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Silke Hüls _____________________________________________________________________________________ legenden Entscheidung 2001 wandte sich das BVerfG gegen die Ausschaltung des Richters als Kontrollinstanz im Ermittlungsverfahren. 19 Es mahnt eine Umkehr der bereits seit den 1970er Jahren in der Literatur beklagten Tendenz an, durch extensiven Gebrauch der Ausnahmekompetenzen den Richtervorbehalt zu untergraben. Die Überprüfung, ob die Voraussetzungen für eine Durchsuchung gegeben sind, beschränkt sich bei Annahme von Gefahr im Verzug auf die Kontrolle durch die Polizei, eventuell auch durch die Staatsanwaltschaft. Polizei und Staatsanwaltschaft genießen aber keine richterliche Unabhängigkeit, und von ihnen kann – im Hinblick auf ihre Aufgabe, beim Verdacht von Straftaten den Sachverhalt zu erforschen – auch nicht, wie bereits erläutert, strikte Neutralität erwartet werden. 20 Wortlaut und Systematik des Art. 13 Abs. 2 GG, der Prüfungsmaßstab der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts war, belegen, so das Gericht, dass die richterliche Durchsuchungsanordnung die Regel und die nichtrichterliche die Ausnahme sein soll. 21 Damit auch in der Masse der Alltagsfälle sichergestellt ist, dass die „Verteilung der Gewichte“ 22 , nämlich die Regelzuständigkeit des Richters, gewahrt bleibt, sind nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts besondere tatsächliche Vorkehrungen notwendig. Kernpunkt der Entscheidung ist, dass das Bundesverfassungsgericht 2001 einen Schlussstrich unter die über 100jährige herrschende Annahme der Rechtsprechung zog, die Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Eilkompetenz, die Gefahr im Verzug, sei nachträglich nicht zu überprüfen, da den anordnenden Strafverfolgungsbehörden ein Beurteilungsspielraum zustünde. 23 Ein unüberprüfbarer Beurteilungsspielraum 24 widerspricht nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts dem Sinn des Richtervorbehalts als präventives Rechtsschutz- und Kontrollinstrument. Ist trotz organisatorischer Vorkehrungen die Einschaltung des Richters vor der Durchsuchungsanordnung nicht möglich, so obliegt es dem eingreifenden Organ, durch ausreichende Dokumentation in den Akten eine nachträgliche Überprüfbarkeit sicherzustellen. 25 Diese Entscheidung hat die Praxis der Staatsanwaltschaften und Amtsgerichte hinsichtlich Organisation und Durchführung von Bereitschaftsdiensten tiefgreifend verändert. In der Folge wurden Eildienste an Gerichten verstärkt eingerichtet und insgesamt die organisatorische Situation verbessert. Allerdings entstand in der Folgezeit ein neues Problem: das Problem des „unwilligen Richters“. Z.T. erklärten Richter vor Beginn gegenüber dem diensthabenden Staatsanwalt, er solle im Falle einer Ermittlungsmaßnahme seine Eilkompetenz nutzen und ihn nicht vorher kontaktieren, 19 BVerfGE 103, 142. 20 BVerfGE 103, 142 (154). 21 BVerfGE 103, 142 (151). 22 BVerfGE 95, 1 (15). 23 So grundlegend RGSt 33, 334. 24 Vgl. auch BVerfG NStZ 2003, 319. 25 So auch BGH NStZ 2003, 273. _____________________________________________________________________________________ 162 <strong>ZIS</strong> 4/2009 da er sich außer Stande sähe, ohne Akten und ohne Sekretärin einen ordnungsgemäßen Beschluss zu erlassen. 26 Aber auch in den Fällen, in denen Richter vor Anordnung und Durchführung der Ermittlungsmaßnahmen eingeschaltet wurden, erwies sich der theoretisch vorgesehene Grundrechtsschutz als defizitär. 27 IV. Das Beweisverwertungsverbot als Konsequenz fehlender richterlicher Beteiligung vor der Durchsuchung Offen blieb auch nach der wegweisenden Entscheidung des BVerfG aus dem Jahre 2001, welche Konsequenzen ein Verstoß gegen die Vorgaben des Richtervorbehalts haben sollte. In der Literatur haben sich zu der allgemeinen Frage, ob prozessuale Fehler bei der Beweisgewinnung und -erhebung zu einem Verwertungsverbot für die aufgefundenen Beweismittel führen, verschiedene Lehren entwickelt. Die Vertreter der sog. Schutzzwecklehren entscheiden nach der ratio legis der verletzten Norm; bei einer Verletzung von Vorschriften gerade zum Schutz des Beschuldigten bestehe ein Verwertungsverbot. 28 Nach Ansicht der Vertreter der modernen Abwägungslehren, insbesondere in der Ausprägung der „normativen Fehlerfolgenlehre“ 29 , müssen für verschiedene Fallgruppen Abwägungskriterien entwickelt werden. 30 Dabei soll nach der normativen Fehlerfolgenlehre das Eingreifen eines Verwertungsverbotes im Wesentlichen von der Folgenschwere, von der durch den Fehler verursachten Interessenverletzung und der Notwendigkeit einer prozessualen Fehlerkorrektur in Gestalt gerade eines Verwertungsverbotes abhängen. 31 Die Rechtsprechung geht prinzipiell davon aus, dass dem Strafverfahrensrecht ein allgemein geltender Grundsatz, dass jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd ist. Vielmehr sei die Frage jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes, unter Abwägung der widerstreiten- 26 Zum Streit ausführlich Beichel/Kieninger, NStZ 2003, 10; Krehl, NStZ 2003, 461; Hofmann, NStZ 2003, 230. 27 Zwei rechtstatsächliche Untersuchungen der letzten Jahre zeigten erhebliche Mängel der richterlichen Beschlüsse, die auf eine unzureichende richterliche Kontrolle schließen lassen: Backes/Gusy, Wer kontrolliert die Telefonüberwachung?, 2003; Albrecht/Dorsch/Krüpe, Rechtswirklichkeit und Effizienz der Überwachung der Telekommunikation, 2003. Ausführlicher hierzu unter V.2. 28 Vgl. die Übersicht bei Jahn, Gutachten C für den 67. Deutschen Juristentag, C 54 ff; Beulke, ZStW 103 (1991), 657 (663 f.). 29 Rogall, JZ 1996, 944; sowie klarstellend zu Jahn, Gutachten C für den 67. Deutschen Juristentag; Rogall, JZ 2008, 818 (820 f., 824). 30 Vgl. die Übersicht bei Jahn, Gutachten C für den 67. Deutschen Juristentag, C 58 ff. 31 Rogall, JZ 2008, 818 (824).
Der Richtervorbehalt – seine Bedeutung für das Strafverfahren und die Folgen von Verstößen _____________________________________________________________________________________ den Interessen zu entscheiden. 32 Dieser von Jahn als „Vielfaktorenmodell“ 33 bezeichneter Ansatz, der sich mittlerweile unabhängig von den in Literatur vertretenen Abwägungslehren entwickelt, 34 birgt die Gefahr, dass einzelne Abwägungsgesichtspunkte „in zum Teil willkürlich anmutender Weise“ ein- und ausgeblendet werden können. 35 Nach Amelung bietet dieses Modell „eine Lizenz für den Richter, in freiem Umgang mit dem Gesetz nach seinen […] Überzeugungen zu entscheiden, wessen Nutzen und wie viel davon maßgeblich sein soll“. 36 Als Reaktion auf dieses von ihm kritisierte Vorgehen der Rechtsprechung schlägt Jahn in seinem Gutachten für den 67. Deutschen Juristentag vor, die allgemein für Fragen der Beweisverwertung von der Rechtsprechung genutzte Abwägung der Interessen zu systematisieren und von der Grundannahme auszugehen, dass nicht die Unverwertbarkeit eines Beweismittels begründungsbedürftig sei. 37 Seiner Ansicht nach zwinge vielmehr der Grundsatz des Gesetzesvorbehalts dazu, für die Beweisverwertung eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage vorzuweisen. Nur wenn eine solche existiere und die Verwertung im konkreten Fall von der Norm gedeckt sei, sei eine Verwertung zulässig. Als Ermächtigungsgrundlage sieht Jahn § 244 Abs. 2 StPO; die Frage der Verwertbarkeit soll auf der Rechtsfolgenseite des § 244 Abs. 2 StPO im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung gelöst werden. 38 Verdient sein Ansatz, nicht die Unverwertbarkeit, sondern die Verwertbarkeit eines Beweismittels bedürfe der Rechtfertigung, auch grundsätzlich Zustimmung, 39 so bleibt die Abwägung der Interessen im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung bestehen; er verlagert letztendlich die Probleme der Abwägung nur auf die Rechtsfolgenseite. Allein die stärkere Systematisierung vermag aber das Grundproblem des Abwägungserfordernisses nicht zu lösen. 40 Denn jegliche Interessenabwägung als Voraussetzung des Verwertungsverbots führt nämlich dazu, die Entscheidung des Gesetzgebers, der als Ergebnis einer abstrakten Abwägung der gegenläufigen Interessen die gesetzlichen Voraussetzungen der Eingriffsrechte festgelegt hat, zu einem „bloßen Verhaltensvorschlag“ zurückzustufen. 41 Hinsichtlich der Folgen von Verstößen gegen den Richtervorbehalt bei der Durchsuchung stellte die ursprünglich herrschende Ansicht der Rechtsprechung allein die materiellen Voraussetzungen der Durchsuchung in den Vordergrund 32 BVerfG NJW 2006, 2684 (2686); BVerfG NStZ 2006, 46 (47); BGHSt 51, 285; BGHSt 243, 249; OLG Hamburg NJW 2008, 2597 (2599). 33 Jahn, Gutachten C für den 67. Deutschen Juristentag, C 45. 34 Trüg/Habetha, NStZ 2008, 481 (486). 35 Jahn, Gutachten C für den 67. Deutschen Juristentag, C 14. 36 Amelung, in: Schulz u.a. (Hrsg.), Festschrift für Günter Bemmann zum 70. Geburtstag, 1997, S. 522. 37 Jahn, Gutachten C für den 67. Deutschen Juristentag, C 66. 38 Jahn, Gutachten C für den 67. Deutschen Juristentag, C 71. 39 So auch König/Harrendorf, AnwBl. 2008, 566 (568). 40 König/Harrendorf, AnwBl. 2008, 566 (568). 41 Wohlers, StV 2008, 434 (435); Fezer, Grundfragen der Beweisverwertungsverbote, S. 21, 30 f. und fragte danach, ob der Richter bei rechtzeitiger Einschaltung die Durchsuchung angeordnet hätte – in diesem Fall käme ein Verwertungsverbot für die im Rahmen der Durchsuchung erlangten Beweise nicht in Betracht, da lediglich ein unbeachtlicher Formfehler vorläge. 42 Die fehlende richterliche Anordnung führe jedenfalls dann nicht zu einem Beweisverwertungsverbot, „wenn dem Erlass der Durchsuchungsanordnung rechtliche Hindernisse nicht entgegengestanden hätten und die tatsächlich sichergestellten Gegenstände als solche der Verwertung als Beweismittel zugänglich waren“. 43 Dieses Abstellen auf den hypothetischen Ermittlungsverlauf führt jedoch in jedem Fall dazu, dass der Richtervorbehalt generell zu einer – unerheblichen – Formalie herabsinkt und seine Nichtbeachtung nicht sanktionierbar ist. Ausnahmen wollte die Rechtsprechung nur dann anerkennen, wenn der Richter vor Anordnung der Durchsuchung bewusst und gezielt umgangen wurde; so stellte der BGH 2003 fest, dass ein Verwertungsverbot jedenfalls dann nicht in Betracht komme, wenn nicht willkürlich gehandelt worden sei. 44 In der Literatur sind sowohl die Notwendigkeit eines Beweisverwertungsverbots bei Verstößen gegen den Richtervorbehalt als auch Umfang und theoretische Grundlage eines solchen Verbots umstritten. Traditionell Ablehnung erfährt die Ansicht, die das Beweisverwertungsverbot aus Gründen der Disziplinierung fordert (sog. Disziplinierungstheorie). Diese Theorie sieht in einem Verwertungsverbot ein angemessenes Mittel, einen Angehörigen des Strafverfolgungsapparats zu bestrafen, wenn er bei den Ermittlungen schuldhaft eine Verfahrensnorm verletzt. 45 Nach vorherrschender Ansicht widerspricht diese Theorie deutscher Rechtstradition. Kritik ruft besonders hervor, dass Fehler der Strafverfolgungsbehörden im Ermittlungsverfahren hinsichtlich des konkreten Einzelfalles zu Lasten der Allgemeinheit gingen, wenn aufgrund eines Verwertungsverbots ein Schuldiger freizusprechen wäre. Profitieren von diesem Verwertungsverbot würden also letztendlich nur Schuldige – ein Wertungswiderspruch. 46 Nach Ansicht von Amelung/Mittag ist die „Alles-odernichts“-Lösung eines Beweisverwertungsverbots der Situation bei Verstößen gegen den Richtervorbehalt nicht angemessen. Sinnvoller wäre es ihrer Ansicht nach, das Risiko der Verwertung nach Beweislastregeln zu verteilen. 47 Ausgehend 42 Vgl. BGH NJW 1989, 1741 (1744). Dies galt zumindest für diejenigen Ermittlungsmaßen, die eine Eilzuständigkeit der Polizei vorsahen; nicht z.B. für §§ 100a, 100b Abs. 1 StPO. 43 BGH NStZ 1989, 375 (376). 44 BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4. 45 Dazu Dencker, Verwertungsverbote im Strafprozess, S. 52 ff; Amelung, Informationsbeherrschungsrechte im Strafprozeß, S. 17 ff; zum amerikanischen Recht Herrmann, in: Vogler u.a. (Hrsg.), Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, Bd. 2, 1985, S. 1291 (1297 ff.); Schmid, Strafverfahren und Strafrecht in den Vereinigten Staaten, S. 119. 46 Zur Kritik an der Disziplinierungstheorie Dencker (Fn. 45), S. 52 ff. 47 Amelung/Mittag, NStZ 2005, 614 (616 f.). Diese Konzeption sollte die Lücke im Schutzbereich, die bei Missachtung _____________________________________________________________________________________ Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com 163
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