Der Kommunalverfassungsstreit - Ja-Aktuell

AUFSATZ Öffentliches Recht Verwaltungsprozessrecht
Johannes Meister,
Wiss. Mit., Gießen
A. EINLEITUNG
Der Kommunalverfassungsstreit
In der Praxis führen die zahlreichen Beziehungen zwischen den
Organen oder innerhalb der Organe einer Gemeinde nicht selten
zu Streitigkeiten. 1 Daneben kommt den einschlägigen Fallgestaltungen
iRd des rechtswissenschaftlichen Studiums und Examens
unverminderte Aktualität zu. 2 Gerichtliche Auseinandersetzungen
zwischen Organen oder Organteilen einer kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft
wegen der Wahrnehmung oder (möglichen)
Verletzung der ihnen als Organ oder Organteil zustehenden
Kompetenzen bezeichnet man als Kommunalverfassungsstreit.
3 Streitigkeiten um persönliche Rechte fallen nicht darunter;
es geht allein um Kompetenzabgrenzungen und organschaftliche
Funktionsabläufe. 4 Man unterscheidet beim Kommunalverfassungsstreit
zwei grds Fallgestaltungen: Zum einen kann es zu
Konflikten zwischen zwei Organen kommen (Interorganstreit),
zum anderen sind auch Auseinandersetzungen innerhalb eines
Organs möglich, wobei der Streit entweder zwischen zwei Organteilen
oder einem Organteil und dem Gesamtorgan auftreten
kann (Intraorganstreit). 5 Es lassen sich eine Reihe von sachlichen
Hauptfallgruppen herausarbeiten. 6 Im Wesentlichen geht es dabei
um Streitigkeiten wegen der (möglichen) Verletzung von
Mitgliedschaftsrechten in der Volksvertretung (zB Rederechte,
Antragsrechte) und um Streitigkeiten um Kompetenzübergriffe
zwischen Organen. Beispiele hierfür sind Auseinandersetzungen
über die vorzeitige Abberufung eines hauptamtlichen Beigeordneten
durch die Gemeindevertretung, 7 das Vorgehen eines Gemeindevertreters
gegen den Vorsitzenden der Gemeindevertretung,
weil dieser ihm das Wort entzogen hat oder auch das
Vorgehen eines Gemeindevertreters gegen einen mehrheitlich
gefassten Beschlusses der Gemeindevertretung, ihn wegen Befangenheit
von der Abstimmung auszuschließen. 8
Eine besondere gesetzliche Regelung des Kommunalverfassungsstreitverfahrens
existiert nicht. 9 Das verwaltungsgerichtliche
Verfahren dient typischerweise dem Schutz subjektiver
Rechte des Einzelnen gegenüber der öffentlichen Gewalt. 10 Dementsprechend
sind die in der VwGO geregelten Rechtsbehelfsmöglichkeiten
auf Außenrechtsstreitigkeiten, dh den klassischen
Konflikt Bürger gegen Staat zugeschnitten. Beim Kommunalverfassungsstreit
handelt es sich indes um die wichtigste Form des
verwaltungsrechtlichen Innenrechtsstreits. 11 Das wirft in diesem
Zusammenhang ein paar Besonderheiten vor allem für die Prüfung
der Zulässigkeit verwaltungsgerichtlicher Klagen auf, die im
Folgenden Schwerpunkt der Darstellung sind.
Der Übersichtlichkeit halber wird vorwiegend das hessische
Kommunalrecht zur Illustration einzelner Aussagen exemplarisch
herangezogen und ist somit Grundlage der Darstellung. In den
anderen Bundesländern dürften sich jedoch vergleichbare Probleme
ergeben.
B. PROBLEME DER ZUL¾SSIGKEIT
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Zunächst muss auch im Kommunalverfassungsstreitverfahren
die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges festgestellt werden.
Sofern keine sog aufdrängende Sonderzuweisung vorliegt, bemisst
sich diese Frage nach § 40 I 1 VwGO. Eine aufdrängende
Sonderzuweisung könnte sich unter Umständen aus dem Lan-
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desrecht ergeben. 12 § 40 I 2 VwGO eröffnet dem Landesgesetzgeber
in bestimmten Fällen die Möglichkeit, abdrängende Verweisungen
zu normieren, für aufdrängende Verweisungen trifft
die VwGO keine diesbezügliche Regelung. Da der Bund von
seiner (konkurrierenden) Gesetzgebungskompetenz nach Art 74
I Nr 1 GG durch Erlass der VwGO Gebrauch gemacht hat, haben
die Länder keine Möglichkeit, aufdrängende Sonderzuweisungen
zu normieren. Entsprechende Vorschriften im Landesrecht haben
demnach lediglich deklaratorischen Charakter. 13 Die Eröffnung
des Verwaltungsrechtswegs im Kommunalverfassungsstreit bemisst
sich also nach § 40 I 1 VwGO.
Öffentlich-rechtlich iSd Vorschrift ist eine Streitigkeit dann,
wenn sie sich als Folge eines Sachverhalts darstellt, der nach
öffentlichem Recht zu beurteilen ist. 14 Die streitentscheidenden
Normen finden sich beim Kommunalverfassungsstreit im jeweiligen
Kommunalrecht – insb den Gemeindeordnungen – und zählen
folglich zum öffentlichen Recht. 15
Trotz der Bezeichnung als Kommunalverfassungsstreit handelt
es sich um eine Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art,
da die kommunalen Organe nicht unmittelbar am Verfassungsleben
beteiligt sind und es auch nicht um ihnen aus der Verfassung
– sondern lediglich aus einfachem (Kommunal)Recht –
zukommenden Rechte geht. 16 Abdrängende Sonderzuweisungen
sind nicht ersichtlich, so dass der Verwaltungsrechtsweg nach
§ 40 I 1 VwGO eröffnet ist.
II. Statthafte Klageart
Fraglich ist welches die richtige Klageart für Kommunalverfassungsstreitigkeiten
ist. Im Verwaltungsprozess richtet sich die
Bestimmung der Rechtsschutzmöglichkeit grds nach dem Begehren
des Kl (vgl § 88 VwGO). Da die VwGO auf Außenrechtsstreitigkeiten
zugeschnitten ist, wurde teilweise angenommen, dass der
Kommunalverfassungsstreit mit keiner der in der VwGO genannten
Klagearten ausgetragen werden könne und somit als eine Klage
besonderer Art anzusehen sei (Klage sui generis). 17 Dagegen lässt
sich jedoch einwenden, dass das Klagesystem der VwGO auf Grund
der umfassenden Regelung der Klagearten als abschließend anzusehen
ist. 18 Unabhängig davon kommt die Erfindung einer neuen
Klageart nur in Betracht, wenn sich die Streitigkeit nicht mit den in
der VwGO geregelten Rechtsschutzmöglichkeiten erfassen lässt;
ein solcher Nachweis lässt sich indessen nicht erbringen. 19 Statt-
1 Birkenfeld-Pfeiffer/Gern Hessisches Landesrecht – Kommunalrecht, 3. Aufl, 2001,
Rn 607
2 Vgl Erichsen/Biermann Jura 1997, 157, 157
3 Erichsen/Biermann Jura 1997, 157, 158 mwN
4 Martensen JuS 1995, 989, 989
5 Dazu und zu den folgenden Beispielen Birkenfeld-Pfeiffer/Gern (Fn 1) Rn 607
6 Dazu und zum Folgenden Waechter Kommunalrecht, 3. Aufl, 1997, Rn 411
7 VGH Kassel NVwZ 1985, 604
8 VGH Kassel NVwZ 1982, 44
9 Birkenfeld-Pfeiffer/Gern (Fn 1) Rn 608
10 Tettinger/Wahrendorf Verwaltungsprozessrecht, 2000, § 22 Rn 4
11 Erichsen/Biermann Jura 1997, 157, 158
12 Ein Beispiel für eine derartige Regelung ist § 55 VI 3 Hessische Gemeindeordnung
(HGO), der festlegt, dass »für das weitere Verfahren . . . die Vorschriften der VwGO
[gelten]«.
13 Hufen Verwaltungsprozessrecht, 5. Aufl, 2003, § 11 Rn 10
14 Kopp/Schenke VwGO, 13. Aufl, 2003, § 40 Rn 6
15 Zur früher vertretenen Auffassung, wonach zwischen Organen desselben Verwaltungsträgers
keine Rechtsbeziehungen bestehen können sollen (Folge: keine öffentlich-rechtliche
Streitigkeit) und den dagegen sprechenden Argumenten Erichsen/
Biermann Jura 1997, 157, 158
16 Vgl dazu Birkenfeld-Pfeiffer/Gern (Fn 1) Rn 610
17 Vgl OVG Münster OVGE 27, 258, 260
18 Birkenfeld-Pfeiffer/Gern (Fn 1) Rn 611
19 Ehlers NVwZ 1990, 105, 106; Schoch JuS 1987, 783, 787

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hafte Klageart kann damit nur eine der in der VwGO geregelten
oder vorausgesetzten Klagearten sein.
Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage kommen nur dann in
Betracht, wenn die jeweils in Streit stehenden organschaftlichen
Beziehungen durch VA geregelt werden können. Da die Maßnahmen
im Verhältnis zwischen kommunalen Organen oder Organteilen,
um die im Kommunalverfassungsstreit gestritten wird,
verwaltungsinterner Natur sind, liegt mangels Außenwirkung
kein VA iSd § 35 VwVfG vor; iRv Kommunalverfassungsstreitigkeiten
ist daher niemals die Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage
einschlägig. 20
Vielmehr kommen in erster Linie die allgemeine Leistungsklage
(vgl §§ 43 II, 113 IV VwGO) und die Feststellungsklage (§ 43
I VwGO) in Betracht. Die allgemeine Leistungsklage ist auf ein
Tun, Dulden oder Unterlassen des Klagegegners gerichtet. 21 Beispiele
hierfür sind die Aufnahme eines Verhandlungsgegenstands
auf die Tagesordnung oder die Anordnung eines Rauchverbots.
22 Die Feststellungsklage ist demgegenüber immer dann
die richtige Klageart, wenn es um das Bestehen oder Nichtbestehen
eines (Innen-)Rechtsverhältnisses geht. 23 Ein solches Rechtsverhältnis
ergibt sich aus den Rechtsbeziehungen zwischen streitenden
Organen und/oder Organteilen, die sich aus der Anwendung
kommunalverfassungsrechtlicher Normen auf den Sachverhalt
ergeben; die gegenseitigen Rechte und Pflichten zwischen
den Streitparteien stellen stets ein Rechtsverhältnis idS dar. 24 Da
erwartet werden kann, dass das im Kommunalverfassungsstreit
unterliegende Organ sich rechtstreu verhalten wird und einem
Feststellungsurteil auch ohne Vollstreckungsmaßnahmen Folge
leisten wird, gilt die Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 II
VwGO) in solchen Fallen nicht. 25 Beispiele für diese Rechtsschutzmöglichkeit
sind die Feststellung der Rechtswidrigkeit
einer Wahl innerhalb eines Organs (zB Wahl zum Vorsitzenden
der/des Gemeindevertretung/Gemeinderats) 26 oder die Feststellung
der Rechtswidrigkeit eines Sitzungsausschlusses. 27 Vergangene
Rechtsverhältnisse sind ebenfalls feststellungsfähig, sofern
sie in die Gegenwart fortwirken oder aus anderen Gründen ein
Interesse an ihrer Feststellung fortbesteht, so dass auch bereits
abgeschlossene Maßnahmen Gegenstand einer Feststellungsklage
sein können. 28 Eines Rückgriffs auf die Fortsetzungsfeststellungsklage
in analoger Anwendung des § 113 I 4 VwGO bedarf
es also nicht. 29
Schließlich kann auch die Normenkontrolle nach § 47 VwGO
statthafte Rechtsschutzmöglichkeit iRe Kommunalverfassungsstreits
sein. 30 So kann bspw die Geschäftsordnung eines kommunalen
Vertretungsorgans oder eine vergleichbare Rechtsnorm
auf diesem Weg angegriffen werden. 31
Einstweiliger Rechtsschutz ist im Kommunalverfassungsstreitverfahren
ebenfalls möglich. Sofern es sich in der Hauptsache
um eine Feststellungs- oder Leistungsklage handelt, richtet
er sich nach § 123 VwGO. Für die Normenkontrolle enthält
§ 47 VwGO mit seinem Abs 6 eine Sonderregelung.
III. Klagebefugnis
Für die allgemeine Leistungsklage bedarf es nach wohl überwiegender
Ansicht der Klagebefugnis analog § 42 II VwGO. 32 Für die
Feststellungsklage wird die Notwendigkeit der Klagebefugnis
zumindest von der Rspr, aber auch von Teilen der Lit bejaht. 33
Beim Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO richten sich die
Zulässigkeitsvoraussetzungen nach den dafür geltenden Spezialvorschriften,
34 sodass die Antragsbefugnis nach § 47 II 1 VwGO
vorliegen muss, wobei hierfür entsprechende Grundsätze wie für
die Klagebefugnis nach § 42 II VwGO gelten. 35
Um iRe Kommunalverfassungsstreits klage- bzw antragsbefugt
zu sein, muss das klagende Organ oder Organteil geltend
machen können, in seinen eigenen subjektiven Organ- oder Mitgliedschaftsrechten
verletzt zu sein; es ist in diesem Zusammenhang
grds unzulässig, sich auf individuelle Rechte (zB Grundrechte)
oder eine objektive Rechtsverletzung zu berufen. 36 Beispiele
für subjektive Organ- oder Mitgliedschaftsrechte können
das Recht einer Gemeinderatsfraktion, in den Ausschüssen entsprechend
ihrer Fraktionsstärke berücksichtigt zu werden, 37 oder
das Recht des einzelnen Gemeindevertreters auf Anwesenheit in
der Sitzung, Teilnahme an der Beratung und auf Stimmabgabe
sein. 38
§ 42 II VwGO eröffnet die Möglichkeit, abweichende gesetzliche
Regelungen zur Klagebefugnis zu treffen, dh die Klagebefugnis
in bestimmten Fällen auszuschließen. Eine derartige Ausnahme
kann auch durch Landesgesetz festgelegt werden. 39 Das
bedeutet, dass die Bundesländer in ihren Gemeindeordnungen
Fälle normieren können, bei denen im Kommunalverfassungsstreit
keine Klagebefugnis erforderlich ist. Ein Beispiel hierfür ist
§ 55 VI HGO, der jedem Gemeindevertreter die Möglichkeit der
Anfechtung von Wahlen, die von der Gemeindevertretung durchgeführt
werden, einräumt. Es handelt sich dabei um ein objektives
Beanstandungsrecht, 40 so dass es in solchen Fallkonstellationen
nicht auf eine Verletzung subjektiver Rechte ankommt.
IV. Feststellungsinteresse
Sofern der Kommunalverfassungsstreit in Form einer Feststellungsklage
geführt wird, ist das Vorliegen des Feststellungsinteresses
erforderlich. Allgemein muss der Kl dafür ein rechtliches
oder schutzwürdiges tatsächliches – insb wirtschaftliches oder
ideelles – Interesse nachweisen können. 41 Da Innenrechtssubjekte
im Gegensatz zu Außenrechtssubjekten keine ideellen oder
wirtschaftlichen Interessen haben können, sind sie von vornherein
darauf beschränkt, Funktionsinteressen der Organisation
wahrzunehmen. 42 Das Feststellungsinteresse ist zu bejahen,
wenn schutzwürdige Funktionsinteressen auf dem Spiel stehen,
was vor allem bei bestehender Klagebefugnis regelmäßig der
Fall sein dürfte.
Richtet sich die Klage auf die Feststellung eines in der Vergangenheit
liegenden Rechtsverhältnisses, ist ein Feststellungs-
20 Dazu und zu den gegen die Gegenansicht sprechenden Argumenten im Einzelnen
Erichsen/Biermann Jura 1997, 157, 161 mwN
21 Happ in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl, 2000, § 42 Rn 62
22 Birkenfeld-Pfeiffer/Gern (Fn 1) Rn 613; vgl auch OVG Münster DVBl 1983, 53, 54
23 Erichsen/Biermann Jura 1997, 157, 161 mwN; vgl auch VGH Mannheim DÖV 1983,
862, 862; VGH München BayVBl 1988, 16, 16
24 Erichsen/Biermann Jura 1997, 157, 161 mwN
25 Birkenfeld-Pfeiffer/Gern (Fn 1) Rn 613; vgl auch Hufen (Fn 13) § 21 Rn 14
26 VGH Kassel HessVGRspr 2002, 9
27 VGH Kassel NVwZ 1982, 44
28 Erichsen/Biermann Jura 1997, 157, 161 f; Kopp/Schenke (Fn 14) § 43 Rn 18
29 So aber Ehlers NVwZ 1990, 105, 107; Hufen (Fn 13) § 21 Rn 14; aA Erichsen/Biermann
Jura 1997, 157, 162
30 Dazu und zum Folgenden Hufen (Fn 13) § 21 Rn 15
31 Vgl BVerwG NVwZ 1988, 1119
32 BVerwGE 36, 192, 199; Hufen (Fn 13) § 17 Rn 13; Schenke Verwaltungsprozessrecht,
8. Aufl, 2002, Rn 492; Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozessrecht, 15. Aufl
Rn 387; Würtenberger Verwaltungsprozessrecht, 1998, Rn 390
33 Vgl zB BVerwG NVwZ 1989, 470, 470; NVwZ 1991, 470, 471; DVBl 1995, 1250, 1250;
NJW 1996, 2046, 2048; Happ in: Eyermann (Fn 21) § 43 Rn 4; Ehlers NVwZ 1990, 105,
111; Birkenfeld-Pfeiffer/Gern (Fn 1) Rn 615; zumindest für verwaltungsprozessuale
Organklagen auch Hufen (Fn 13) § 18 Rn 29; Würtenberger (Fn 32) Rn 426; aA Kopp/
Schenke (Fn 14) § 42 Rn 63 mwN; Schenke (Fn 32) Rn 492; Schmitt Glaeser/Horn
(Fn 32) Rn 341
34 Vgl Hufen (Fn 13) § 21 Rn 15
35 Kopp/Schenke (Fn 14) § 47 Rn 46
36 Birkenfeld-Pfeiffer/Gern (Fn 1) Rn 615
37 Knemeyer Bayerisches Kommunalrecht, 10. Aufl, 2000, Rn 287
38 Knemeyer (Fn 37) Rn 213
39 Kopp/Schenke (Fn 14) § 42 Rn 180
40 VGH Kassel HessVGRspr 2002, 9, 12
41 Happ in: Eyermann (Fn 21) § 43 Rn 30
42 Dazu und zum Folgenden Ehlers NVwZ 1990, 105, 111
JA 2004 · Heft 5 415

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interesse nur gegeben, wenn aus der Störung – zB wegen Wiederholungsgefahr
– ein fortwirkendes rechtliches, dem Kl selbst
zugeordnetes »Interesse« resultiert. 43 Ein in der Zwischenzeit
aus der Volksvertretung ausgeschiedener klagender Mandatsträger
kann daher die zurückliegende Beeinträchtigung seiner Mitgliedschaftsrechte
nicht rügen, ihm fehlt das Feststellungsinteresse.
44
V. Klagegegner
Der richtige Klagegegner richtet sich im Kommunalverfassungsstreitverfahren
nicht nach dem in § 78 I Nr 1 VwGO normierten –
in direkter Anwendung ohnehin nur für Anfechtungs- und Verpflichtungsklage
geltenden – Rechtsträgerprinzip. 45 Die Klage ist
vielmehr gegen denjenigen Funktionsträger zu richten, demgegenüber
die mit der Organklage beanspruchte Innenrechtsposition
bestehen soll. 46 Teilweise finden sich im Landesrecht Regelungen,
die ausdrücklich einen Klagegegner für kommunalverfassungsrechtliche
Streitigkeiten bestimmen (zB § 55 VI 3 HGO).
Hierbei ist zweifelhaft, ob den Ländern die Regelungskompetenz
für diese Frage zusteht. § 78 I Nr 2 VwGO lässt zwar entsprechenden
Spielraum, ist jedoch nur für Anfechtungs- und Verpflichtungsklage
einschlägig; es kommt allenfalls eine analoge
Anwendung dieser Vorschrift in Betracht. Sofern man die Landeskompetenz
zur Regelung des Klagegegners beim Kommunalverfassungsstreit
verneint, kommt derartigen Vorschriften lediglich
deklaratorischer Charakter zu, wenn sie das nach den oben
genannten Grundsätzen bestimmte Ergebnis bestätigen.
Eine Sonderregelung bzgl des Antragsgegners existiert iRd
Normenkontrolle nach § 47 VwGO. Für diesen Fall bestimmt § 47
II 2 VwGO, dass der Antrag gegen die Körperschaft, Anstalt oder
Stiftung zu richten ist, die die Rechtsvorschrift erlassen hat. Die
Vorschrift basiert auf dem Rechtsträgerprinzip, so dass im iRe
Kommunalverfassungsstreits für diesen Fall der Antrag gegen die
Gemeinde und nicht den Gemeinderat zu richten ist. 47 In diesem
Zusammenhang findet das Rechtsträgerprinzip also ausnahmsweise
auch bei der Geltendmachung einer Innenrechtsposition
Anwendung.
VI. Beteiligtenfähigkeit
Kl und Klagegegner müssen nach § 61 VwGO beteiligtenfähig
sein. Es lassen sich zwei grds Fallkonstellationen unterscheiden:
Zum einen kann Kl bzw Klagegegner eine Personenmehrheit (zB
Fraktion, Ausschuss, Gemeindevertretung, Gemeindevorstand,
Ortsbeirat) sein, zum anderen ist denkbar, dass eine Einzelperson
entweder als Organ (zB Bürgermeister) oder Organteil (zB
Gemeindevertreter) am Verfahren beteiligt ist. In den jeweiligen
Fällen kann problematisch sein, ob sich die Beteiligtenfähigkeit
nach § 61 Nr 1 VwGO oder nach § 61 Nr 2 VwGO jeweils in direkter
oder analoger Anwendung bestimmt. § 61 Nr 3 VwGO scheidet
zur Herleitung der Beteiligungsberechtigung von vornherein aus,
da sich diese Vorschrift nur auf die außengerichtet handelnde
Verwaltung bezieht und eine Anwendung auf Innenrechtsstreitigkeiten
daher nicht in Betracht kommt. 48
Soweit es um die Beteiligtenfähigkeit von Personenmehrheiten
geht, wird entweder der Begriff »Vereinigung« in § 61 Nr 2
VwGO weit ausgelegt oder die Vorschrift analog angewandt. 49
Voraussetzung von § 61 Nr 2 VwGO ist, dass der Vereinigung
(hier: dem Organ bzw Organteil) ein Recht zustehen kann. Aus
dem Wortlaut (»soweit«) folgt, dass es nicht ausreicht, wenn es
sich dabei um irgendein Recht handelt, es kommt vielmehr darauf
an, ob die Vereinigung in Bezug auf den konkreten Streitgegenstand
allg Zuordnungsobjekt eines Rechtssatzes ist. 50 Vo-
416 JA 2004 · Heft 5
raussetzung ist also, dass die am Kommunalverfassungsstreit
beteiligten Organe oder Organteile – sofern es sich um Vereinigungen
iSd § 61 Nr 2 VwGO handelt – Träger eines Rechts iSv
§ 42 II VwGO sind, 51 was für die Klägerseite bereits iRd Klagebefugnis
festgestellt wird.
Schwieriger ist die Beteiligtenfähigkeit zu bestimmen, wenn
eine Einzelperson Kl oder Klagegegner ist. Hier kommt entweder
die direkte oder analoge Anwendung von § 61 Nr 1 Alt 1 VwGO
oder die direkte oder analoge Anwendung von § 61 Nr 2 VwGO in
Betracht. Teilweise wird vorgebracht, dass im Kommunalverfassungsstreit
nicht um individuelle Rechte des Organwalters, sondern
um Wahrnehmungszuständigkeiten des Organs bzw Organteils
gestritten werde; Beteiligte seien dementsprechend das
Organ bzw Organteil. 52 Diese seien jedoch, selbst wenn sie monokratisch
besetzt seien, keine natürlichen Personen, sondern
rechtliche Institutionen. Dagegen spricht jedoch, dass bei dieser
Sichtweise vom Recht auf die Art der Beteiligung geschlossen
wird. 53 Eine natürliche Person wird nicht zur Vereinigung, auch
wenn sie als Gemeindeorgan klagt, sondern bleibt natürliche
Person als solche. 54
Eine besondere Regelung zur Beteiligtenfähigkeit enthält wiederum
§ 47 VwGO. Nach Abs 2 S 1 kann der Antrag von jeder
natürlichen oder juristischen Person gestellt werden. Sofern eine
Einzelperson den Antrag stellt, wird man sie in Anlehnung an die
zu § 61 VwGO vertretene Auffassung unter den Begriff »natürliche
Person« in § 47 II 1 VwGO zu subsumieren haben. Die Vertreter
der Gegenauffassung müssen die Vorschrift analog anwenden
bzw die Einzelperson als »juristische Person« iSv § 47 II 1
VwGO ansehen. Zu den juristischen Personen iSd Vorschrift zählen
auch Personenmehrheiten, die durch Gesetz oder gewohnheitsrechtlich
hinsichtlich der Parteifähigkeit juristischen Personen
gleichgestellt sind oder die gem § 61 Nr 2 VwGO beteiligungsfähig
sind. 55 Sofern bzgl der gesetzlichen oder gewohnheitsrechtlichen
Gleichstellung mit juristischen Personen Zweifel bestehen,
ist also in diesem Zusammenhang die Beteiligtenfähigkeit anhand
der Grundsätze des § 61 Nr 2 VwGO zu bestimmen.
VII. Prozessfähigkeit
Soweit eine natürliche Person handelt, richtet sich die Prozessfähigkeit
nach § 62 I VwGO; in den übrigen Fällen ist § 62 III
VwGO einschlägig, wobei sich die Vertretungsbefugnis nach dem
jeweiligen Organisationsrecht richtet. 56 Sofern – entgegen der
hier vertretenen Auffassung – die Beteiligungsfähigkeit monokratisch
besetzter Organe über § 61 Nr 2 VwGO begründet wird,
muss konsequenterweise die Prozessfähigkeit aus einer analogen
Anwendung des § 62 III VwGO hergeleitet werden. 57
43 Erichsen/Biermann Jura 1997, 157, 162
44 Erichsen/Biermann Jura 1997, 157, 162; Ehlers NVwZ 1990, 105, 111; vgl aber für den
Fall der Wahlanfechtung nach § 55 VI HGO VGH Kassel HessVGRspr 2002, 9, 11
45 Bauer/Krause JuS 1996, 512, 516; Martensen JuS 1995, 1077, 1078
46 Hufen (Fn 13) § 21 Rn 10; Martensen JuS 1995, 1077, 1078; Ehlers NVwZ 1990, 105, 111
47 Kopp/Schenke (Fn 14) § 47 Rn 39; aA OVG Lüneburg DVBl 1999, 1737, 1737
48 Erichsen/Biermann Jura 1997, 157, 159
49 Birkenfeld-Pfeiffer/Gern (Fn 1) Rn 617; für direkte Anwendung vgl VGH Kassel DVBl
1995, 931, 931; NVwZ 1987, 919, 919; Kopp/Schenke (Fn 14) § 61 Rn 11; ausf Erichsen/
Biermann Jura 1997, 157, 159; für analoge Anwendung vgl Stahl NJW 1972, 2030,
2031; Hoppe DVBl 1970, 845, 849
50 Kopp/Schenke (Fn 14) § 61 Rn 8; Schmitt Glaeser/Horn (Fn 32) Rn 92; aA Schenke
(Fn 32) Rn 462 a mwN
51 Ewald DVBl 1970, 237, 241
52 Dazu und zum Folgenden Erichsen/Biermann Jura 1997, 157, 158 f mwN; vgl auch v.
Mutius Kommunalrecht, 1996, Rn 834
53 Hufen (Fn 13) § 21 Rn 8
54 Hufen (Fn 13) § 21 Rn 8; vgl auch VGH Mannheim DÖV 1980, 573 f; ausführlich Groß
Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 1999, S 321 ff
55 VGH Kassel DVBl 1995, 931, 931; Kopp/Schenke (Fn 14) § 47 Rn 38 mwN; Happ in:
Eyermann (Fn 21) § 47 Rn 39
56 Hufen (Fn 13) § 21 Rn 9
57 Vgl Jockisch Die Prozessvoraussetzungen im Kommunalverfassungsstreitverfahren,
1996, S 173

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C. PROBLEME DER BEGRÜNDETHEIT
Die Begründetheit bemisst sich nach den für die jeweils
einschlägige Klageart geltenden Grundsätzen. 58 Die Feststellungsklage
in der hier interessierenden Fallgestaltung ist dann
begründet, wenn das behauptete Rechtsverhältnis besteht
oder nicht besteht. 59 Konkret bedeutet das, dass die Verletzung
organschaftlicher Rechte des Kl durch eine Organhandlung
festgestellt wird. 60 Für die allgemeine Leistungsklage
kommt es darauf an, ob dem Kl der geltend gemachte Handlungs-
oder Unterlassungsanspruch tatsächlich zusteht. 61 Sie
ist demnach insb dann begründet, wenn die Ablehnung einer
Organhandlung rechtswidrig ist und der Kl hierdurch in seinen
Mitgliedschaftsrechten verletzt wird. 62 In den Fälle des
Ausschlusses der Klagebefugnis durch abweichende gesetzliche
Regelung iSv § 42 II VwGO kommt es in der Begründetheit
selbstverständlich nicht auf eine subjektive Rechtsverletzung
an. Gleiches gilt für das Normenkontrollverfahren
gem § 47 VwGO, das schon bei objektiver Rechtsverletzung,
dh bloßem Verstoß gegen höherrangiges formelles oder materielles
Recht, begründet ist. 63
D. KLAUSURHINWEISE
Die dargestellten Einzelprobleme des Kommunalverfassungsstreitverfahrens
sollten zum Standardwissen eines jeden Studenten der
Rechtswissenschaft gehören. Allerdings wird bei einer Klausur nur
selten der Schwerpunkt auf den Besonderheiten der Zulässigkeit
liegen. In aller Regel genügt es deshalb, zu zeigen, dass die aus
der spezifischen Konstellation als Innenrechtsstreitigkeit resultierenden
Fragestellungen verstanden worden sind, ohne diese allzu
weitschweifig abzuhandeln. Insb solche Fragen, die für die weitere
Prüfung und das Ergebnis weitgehend ohne Belang sind – zB die
Einordnung der Beteiligtenfähigkeit in den Katalog von § 61 VwGO
– sollten lediglich in der gebotenen Kürze gestreift werden, sofern
sie nicht einmal ausnahmsweise erkennbar den Schwerpunkt einer
Klausur ausmachen.
58 Erichsen/Biermann Jura 1997, 157, 162
59 Schenke (Fn 32) Rn 870
60 Birkenfeld-Pfeiffer/Gern (Fn 1) Rn 618
61 Erichsen/Biermann Jura 1997, 157, 162
62 Birkenfeld-Pfeiffer/Gern (Fn 1) Rn 618
63 Kopp/Schenke (Fn 14) § 47 Rn 112
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Prof. Dr. Franz-Joseph Peine,
Frankfurt (Oder)
Sonderformen des Verwaltungsakts
Die Instrumente, mit deren Hilfe die öffentliche Verwaltung ihre
Aufgabe erfüllt, sind nicht abschließend festgelegt. 1 Partiell sind
sie gesetzlich bestimmt, so der Verwaltungsakt (VA) 2 und der
öffentlich-rechtliche Vertrag 3 im Verwaltungsverfahrensgesetz
(VwVfG); partiell in Ansätzen, so die Verordnung, Art 80 I GG; 4
partiell aber auch nicht, so die einseitige Willenserklärung. 5
Neben den gesetzlich geregelten Formen des VA: »Normalfall«,
§ 35 S 1 VwVfG, und Allgemeinverfügung, § 35 S 2 VwVfG, haben
sich »Sonderformen« entwickelt, denen hier nachgegangen werden
soll: der fiktive, der vorläufige (vVA) und der transnationale
VA.
Diesen drei Formen von VAen ist eine gemeinsame Eigenschaft
eigen, die sie vom »Normalfall« unterscheidet und die
eine einheitliche Betrachtung nahe legt: sie weichen unter dem
Aspekt der Wirksamkeit vom »Normalfall« ab. Nach § 43 I VwVfG
wird der VA wirksam in dem Zeitpunkt der Bekanntgabe; die
Dauer der Wirksamkeit bestimmt § 43 II: solange und soweit er
nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben
oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist; der
VA ist wirksam auf dem Staatsgebiet der Bundesrepublik
Deutschland. Der fiktive VA differiert hinsichtlich des Grundes
seiner Wirksamkeit: er ist nicht erlassen und folglich auch nicht
bekannt gegeben; der vorläufige hinsichtlich der zeitlichen
Wirksamkeit: er gilt vorläufig; der transnationale hinsichtlich
der räumlichen Wirksamkeit: er gilt auf dem Gebiet der Europäischen
Gemeinschaft. Während der »Normalfall« in der Lehrbuchliteratur
6 und weiterer für Studierende erarbeiteten Publikationen
7 ausführlich und regelmäßig erschöpfend abgehandelt
wird, finden die »Sonderformen« geringe Beachtung. Sie sind
aber nicht unwichtig – weil sie zeigen, dass die Handlungsformen
des Verwaltungsrechts sich in Entwicklung befinden. Diese
müssen auch Studierende beobachten.
I. DER FIKTIVE VERWALTUNGSAKT
1. Begriffsbestimmung
Unter einem fiktiven (man liest auch: fingierten 8 ) VA ist die »Situation«
zu verstehen, dass das Gesetz an das Schweigen oder
das Nichtstun einer Behörde regelmäßig nach Ablauf einer bestimmten
Frist nach Antragstellung eine bestimmte Rechtsfolge
knüpft: nämlich die, dass die Behörde an den ASt einen VA
gerichtet habe, dessen Inhalt sich aus dem Gesetz ergibt, welches
die Rechtsfolge feststellt. 9
Von einem fiktiven VA ist in diesem Zusammenhang deshalb
zu sprechen, weil behördliches Schweigen keine Regelung darstellt
bzw sich nicht als Regelung charakterisieren lässt: 10 Regelung
ist eine Willenserklärung, die einseitig, rechtsverbindlich
1 Meinen Mitarbeiterinnen Christina Mildner und Andrea Radcke danke ich herzlich für
ihre Hilfe. Allg zum fehlenden numerus clausus der verwaltungsrechtlichen Handlungsformen
Ossenbühl JuS 1979, 681
2 Ausf Peine AllgVerwR, 6. Aufl, 2001, Rn 102 ff
3 Ausf Peine AllgVerwR, Rn 250 ff
4 Ausf zB Bauer in: Dreier (Hrsg) GG Bd 2, 1998, Art 80 Rn 14 ff
5 Zu ihr Peine AllgVerwR, Rn 308 ff
6 Auf folgende Lehrbücher des allg Verwaltungsrechts sei hingewiesen: Achterberg
2. Aufl, 1986, S 416 ff; Battis 3. Aufl, 2002, S 104 ff; Bull 6. Aufl, 2000, S 226 ff;
Detterbeck 2002, S 122 ff; Erichsen (Hrsg), 12. Aufl, 2002, S 270 ff; Hendler 3. Aufl,
2001, S 21 ff; Jachmann 1999, S 56; Huber 2. Aufl, 1997, S 169 ff; Ipsen 2. Aufl, 2001,
S 98 ff; Koch/Rubel/Heselhaus 3. Aufl, 2003, S 75 ff, Maurer 14. Aufl, 2002, S 186 ff;
Peine AllgVerwR, S 74 ff; Richter/Schuppert/Bumke 3. Aufl, 2000, S 124 ff; Wolff/
Bachof/Stober 6. Aufl, 2000, S 13 ff
7 Aufsatzlit in Studentenzeitschriften: Schnapp DVBl 2000, 247; ders/Cordeweller JuS
1999, 39; Heulzenöller JuS 1998, 524; Ennuschat JuS 1998, 905; Erichsen Jura 1997,
659; Heitsch DÖV 2003, 367; Beckmann VR 2003, 217; Brodersen JuS 2001, 825;
Brügge Jura 1999, 496; Kahl Jura 2001, 505; Fehling JA 1997, 482; Pohl DNV 1993,
Nr 3, 30; Prinsch DVP 2002, 239; Geron JA 2002, 229; Richter JuS 1991, 307
8 Stelkens/Bonk/Sachs Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl, 2001, § 35 Rn 52; Jachmann
Die Fiktion im öffentlichen Recht, 1998, S 249
9 Stelkens/Bonk/Sachs § 35 Rn 52
10 Caspar AöR 2000, 131, 138 f
JA 2004 · Heft 5 417