Fälle ohnehin 

nicht gesetzlich zu regeln. Schließlich werden auch andere Subsidiaritätsklauseln in dieser 

Weise ausgelegt 118 . Die Subsidiaritätsklausel bezieht sich also nur auf Vermögensdelikte. 

Während eine versuchte Unterschlagung gegenüber einem anderen ebenfalls nur versuchten 

Vermögensdelikt unzweifelhaft subsidiär ist, fragt sich, wie sich eine vollendete Unterschlagung 

zu einem nur versuchten anderen Vermögensdelikt verhält. Auftreten kann eine solche 

Situation etwa in folgendem Fall: Der Täter nimmt einem Toten, den er für einen Schlafenden 

hält, Sachen weg. Hier liegt kein vollendeter Diebstahl vor, weil ein Toter keinen Gewahrsam 

hat 119 und somit keine Wegnahme vorliegt. Der Täter hat sich vielmehr nur eines untauglichen 

Versuchs eines Diebstahls (§§ 242 I, 22) strafbar gemacht. Daneben ist auch eine vollendete 

Unterschlagung (§ 246 I) gegeben. Gegen Idealkonkurrenz spricht, daß der versuchte Diebstahl 

mit schwerer Strafe bedroht ist, da die Strafmilderung für den Versuch (§§ 23 II, 49 I) 

nur fakultativ ist. Selbst bei einer Milderung nach dieser Vorschrift ermäßigt sich das 

Höchstmaß nur auf Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten und liegt somit immer 

noch über dem der Unterschlagung. Dagegen spricht allerdings, daß bei der Annahme von 

Idealkonkurrenz im Tenor des Urteils klargestellt werden kann, daß tatsächlich eine rechtswidrige 

Zueignung stattgefunden hat. 

dd) Veruntreuende Unterschlagung, § 246 II 

Die veruntreuende Unterschlagung ist jetzt in einem eigenständigen Absatz 2 geregelt. Die 

Subsidiaritätsklausel bezieht sich nur auf die einfache Unterschlagung nicht auch auf die veruntreuende 

Unterschlagung. Dies ergibt sich zum einen aus der systematischen Stellung des 

Abs. 2, zum anderen aus Sinn und Zweck der Vorschrift. Bei der veruntreuenden Unterschlagung 

ist nicht nur das Eigentum, sondern auch das Treueverhältnis geschützt, was im Schuldspruch 

auch Ausdruck finden soll. 

3. Änderungen in § 244 I 

a) Gleichstellung der Schußwaffen mit anderen gefährlichen Werkzeugen (§ 244 I Nr. 1) 

Durch das 6. StrRG wurde der Diebstahl mit gefährlichen Werkzeugen dem Diebstahl mit 

Schußwaffen gleichgestellt. Nach dem Regierungsentwurf (BT-Durchs. 13/7164) sollte § 244 

I Nr. 1 unverändert bleiben. Erst in den Beratungen des Rechtsausschusses wurde die Gleichstellung 

der Schußwaffe mit anderen gefährlichen Werkzeugen vorgeschlagen und damit begründet, 

daß es nicht einzusehen sei, für die Verwendung einer Handgranate, eines Tapetenmessers 

oder von Salzsäure eine geringere Mindeststrafe vorzusehen als für die Verwendung 

einer Schußwaffe. 120 Die gleiche Änderung erfolgte bei der Raubqualifikation des § 250 I Nr. 

1. 

117 

E 62, S. 50, 409. 

118 

Eser in Schönke/Schröder, vor § 52, Rn. 106; Jescheck/Weigend, S. 715. 

119 

s. o. Fn. 84. 

120 

BT-Drucks 13/9064, S. 17, 18. 

Frank Fad 

15


Nach § 244 I Nr. 1a wird nun bestraft, wer eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug 

bei sich führt. Unter dem Begriff der Waffe i. S. v. § 244 Nr. 1 a Alt. 1 sind die von 

§ 244 I Nr. 1 a. F. erfaßten Schußwaffen und sonstigen Waffen im technischen Sinne – also 

solche Gegenstände, die bestimmungsgemäß als Angriffs- oder Verteidigungsmittel zur Herbeiführung 

von Verletzungen verwendet werden – zu verstehen. 121 Problematisch ist hingegen 

die Frage, was unter einem gefährlichen Werkzeug i. S. v. § 244 I Nr. 1 a Alt. 2 zu verstehen 

ist. Als gefährliche Werkzeuge sind jedenfalls solche Gegenstände zu verstehen, die aufgrund 

ihrer objektiven Beschaffenheit generell geeignet sind, erhebliche Verletzungen zuzufügen. 122 

Fraglich ist, ob auch solche Gegenstände als gefährliche Werkzeuge erfaßt werden sollen, die 

nur im Hinblick auf die konkrete Verwendungsabsicht gefährlich sind. Aus systematischen 

Gründen ist das Abstellen auf die Verwendungsabsicht problematisch, denn diese wird von 

§ 244 I Nr. 1b erfaßt. § 244 I Nr. 1a ist aber allein durch das Bei-Sich-Führen eines entsprechenden 

Gegenstandes erfüllt. Wenn man auf eine gefährliche Verwendungsabsicht abstellt, 

wäre immer auch § 244 Nr. 1b erfüllt. Die Verwendungsabsicht, die von § 244 I Nr. 1a nicht 

verlangt wird, wird auf diese Weise doch wieder erforderlich. 123 Daher empfiehlt es sich, unter 

§ 244 I Nr. 1a nur objektiv gefährliche Gegenstände zu subsumieren. 124 Dem steht jedoch der 

Wille des Gesetzgebers entgegen, wonach auf die zu § 224 I Nr. 2 entwickelten Grundsätze 

zurückgegriffen werden soll. 125 Danach ist ein Werkzeug dann gefährlich, wenn es nach seiner 

objektiven Beschaffenheit und nach Art der Verwendung im konkreten Fall geeignet ist, erhebliche 

Verletzungen herbeizuführen. 126 Diese Definition kann für § 244 I Nr. 1a Alt. 2 nur 

mit der Maßgabe herangezogen werde, daß es nicht auf die konkrete Verwendung, sondern 

auf die konkrete Verwendungsabsicht ankommt. Kommt das Werkzeug tatsächlich zum Einsatz 

wird nämlich zumeist Raub (§ 249) oder räuberischer Diebstahl (§ 252) vorliegen. Ein 

Teil der Literatur folgt dieser Ansicht. 127 

Durch die Erweiterung des Tatbestandes kommt der schon bisher umstrittenen Frage, wie 

Personen, die durch ihre Berufsausübung verpflichtet sind, gefährliche Werkzeuge mitzuführen, 

bei der Begehung eines einfachen Diebstahls ohne jede Verwendungsabsicht zu behandeln 

sind. Hierbei geht es z. B. um Fälle, in denen ein Polizeibeamter seine Dienstwaffe bei 

der Begehung eines einfachen Diebstahls bei sich führt. Denkbar sind jetzt auch Fälle, in denen 

ein Handwerker Messer oder Hämmer bei sich führt. Früher war diese Frage umstritten. 

Die Rechtsprechung 128 und mit ihr ein Teil der Literatur 129 lehnte eine Einschränkung in diesen 

Fällen ab. Eine Gegenansicht in der Literatur 130 befürwortete eine Einschränkung mit unterschiedlichen 

Begründungen. So wird zum Teil vorgebracht, daß bei „Berufswaffenträgern“ 

das aktuelle Bewußtsein, gerade im Augenblick der Tat eine Waffe bei sich zu führen, fehle 131 

121 

Günther in SK, § 250, Rn. 9 f; Rengier, § 4, Rn. 12. 

122 

Günther in SK, § 250, Rn. 11; Schroth, NJW 1998, 2861 (2864). 

123 

Rengier, BT I, § 4, Rn. 25; Günther in SK, § 250, Rn. 8 a. E; Küper, S. 400. 

124 

ebenso Schroth, NJW 1998, 2861 (2864); Hörnle, Jura 1998, 179 (172); a. A. Günther in SK, § 250, Rn. 

11; Küper, BT, S. 398. 

125 

BT-Durcks. 13/9064, S. 18. 

126 

Kühl in Lackner, § 223a, Rn. 5; Stree in Schönke/Schröder, § 223a, Rn. 5. 

127 

Rengier, BT I, § 4, Rn. 6; Günther in SK § 250, Rn. , 11; Küper, S. 400. 

128 

BGHSt 30, 44 (45); OLG Köln, NJW 1978, 652. 

129 

Wessels, BT 2, Rn. 256; Katzer, NStZ 1982, 236; Geppert, Jura 1992, 498; Ruß, in LK, § 244, Rn. 5a. 

130 

Schünemann¸ JA 1980, 349 (355); Hruschka, NJW 1978, 1338; Kotz, JuS 1982, 97 (100); Haft, JuS 1988, 

364 (369); Solbach, NZWehrR, 1977, 161 (162 f); Eser in Schönke/Schröder, E 244, Rn. 5; Tröndle, § 244, 

Rn. 4. 

131 

vgl. z. B. Kühl in Lackner, § 244, Rn. 5 

Frank Fad 

16


oder daß mangels innerer Beziehung zwischen Bewaffnung und Tat eine teleologische Reduktion 

vorgenommen werden müsse 132 . 

Angesichts der tatbestandlichen Erweiterungen des § 244 I Nr. 1 könnte eine Reduktion sinnvoll 

sein. 133 Eine Einschränkung ist auch nach neuem Recht abzulehnen. 134 Der gegenüber dem 

einfachen Diebstahl des § 242 erhöhte Unrechtsgehalt des § 244 I Nr. 1a ergibt sich durch die 

abstrakte Gefährlichkeit des Täters, der ein gefährliches Werkzeug bei sich führt. Auch bei 

einer Person, die die Waffe ohne Verwendungsabsicht – z. B. aus beruflichen Gründen – bei 

sich führt, ist sie gegeben. 135 Auch hier besteht die Gefahr, daß das gefährliche Werkzeug 

dann, wenn der Täter in Bedrängnis gerät, eingesetzt wird. Da es bei den gefährlichen Werkzeugen 

auf die Verwendungsabsicht ankommt 136 , wird die tatbestandliche Erweiterung 

schließlich auch nicht zu unangemessenen Ausweitungen der Strafbarkeit führen. So ist z. B. 

ein Handwerker, der – nur berufsbedingt – einen Hammer bei sich führt und einen Diebstahl 

begeht, nicht nach § 244 I Nr. 1a strafbar, weil der Hammer mangels Verwendungsabsicht 

kein gefährliches Werkzeug ist 137 . 

b) Diebstahl mit sonstigen Werkzeugen und Mitteln, § 244 I Nr. 1b 

Nach altem Recht war umstritten ob sog. „Scheinwaffen“ unter § 244 I Nr. 2 fallen. Die 

Rechtsprechung138 und ein Teil der Literatur139 nahm dies an, wenn die Scheinwaffe ihrer Art 

nach aus der Sicht des Täters ohne weiteres geeignet ist, dem Opfer den Eindruck eines zur 

Gewaltanwendung tauglichen Gegenstandes zu vermitteln. Die h. L. 140 lehnte dies aber ab, 

weil § 244 Nr. 2 a. F. eindeutig ein Parallele zu § 250 I Nr. 2 a. F. aufweise und die Einbeziehung 

der Scheinwaffe hier wegen der doppelten Verwertung der „leeren Drohung“ ersichtlich 

verfehlt sei141 . 

Der Wortlaut des § 244 I Nr. 1b hat sich gegenüber § 244 I Nr. 2 a. F. dahingehend verändert, 

daß der Begriff der „Waffe“, der jetzt in § 244 I Nr. 1a enthalten ist, fehlt. Ansonsten ist der 

Wortlaut unverändert geblieben. Nach einer Wortlautinterpretation könnte man auf den ersten 

Blick meinen, daß die Scheinwaffenproblematik nach wie vor relevant ist. 142 § 244 I Nr. 1b 

soll aber nach dem Willen des Gesetzgebers143 einen Auffangtatbestand darstellen, der die 

Scheinwaffen und solche Gegenstände, die zur gewaltsamen Überwindung von Widerstand 

eingesetzt werden sollen und objektiv nicht einmal Leibesgefahr begründen (z. B. ein Kabelstück 

oder ein Tuch), erfaßt. Auch eine systematische Auslegung des § 244 I Nr. 1b führt zu 

132 vgl. z. B. Tröndle, § 244, Rn. 4. 

133 so jedenfalls Schroth, NJW 1998, 2861 (2864 f). 

134 so haben Rengier, § 4, Rn. 23 und Günther in SK, § 250, Rn. 16 (für § 250 I Nr. 1a) an ihrer Ansicht trotz 

der Gesetzesänderung festgehalten. 

135 Wessels, BT 2, Rn. 257. 

136 s. o. Fn. 127. 

137 a. A. aber Schroth, NJW 1998, 2861 (2865). 

138 BGHSt 24, 339 (340 ff); für § 250 I Nr. 2 a. F. BGHZ 38, 116 (117) 

139 Ruß in LK, § 244, Rn. 9, Gössel, BT 2, § 9, Rn. 17; Wessels, BT 2, Rn. 260; Schünemann, JA 80, 349 

(355). 

140 

Kühl in Lackner, § 244, Rn. 4; Eser in Schönke/Schröder, § 244, Rn. 14; Haft, JuS 1988, 364 (365). 

141 

Schönke/Schröder, § 250, Rn. 50; Wessels, BT 2, Rn. 338 ff, a. A. BGHSt 24, 339 (342). 

142 

so Hörnle, Jura 1998, 169 (173 f). 

143 

dieser kommt sowohl im Bericht des Rechtsausschusses (BT-Drucks. 13/9064, S. 17, 18), als auch im Re- 

gierungsentwurf (BT-Drucks. 13/7164, S. 44 f). 

Frank Fad 

17


diesem Ergebnis, da § 244 I Nr. 1b sonst keinen Sinn machen würde. Damit steht fest, daß 

§ 244 I Nr. 1b die Scheinwaffe einbezieht. 144 

Die Einbeziehung der Scheinwaffe beim Diebstahl mit Waffen ist jedoch verfehlt. Weitgehend 

unstreitig ist dies für den Raub. Zwar hat die Literatur der insoweit verfehlten Rechtsprechung 

145 für den Diebstahl eher zugestimmt als für den Raub. 146 Für den Diebstahl kann 

aber nichts anderes gelten als für den Raub. Grund für die Qualifikation des § 244 I Nr. 2 ist 

die gesteigerte abstrakte Gefährlichkeit, denn auf eine konkrete Gefährdung des Opfers kann 

es schon deshalb nicht ankommen, weil bei Einsatz des Werkzeugs oder des Mittels in der 

Regel Raub (§ 249 I) oder räuberischer Diebstahl (§ 252) vorliegen würde. Hat der Täter nur 

die Bereitschaft, sich die Sachen notfalls mit Raubmitteln anzueignen, fällt dies nicht unter 

§ 244 I Nr. 2. Ist der Täter aber bereit, notfalls eine Scheinwaffe einzusetzen, so soll er den 

Qualifikationstatbestand der § 244 I Nr. 2 erfüllen. Da aber nach h. L. ein Raub unter Einsatz 

einer Scheinwaffe mangels zusätzlich verwirklichten Unrechts nicht unter § 250 I Nr. 2 fallen 

soll 147 , kann bei der Bereitschaft zum Einsatz einer Scheinwaffe beim Diebstahl auch kein 

zusätzliches Unrecht vorliegen, so daß die Scheinwaffe von § 244 Nr. 2 nicht erfaßt wird. 

Als Ergebnis ist festzuhalten, daß der Gesetzgeber § 244 Nr. 1 wie folgt hätte fassen sollen: In 

Nr. 1a wird nur das Beisichführen von Waffen im technischen Sinn und in Nr. 1b das Beisichführen 

von Werkzeugen und Mitteln, die der Täter in objektiv gefährlicher Weise zu verwenden 

beabsichtigt, erfaßt. 

c) Der „Wohnungseinbruchsdiebstahl“, § 244 I Nr. 3 

Der sog. Wohnungseinbruchsdiebstahl wurde früher nur vom Regelbeispiel des § 243 I 2 Nr. 

1 a. F. erfaßt und war mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bedroht. Die 

„Wohnung“ war dabei nur ein Unterfall des „umschlossenen Raumes“. Durch das 6. StrRG 

wurde der Wohnungseinbruchsdiebstahl zu einer selbständigen Qualifikation gem. § 244 I Nr. 

3 und ist mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zehn Jahren bedroht. Diese Strafverschärfung 

begründet der Gesetzgeber damit, daß es sich beim Wohnungseinbruchsdiebstahl 

um eine Straftat handele, die tief in die Intimsphäre eingreife und zu ernsten psychischen Störungen 

– wie etwa langwierige Angstzustände – führen könne. Zudem seien Wohnungseinbruchsdiebstähle 

häufig mit Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder der Verwüstung von 

Einrichtungsgegenständen verbunden. 148 Da die Tat, wenn es tatsächlich zu Gewalttätigkeiten 

gegen Menschen oder Sachbeschädigungen kommt, nach §§ 223, 240, 249, 303 bestraft werden 

kann, kommt es dem Gesetzgeber also auf die abstrakte Gefährlichkeit des Wohnungseinbruchsdiebstahls 

an. 

Hinsichtlich der Tathandlungen – einbrechen, einsteigen, eindringen oder sich verborgen halten 

– kann in vollem Umfang auf die zu § 243 N 2 Nr. 1 entwickelten Auslegungen zurückgegriffen 

werden. 149 

Bei der Anwendung des § 244 I Nr. 3 wird es künftig vermehrt auf die Definition der Wohnung 

– insbesondere in Abgrenzung zu sonstigen umschlossenen Räumen – ankommen. Hier- 

144 so auch BGH, NJW 1998, 2914 (2915); Rengier, BT 1, § 4, Rn. 31; Schroth, NJW 1998, 2861 (2865); für § 

250 auch Günther in SK, § 250, Rn. 20, 24. 

145 s. o. Fn. 138. 

146 vgl. z. B. Wessels, BT 2, Rn. 260. 

147 s. o. Fn. 140. 

148 BT-Drucks 13/7164, S.43. 

149 Hörnle, Jura 1998, 169 (171). 

Frank Fad 

18


bei könnte man auf die zum Hausfriedensbruch (§ 123) entwickelten Kriterien zum Begriff 

der Wohnung zurückgreifen. 150 Eine Wohnung ist demnach also eine bauliche oder sonst abgeschlossene, 

zumindest teilweise überdachte Räumlichkeit, die dazu dient, einem oder mehreren 

Menschen, wenn auch nur überwiegend oder vorübergehend, Unterkunft zu gewähren. 151 

Dabei ist umstritten, ob auch außerhalb des eigentlichen Wohnbereichs gelegene Nebenräume, 

wie z. B. Treppenhaus, Garage, Keller-, Boden- und Waschräume, erfaßt sind. Die h. M. 

bejaht dies, wenn ein Zusammenhang mit der Wohnung erkennbar ist. 152 Eine Mindermeinung 

lehnt dies ab. 153 Teilweise wird sogar die Einbeziehung von offenen Zubehörflächen, wie 

Stellplätze, Hofräume und Gärten, befürwortet. 154 Letzteres ist schon mit dem Wortlaut nicht 

mehr zu vereinbaren und bereits deshalb abzulehnen. Beim Wohnungseinbruchsdiebstahl 

sollte aber auch auf die Einbeziehung von außerhalb des Wohngebäudes gelegenen Nebenräume 

verzichtet werden. Der Gesetzgeber hat nämlich zur Begründung der Strafverschärfung 

auf die besondere psychische Belastung, die mit einem Eindringen in die Intimsphäre verbunden 

ist, 155 abgestellt. Die außerhalb der Wohnung gelegenen Nebenräume gehören nicht zur 

Intimsphäre. So wird etwa ein Einbruch in die Garage vom Opfer als deutlich weniger belastend 

empfunden als ein Einbruch in das Wohnzimmer. 

Beim Wohnungseinbruchsdiebstahl liegen regelmäßig neben § 244 I Nr. 3 auch die Voraussetzungen 

des besonders schweren Diebstahls vor, da die Wohnung immer noch unter den 

Oberbegriff des umschlossenen Raumes in § 243 I 2 Nr. 1 fällt. §§ 242, 243 I 2 Nr. 1 tritt daher 

im Wege der Spezialität hinter § 244 I Nr. 3 zurück. 156 

4. Sonstige Änderungen 

a) § 248 c III 

Bei § 248c wurde auf Vorschlag des Rechtsausschusses157 ein neuer Abs. 3 angefügt, der klarstellt158 

, daß auch für das Entziehen elektrischer Energie die Strafantragserfordernisse der 

§§ 247 und 248a Anwendung finden. Der alte Abs. 3 wurde zu Abs. 4. Der Gesetzesentwurf 

der Bundesregierung159 sah eine Streichung des früheren Abs. 3 vor. Der Bundesrat160 und der 

Rechtsausschuß161 haben sich aber mit Zustimmung der Bundesregierung für deren Beibehaltung 

ausgesprochen. 

150 so jedenfalls Küper, S. 411. 

151 Lenckner in Schönke/Schröder, § 123, Rn. 4; Kühl in Lackner, § 123, Rn. 3. 

152 RGSt 1, 121; Schäfer in LK, 10. Aufl., § 123, Rn. 9; Kühl in Lackner, § 123, Rn. 3; Lenckner in Schön- 

ke/Schröder, § 123, Rn. 4; Küper, S. 411f. 

153 Artkämper, S. 57; Behm, GA, 86, 147 (550). 

154 Schäfer in LK, 10. Aufl., § 123, Rn. 9; Gössel, S. 442. 

155 s. o. Fn. 148. 

156 Hörnle, Jura 1998, 169 (171). 

157 BT-Drucks. 13/9064. 

158 früher wurden die §§ 247, 248a analog angewandt (LG Schweinfurt NJW 1973, 1809; Eser in Schönke/Schröder, 

§ 248c, Rn. 16; Samson in SK, § 248 c Rn. 12). 

159 BT-Drucks. 13/7164, 

160 BT-Drucks. 13/8587, S. 63. 

161 BT-Drucks. 13/9064, S. 17. 

Frank Fad 

19

III. Unterbliebene Änderungen, insb. „Entkriminalisierung“ des Ladendiebstahls 

b) Wegfall von § 244a IV 

Zur Beseitigung von Wertungswidersprüchen zu § 244, der keine Geringwertigkeitsklausel 

enthält, wurde auf Vorschlag des Bundesrates162 mit Zustimmung der Bundesregierung und 

des Rechtsausschusses163 die Geringwertigkeitsklausel in § 244a IV gestrichen. 


1. Frühere Reformbestrebungen 

Nach einem im Zusammenhang mit dem Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches 1974 

vorgelegten Entwurf eines Gesetzes gegen den Ladendiebstahl (AE-GLD) soll der Ladendiebstahl 

als Teilbereich der sog. „kleinen Vermögenskriminalität“ in einem gesonderten Gesetz 

geregelt werden. Nach § 1 des AE-GLD sollte das Gesetz auf während der Ladenöffnungszeit 

von Kunden zum Nachteil des Geschäftsinhabers mit einem Schaden bis zu 500 DM begangene 

Delikte des Diebstahls oder des Betruges, der Urkundenfälschung oder der Sachbeschädigung, 

wenn sie mit der Entfernung von Sachen aus dem Laden zusammenhängen, Anwendung 

finden. Wenn der Täter das 14. Lebensjahr vollendet hat und i. S. v. §§ 827, 828 BGB 

deliktsfähig ist, muß er gem. § 2 des AE-GLD neben den üblichen zivilrechtlichen Ersatzansprüchen 

den Ladenpreis der Ware oder den Wert des Erlangten, mindestens jedoch 50 DM 

als Sanktion an den Ladeninhaber bezahlen. Der Anspruch sollte auf dem Zivilrechtsweg über 

das Mahnverfahren durchgesetzt werden (§ 7 AE-GLD). Bei einer sofortigen Zahlung oder 

einem Anerkenntnis des Täters ist der Ladeninhaber verpflichtet, einen Antrag auf Erlaß eines 

„Eintragungsbefehls“ beim Amtsgericht zu stellen (§§ 5, 6 AE-GLD). Rechtskräftige Eintragungsbefehle 

und rechtskräftige Verurteilungen im Mahnverfahren werden gem. § 8 AE-GLD 

in einem Zentralregister eingetragen. Die Strafverfolgung sollte nur dann möglich sein, wenn 

in einem Zeitraum von zwei Jahren vor der Begehung zwei Sanktionen eingetragen sind 

(§§ 9, 10 AE-GLD). 

Die Verfasser des AE-GLD versuchen die Nachteile, die durch „Globallösungen“ der sog. 

„kleinen Vermögenskriminalität“ – wie z. B. Herabstufung zu Ordnungswidrigkeiten, verfahrensrechtliche 

Lösungen, Ausklammerung aus dem Tatbestand – entstehen, zu kompensieren. 

164 Durch die über den eigentlichen Schadensersatz hinaus zu leistende Sanktion werde der 

Landeinhaber dazu bewegt, selbst verstärkt Maßnahmen zur Prävention zu ergreifen. So könne 

der durch die zunehmende Selbstbedienung verursachte Anstieg des Ladendiebstahls verringert 

werden. 165 

162 BT-Drucks. 13/858, S. 63, 84. 

163 BT-Drucks. 13/9064, S. 17. 

164 AE-GLD, S. 8 f. 

165 AE-GLD, S. 9 f. 

Frank Fad 

20


2. Der Gesetzesentwurf der Fraktion „Bündnis 90/Die Grünen“ 

Die Fraktion „Bündnis 90/Die Grünen“ forderte in ihrem Antrag vom 18.07.1995 166 den Bundestag 

auf zu beschließen, die Bundesregierung aufzufordern, ein Gesetz zur Entkriminalisierung 

des Ladendiebstahls, Schwarzfahrens und der Fahrerflucht bei Sachbeschädigung einzubringen. 

Durch Ergänzung von § 242 soll von Strafe abgesehen werden, wenn der Diebstahl 

– in einem Ladengeschäft zur Öffnungszeit begangen wurde, 

– der Täter bisher weder einschlägig verurteilt noch mehrfach (5 mal) ihm gegenüber von 

Strafe abgesehen wurde, 

– der Wert der gestohlenen Sache 250 DM nicht übersteigt, 

– die gestohlene Sache herausgegeben oder ihren Wert ersetzt und 

– dem Geschädigten den Ladenpreis, mindestens jedoch 50 DM als Pauschale erstattet wurde. 

Im Gegensatz zum AE-GLD verzichten die Verfasser des Antrags auf einen konkreten Vorschlag 

zur Formulierung eines Gesetzes. Sie machen keinen Vorschlag, wie das vorgeschlagene 

Verfahren umgesetzt werden soll. 

Begründet wurde der Gesetzesentwurf mit folgenden Argumenten: 

Da strafrechtliche Sanktionen immer das letzte Mittel des Staates zum Schutz hochwertiger 

Rechtsgüter sind, müsse eine generelle Strafbarkeit des Ladendiebstahls abgeschafft werden. 

Die Pönalisierung nutze weder dem Opfer, noch entfalte sie general- oder spezialpräventive 

Wirkungen und behindere den Konfliktausgleich. 

Die Entkriminalisierung des Ladendiebstahls sei auch deshalb erforderlich, um Wertungswidersprüche 

im Strafgesetzbuch zu korrigieren. Diebstahl sei eine gewaltlose Tat, die deshalb 

weniger strafwürdig sei als Gewalttaten. 

Die Entkriminalisierung des Ladendiebstahls führe zu einer Entlastung der Strafjustiz. 

Bei den Strafrechtsreformen der 70er Jahre wurden zahlreiche Übertretungen zu Ordnungswidrigkeiten 

herabgestuft. Beim Diebstahl hingegen erfolgte eine Strafverschärfung, indem 

der „Mundraub“ abgeschafft wurde und nun unter den Diebstahlstatbestand mit einer weitaus 

härteren Strafe fällt. 167 

Da die Kaufhäuser immer Strafantrag stellten, würde die Justiz in die Rolle einer „Beschützerin 

von Kaufhäusern und ihren anreizenden aber auch diebstahlsfördernden Verkaufspraktiken“ 

168 gedrängt. 

Trotz der Kriminalisierung des Ladendiebstahls konnte ein starker Anstieg der polizeilich 

registrierten Delikte nicht verhindert werden. Ladendiebstahl sei – insbesondere unter jungen 

Männern und Frauen – weit verbreitet. 

3. Kritik 

Nach dem geltenden Recht, ist Ladendiebstahl generell strafbar wie jeder andere Diebstahl. 

Die durch die Abschaffung des Mundraubs durch das EGStGB 169 erfolgte Strafschärfung 

sollte durch das Strafantragserfordernis für Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen 

(§ 248a) kompensiert werden. Außerdem wurde die Möglichkeit geschaffen, das Verfah- 

166 

BT-Drucks. 13/2005. 

167 

s. o. S. 1. 

168 

BT-Drucks. 13/2005, S. 3. 

169 

s. o. S. 1. 

Frank Fad 

21


ren gegen Erfüllung von Auflagen und Weisungen der Staatsanwaltschaft einzustellen (§ 153a 

I StPO). In der Praxis werden Fälle des Ladendiebstahls in der Weis gehandhabt, daß die 

Staatsanwaltschaften bei Ersttätern das Verfahren häufig folgenlos gem. § 135 I StPO einstellen. 

Bei wiederholter Begehung wird das Verfahren dann gem. § 135a I 1 Nr. 2 StPO gegen 

Zahlung eines Geldbetrages eingestellt. Erst bei mehrfacher Begehung wird ein Strafbefehl 

beantragt oder Anklage erhoben. 

Soweit im Gesetzesentwurf der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vorgetragen wird, daß die 

Justiz entlastet werde, ist dies verfehlt. Da es – wie oben dargestellt – in den wenigsten Fällen 

zu einer Anklageerhebung kommt, werden die Gerichte nur bei mehrfachen Wiederholungstaten 

belastet. Hieran würde sich allerdings auch nach dem vorgelegten Gesetzesentwurf 

sowie nach dem AE-GLD nichts ändern, denn nach der 5. bzw. 2. Wiederholung müßten sich 

auch nach diesem Entwurf die Gerichte mit den Fällen befassen. Die Staatsanwaltschaften, 

die nach dem Gesetzesentwurf prüfen müßten, ob die Voraussetzungen für eine Einstellung 

des Verfahrens gegeben sind, wären in gleicher Weise wie nach der geltenden Rechtslage 

beschäftigt. 

Es mag zwar sein, daß die Kriminalisierung des Ladendiebstahls ein Ansteigen der Taten 

nicht hat verhindern können. Es ist aber anzunehmen, daß die Zahl der Taten noch stärker 

gestiegen wäre, wenn Ladendiebstahl straffrei gewesen wäre. Da ein Ersttäter bei Begehung 

eines Ladendiebstahls nur das Verhängen einer Sanktion zu befürchten hat, ist anzunehmen, 

daß sich noch mehr Täter zu einem Ladendiebstahl hinreißen lassen. Außerdem ändert die 

Tatsache, daß ein Delikt häufig begangen wird, nichts an dessen Strafwürdigkeit. 

Zwar bringt die bisherige Rechtslage Nachteile mit sich, indem das Legalitätsprinzip (§ 152 II 

StPO) teilweise durchbrochen wird, ein gewisser Druck auf den Beschuldigten ausgeübt wird, 

und ein „Handel“ mit der Einstellung des Verfahrens möglich wird. 170 Die bisherige Rechtslage 

hat aber den Vorteil, daß auf den jeweiligen Einzelfall unter Wahrung des Gleichheitsgrundsatzes 

flexibel reagiert werden kann. Es kann bereits bei einem Ersttäter eine Strafe verhängt 

werden, wenn dies aus den besonderen Umständen des Falles geboten erscheint. In anderen 

Fällen kann auch mehr als fünf- bzw. zweimal von einer strafrechtlichen Reaktion abgesehen 

werden. Die Regelung nach dem Entwurf und die des AE-GLD würde zu einem starren, 

unflexiblen Vorgehen zwingen. 

Schließlich ist auch die Ansicht, daß die Kaufhäuser mit ihren Geschäftspraktiken nicht 

schutzwürdig seien und Ladendiebstähle nur ein lästiges, aber kein gemeinschädliches Verhalten 

seien, falsch. Die durch Ladendiebstähle entstehenden Schäden werden von den Ladeninhaber 

in die Kalkulation ihrer Preise einbezogen. Letztlich führen die Ladendiebstähle 

dazu, daß die anderen redlichen Kunden den Verlust in Form von höheren Kaufpreisen zu 

tragen haben. 171 Daran zeigt sich, daß Ladendiebstahl gerade eine gemeinschädliche Form der 

Kriminalität ist. 

Fraglich ist, ob der AE-GLD verfassungswidrig ist. Aus dem Rechtsstaatsprinzip ergibt sich, 

daß eine Strafe nicht ohne Schuld des Täters verhängt werden kann. Unter Strafe fallen nicht 

nur Kriminalstrafen, sondern auch strafähnliche Sanktionen. 172 

Die Sanktion gem. § 2 des AE-GLD ist eine strafähnliche Sanktion in diesem Sinne. Zwar 

wird die Sanktion nicht an den Staat, sondern an den Geschädigten gezahlt. Dies könnte auf 

einen zivilrechtlichen Anspruch hindeuten. Es ist aber nicht Aufgabe des zivilrechtlichen 

170 vgl. hierzu AE-GLD, S. 8. 

171 vgl. AE-GLD, S. 9. 

172 BVerfGE (332 ff); 58, 159 (161 f). 

Frank Fad 

22


Schadensersatzes, eine über den Schadensausgleich hinausgehende Sanktion zu verhängen, da 

Schadensersatz nicht zur Bereicherung führen darf. Eine über den Schaden hinausgehende 

Kompensation ist daher nur als Strafe möglich. Die Sanktion ist außerdem Rechtsfolge der 

Erfüllung eines Straftatbestandes. Der Täter wird in ein Register eingetragen, was bei einer 

wiederholten Tatbegehung strafschärfend berücksichtigt werden kann. 

Nach dem AE-GLD besteht die Möglichkeit einer Bestrafung des Täters ohne seine Schuld. 

Da an die zivilrechtliche Deliktsfähigkeit gem. §§ 827, 828 BGB angeknüpft wird, ist gem. 

§ 827, 1 BGB ist das Verschulden nur bei Tätern ausgeschlossen, die sich in einem die freie 

Willensbildung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befinden. 

Bei Volljährigen ist der Verschuldensmaßstab im übrigen rein objektiv (§ 276 I BGB). § 20 

geht hierüber jedoch hinaus. Bei Jugendlichen wird gem. § 828 II 1 BGB nur auf die Einsichtsfähigkeit 

und nicht wie in § 3, 1 JGG auch auf die Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu 

handeln abgestellt. Noch bedenklicher sind aber die Beweislastregeln des Zivilrechts. Danach 

trüge der Täter die Beweislast für Rechtfertigungsgründe und Entschuldigungsgründe. Die 

Unschuldsvermutung würde also verletzt werden. 

Der AE-GLD verstößt daher gegen das Schuldprinzip und ist verfassungswidrig. 

Als Ergebnis folgt daraus, daß der Gesetzgeber des 6. StrRG es zu Recht unterlassen hat, eine 

„Entkriminalisierung des Ladendiebstahls“ vorzunehmen. 

Frank Fad 

23

Das 6. Strafrechtsreformgesetz - Juristische Fakultät - Universität ...

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