Abrissverfügung, Nutzungsverbot, Baueinstellung (§§ 75, 76 HBauO ...

Abrissverfügung, Nutzungsverbot, Baueinstellung (§§ 75, 76 HBauO)
1. Voraussetzungen einer Abrissverfügung (§ 76 Abs. 1 S. 1 HBauO)
a) Formelle Illegalität der baulichen Anlage
b) Materielle Illegalität
c) Herstellung rechtmäßiger Zustände nicht auf andere Weise
d) Bestimmung des Pflichtigen
e) Ermessen
2. Voraussetzungen eines Nutzungsverbots (§ 76 Abs. 1 S. 2 HBauO)
a) Ungenehmigte oder genehmigungsfreie Nutzung
b) Formell oder materiell unzulässige Nutzung
c) Bestimmung des Pflichtigen
d) Ermessen
3. Baueinstellung (§ 75 HBauO)
a) Tatbestand
b) Ermessen
c) Vollstreckung
4. Merksätze
1. Errichtet jemand eine bauliche Anlage unter Verstoß gegen öffentlich-rechtliche
Vorschriften, kann zur Herstellung ordnungsgemäßer Zustände die Beseitigung (§ 76
Abs. 1 S. 1 HBauO) angeordnet werden. Wird eine bauliche Anlage im Widerspruch
zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften benutzt, so kann die Nutzung untersagt werden
(§ 76 Abs. 1 S. 2 HBauO).
2. Formell rechtswidrig ist eine genehmigungspflichtige bauliche Anlage, wenn die
erforderliche Genehmigung nicht vorliegt, mit Wirkung für die Vergangenheit aufgehoben
worden ist oder wenn die Ausführung der baulichen Anlage wesentlich von
der erteilten Genehmigung abweicht. Materiell rechtswidrig errichtet ist eine bauliche
Anlage, wenn sie bei Errichtung den einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften
widersprach. Dass die Möglichkeit bestanden hätte, eine Ausnahme oder
Befreiung zu erhalten, ändert an der materiellen Baurechtswidrigkeit nichts, es sei
denn, es hätte seinerzeit ein Anspruch auf die erforderliche Ausnahme oder Befreiung
gegeben.
3. Die formelle Illegalität allein reicht für eine Abrissverfügung regelmäßig nicht
aus. Wenn das Vorhaben im Zeitpunkt seiner Errichtung materiell legal war, dann
wäre es unverhältnismäßig, allein wegen der fehlenden Genehmigung einen Abriss
anzuordnen. Die materielle Illegalität allein reicht ebenfalls nicht aus, wenn und
solange eine Genehmigung vorliegt.
4. Die materielle Baurechtswidrigkeit muss nach dem Wortlaut der Vorschrift zunächst
im Zeitpunkt der Errichtung vorgelegen haben. Sie muss darüber hinaus im
Grundsatz bis zum Erlass der Abrissverfügung andauern. Wenn die Anlage im Zeitpunkt
des Erlasses der Abrissverfügung materiell legal wäre, dürfte die Abrissverfü-

gung nicht ergehen, weil rechtmäßige Zustände auf andere Weise, nämlich durch
Erteilung der Genehmigung, hergestellt werden können. Eine nachträgliche Genehmigung
ist grundsätzlich möglich und lässt die formelle Illegalität vom Zeitpunkt
der Bekanntgabe der Genehmigung an entfallen. War die Anlage im Zeitpunkt ihrer
Errichtung und im Zeitpunkt des Erlasses der Abrissverfügung materiell illegal, nicht
aber irgendwann in der Zwischenzeit, so wäre die Abrissverfügung nach h.M. wegen
eines Ermessensfehlgebrauchs rechtswidrig, weil sie unverhältnismäßig in die Rechte
des Betroffenen eingriffe. Das gilt nach h.M. jedenfalls dann, wenn die zwischenzeitliche
Genehmigungsfähigkeit jedenfalls über einen Zeitraum von 3 Monaten angedauert
hat, wobei Ausnahmen und Befreiungen allerdings unberücksichtigt bleiben
müssen, wenn auf sie kein Anspruch bestanden hätte.
5. Die Abrissverfügung muss sich gegen einen Pflichtigen richten. Dies ist zunächst
der Eigentümer der baulichen Anlage, ferner aber auch der Bauherr und der Besitzer.
Wer von diesen in Anspruch genommen wird, ist Sache des Auswahlermessens
der Behörde.
6. Der Erlass einer Abrissverfügung liegt im Ermessen der Behörde. Das Ermessen
bezieht sich nicht nur auf das Ob des Einschreitens (Entschließungsermessen), sondern
auch etwa auf die Frage des Zeitpunkts, auf Fristen usw. Hinsichtlich der Frage,
wer von mehreren Pflichtigen in Anspruch genommen wird, besteht ein Auswahlermessen.
7. Problematisch ist die Frage, wann eine Ermessensreduzierung auf Null anzunehmen
ist. Zugunsten des Betroffenen kommt eine Ermessensreduzierung i.d.R nur in
Betracht, wenn ein Fall einer aktiven Duldung vorliegt, wenn die zuständige Behörde
also eine Duldungsbescheinigung ausgestellt hat. Das bloße Untätigbleiben der Behörde
reicht zur Annahme einer Verwirkung bzw. einer aktiven Duldung nicht aus.
Ebenso nicht mündliche Erklärungen eines Bediensteten.
8. Stark umstritten ist die Frage, wann ein betroffener Dritter (Nachbar) den Erlass
einer Abrissverfügung verlangen kann. Früher wurde hierzu die Auffassung vertreten,
dass dies nur in Ausnahmefällen bei besonders starker tatsächlicher Beeinträchtigung
des Nachbarn anzunehmen sei (schwere und unerträgliche Beeinträchtigung).
Heute wird überwiegend ein weitergehender Anspruch des Nachbarn angenommen.
Ausreichend soll es sein, dass der Nachbar eine subjektive Rechtsposition hat, die
verletzt ist, und dass er darüber hinaus fühlbar tatsächlich beeinträchtigt ist.
9. Strittig ist, ob für die Nutzungsuntersagung die formelle Rechtswidrigkeit ausreicht,
weil die Nutzungsuntersagung die Eigentumssubstanz nicht so intensiv trifft
wie die Abrissverfügung, oder ob wegen der wirtschaftlichen Bedeutung einer Nutzungsuntersagung
auch die materielle Illegalität zu fordern ist. Die h.M. lässt die formelle
Illegalität regelmäßig ausreichen.
10. Die Bauaufsichtsbehörde kann gem. § 75 HBauO die Einstellung einer Bautätigkeit
verlangen, wenn das Bauvorhaben genehmigungsbedürftig, aber nicht genehmigt
ist oder eine Genehmigung nicht vorgelegt werden kann. Anders als bei der Abrissverfügung
reicht hier die formelle Illegalität der Anlage regelmäßig aus.

5. Fälle
1. A ist Eigentümer eines im unbeplanten Außenbereich gelegenen genehmigten
Wochenendhauses. Andere Grundstückseigentümer in dieser Gegend haben Wochenendhäuser
ohne erforderliche Genehmigung errichtet. Da A jedoch einige Zeit
im Ausland wohnte, stand das Haus einige Jahre leer. Infolge mangelnder Unterhaltung
ist das Gebäude baufällig und einsturzgefährdet. Mit Rücksicht auf die Einsturzgefahr
erließ die Gemeinde einen Bescheid, das baufällige Gebäude bis zum
31.08.00 abreißen zu lassen. A plant jedoch, das Gebäude wieder aufzubauen und
es fortan als ständigen Wohnsitz zu nutzen. Außerdem missfällt ihm, dass nur er dazu
aufgefordert wird, das Haus zu beseitigen obwohl in seiner Nachbarschaft zahlreiche
ungenehmigte Bauten errichtet wurden. Er legt gegen den Bescheid Widerspruch
ein.
Abwandlung:
Nachbar N möchte die Beseitigung des einsturzgefährdeten Baus erreichen.

I. Formelle Voraussetzungen
Die Abrissverfügung (§ 76 HBauO)
1. Zuständigkeit (Bauaufsichtsbehörde)
2. Verfahren (insbes. rechtliches Gehör)
3. Form (Schriftlichkeit, § 58 Abs. 4 HBauO; Begründung, § 39 VwVfG)
II. Materielle Voraussetzungen
1. Anwendbarkeit des § 76 HBauO
(Die Vorschrift ist nur bei Verstößen gegen solche Rechtsnormen anwendbar,
die in die Prüfungskompetenz der Bauaufsichtsbehörde fallen)
2. Bauliche Anlage (§ 2 Abs. 1 und 2 HBauO)
3. Errichtung oder Änderung
4. Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften
a) Formelle Illegalität
aa) Erforderlichkeit einer Baugenehmigung
bb) Wurde eine Baugenehmigung erteilt?
cc) Baugenehmigung wirksam? (z.B. Rücknahme, Aufhebung)
dd) Entspricht bauliche Anlage der Baugenehmigung?
b) Materielle Illegalität
aa) Zeitpunkt der Errichtung der Anlage
bb) Später eingetretene Genehmigungsfähigkeit
cc) Problem der vorübergehenden Genehmigungsfähigkeit
5. Herstellung rechtmäßiger Zustände auf andere Weise
a) Bauliche Anlage nach gegenwärtigem Recht genehmigungsfähig?
(sofern nicht unter 4b geprüft)
b) Erreichbarkeit der Rechtmäßigkeit auf andere Weise?
(z. B. durch Umbau, Einhaltung bestimmter Auflagen)
6. Richtiger Adressat
a) Eigentümer als Zustandsstörer (§ 9 SOG)
b) Bauherr (§ 54 HBauO) als Handlungsstörer (§ 8 SOG)
c) Sonstige mögliche Adressaten (§§ 53 ff. HBauO; §§ 8, 9, 10 SOG)
7. Ermessen
a) Reduktion auf Null zugunsten des Pflichtigen
aa) Gleichbehandlung (Berufungsfälle)
bb) Problem der Verwirkung
cc) Anspruch auf weitere Duldung
b) Reduktion auf Null zu Lasten des Pflichtigen
aa) Gleichbehandlung
bb) Anspruch eines Dritten auf Einschreiten
c) Ermessenskontrolle hinsichtlich Störerauswahl und Mittelauswahl

Sonstige bauaufsichtsrechtliche Maßnahmen
1. Die bauordnungsrechtliche Generalklausel (§§ 3, 58 HBauO)
a) Subsidiarität
b) Voraussetzungen
c) Ermessen
d) Sonderproblem Gefahrerforschung
2. Sonstige bauordnungsrechtliche Eingriffsbefugnisse
a) Die besonderen Gebote des § 76 Abs. 2 HBauO
b) Nachträgliche Anpassung nach § 76 Abs. 3 HBauO
3. Eingriffsermächtigungen außerhalb des Bauordnungsrechts
a) Wohnungspflegemaßnahmen (WPflG)
b) Zweckentfremdungsrechtliche Maßnahmen (§ 9 WPflG)
c) Wegerechtliche Maßnahmen (§ 61 HWG)
d) Wasserrechtliche Maßnahmen (§ 64 HWaG)
e) Immissionsschutzrechtliche Maßnahmen (insbes. §§ 22 ff. BImSchG)
4. Merksätze
1. Die Regelung in § 58 Abs. 1 S. 2 HBauO enthält anders als die allgemeine polizeiliche
Generalklausel des § 3 Abs. 1 SOG keine eigenständigen materiellen Tatbestandsvoraussetzungen,
sondern regelt nur die Möglichkeit von Eingriffen, wenn Vorschriften
des materiellen Rechts verletzt sind. Einen der polizeilichen Generalklausel
entsprechenden materiellen Gehalt hat § 3 Abs. 1 HBauO, wonach die Errichtung
und die Unterhaltung so zu erfolgen hat, dass keine Gefahren oder Belästigungen
auftreten.
2. Die Generalklausel des § 58 HBauO ist gegenüber speziellen Eingriffsbefugnissen,
z.B. auf der Grundlage von § 76 HBauO, subsidiär. Das bedeutet, dass zunächst
geprüft werden muss, ob andere, speziellere Ermächtigungsnormen einschlägig
sind.
4. Bauordnungsrechtliche Maßnahmen können sich sowohl gegen die nach §§ 53 ff.
Verantwortlichen richten, als auch gegen die Störer i.S. der §§ 8 ff. SOG. Insoweit
ergänzt das allgemeine Polizeirecht den Eingriffstatbestand des § 58 HBauO. Es besteht
grundsätzlich ein Auswahlermessen der Bauaufsichtsbehörde. In den Fällen
des § 76 Abs. 3 HBauO ist aber regelmäßig der Eigentümer heranzuziehen.
5. Für genehmigte bauliche Anlagen entfaltet die Baugenehmigung eine Art Sperrwirkung:
Nachträgliche Anforderungen an genehmigte bauliche Anlagen können nur
gestellt werden, um "nicht vorausgesehene" konkrete Gefahren und Belästigungen
abzuwenden. Nachforderungen aus Gründen abstrakter Gefahrenabwehr sind danach
nicht bzw. nur im Rahmen des § 76 Abs. 3 HBauO zulässig.
6. Eingriffsermächtigungen außerhalb des Bauordnungsrechts bleiben grundsätzlich
unberührt. Ihre Zulässigkeit bestimmt sich nach dem jeweiligen Fachrecht. Die all-

gemeine polizeiliche Generalklausel kann aber neben den §§ 3, 58 HBauO nur dann
angewendet werden, wenn es sich um eine rein handlungsbezogene Gefahr handelt,
die nichts mit der baulichen Anlage als solcher zu tun hat (vom Dach aus wirft jemand
mit gefährlichen Gegenständen).
5. Fälle
1. A ist Eigentümer eines Grundstücks, das mit einem Mehrfamilienhaus bebaut ist.
Eine Mieterin aus dem Hause wandte sich an A und machte geltend, dass in ihrer
Wohnung Nachtstromspeicheröfen aus den Baujahren 1969 und 1970 installiert seien,
die nach Bestätigung des Herstellers Asbest enthielten, und verlangte eine sachverständige
Überprüfung. Weil darüber keine Einigung erzielt wurde, wandte die Mieterin
sich an die Behörde. Nach Besichtigung durch die Behörde wurde A aufgefordert
die Nachtstromspeicheröfen in seinem Haus und die Dringlichkeit ihrer Sanierung
durch einen behördlich anerkannten Sachverständigen prüfen zu lassen, der
Behörde das Prüfungsergebnis mitzuteilen und eine Sanierungskonzept nach Art und
Zeit vorzulegen, sofern eine Sanierung erforderlich sei. Aufgrund der Gesundheitsgefahr
wird die sofortige Vollziehung angeordnet.
A erhob Widerspruch und beantragte vorläufigen Rechtsschutz. Er wies auf die Kosten
hin, die ihm durch die Beauftragung des Sachverständigen entstehen würden
und beanstandete, dass es für eine solche Anordnung zur Ermittlung möglicher Gefahren
keine Rechtsgrundlage gebe. Der Widerspruch des A wurde zurückgewiesen,
worauf A nun Klage erhebt. Prüfen sie die Erfolgsaussichten des vorläufigen Rechtsschutzes
und die Begründetheit des Antrags, den Bescheid aufzuheben.
OVG Hamburg, BRS 52 Nr.227
2. A ist Eigentümer eines 1937 errichteten Fabrikgebäudes. Mit Verfügung gab die
Stadt S dem A auf, innerhalb von 8 Wochen für das oberste Geschoss des Fabrikgebäudes
einen Standsicherheitsnachweis eines staatlich anerkannten Gutachters der
Bauaufsichtsbehörde vorzulegen. Zur Begründung wurde angeführt, dass im obersten
Geschoß erhebliche Mängel festgestellt wurden, wie z.B. das Fehlen von notwendigen
Ummantelungen von Stahlbetonunterzügen und Stützen, und aus der Decke
heraus gefallene Betonteile infolge von Frost und Nässe. Es müsse dabei davon
ausgegangen werden, dass noch weitere Betonteile auf die Straße fielen und deren
Benutzer gefährden (VGH Kassel NVwZ-RR 92, 288).

Eingriffsgrundlagen HBauO
baupolizeiliche Generalklausel 58 I
ordnungsgemäße Bauausführung
Betretungsrecht 58 III
Bauanzeige 77
Bauüberwachung 78
Baueinstellung 75
Herstellung ordnungsgemäßer Zustände
Abrissverfügung und Nutzungsverbot 76 I
Instandsetzung und Herrichtung 76 II
Anpassungsgebot 76 III
Grundstücksteilung 76 IV

I. Formelle Voraussetzungen
Abrissverfügung (76 I 1 HBauO)
- Zuständigkeit: Bauaufsichtsbehörde = idR BA (vgl. BauO-ZAO)
- Verfahren: insb. rechtliches Gehör (28 HmbVwVfG)
- Form: Schriftform (58 IV HBauO)
II. Materielle Voraussetzungen
1. Anwendungsbereich: Prüfungskompetenz der Behörde (58 I HBauO)
2. Tatbestand
a. Errichtung / Änderung einer baulichen Anlage (2 I, II HBauO)
b. Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften
(1) Formelle Illegalität
- Genehmigung erforderlich? (59 I HBauO)
- Genehmigung bereits erteilt und wirksam?
- Bauliche Anlage entspricht Genehmigung?
- Formelle Illegalität ausreichend?
(2) Materielle Illegalität
- Maßgeblicher Zeitpunkt
- Spätere Genehmigungsfähigkeit?
- Vorübergehende Genehmigungsfähigkeit?
Abrissverfügung (76 I 1 HBauO)
Zu II. Materielle Voraussetzungen
c. Herstellung rechtmäßiger Zustände nicht auf andere Weise
- nachträgliche Genehmigung
- nachträgliche Änderung (z.B. Umbau)
d. Richtiger Adressat
- Eigentümer als Zustandsstörer (9 SOG)
- Bauherr als Handlungsstörer (54 HBauO, 8 SOG)
- Sonstige Baubeteiligte (53 ff. HBauO)
- Rechtsnachfolger (58 II HBauO)
3. Rechtsfolge:
Entschließungs- u. Auswahlermessen bzgl. Pflichtigem und Mittel
a. Ermessensreduktion auf null
(1) zu Gunsten des Pflichtigen
- Gleichbehandlung (Berufungsfälle)
- Anspruch auf (weitere) Duldung
(2) zu Lasten des Pflichtigen
- Gleichbehandlung
- Anspruch auf Einschreiten
b. Ermessensfehler (insb. Nichtgebrauch, sachfremde Erwägungen,
Ermessensüberschreitung)