Verlagerung von Geschäftschancen - bpv Hügel Rechtsanwälte

Universität Wien – Institut für Unternehmens- und 

Wirtschaftsrecht 

Seminar Univ.-Prof. Dr. Hanns F. Hügel: Aktuelle Entwicklungen 

im Unternehmens- und Steuerrecht 

Verlagerung von Geschäftschancen im Gesellschafts- und 

Steuerrecht 

20. Juni 2011 

Dr. Gottfried E. Breuninger 

Rechtsanwalt, Partner 

Allen & Overy LLP, München 

© Allen & Overy LLP 2011 1

Agenda 

1. Problemstellung 

2. Verdeckte Gewinnausschüttung im deutschen 

Steuerrecht 

3. Geschäftschancenlehre/Wettbewerbsverbot 

4. Funktionsverlagerungen 

5. Beispielsfälle 

6. Resümee/Thesen 


1. Problemstellung 

– Verlagerung von Geschäftschancen als Ausfluss der Trennung der Vermögenssphären von 

Kapitalgesellschaft und Gesellschafter („Trennungsprinzip“) 

– Korrekturvorschriften: 

– Verdeckte Gewinnausschüttung (vGA): 

– BFH-Rechtsprechung zu Geschäftschancen und vGA starkem Wandel unterworfen 

– frühere Rspr., die der vGA einen weiten Anwendungsbereich einräumte und zu einer Art „Soll“- 

Besteuerung führte, wurde vom BFH wieder aufgegeben 

– Grenzüberschreitend: 

– § 1 dAStG: Einkünfte aus Geschäftsbeziehung zum Ausland mit nahestehender Person, die 

Fremdvergleichsgrundsatz widersprechen 

– Art. 9 Abs. 1 OECD-MA („dealing at arm‘s length“): Korrektur bei verbundenen Unternehmen 

– Ursprünglich § 1 dAStG subsidiär; Rangverhältnis jetzt „auf den Kopf gestellt“: 

– § 1 dAStG mittlerweile nicht mehr durch vGA gesperrt; es gilt die weitestgehende 

Korrekturvorschrift (§ 1 Abs. 1 Satz 3 dAStG) 

– Erhebliche Ausweitung iRd. Unternehmensteuerreform 2008 durch Einführung der 

Vorschriften über die Funktionsverlagerung (§ 1 Abs. 3 Satz 9 ff dAStG) 

� In grenzüberschreitenden Fällen Rückkehr zur „Soll“-Besteuerung bzw. zum Ideal- 

Geschäftsführer? 


2. Verdeckte Gewinnausschüttung im deutschen Steuerrecht 

– Verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) als Korrekturvorschrift zur Abgrenzung der 

Vermögenssphären von Gesellschaft und Gesellschafter 

– Gesellschaftsrecht: bei GmbH Schutz des Stammkapitals, weitergehender Kapitalschutz bei AG 

grundsätzliches Verbot verdeckter Leistungen 

– Steuerrecht: Ermittlung des „richtigen“ Einkommens der Kapitalgesellschaft zur Sicherstellung einer 

leistungsgerechten Besteuerung 

– § 8 Abs. 3 S. 2 dKStG: „verdeckte Gewinnausschüttungen … mindern das Einkommen nicht.“ 

– Gesetz enthält nur Rechtsfolgenbestimmung 

– Tatbestandsmerkmale der vGA i.S.d. § 8 Abs. 3 Satz 2 dKStG von BFH-Rspr. entwickelt 

– Vermögensminderung bzw. verhinderte Vermögensmehrung, 

– die die Eignung hat, beim Gesellschafter einen Vorteil in Gestalt eines sonstigen Bezugs i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 

Satz 2 dEStG auszulösen, 

– die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist (Veranlassungsprinzip bzw. Fremdvergleichsgrundsatz; 

Sonderbedingungen bei beherrschendem Gesellschafter), 

– die sich auf die Höhe des Steuerbilanzgewinns (Unterschiedsbetrag) auswirkt und 

– die in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht 

– Rechtsfolge: 

– Gesellschaft: Keine Einkommensminderung; Korrektur außerhalb der Steuerbilanz 

– Gesellschafter: Umqualifizierung in Beteiligungserträge, die grundsätzlich in Genuss des Schachtelprivilegs 

kommen (Ausn.: Korrespondenzprinzip) 


3. Geschäftschancenlehre/Wettbewerbsverbot 

– Eine vGA (in Form der verhinderten Vermögensmehrung) kann nach der 

Rechtsprechung des BFH u.a. dann vorliegen, wenn eine KapGes ihrem 

Gesellschafter eine Geschäftschance unentgeltlich oder gegen ein 

unangemessen niedriges Entgelt überlässt 

– Begriff der Geschäftschance ist „schillernd“ (Gosch): Allgemein wird unter einer 

Geschäftschance die konkrete Aussicht verstanden, aus einen Geschäft 

(singuläre Geschäftschance) oder einer betrieblichen Funktion (unternehmerische 

Geschäftschance) zukünftig Gewinne zu erzielen, soweit sich diese nicht bereits 

aus einem anderen Wirtschaftsgut ergeben: 

– (wohl) immaterielles Wirtschaftsgut 

– muss hinreichend verselbständigt (Dispositionsbefugnis) und von anderen 

Wirtschaftsgütern abgrenzbar sein 

– doppelter Fremdvergleich: würde ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter 

ein Entgelt einfordern und würde ein fremder Dritter ein entsprechendes Entgelt 

bezahlen? 

– Probleme: Abgrenzung der Tätigkeitsbereiche von Gesellschaft und 

Gesellschafter und Bewertung der Geschäftschance 


3. Geschäftschancenlehre/Wettbewerbsverbot (Forts.) 

– Abgrenzung der Tätigkeitsbereiche von Gesellschaft und Gesellschafter : 

– Wechselvolle Rechtsprechung: 

– Ursprünglich rein formale Anforderung einer klaren, eindeutigen und von vornherein 

vereinbarten Abgrenzung der Aufgaben- und Tätigkeitsbereiche von Gesellschaft und 

Gesellschafter 

– Ende der 80er/Anfang der 90er Jahre große Verunsicherung, da BFH entschied, dass 

(i) bei Fehlen einer klaren Aufgabenabgrenzung die Eigentätigkeit des Gesellschafters 

im Zweifel für die Gesellschaft ausgeübt werde und (ii) für Gesellschafter/Geschäftsführer 

prinzipiell ein Wettbewerbsverbot bestehe, dass nur gegen Entgelt abbedungen 

werden könne � Verzicht auf Entgelt/Schadensersatz führte zu vGA in Form einer 

verhinderten Vermögensmehrung 

– Massive Kritik aus Wissenschaft und Praxis, da dies de facto einen Wechsel von der 

„Ist“- zur „Soll“-Besteuerung bedeutete und unzählige vGAs neu kreiert wurden 

– BFH gab Mitte der 90er Jahre nach Entscheidungen des BGH diese extensive 

Rechtsprechung auf und verlangt nunmehr für eine vGA u.a., dass zivilrechtlich 

tatsächlich ein Anspruch auf Vorteilsherausgabe/Schadensersatz besteht, die 

Gesellschaft hierauf aus gesellschaftlicher Veranlassung verzichtet und die 

Gesellschaft das Geschäft unter Berücksichtigung des Fremdvergleichs selbst auch 

tatsächlich hätte durchführen können 


3. Geschäftschancenlehre/Wettbewerbsverbot (Forts.) 

– Bewertung der Geschäftschance: 

– Hypothetischer Fremdvergleich, dem die sog. Theorie des doppelt ordentlichen 

Geschäftsleiters zu Grunde liegt 

– Bandbreite angemessener Werte zu ermitteln: 

– Preisuntergrenze: Gewinn aus eigener Verwertung der Geschäftschance 

– Preisobergrenze: Gewinn, den das die Geschäftschance übernehmende 

Unternehmen aus der Verwertung der Geschäftschance erwartet 

– Innerhalb dieser Bandbreite ist nach dem Fremdvergleichsgrundsatz der „richtige“ Wert 

zu ermitteln 

– BFH v. 17.10.2001 (I R 103/00): Ergibt sich eine Bandbreite angemessener Werte, 

besteht für die Schätzung eines Mittelwertes regelmäßig keine Rechtsgrundlage. Die 

Schätzung muss sich an dem für den Steuerpflichtigen günstigsten Bandbreitenwert 

orientieren. 

– Aber: Kommt Steuerpflichtige den (umfangreichen) Aufzeichnungspflichten gem. § 90 

Abs. 3 AO i.V.m. der Gewinnaufzeichnungsverordnung (BStBl. I 2003, 739) nicht nach, 

darf die Bandbreite gem. § 162 Abs. 3 Satz 2 AO zu Lasten des Steuerpflichtigen voll 

ausgeschöpft werden (daneben Zuschläge nach § 162 Abs. 4 AO). 


4. Funktionsverlagerung 

– Finanzverwaltung versuchte über mehrere Jahre, ein BMF-Schreiben zu grenzüberschreitenden 

Funktionsverlagerungen auf Basis der Geschäftschancenlehre des BFH 

zu verabschieden (sog. Verwaltungsgrundsätze Funktionsverlagerung). 

– Nachdem dies nicht von Erfolg gekrönt war, wurde im Rahmen der Unternehmensteuerreform 

2008 § 1 dAStG um einen neuen Abs. 3 Satz 9 ff. erweitert, worin 

Regelungen zu Funktionsverlagerungen auf ein ausländisches verbun-denes 

Unternehmen enthalten sind (zwischenzeitlich bereits mehrmals geändert). 

– Ziel: Gegenfinanzierung u.a. der Senkung des KSt-Satzes auf 15% (mit einem 

angenommenen Mehrergebnis von EUR 1,7 Mrd) 

– Konkretisierung mittels Funktionsverlagerungsverordnung v. 12.8.2008 (FVerlV) und den 

mit Schreiben v. 13.10.2010 veröffentlichten Verwaltungsgrundsätzen 

Funktionsverlagerung (BStBl. I 2010, 774, 222 Rz. mit Anlagen!). 

– Neuregelung zur Funktionsverlagerung flankierend zu Verrechnungspreisregelungen in § 1 

Abs. 3 AStG (einschl. verschärften Dokumentationspflichten) und kurz vorher eingeführten 

Entstrickungsregeln und Systemwechsel im UmwStG (gemeiner Wert als Regelfall) 

� Deutschland „mauert“ sich ein, indem für Funktionsverlagerungen weit über-schießende 

Regelung geschaffen wird, die Gefahr von Doppelbesteuerungen ist evident 


4. Funktionsverlagerung (Forts.) 

– Funktionsverlagerung: 

– § 1 Abs. 3 Satz 9 dAStG enthält (zirkuläre) Legaldefinition: „Wird eine Funktion einschließlich der 

dazugehörigen Chancen und Risiken und der mit übertragenen oder überlassenen Wirtschaftsgüter 

und sonstigen Vorteile verlagert (Funktionsverlagerung),…“ 

– Funktion, § 1 Abs. 1 Satz 1 FVerlV: „Eine Funktion ist eine Geschäftstätigkeit, die aus einer 

Zusammenfassung gleichartiger betrieblicher Aufgaben besteht, die von bestimmten Stellen oder 

Abteilungen eines Unternehmens erledigt werden.“ 

– Funktionsverlagerung, § 1 Abs. 2 Satz 1 FVerlV: „Eine Funktionsverlagerung … liegt … vor, wenn 

ein Unternehmen (verlagerndes Unternehmen) einem anderem, nahe stehenden Unternehmen 

(übernehmendes Unternehmen) Wirtschaftsgüter und sonstige Vorteile sowie die damit verbundenen 

Chancen und Risiken überträgt oder zur Nutzung überlässt, damit das übernehmende Unternehmen 

eine Funktion ausüben kann, die bisher von dem verlagernden Unternehmen ausgeübt worden ist, 

und dadurch die Ausübung der betreffenden Funktion durch das verlagernde Unternehmen 

eingeschränkt wird.“ 

– Funktionsverdoppelung, § 1 Abs. 6 FVerlV: „Eine Funktionsverlagerung … liegt nicht vor, wenn es 

… innerhalb von fünf Jahren nach Aufnahme der Funktion durch das nahe stehende Unternehmen 

zu keiner Einschränkung der Ausübung der betreffenden Funktion durch das in Absatz 2 Satz 1 

zuerst genannte Unternehmen kommt (Funktionsverdoppelung). ²Kommt es innerhalb dieser Frist zu 

einer solchen Einschränkung, liegt zum Zeitpunkt, in dem die Einschränkung eintritt, insgesamt eine 

einheitliche Funktionsverlagerung vor, es sei denn, der Steuerpflichtige macht glaubhaft, dass diese 

Einschränkung nicht in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang mit der 

Funktionsverdoppelung steht.“ 


4. Funktionsverlagerung (Forts.) 

– Hauptproblem ist die Bewertung der verlagerten Funktion: 

– Im internationalen Vergleich ist Regelfall die Einzelbewertung der übertragenen 

Wirtschaftsgüter 

– Nach § 1 Abs. 3 Satz 9 ff. AStG ist hingegen im Grundsatz von Gesamtbewertung 

auszugehen, dh. das übergehende Transferpaket ist als Ganzes unter Berücksichtigung 

des Gewinnpotentials nach dem Ertragswert- oder DCF-Verfahren zu bewerten (mit 

möglicher Anpassung über 10 Jahre, § 1 Abs. 3, S. 11 ff. AStG) 

– Deutschland besteuert Goodwill auch dann, wenn nur einzelne Funktionen übertragen 

werden und die den Geschäftswert tragenden Funktionen im Inland verbleiben 

– Escape (grds. Einzelbewertung) nach § 1 Abs. 3 Satz 10 AStG, wenn (i) keine wesentlichen 

immateriellen WG verlagert werden, oder (ii) das Ergebnis der Einzelpreisbestimmung 

dem Fremdvergleichsgrundsatz entspricht, oder (iii) – neu – ein wesentliches 

immaterielles Wirtschaftsgut Gegenstand der Funktionsverlagerung ist und der 

Steuerpflichtige dieses genau bezeichnet 

– Einzelbewertung nach Fremdvergleichspreisen bzw. – sofern nicht verfügbar – nach 

hypothetischem Fremdvergleich (§ 1 Abs. 3 Satz 5 und 6 AStG, mit Einengung von 

Bandbreiten auf den Mittelwert, S. 7), wobei in letzteren die künftig erwarteten 

Gewinnpotentiale wohl ebenfalls mit einfließen (nach Auffassung der FinVerw. v.a. bei 

wesentlichen immateriellen Wirtschaftsgütern i.S.d. dritten Öffnungsklausel, vgl. 

Verwaltungsgrundsätze Funktionsverlagerung, Tz. 76). 


5. Beispielsfälle – Verlagerung Vertriebsfunktion 

– Eine inländische Gesellschaft der Konsumgüterindustrie, die bisher als Eigenhändler (fully 

fledged distributor) fungierte, soll auf Weisung des Konzerns die Vertriebsfunktionen auf eine 

in der Schweiz ansässige Konzern-Kapitalgesellschaft als Prinzipal übertragen, um künftig 

nur noch als Kommissionär zu agieren. Die Produkte sollen einen verbleibenden 

Lebenszyklus von 10 Jahren haben. 

– Ermittlung der Preisuntergrenze aus Sicht der abgebenden Gesellschaft 

– Gewinne vor Funktionsverlagerung über 10 Jahre (unterstellt) EUR 100 Mio. (jedes Jahr EUR 10 Mio.) 

– Barwert bei einem Diskontierungssatz von 10 % = Barwert 10 x 6,14 = EUR 61,4 Mio. 

– Gewinne nach Funktionsverlagerung EUR 20 Mio. (jedes Jahr EUR 2 Mio.) 

– Barwert mit einem Diskontierungsfaktor von 7 % (geringerer Risikozuschlag) = Barwert 2 x 7,02 = 

EUR 14 Mio. = Verringerung des Gewinnpotenzials um EUR 47,4 Mio. 

� Preisuntergrenze EUR 47,4 Mio. 

– Preisobergrenze aus Sicht des übernehmenden Unternehmens 

– Gewinnveränderung durch Funktionsverlagerung - unterstellt EUR 100 Mio., nicht nur EUR 80 Mio. 

– Einfluss von Standortvorteilen in Form geringerer Kosten, niedrigere Steuersätze und dergleichen 

– Barwert bei einem Diskontierungssatz von 8 % = 10 x 6,71 = EUR 67,1 Mio. (niedrigeres Zinsniveau) 

= Erhöhung des Gewinnpotenzials um EUR 67,1 Mio. 

� Preisobergrenze EUR 67,1 Mio. 

– Preisunter- und Obergrenze bilden den Einigungsbereich 

– Kann kein anderer Wert glaubhaft gemacht werden, ist nach § 1 Abs. 3 Satz 7 dAStG der Mittelwert 

des Einigungsbereichs anzusetzen = 67,1 x 47,4 / 2 = 57,25 


5. Beispielsfälle – Verlagerung einer defizitären Sparte* 

– Die A-GmbH entwickelt, produziert und vertreibt Haushaltsgeräte. Die hierfür benötigten 

Kühlaggregate, die auch an fremde Dritte veräußert werden, wurden bisher in München 

entwickelt und hergestellt. Die A-GmbH hatte die entsprechenden Patente selbst geschaffen 

und deren Weiterentwicklung selbst betrieben. 

– Die Sparte Kühlaggregate ist defizitär, eine Schließung würde per saldo zusätzliche Kosten 

verursachen. 

– Die A-GmbH beschließt, die Produktion der Kühlaggregate in München einzustellen und 

künftig durch eine neu gegründete ungarische Tochter-Kapitalgesellschaft (B Kft.) 

vornehmen zu lassen: 

– Alt. 1: Die Produktionsanlagen werden nach Ungarn überführt. Die Patente verbleiben jedoch in 

Deutschland. Die B Kft. produziert ausschließlich für die A-GmbH und erhält hierfür eine nach der 

Kostenaufschlagsmethode berechnete Vergütung. Die A-GmbH nimmt die gesamte Produktion ab 

und baut sie in die Geräte ein bzw. veräußert sie an Dritte. 

– Alt 2: Auch die Patente werden auf die B Kft. übertragen. Die B Kft. soll die Kühlaggregate weiterentwickeln 

und den Vertrieb an Dritte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung durchführen. 

– Alt. 3: Wie Alt. 2, jedoch werden die Patente hier lediglich im Rahmen einer auf vier Jahre 

begrenzten Nutzungsüberlassung zur Verfügung gestellt; die Weiterentwicklung verbliebt in München 

* nach Ditz, IStR 2011, 125 


5. Beispielsfälle - Funktionsverdoppelung 

– Ein deutscher Konzern ist im Bereich der Verpackungsindustrie tätig. Ein 

Großkunde ist in Brasilien ansässig und wird bisher von Deutschland aus beliefert. 

Aufgrund von Zollproblemen drängt der Großkunde darauf, künftig von Brasilien 

oder Südamerika aus direkt beliefert zu werden. Daher soll eine neue 

Landesgesellschaft in Südamerika in Form einer Kapitalgesellschaft gegründet 

werden. 

– Stellt jede Gründung einer neuen Auslandsgesellschaft eine Funktionsverlagerung 

dar? 



– Deutschland antwortet auf betriebswirtschaftlich sinnvolle und oft zwingende 

Verlagerung in Niedriglohnländer oder sonstige notwendige Umstrukturierungen 

durch „Mauertaktik“ mittels Entstrickungs- und Funktionsverlagerungsvorschriften 

– Diese nur im grenzüberschreitenden Kontext relevanten Vorschriften sind sehr 

viel weitergehender als die für reine Inlandfälle maßgeblichen vGA Vorschriften 

– Die Festlegung des Preises auf den Median ist eine Preisfiktion, die nichts mehr 

mit dem Fremdvergleich gemein hat. Gleiches gilt für den Ansatz eines 

Firmenwertes außerhalb eines Betriebs- oder Teilbetriebsüberganges 

– Besonders problematisch ist dabei auch die zehnjährige Anpassungsklausel des 

§ 1 Abs. 3 S. 11 ff. AStG 

– Deutschland greift so auf künftiges und fiktives (z.B. Steuervorteil durch Step-up 

im Aufnahmeland) Steuersubstrat zu, das in Deutschland so nie entstanden wäre 

und oftmals zu einer Doppelbesteuerung führen wird; es findet nicht mehr bloß 

die Besteuerung des „richtigen“ Gewinns statt 



– Grenzüberschreitender Fall wird damit evident benachteiligt 

– Europa- und abkommensrechtliche Problematik liegt auf der Hand 

– Regelungssystem von Gesetz, Verordnung und BMF-Schreiben lässt mehr 

Zweifelsfragen offen, als dass eine Klärung herbeigeführt wird. 

– Letztendlich muss eine Lösung im Einzelfall in einer Betriebsprüfung gefunden 

werden 

– Deutsche Finanzverwaltung verweist zwar auf den OECD Business Restructuring 

Bericht, dieser kann nur Orientierungshilfe zur flexiblen Anwendung sein 

– Zivil- und Steuerrecht bewegen sich insoweit immer mehr auseinander 



Rechtsanwalt, Partner - München 

gottfried.breuninger@allenovery.com 

Dr. Gottfried E. Breuninger ist Managing Partner der deutschen Praxis und Leiter der internationalen Steuerrecht-Praxis. Er ist einer der führenden Experten des 

deutschen Steuerrechts, spezialisiert auf nationale und internationale Unternehmensbesteuerung, mit einem Schwerpunkt auf M&A Transaktionen, post-M&A- 

Strukturierung, steuerinduzierte Restrukturierung und die steuerliche Strukturierung hybrider Finanzierung. 

Beruflicher Werdegang 

- Seit 2011, Managing Partner, Allen & Overy Germany 

- Seit 2010, Head of Global Tax, Allen & Overy LLP 

- Seit 2008, Partner, Allen & Overy LLP, München 

- 1992 - 2008 Partner bei internationalen Wirtschaftskanzleien 

Publikationen 

Jüngste Publikationen: 

- Breuninger G. "Die Zentralfunktion des Stammhauses bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen" Kapitel in Steuerzentrierte Rechtsberatung, Festschrift für Harald 

Schaumburg zum 65. Geburtstag, Seite 587 ff : Spindler, Tipke, Roedder 

- Breuninger G., Winkler H. (2011) "Die Anwendung des § 8 b Abs. 7 KStG im Rahmen von Kapitalerhöhungen und Sacheinlagen – Chancen und Risiken?", Ubg 1/2011, 

Seite 13-19 

- Breuninger G., Müller M. (2011) "Erwerb und Veräußerung eigener Anteile nach BilMoG. Steuerrechtliche Behandlung – Chaos perfekt?", GmbHR 1/2011, Seite 10 ff 

- Breuninger G., Ernst M. "Der Beitritt eines rettenden Investors als (stiller) Gesellschafter und der "neue" § 8c KStG", GmbH Rundschau, 11/2010, Seite 256 ff 

-Breuninger G., Hemels S., Rompen J., et.al. (2010) "Freedom of Establishment or Free Movement of Capital: Is there an Order of Priority? Conflicting Visions of 

National Courts and the ECJ EC", Tax Review, 1/2010, Seite 19 ff 

Mitgliedschaften 

- Vorstandsmitglied, Bayerische IFA 

- Mitglied, International Bar Association / International Fiscal Association 

- Mitglied, Fachinstitut der Steuerberater 

- Mitglied, Deutscher Anwaltsverein 


Kontaktdaten 


Rechtsanwalt Partner 

Allen & Overy LLP 

Maximilianstrasse 35 

80539 München 

Tel. +49 (0)89 71043 3302 

gottfried.breuninger@allenovery.com 

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should not be used as the basis for giving definitive advice without checking the primary sources. 

Allen & Overy means Allen & Overy LLP and/or its affiliated undertakings. The term partner is used to refer to a 

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individual with equivalent status in one of Allen & Overy LLP's affiliated undertakings.

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