ESTUDIOS FISCALES

MEDIDAS ANTIELUSIÓN FISCAL
Autor: Eduardo Sanz Gadea
Agencia Estatal de Administración Tributaria
DOC. N. o 8/09
Nota del autor: El presente documento recoge, básicamente, la intervención de su autor
en el XI Curso de Alta Especialización en Fiscalidad Internacional, organizado por la Escuela
de Hacienda Pública, en calidad de coordinador del “módulo VII” dedicado a las medidas
para evitar la elusión fiscal. Su finalidad es puramente informativa. El texto original ha
sido objeto de repetidas actualizaciones. Para cumplir su función, el documento recoge extractos
de determinados Informes de la Administración Tributaria.
Agradezco a Carmen Loureiro Bascoy su colaboración.
I FINSTITUTO
DE
ESTUDIOS
FISCALES

N.B.: Las opiniones expresadas en este documento son de la exclusiva responsabilidad del autor,
pudiendo no coincidir con las del Instituto de Estudios Fiscales.
Edita: Instituto de Estudios Fiscales
N.I.P.O.: 602-09-004-8
I.S.S.N.: 1578-0244
Depósito Legal: M-23771-2001

ÍNDICE
1. EL ESCENARIO DE LA FISCALIDAD INTERNACIONAL
1. 1.1. Multiplicidad de jurisdicciones fiscales
1. 1.2. Libertad de movimientos de capitales
1. 1.3. Principio de independencia o separación y libre concurrencia
2. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN DE LOS SISTEMAS FISCALES
1. 2.1. Esbozo de doctrinas económicas
1. 2.2. Competitividad de las empresas multinacionales
3. TIPOLOGÍA DE LAS ESTRATEGIAS FISCALES
1. 3.1. Minoración de la tributación de la renta en la fuente
1. 3.2. Minoración de la tributación de la circulación de la renta
1. 3.3. Minoración de la tributación de la renta repatriada
1. 3.4. Minoración de la tributación de la renta obtenida por la dominante
1. 3.5. Tipología de la elusión
4. TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS ANTIABUSO
1. 4.1. Clasificación de las normas antiabuso
4. 4.1. 4.1.1. Clasificación por su ámbito de aplicación
4. 4.1. 4.1.2. Clasificación por la sede del grupo de empresas multinacionales
4. 4.1. 4.1.3. Perfil de las normas antiabuso españolas
1. 4.2. Recomendaciones de la OCDE sobre normas antielusión
5. LA SUBCAPITALIZACIÓN
1. 5.1. La subcapitalización como calificación de la financiación.
4. 4.1. 5.1.1. Los criterios de calificación de la doctrina mercantil
4. 4.1. 5.1.2. Los criterios de calificación contables
1. 5.2. La norma antisubcapitalización del artículo 20 del TRIS
4. 4.1. 5.2.1. Supuesto de hecho de la norma de antisubcapitalización
5. 5.2. 5.2.1. 5.2.1.1. El endeudamiento y el capital fiscal
5. 5.2. 5.2.1. 5.2.1.2. El endeudamiento indirecto
5. 5.2. 5.2.1. 5.2.1.3. El endeudamiento remunerado
5. 5.2. 5.2.1. 5.2.1.4. El endeudamiento neto
5. 5.2. 5.2.1. 5.2.1.5. El estado medio
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5. 5.2. 5.2.2. Mandato de la norma antisubcapitalización
5. 5.3. La subcapitalización en el Modelo de convenio de la OCDE
5. 5.3. 5.3.1. La norma antisubcapitalización y el principio de libre concurrencia
5. 5.3. 5.3.2. Las consecuencias de la calificación de los intereses como dividendos
5. 5.3. 5.3.2. 5.3.2.1. Determinación de la norma aplicable
5. 5.3. 5.3.2. 5.3.2.2. Métodos para eliminar la doble imposición generada por la norma antisub-
5. 5.3. 5.3.2. 5.3.2.2. capitalización
5. 5.3. 5.3.3. La norma antisubcapitalización y el principio de no discriminación
5. 5.4. Recientes desarrollos y propuestas a partir de la “ratio fija”
5. 5.3. 5.4.1. Las deficiencias técnicas de la “ratio fija”
5. 5.3. 5.4.2. Compatibilidad de la “ratio fija” con el principio de libre concurrencia
5. 5.3. 5.4.3. Propuestas para adecuar la norma antisubcapitalización al principio de libre concurrencia
5. 5.3. 5.4.4. Valoración particular del método de la estructura financiera del grupo de sociedades
5. 5.3. 5.4.5. El método del reparto de costes financieros
5. 5.3. 5.4.6. La atribución del capital al establecimiento permanente
5. 5.5. Compatibilidad del artículo 20 del TRIS con los convenios para evitar la doble imposición
5. 5.3. 5.5.1. Situación anterior a la Ley 24/2001
5. 5.3. 5.5.2. Situación posterior a la Ley 24/2001
5. 5.3. 5.5.3. Las sentencias de lo contencioso-administrativo
5. 5.6. Compatibilidad del artículo 20 del TRIS con el Derecho Comunitario
5. 5.3. 5.6.1. Consideraciones generales, previas a la sentencia Lankhorst
5. 5.3. 5.6.2. La sentencia Lankhorst-Hohorst Gmbh
5. 5.3. 5.6.3. La sentencia Thin Cap Group
5. 5.3. 5.6.4. El repliegue de la norma antisubcapitalización en la Ley 62/2003 y la aplicación direc-
5. 5.3. 5.6.4. ta del artículo 9 del Modelo de Convenio
5. 5.3. 5.6.5. La inaplicación de la norma antisubcapitalización. Resoluciones TEAC y sentencias de
5. 5.3. 5.6.5. los Tribunales
5. 5.3. 5.3.2. 5.6.5.1. Resoluciones del TEAC
5. 5.3. 5.3.2. 5.6.5.2. Sentencias de los Tribunales
5. 5.3. 5.6.6. La reacción de los Estados miembros
5. 5.7. La subcapitalización de la sociedad dominante. Anexo I.1
5. 5.8. Operaciones financieras intragrupo. Anexo I.3
5. 5.3. 5.8.1. Préstamos intragrupo
5. 5.3. 5.3.2. 5.8.1.1. Consideración de la operación desde la perspectiva del Derecho contable
5. 5.3. 5.3.2. 5.8.1.2. Consideración de la operación desde la perspectiva del Derecho privado
5. 5.3. 5.3.2. 5.8.1.3. Consideración de la operación desde la perspectiva de las normas antiabu-
5. 5.3. 5.3.2. 5.8.1.3. so de la Ley General Tributaria
5. 5.3. 5.3.2. 5.8.1.3. 5.8.1.3.1. Simulación
5. 5.3. 5.3.2. 5.8.1.3. 5.8.1.3.2. Fraude a la Ley Tributaria
5. 5.3. 5.3.2. 5.8.1.3. 5.8.1.3.3. Conflicto en la aplicación de la Ley Tributaria
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15. 5.3. 5.3.2. 5.8.1.4. Consideración de la operación desde la perspectiva de la Ley del Impuesto
5. 5.3. 5.3.2. 5.8.1.4. sobre Sociedades
15. 5.3. 5.3.2. 5.8.1.5. Consideración de la operación desde la perspectiva de los convenios para
51. 5.3. 5.3.2. 5.8.1.4. evitar la doble imposición
5. 1 5.3. 5.3.2. 5.8.1.6. Adquisiciones realizadas por una entidad de tenencia de valores extranje-
5. 1 5.3. 5.3.2. 5.8.1.4. ros. Anexo I.2
5. 15.3. 5.3.2. 5.8.1.7. Síntesis sobre vías de regularización
5. 51.3. 5.8.2. Préstamos recibidos de terceros, aplicados intragrupo
5. 51.3. 5.8.3. El Informe de la Dirección General de Tributos de 31 de marzo de 2006 y el de la
5. 51.3. 5.8.3. Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica de 6 de abril de 2006
5. 51.3. 5.8.4. Regularizaciones efectuadas
5. 51.3. 5.8.4. 5.8.4.1. La regularización primera
5. 51.3. 5.8.4. 5.8.4.2. Regularizaciones posteriores
5. 51.3. 5.8.5. La resolución del TEAC de 17 de mayo de 2007
5. 5.8.bis Irregularidades concurrentes
5. 5.9.1 Adquisición y toma de control sobre entidades residentes en territorio español por parte de
5. 5.19. entidades no residentes
5. 5.10. Adquisición y toma de control sobre entidades no residentes en territorio español por parte
5. 5.10. de entidades residentes
5. 5.11. Establecimientos permanentes financieros: cifra de capital
5. 5.12. Hacia un nuevo enfoque de la subcapitalización
6. TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL
6. 6.1. 1La deslocalización de capitales y de actividades económicas por motivos fiscales
6. 6.2. 1La deslocalización de bases imponibles por motivos fiscales
6. 6.3. 1El recrudecimiento de los problemas de doble imposición
6. 6.4. 1Los orígenes de la transparencia fiscal internacional
6. 6.5. 1La transparencia fiscal internacional y los principios de la imposición sobre los beneficios
6. 6.5. 1de las entidades jurídicas en el contexto internacional
6. 6.6. 1Elementos estructurales de la transparencia fiscal internacional
6. 6.6. 16.6.1. Control sobre la entidad no residente
6. 6.6. 16.6.2. Régimen fiscal privilegiado de la entidad no residente. Anexo IV.1
6. 6.7. 1Rentas afectadas
6. 6.6. 16.7.1. Tipología de las rentas afectadas
6. 6.6. 16.7.2. Rentas afectadas en la legislación española
6. 6.6. 16.7.3. Rentas afectadas en la legislación EEUU
6. 6.6. 16.7.4. Rentas afectadas en la legislación francesa
6. 6.6. 16.7.4. 6.7.4.1. Régimen anterior a la Ley de Finanzas de 2005
6. 6.6. 16.7.4. 6.7.4.2. Régimen establecido por la Ley de Finanzas de 2005
6. 6.6. 16.7.5. Rentas afectadas en los restantes países de la OCDE
6. 6.6. 16.7.4. 6.7.5.1. Rentas pasivas
6. 6.6. 16.7.4. 6.7.5.1. 6.7.5.1.1. Las rentas de las entidades de crédito. Anexo IV.3
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6. 6.6. 16.7.4. 6.7.5.1. 6.7.5.1.2. Intereses intragrupo
6. 6.6. 16.7.4. 6.7.5.1. 6.7.5.1.3. Cánones, dividendos
6. 6.6. 16.7.4. 6.7.5.1. 6.7.5.1.4. Ganancias de capital
6. 6.6. 16.7.4. 6.7.5.2. Renta de la sociedad de pantalla
6. 6.8. Excepciones de carácter técnico de la transparencia fiscal internacional
6. 6.8. 6.8.1. Excepción por razón de la distribución de dividendos
6. 6.8. 6.8.2. Excepción por razón del ejercicio de actividades comerciales e industriales
6. 6.8. 6.8.2. 6.8.2.1. Excepción de actividad empresarial con terceros
6. 6.8. 6.8.2. 6.8.2.2. Excepción de entidades holding. Anexo IV.4
6. 6.8. 6.8.3. Excepción por razón del importe de la renta susceptible de inclusión en relación con
6. 6.8. 6.8.3. la renta total. Anexo IV.5
6. 6.8. 6.8.4. Excepción de motivos económicos válidos
6. 6.8. 6.8.5. Excepción de cotización de mercado oficialmente organizado
6. 6.9. Liquidación de la transparencia fiscal internacional
6. 6.9. 6.9.1. Sujetos pasivos obligados a la inclusión (arts. 107. 5 TRIS y 91. 4 de la Ley 35/2006)
6. 6.9. 6.9.2. Criterios de distribución de la renta entre las personas que deben soportar la inclu-
6. 6.9. 6.9.2. sión (arts. 107. 1 TRIS y 9. 1 de la Ley 35/2006)
6. 6.9. 6.9.3. Período impositivo en el que debe producirse la inclusión (arts. 107. 1 TRIS y 91. 1
6. 6.9. 6.9.3. de la Ley 35/2006)
6. 6.9. 6.9.4. Determinación del importe de la renta que debe incluirse en la base imponible (artícu-
6. 6.9. 6.9.4. los 107. 1 TRIS y 91. 1 de la Ley 35/2006)
6. 6.9. 6.9.4. 6.9.4.1. Normas aplicables
6. 6.9. 6.9.4. 6.9.4.2. Determinación conjunta o separada de la renta susceptible de inclusión (ar-
6. 6.9. 6.9.4. 6.9.4.2. tículos 107. 2 y 3 TRIS y 91. 2 y 3 de la Ley 35/2006)
6. 6.9. 6.9.4. 6.9.4.3. Tratamiento de las pérdidas
6. 6.9. 6.9.4. 6.9.4.4. Corrección monetaria de plusvalías y diferimiento por reinversión
6. 6.9. 6.9.4. 6.9.4.5. Concepto bajo el que se produce la inclusión de la renta positiva en la base
6. 6.9. 6.9.4. 6.9.4.2. imponible (arts. 4. 1 TRIS y 91. 3 de la Ley 35/2006)
6. 6.9. 6.9.4. 6.9.4.6. Deducción por reinversión
6. 6.9. 6.9.5. Deducción de impuestos pagados en el extranjero (arts. 107. 9 TRIS y 91. 8 de la Ley
6. 6.9. 6.9.5. 35/2006)
6. 6.9. 6.9.5. 6.9.5.1. Sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades
6. 6.9. 6.9.5. 6.9.5.2. Sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
6. 6.9. 6.9.6. Dividendos distribuidos con cargo a la renta positiva incluida (arts. 107. 8 TRIS y 91. 7
6. 6.9. 6.9.6. de la Ley 35/2006)
6. 6.9. 6.9.7. Transmisión de la participación
6. 6.9. 6.9.7. 6.9.7.1. Régimen original, anterior a la entrada en vigor de la Ley 46/2002 (artícu-
6. 6.9. 6.9.7. 6.9.7.1. los 121. 10 Ley 43/1995 y 75. 9 Ley 40/1998)
6. 6.9. 6.9.7. 6.9.7.2. Régimen posterior a la entrada en vigor de la Ley 46/2002 (art. 107. 10 TRIS
6. 6.9. 6.9.7. 6.9.7.2. y 92. 9 del TRIR) y anterior a la Ley 35/2006
6. 6.9. 6.9.7. 6.9.7.3. Régimen posterior a la entrada en vigor de la Ley 35/2006, del IRPF
6. 6.9. 6.9.8. Obligaciones de información
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6. 6.9. 6.9.9. Presunciones
6. 6.10. Las instituciones de inversión colectiva y la transparencia fiscal internacional
6. 6.10. 6.10.1. 1Tributación de las instituciones de inversión colectiva y de sus partícipes. Principios
6. 6.10. 6.10.1. 1generales
6. 6.10. 6.10.2. 1Tributación de los partícipes de las instituciones de inversión colectiva constituidas
6. 6.10. 6.10.2. 1en el extranjero
6. 6.10. 6.10.2. 16.10.2.1. Constituidas en algún Estado miembro de la Unión Europea
6. 6.10. 6.10.2. 6.10.2.1. 16.10.2.1.1. Regulación anterior a la Ley 46/2002
6. 6.10. 6.10.2. 6.10.2.1. 16.10.2.1.2. Regulación posterior a la Ley 46/2002. Ley 35/2006
6. 6.10. 6.10.2. 16.10.2.2. Constituidas en un Estado no miembro de la Unión Europea no paraíso
6. 6.10. 6.10.2. 61.10.2.2. fiscal
6. 6.10. 6.10.3. 1Instituciones de inversión colectiva constituidas en Luxemburgo
6. 6.10. 6.10.4. 1Aplicación de la transparencia fiscal internacional a las instituciones de inversión
6. 6.10. 6.10.4. 1colectiva
6. 6.10. 6.10.4. 16.10.4.1. Constituidas en un Estado no miembro de la Unión Europea
6. 6.10. 6.10.4. 16.10.4.2. Constituidas en un Estado miembro de la Unión Europea
6. 6.10. 6.10.5. 1Tributación de inversión colectiva. Derecho Comparado
6. 6.11. La entidad de tenencia de valores extranjeros y la transparencia fiscal internacional
6. 6.11. 6.11.1. 1Compatibilidad jurídica e incompatibilidad ideológica
6. 6.11. 6.11.2. 1La ETV como sujeto pasivo obligado a la inclusión. Anexo IV.2
6. 6.12. La sociedad patrimonial y la transparencia fiscal internacional
6. 6.13. Las entidades en atribución y la transparencia fiscal internacional
6. 6.14. La base del ahorro y la transparencia fiscal internacional
6. 6.15. Los convenios para evitar la doble imposición y la transparencia fiscal internacional
6. 6.11. 6.15.1. 1La cuestión en la Ley 43/1995 y en la Ley 40/1998
6. 6.11. 6.15.2. 1Los argumentos de Sandlers
6. 6.11. 6.15.3. 1Comentarios al modelo de convenio de la OCDE relativos a la transparencia fiscal
6. 6.11. 6.15.3. 1internacional
6. 6.11. 6.15.3. 16.15.3.1. Comentarios anteriores a la versión de enero de 2003
6. 6.11. 6.15.3. 16.15.3.2. Comentarios de la versión de enero de 2003
6. 6.11. 6.15.4. 1La tesis del abuso de convenio
6. 6.11. 6.15.5. 1La tesis del levantamiento del velo de la personalidad jurídica
6. 6.11. 6.15.5. 16.15.5.1. Comentarios anteriores a la versión de enero de 2003
6. 6.11. 6.15.5. 16.15.5.2. Comentarios de la versión de enero de 2003
6. 6.11. 6.15.6. 1Teoría de síntesis de las tesis del abuso y levantamiento del velo
6. 6.11. 6.15.7. 1Tesis de la modificación del convenio
6. 6.11. 6.15.8. 1La transparencia fiscal internacional y el método de exención de dividendo y plus-
6. 6.11. 6.15.8. 1valías de valores extranjeros. Anexo III.3
6. 6.11. 6.15.9. 1La práctica de los países de nuestro entorno
6. 6.11. 6.15.10. La conveniencia de preservar la aplicación de la transparencia fiscal internacio-
6. 6.11. 6.15.10. nal en los convenios
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6. 6.16. La transparencia fiscal internacional y el Derecho Comunitario
6. 6.16. 6.16.1. Reflexiones previas a la sentencia Cadbury Schweppes (C-196/04)
6. 6.16. 6.16.2. La sentencia Cadbury Schweppes
6. 6.16. 6.16.3. El repliegue de la transparencia fiscal internacional en la Ley 62/2003
6. 6.16. 6.16.4. El avance de la transparencia fiscal internacional en la Ley 4/2008
6. 6.16. 6.16.5. La reacción de los Estados miembros
6. 6.17. Conclusiones
7. LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL Y LAS NORMAS
7. ANTIELUSIÓN
7. 7.1. 1Cláusulas antielusión de los convenios
7. 7.1. 17.1.1. Clasificación de las cláusulas antiabuso
7. 7.1. 17.1.2. Cláusulas dirigidas a evitar la utilización abusiva del convenio
7. 7.1. 17.1.2. 7.1.2.1. Cláusula de beneficiario efectivo
7.1.2.1.1. La función de la cláusula de beneficiario efectivo en la doctrina de la OCDE
7.1.2.1.2. El concepto de beneficiario efectivo
7.1.2.1.3. Aplicación de la cláusula de beneficiario efectivo
7. 7.1. 17.1.2. 7.1.2.2. Cláusula de transparencia
7. 7.1. 17.1.2. 7.1.2.3. Cláusula de transito
7. 7.1. 17.1.2. 7.1.2.4. Cláusula general de limitación de beneficios del convenio
7. 7.1. 17.1.2. 7.1.2.5. Cláusula de motivación fiscal
7. 7.1. 17.1.2. 7.1.2.6. Valoración de las cláusulas para impedir el uso impropio o abusivo de los
7. 7.1. 17.1.2. 7.1.2.3. convenios
7. 7.1. 17.1.3. Cláusulas dirigidas a expulsar del ámbito de aplicación del convenio a personas o
7. 7.1. 17.1.3. entidades que tributan en régimen privilegiado
7. 7.1. 17.1.2. 7.1.3.1. Cláusula de sujeción
7.1.3.1.1. Cláusula de sujeción a reglas generales de imposición
7.1.3.1.2. Cláusula de sujeción por renta mundial
7. 7.1. 17.1.2. 7.1.3.2. Cláusula de exclusión por identificación
7. 7.1. 17.1.2. 7.1.3.3. Cláusula de exclusión off-shore
7. 7.1. 17.1.2. 7.1.3.4. Cláusula de exclusión por tipos de renta
7. 7.1. 17.1.2. 7.1.3.5. Cláusula por introducción de regímenes fiscales privilegiados
7. 7.1. 17.1.2. 7.1.3.6. Cláusula de artistas y deportistas
7. 7.1. 17.1.2. 7.1.3.7. Valoración de las cláusulas para excluir del convenio a determinadas en-
7. 7.1. 17.1.2. 7.1.3.7. tidades
7. 7.1. 17.1.4. Cláusulas moderadoras
7. 7.1. 17.1.5. Cláusulas antielusión en los convenios suscritos por España
7. 7.2. 1Relación de los convenios con las normas antielusión internas
7. 7.1. 17.2.1. Aspectos generales de la aplicación de los convenios
7. 7.1. 17.1.2. 7.2.1.1. La posición de los convenios en el ordenamiento interno
7. 7.1. 17.1.2. 7.2.1.2. La relación entre las normas del convenio y las fiscales puramente internas
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7. 7.2. 17.2.2. Tipos de relación de los convenios con las normas antielusión interna
7. 7.2. 71.2.2. 7.2.2.1. Aplicación de normas antiabuso internas de carácter general para impedir
7. 7.2. 7.12.2. 7.2.2.1. el uso impropio o abuso de convenio
7. 7.2. 7.21.2. 7.2.2.1. 7.2.2.1.1. Sentencias de los tribunales y resoluciones administrativas
7. 7.2. 7.2.12. 7.2.2.1. 7.2.2.1.2. Doctrina de la OCDE y de autores
7. 7.2. 7.2.21. 7.2.2.1. 7.2.2.1.3. Convenio con Suiza
7. 7.2. 7.2.2. 1 7.2.2.2. Aplicación de normas antiabuso internas de carácter específico a los efec-
7. 7.2. 7.2.2. 1 7.2.2.2. tos de aplicar el convenio
7. 7.2. 7.2.2. 17.2.2.3. Aplicación de regímenes fiscales internas diseñadas con finalidad antielu-
7. 7.2. 7.2.2. 71.2.2.3. siva cuando media un convenio
7. 7.2. 117.2.3. Derecho comparado
7. 7.2. 7.12.2. 7.2.3.1. Las medidas unilaterales protectoras de Suiza
7. 7.2. 7.21.2. 7.2.3.2. Las cláusulas antielusión en los convenios del Reino Unido
7. 7.2. 7.2.12. 7.2.2.1. 7.2.3.2.1. La salvaguarda de las normas antiabuso internas
7. 7.2. 7.2.21. 7.2.2.1. 7.2.3.2.2. Las normas antiabuso contra la aplicación indebida del convenio
7. 7.3. 1Compatibilidad de las normas antielusión de los convenios bilaterales con el Derecho Comu-
7. 7.3. 1nitario
7. 7.2. 17.3.1. La doctrina del Tribunal de Justicia en materia de convenios
7. 7.2. 17.3.2. Cláusulas antiabuso de los convenios
7. 7.4. 1Cláusulas en los convenios españoles en relación con el Derecho Comunitario
8. NORMAS ANTIELUSIÓN EN LA LEY GENERAL TRIBUTARIA
8. 8.1. 1El fraude a la Ley Tributaria
8. 8.2. 1Simulación
8. 8.2. 18.2.1. El contenido de la simulación
8. 8.2. 18.2.2. La distinción entre la simulación y el fraude a la ley tributaria
8. 8.3. 1El negocio indirecto
8. 8.4. 1El negocio fiduciario
8. 8.5. 1Calificación
8. 8.2. 18.5.1. El contenido de la calificación
8. 8.2. 18.5.2. La distinción entre la calificación y la simulación
8. 8.6. 1Simulación de la identidad
8. 8.7. 1El levantamiento del velo
8. 8.8. 1Conflicto en la aplicación de la norma tributaria
8. 8.2. 18.8.1. Contenido del conflicto
8. 8.2. 18.8.2. La relación entre el conflicto y el fraude a la ley tributaria
8. 8.2. 18.8.3. La relación entre el conflicto y la calificación
8. 8.2. 18.8.4. La relación entre el conflicto y la simulación
8. 8.2. 18.8.5. El conflicto y la economía de opción
8. 8.9. 1Síntesis de la evolución jurisprudencial
8. 8.10. La importancia decisiva de la calificación
— 9 —

19. NORMAS ANTIELUSIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.
19. 19.1. 1La residencia en territorio español (art. 8. 2 de TRIS)
19. 19.2. 1La exención de dividendos y plusvalías de fuente extranjera (art. 21 del TRIS). Anexo III.1
19. 19.3. 1Exención de rentas de establecimientos permanentes ubicados en el extranjero (art. 22
19. 19.3. 1del TRIS). Anexo III.4
19. 19.4. 1Amortización del fondo de comercio financiero (art. 12. 5 del TRIS)
19. 19.5. 1Provisión por depreciación de valores mobiliarios (arts. 12. 3 y 4 del TRIS). Anexo III.8
19. 19.6. 1Gastos fiscalmente no deducibles conectados con paraísos fiscales [art. 14.1.g) del TRIS]
19. 19.7. 1Aplicación del valor normal de mercado en operaciones con paraísos fiscales (art. 17. 2
19. 19.3. 1del TRIS)
19. 19.8. 1Deducción para incentivar la implantación de empresas en el exterior (art. 23 del TRIS)
19. 19.9. 1Deducción por reinversión (art. 42 del TRIS)
19. 19.9. 19.9.1. 1Redacción original
19. 19.9. 19.9.2. 1Redacción establecida por la Ley 16/2007
19. 19.10. Deducción para actividades de exportación (art. 37 del TRIS)
19. 19.11. Instituciones de inversión colectiva en países o territorios calificados reglamentariamente
19. 19.9. 1como paraísos fiscales (art. 60 del TRIS)
19. 19.12. Régimen fiscal del canje de valores (art. 87. 5 del TRIS)
19. 19.13. Tributación de los socios en las operaciones de fusión, absorción y escisión total o par-
19. 19.9. 1cial (art. 88 del TRIS)
19. 19.14. Inaplicación del régimen de fusiones y operaciones asimiladas del capítulo VIII del título
19. 19.9. 1VIII de la Ley 43/1995 (art. 96.2 del TRIS)
19. 19.9. 19.14.1. El abanico de interpretaciones del artículo 96. 2 del TRIS. La doctrina de la Direc-
19. 19.9. 19.14.1. ción General de Tributos
19. 19.9. 19.14.2. La sentencia Leur-Bloem
19. 19.9. 19.14.3. La inaplicación parcial del régimen del Capítulo VIII del Título VII
19. 19.9. 19.14.4. La corrección selectiva de la irregularidad
19. 19.9. 19.14.5. Documento del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de 23 de ju-
19. 19.9. 19.14.5. nio de 2008
19. 19.9. 19.14.6. Operaciones de fusión y asimiladas en el ámbito internacional que entrañan ries-
19. 19.9. 19.14.6. gos fiscales
19. 19.15. Transparencia fiscal internacional (art. 107. 12 del TRIS)
19. 19.16. Entidad de tenencia de valores (art. 116 del TRIS)
19. 19.17. Las normas sobre operaciones vinculadas como normas antiabuso
10. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LOS NO RESIDENTES.
10. 10.1. 1Responsabilidad del depositario o gestor (art. 9.3 TRIRNR, según redacción Ley 36/2006)
10. 10.2. 1Representantes, (art. 10 TRIRNR, según redacción Ley 36/2006)
10. 10.3. 1Notificaciones, (art. 11.3 TRIRNR, según redacción Ley 36/2006)
10. 10.4. 1Intereses y ganancias patrimoniales de bienes muebles obtenidos sin mediación de es-
10. 10.1. 1tablecimiento permanente por residentes en Estados miembros de la Unión Europea [ar-
10. 10.1. 1tículo 14. 1. c) del TRIRNR]
— 10 —

10. 10.5. 1Intereses de deuda pública [art. 14. 1. d) del TRIRNR]
10. 10.5. 110.5.1. Situación anterior al Real Decreto-Ley 2/2008, de 21 de abril
10. 10.5. 110.5.2. Situación posterior al Real Decreto-Ley 2/2008, de 21 de abril
10. 10.6. 1Intereses de cuentas de no resientes [art. 13. 1. e) del TRIRNR]
10. 10.7. 1Beneficios distribuidos a entidades matrices europeas [art. 14. 1. h) del TRIRNR]
10. 10.8. 1Imposición complementaria [art. 19. 3. a) del TRIRNR según redacción Ley 36/2006]
10. 10.9. 1Base imponible en las rentas obtenidas sin medición de establecimiento permanente (ar-
10. 10.9. 1tículo 24. 4 del TRIRNR, según redacción Ley 36/2006)
10. 10.10. Cánones e intereses distribuidos a entidades asociadas [art. 25. 1. h) del TRIRNR]
10. 10.11. Intereses de participaciones preferentes
10. 10.12. Afectación al pago del impuesto de bienes inmuebles (art. 25. 3 TRIRNR, según redac-
10. 10.9. 1ción Ley 36/2006)
11. NORMAS ANTIELUSIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS
11. 11.1. 1Exención de los rendimientos relativos a trabajos realizados en el extranjero [art. 7.p) de
11. 11.1. 1la Ley 35/2006]
11. 11.2. 1Residencia habitual en territorio español [arts. 9. 1. a) y 3]
11. 11.2. 111.2.1. Regulación en el TRIR [art. 9. 1. a) y 3]
11. 11.2. 111.2.2. Regulación en la Ley 35/2006 [arts. 9. 1. a) y 8. 2]
11. 11.3. 1Instituciones de inversión colectiva (art. 95 de la Ley 35/2006)
11. 11.4. 1Transparencia fiscal internacional (art. 91. 11 de la Ley 35/2006)
11. 11.5. 1Derechos de imagen (art. 92 de la Ley 35/2006)
12. LA EFICACIA DE LAS NORMAS CONTABLES CONTRA EL FRAUDE FISCAL
12. 12.1. 1Esbozo de regularización a través del principio de preferencia del fondo sobre la forma
12. 12.1. 112.1.1. Los ingresos exentos determinantes de disminuciones
12. 12.1. 112.1.2. Las operaciones vinculadas
12. 12.1. 112.1.3. Operaciones financieras intragrupo
12. 12.2. 1El contexto del principio de preferencia del fondo sobre la forma
12. 12.1. 112.2.1. Realidad jurídica v. realidad económica
12. 12.1. 112.2.2. La calificación económica y el principio de preferencia del fondo sobre la forma
12. 12.1. 112.2.3. Las normas antiabuso de carácter general y el principio de preferencia del fon-
12. 12.1. 112.2.3. do sobre la forma
12. 12.1. 112.2.4. Las operaciones vinculadas y el principio de preferencia del fondo sobre la forma
13. LAS NORMAS ANTIELUSIÓN Y EL DERECHO COMUNITARIO
13. 13.1. 1Rasgos generales de la doctrina del Tribunal de Justicia
13. 13.2. 1Las consecuencias respecto de las normas antiabuso
13. 13.2. 113.2.1. Normas antiabuso de carácter general
13. 13.2. 113.2.2. Subcapitalización
13. 13.2. 113.2.3. Transparencia fiscal internacional
14. CONCLUSIONES
— 11 —

ANEXO III. Estructuras financieras anómalas
ANEXO III. Resumen de sentencias del Tribunal de Justicia en materia de imposición sobre la renta
ANEXO III. relativa a los principios de libertad de establecimiento y de libertad de movimiento de
ANEXO III. capitales
ANEXO III. Casos prácticos. Elusión fiscal internacional
ANEXO IV. Casos prácticos. Transparencia fiscal internacional
ANEXO V. Casos prácticos. Regularización de operaciones vinculadas mediante los ajustes de natu
raleza contable
— 12 —

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1. EL ESCENARIO DE LA FISCALIDAD INTERNACIONAL
Tres elementos configuran el escenario de la fiscalidad internacional: la multiplicidad de
jurisdicciones fiscales, la libertad de movimiento de capitales, y el principio de separación o independencia,
asistido del principio de libre concurrencia.
1.1. Multiplicidad de jurisdicciones fiscales
Las empresas multinacionales se encuentran en el seno de una organización política
constituida por un conjunto de Estados y territorios independientes cada uno de los cuales posee su
propia jurisdicción fiscal, de manera tal que elaboran y aprueban las normas fiscales con absoluta
autonomía. Una contemplación superficial de los distintos sistemas tributarios existentes permite su
clasificación en cuatro grupos:
— Sistemas tributarios que gravan los beneficios de las empresas y las rentas del capital
en general de manera normal, en el sentido de que soportan una tributación semejante
a las restantes rentas, señaladamente las del trabajo.
— Sistemas tributarios que gravan los beneficios y las rentas del capital de manera sensiblemente
inferior al resto de las rentas. Son las llamadas zonas de baja tributación.
— Sistemas tributarios propios de los denominados paraísos fiscales.
— Sistemas tributarios que, gravando los beneficios de las empresas y las rentas del
capital en general de manera normal, contienen determinados regímenes específicos
que permiten una tributación extremadamente reducida o nula para las referidas
rentas bajo determinadas condiciones. Son los denominados “nichos fiscales”. 1
1.2. Libertad de movimiento de capitales
En términos generales el principio de libertad de movimiento de capitales se aplica en los
países desarrollados y en una buena parte de los que están en vía de desarrollo.
En el ámbito de la Unión Europea el artículo 56 del Tratado prohíbe “... todas las restricciones
a los movimientos de capitales entre Estados miembros y países terceros...”.
El régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con
el exterior está contenido en la Ley 19/2003. Esta ley derogó a la Ley 40/1979, excepto su capítulo 2 y
la disposición adicional cuarta de la Ley 41/1999, sobre sistemas de pago y liquidación de valores.
Sin perjuicio de las obligaciones de información que, habitualmente, las normas relativas
a libertad de movimiento de capitales imponen sobre las empresas, es lo cierto que, al amparo de
dicha libertad, las empresas de carácter multinacional o, en terminología más moderna, de carácter
global, pueden establecer entidades filiales en las más diversas jurisdicciones fiscales, y, en principio,
estar sometidas al sistema tributario vigente en las mismas por razón de los beneficios imputables a
dichas entidades.
1 Véase una relación de los “nichos fiscales” existentes en la década de los noventa en los países de la Unión Europea en el
informe del grupo de trabajo del Código de Conducta (grupo Primarolo).
— 13 —

1.3. Principio de independencia o separación y libre concurrencia
Es un principio reconocido del Derecho Internacional tributario que las entidades jurídicas
están exclusivamente sometidas, por los beneficios que obtengan, al impuesto del país o territorio
en el que residan, aún cuando dichas entidades pertenezcan a un grupo de carácter multinacional, y,
por tanto, dependan de entidades que residen en otro país o territorio.
El mencionado principio está recogido en el artículo 7 del Modelo de convenio para evitar
la doble imposición de la OCDE en los siguientes términos: “... los beneficios de una empresa de un
Estado contratante no son gravables más que en ese Estado, excepto si la empresa ejerce su actividad
en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente...”.
Estrechamente relacionado con dicho principio se halla el denominado principio de libre
concurrencia, cuya finalidad consiste en asegurar que el beneficio gravable de una entidad que pertenece
a un grupo de sociedades sea el mismo que hubiera obtenido en condiciones de absoluta independencia.
Este principio está recogido en el artículo 9 del Modelo de convenio de la OCDE.
La aplicación conjunta de los principios de libertad de movimiento de capitales e independencia
y libre concurrencia permite a las empresas multinacionales diseñar estrategias de constitución
de entidades filiales en los países o territorios más convenientes desde el punto de vista fiscal,
y también planificar métodos de imputación de los beneficios entre dichas entidades atendiendo a
dicho punto de vista.
2. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN DE LOS SISTEMAS FISCALES
2.1. Esbozo de doctrinas económicas
A la vista del panorama fiscal descrito en el apartado anterior, los hacendistas se han
planteado cuales deberían ser los principios rectores de los sistemas fiscales con vistas a maximizar
el bienestar económico. La literatura es abrumadora, y su exposición excede con mucho los propósitos
del presente documento. No obstante, nos referimos a la mencionada cuestión poniendo de relieve
las conclusiones del capítulo tercero del informe titulado The Deferral of Income Earned Through
U. S. Controlled Foreign Corporations (Departamento del Tesoro EEUU, diciembre 2000), en adelante
informe del Tesoro.
El referido informe toma como punto de referencia los estudios de Musgrave y Hufbauer,
los cuales llegaron a la conclusión de que los países deberían estructurar sus sistemas fiscales de
manera tal que los inversores adoptaran sus decisiones únicamente por razones de mercado, esto
es, sin considerar los impuestos. Pues bien este objetivo únicamente puede lograrse, a juicio de los
citados hacendistas, a través del principio de neutralidad en la exportación de capitales, que implica,
esencialmente, la siguiente estructura fiscal:
— Principio de renta mundial, en cuya virtud se someten a tributación la totalidad de las
rentas obtenidas por el sujeto pasivo cualquiera que sea su fuente u origen.
— Método de imputación para evitar la doble imposición internacional, tanto económica
como jurídica.
A partir del análisis de Musgrave y Hufbauer el informe del Tesoro incorpora estudios
posteriores que toman en consideración variables adicionales (efectos de los impuestos sobre el ahorro,
restricciones recaudatorias, otros impuestos señaladamente los que gravan las rentas del trabajo,
consideración conjunta de las empresas individuales y sociales, consideración de las inversiones en
carteras de valores), para concluir que “... la literatura de la tributación óptima de la renta de fuente
— 14 —

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extranjera sugiere que, cuando el objetivo es maximizar el bienestar económico global, la neutralidad
en la exportación de capitales es probablemente la mejor política. Las conclusiones básicas del análisis
fundamental consistentes en que la mejor política es establecer iguales impuestos sobre la renta
de la inversión interior y exterior, parece proporcionar la mejor guía para determinar la política fiscal
más apropiada incluso cuando factores adicionales se introducen en dicho análisis...”.
A la misma conclusión llega el informe del Tesoro tomando exclusivamente como objeto
de su análisis maximizar el bienestar económico en EEUU.
El informe del Tesoro no toma en consideración, como por otra parte es comprensible,
toda la vasta literatura existente sobre la materia. Sin otro ánimo que incorporar mayor información,
nos referimos brevemente a las críticas que Wattel ha efectuado al principio de neutralidad en la exportación
de capitales, tomando como fuente de información el libro titulado Towards Corporate Tax
Harmonization in the European Community (Adolfo J. Martín Jiménez, Kluwer, 1999).
La primera crítica consiste en que el principio de neutralidad en la exportación de capitales
tiene una función proteccionista: protege a los países que lo han adoptado contra la concurrencia
fiscal de otros países.
La segunda crítica consiste en que, habida cuenta que el método de imputación no permite,
habitualmente, la deducción plena del impuesto satisfecho en el extranjero, puesto que, de ordinario,
se establece el límite del impuesto local sobre las rentas de fuente extranjera, no se produce
necesariamente el efecto de no consideración por parte de los inversores de los impuestos que gravan
las rentas de sus inversiones.
La tercera crítica consiste en que el método de imputación distorsiona las decisiones de
la entidad matriz concernientes a la repatriación de los beneficios obtenidos por las filiales constituidas
en el extranjero.
El modelo alternativo al basado en el principio de neutralidad en la exportación de capitales
es el basado en el principio de neutralidad en la importación de capitales, cuyas características
básicas son las siguientes:
— Principio de territorialidad.
— Método de exención para evitar la doble imposición internacional, tanto jurídica como
económica.
Uno de los principales valedores del citado principio es el hacendista alemán Vogel, para
quien el gravamen por el Estado de residencia de la entidad matriz conduce a ineficiencias habida
cuenta que dicho Estado impone costes adicionales a las inversiones transnacionales cuando su imposición
es más alta que la del Estado en el que se realiza la inversión. Estas ineficiencias se mitigarían
mediante la tributación únicamente en el Estado de la fuente. Vogel también subraya que la
aplicación del principio de la fuente tendría como consecuencia inmediata que las empresas invertirían
en aquellos países donde la diferencia entre costes fiscales y provisión de servicios públicos fuese
negativa, es decir, las empresas invertirían en aquellos Estados donde hay un grado más alto de suministro
de servicios públicos al precio fiscal más bajo, lo que animaría a las Administraciones Fiscales
a la gestión más eficiente de los recursos públicos, de manera tal que los parlamentos de los
diferentes Estados serían más cuidadosos en sus políticas de gasto fiscal. En este sentido el modelo
de Vogel hunde sus raíces en la teoría del Leviatán.
Una posición favorable al principio de territorialidad, bajo la versión de gravamen de la
renta en el territorio en el que se origina la hallamos en Kemmeren, para quien la neutralidad debe
referirse a las empresas y no a los titulares del capital, y así, las empresas que obtienen la renta en
una determinada jurisdicción fiscal debería tributar en esa jurisdicción y sólo en esa, con independencia
de la residencia del titular del capital.
Una vez hecha breve referencia a las teorías que sustentan el principio de neutralidad en la
importación de capitales, vamos a hacer una breve mención a la influencia de dicho principio en relación
— 15 —

con los países en desarrollo. La cuestión es la siguiente: ¿puede el principio de neutralidad en la importación
de capitales conducir el capital hacia países en desarrollo y, consecuentemente, provocar una
distribución del mismo más equitativa desde el punto de vista social? La respuesta es positiva, al menos
en teoría, supuesto que la tributación efectiva de los beneficios en los países de la fuente sea inferior a
la de los países de la residencia del inversor. Desde esta perspectiva el principio de neutralidad en la
importación de capitales, exclusivamente aplicado en relación con los países en desarrollo, puede tener
efectos positivos. Sin embargo, esta conclusión optimista puede ser contrarrestada por el hecho de que
los países en desarrollo podrían entran en una dinámica de competencia entre ellos para atraer capital
extranjero lo que les llevaría a gravar de manera nula o muy reducida los beneficios y las rentas del
capital en general, mermando de esta manera la capacidad de sus respectivos sectores públicos para
hacer frente a las numerosas carencias que en materia de infraestructuras, sanidad y educación, entre
otras, padecen los mencionados países. Por el contrario, el principio de neutralidad en la exportación de
capitales, no desataría tales fenómenos de competencia fiscal.
La reflexión precedente puede ser ampliada en el sentido de que el principio de neutralidad
en la importación de capitales conlleva el riesgo de provocar agudos procesos de concurrencia
fiscal a la baja, con la consecuencia final de una distribución inequitativa de las cargas fiscales en
contra de las rentas del trabajo y a favor de las rentas del capital.
No encontramos en las publicaciones de las organizaciones de carácter supranacional
competentes por razón de la materia una postura inequívoca en favor de uno u otro principio. En este
sentido cabe citar el Informe sobre la imposición de los beneficios en una economía global (OCDE,
1991), el cual, tras estudiar ambos principios concluye, que “en su conjunto, a pesar de algunas divergencias
de opinión, la mayor parte de los trabajos sobre esta cuestión han concluido, considerando
los diferentes argumentos invocados, que la neutralidad por relación a las exportaciones de
capitales es preferible a la neutralidad por relación a las importaciones de capitales y por consiguiente
que era preferible escoger el sistema de imputación más bien que el sistema de exención, al menos
cuando los tipos de gravamen de las rentas del capital difieren mucho de un país a otro. Por contra,
cuando las diferencias son bastante débiles, la incitación a invertir no será apenas afectada por la
elección entre el método de imputación y el de exención, y por razones administrativas las autoridades
podrían escoger el sistema de exención”.
En términos parecidos se expresa el Informe Ruding: “... el comité no tiene una opinión inequívoca
respecto de los méritos respectivos de los dos métodos para evitar la doble imposición y considera
que los mismos pueden coexistir…sin embargo el comité estima que el método de exención es
preferible por razones de simplicidad administrativa, a condición que se acompañe de medidas para
impedir la concurrencia fiscal excesiva entre los Estados miembros. Entre estas medidas figuran la armonización
mínima de los tipos nominales del Impuesto sobre Sociedades y de la base imponible...”.
2.2. Competitividad de las empresas multinacionales
Si desde el punto de vista de la economía del bienestar parece que el principio de neutralidad
en la exportación de capitales es superior al de neutralidad en la importación de capitales, al
menos en la concepción del informe del Tesoro, no sucede lo mismo en relación con la competitividad
de las empresas multinacionales. A esta cuestión se enfrenta el capítulo 4 del informe del Tesoro, del
que podemos extraer dos conclusiones:
— Que puede existir un conflicto entre los objetivos de competitividad de las empresas
multinacionales y bienestar económico, tanto global como local. Esto se debe a que el
principio de neutralidad en la exportación de capitales impide o dificulta a las empresas
multinacionales con sede en los países que aceptan dicho principio disfrutar de las
oportunidades de minoración de la carga fiscal que proporcionan las jurisdicciones fiscales
que contienen “nichos fiscales” o que son propiamente paraísos fiscales.
— Que, no obstante lo anterior, el hecho de que los principales países de la OCDE, en
los que tienen su sede las empresas multinacionales que compiten con las establecidas
en los EEUU tengan establecidas normas para evitar la elusión fiscal a través
— 16 —

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del aprovechamiento de regímenes fiscales privilegiados de jurisdicciones fiscales
foráneas, permite sugerir que la competitividad de las empresas multinacionales de
EEUU no está perjudicada.
Esta última reflexión pone de manifiesto la conveniencia de que los principales países de la
OCDE concierten sus políticas fiscales en relación con los regímenes fiscales privilegiados extranjeros al
objeto de evitar el reproche de mengua de la competitividad por parte de sus empresas multinacionales.
Con posterioridad al Informe del Tesoro, el propio Tesoro, ya en la época del Presidente
Bush emitió un documento de trabajo denominado Corporate Inversion Transactions: Tax Policy Implications,
en el cual se contienen criterios diferentes a los anteriormente expuestos.
El citado informe contempla el hecho de la transferencia de la sede de la matriz de grupos
multinacionales americanos al extranjero, sea mediante la creación de una matriz instrumental
(reestructuración formal) o a través de la adquisición por una matriz extranjera del capital de la matriz
americana (reestructuración real). Tal hecho genera un conjunto de problemas fiscales, entre los que
se destacan dos: las prácticas tendentes a minorar las bases imponibles de las entidades del grupo
residentes en Estados Unidos, básicamente mediante estructuras financieras anómalas, y la desaparición
de la capacidad para gravar los dividendos de las entidades extranjeras del grupo en cuanto
que tales dividendos ya no afluirán a una matriz americana sino a una matriz residente en el extranjero.
Adicionalmente también quedan extinguidos los puntos de conexión para aplicar la legislación de
la “Subpart F” (transparencia fiscal internacional).
Del análisis precedente se extraen dos conclusiones. La primera, que los grupos multinacionales
con base en los Estados Unidos podrían estar realizando las maniobras de reestructuración,
sea formal o real, en parte por motivos fiscales, en el sentido de que la fiscalidad de los citados
grupos multinacionales sería, por lo general, más exigente que la de los grupos multinacionales con
base en otros países, debido, principalmente, a un sistema para eliminar la doble imposición internacional
basado en una aplicación restrictiva del método de crédito de impuesto o imputación, y también
debido a la existencia de unas normas muy agresivas sobre transparencia fiscal internacional. La
segunda es que la huida de los grupos multinacionales a sedes extranjeras genera el peligro de la
erosión de las bases imponibles de las entidades filiales operantes en los Estados Unidos.
Las soluciones que se sugieren respecto de los problemas citados son, básicamente,
las siguientes:
— Respecto de la erosión de las bases imponibles de las filiales residentes en los Estados
Unidos, se propone una norma para combatir la subcapitalización de las mismas.
Esta norma no se basa en una “ratio fija” sino en la estructura financiera del
grupo de sociedades. En este sentido el Informe afirma que “... para evaluar si la
deuda entre partes vinculadas está siendo utilizada como un mecanismo para la
erosión de las rentas el medio de control más útil puede ser examinar si la entidad
residente en los Estados Unidos está desproporcionadamente endeudada en relación
con el grupo en su conjunto. Por eso puede ser más apropiado comparar el
debt-equity ratio de la entidad residente en los Estados Unidos con el debt-equity ratio
del grupo mundial...”.
— Respecto de la posible desventaja fiscal de los grupos con base en los Estados Unidos
se proponen tres medidas:
– Modificar el sistema de crédito de impuesto para hacerlo menos complejo y restrictivo.
Adicionalmente podría incluso considerarse una revisión fundamental de
la fiscalidad internacional considerando los méritos del método de exención de
beneficios de fuente extranjera en la línea de algunos países con grupos multinacionales
que compiten con los de los Estados Unidos (probablemente se refiera
a Alemania, Francia y Holanda, entre otros).
– Recortar las normas sobre transparencia fiscal internacional para evitar el gravamen
de rentas empresariales.
— 17 —

3. TIPOLOGÍA DE LAS ESTRATEGIAS FISCALES
El escenario descrito en el apartado 1 puede propiciar una conducta de las empresas
multinacionales que podemos resumir de la siguiente manera:
— Minimizar la tributación relativa a los beneficios obtenidos (impuesto en la fuente).
— Minimizar la tributación relativa a la distribución de los beneficios (impuestos sobre la
circulación de las rentas).
— Minimizar la tributación relativa a los beneficios repatriados (impuesto en la residencia).
— Minimizar la tributación de los beneficios de la entidad dominante (impuesto en la
residencia).
3.1. Minoración de la tributación de la renta en la fuente
En relación con la minoración del impuesto en la fuente son destacables las siguientes
estrategias:
— Localización de las actividades en los países o territorios con jurisdicciones fiscales
menos exigentes. Un caso paradigmático puede ser Irlanda, cuyo tipo de gravamen
del impuesto sobre los beneficios es el 12,5 por 100. Las actividades más fácilmente
desplazables hacia dichas jurisdicciones fiscales son las de carácter financiero, seguros,
comercio al por mayor y servicios. A estas debemos añadir la fabricación de
carácter ligero, cuya importancia, por otra parte, será creciente a medida que la tecnología
avance. Los grupos multinacionales norteamericanos utilizan Irlanda como
núcleo de su expansión europea.
— Subcapitalización.
— Desplazamiento de beneficios hacia entidades residentes en jurisdicciones fiscales
de baja tributación o que disfrutan de un régimen fiscal privilegiado. El desplazamiento
se suele llevar a cabo a través de servicios contables, jurídicos, de arrendamiento
de intangibles y similares. En algunos países de la Unión Europea existen
regímenes fiscales específicos a los mencionados efectos tales como los centros de
coordinación belgas, franceses y otros similares. 2
Los centros de coordinación están
en trance de desaparición paulatina bajo la presión del Código de Conducta y de los
trabajos de la OCDE.
— Ubicación de participaciones significativas de entidades del grupo no residentes, financiadas
mediante préstamos intragrupo o precio aplazado (Anexo I-3), por motivos
puramente fiscales.
— Amortización del fondo del comercio financiero, relativo a participaciones artificialmente
ubicadas en el balance de la filial, cuando la legislación fiscal permite, como
es el caso de España, la deducción.
— Cascading para eludir las normas antisubcapitalización.
— Estructuras, para operar en el territorio de que se trate, diseñadas para eludir las
normas sobre establecimientos permanentes.
2 Véase informe del grupo Primarolo, antes citado.
— 18 —

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3.2. Minoración de la tributación de la circulación de la renta
En relación con la minoración del impuesto en la circulación de rentas, son destacables
las siguientes estrategias:
— Utilización de negocios jurídicos que determinan una calificación de las rentas entre
las no sujetas a retención. El caso típico puede ser la disyuntiva entre repatriar beneficios
a través de la distribución de dividendos (generalmente sometidos a retención
en la fuente) o por medio de la transmisión de la participación generando una
plusvalía (generalmente no sujeta a retención en el país de la fuente de acuerdo con
los criterios del Modelo de convenio de la OCDE).
— Utilización de entidades instrumentales intermedias que permitan aprovechar convenios
para evitar la doble imposición internacional. A estas entidades se refiere el informe
de la OCDE titulado Convenios de doble imposición y el uso de las entidades
conductoras (1987).
— Acumulación de rentas en entidades holding. Esta acumulación permite, al amparo
de la exención de dividendos de fuente extranjera propio del régimen de las entidades
holding, distribuir los beneficios obtenidos por las entidades filiales extranjeras
sin satisfacer los impuestos sobre los beneficios repatriados.
3.3. Minoración de la tributación de la renta repatriada
En relación con la minoración del impuesto sobre la repatriación de beneficios, las técnicas
utilizadas dependen del método que se aplique para evitar la doble imposición económica internacional.
— Si dicho método es el de exención, los dividendos podrán ser repatriados sin carga
tributaria adicional, siempre que se cumplan los requisitos que abren la aplicación
del referido método.
— Si dicho método es el de imputación, la repatriación de beneficios es posible que determine
una carga tributaria adicional. En este caso son concebibles procedimientos
que desfiguren la repatriación mediante operaciones intragrupo susceptibles de eliminación
a efectos fiscales. La resolución del TEAC de 16 de septiembre de 2005,
enfrentándose a un supuesto en el que la participación sobre una entidad extranjera
que cotiza en bolsa se transmitió por una entidad del grupo mercantil no residente en
territorio español a terceros, obteniendo una importante plusvalía, que fue reflejada
en la cuenta de pérdidas y ganancias de la entidad matriz mediante la transmisión intragrupo
de la participación que dicha entidad matriz tenía sobre la entidad no residente,
ha entendido que dicha operación era totalmente regular porque “no parece
viable... la pretensión de que por una enajenación hecha por una sociedad ajena al
grupo fiscal (aunque no al mercantil), se puedan entender realizados frente a terceros
los resultados eliminados en la operación anterior interna al grupo fiscal, y procedente,
por tanto, la oportuna incorporación, por mucho que se afirme que la plusvalía obtenida
en la operación intragrupo económicamente no era sino un reflejo de lo que
luego se obtendría... esto que puede ser una realidad económica subyacente, es difícil
de traducir a términos jurídico-fiscales y no se ve con que apoyo fiscal podría
hacerse...”, en definitiva, “... no se sigue que se puedan ignorar todas las operaciones
realizadas y sus efectos jurídicos, puesto que nada se ha dicho por la Administración
que se trate de negocios simulados, fraudulentos, indirectos o en fraude de ley...”.
3.4. Minoración de la tributación de la renta obtenida por la dominante
En relación con la minoración de la tributación de la sociedad dominante son posibles las
siguientes estrategias, algunas de las cuales han sido objeto de regularización:
— 19 —

— Subcapitalización de la propia entidad dominante. Esto se logra mediante la financiación
de las participaciones en las entidades no residentes a través de la captación
de recursos ajenos. Es un método muy potente para reducir la tributación de la entidad
dominante Anexo I.1.
— Generación de gastos a través de servicios recibidos de entidades filiales residentes
en el extranjero.
— Desplazamiento de resultados a través de precios de transferencia a favor de entidades
no residentes.
— Desplazamiento de masas patrimoniales a entidades no residentes a través de
aportaciones.
— Supercapitalización de establecimientos permanentes Anexo III.4.
— Establecimientos permanentes virtuales, básicamente dedicados a actividades crediticias
y financieras.
— Sociedades filiales virtuales no residentes, básicamente dedicadas a actividades
crediticias y financieras.
— Creación de gastos sin contrapartida de ingresos gravables, a través de la tenencia
de participaciones en instituciones de inversión colectiva o de otros valores con
exención Anexo I.2.
— Canjes de valores para situar carteras en entidades no residentes y posteriormente
transmitirlos con la exención de plusvalías.
— Canjes de valores para eludir restricciones del método de exención, básicamente las
relativas a las pérdidas Anexo III.2.
— Estructuras de participación para aprovechar la exención de beneficios y el cómputo
de pérdidas Anexo III.1.
— Creación de pérdidas en sociedades filiales constituidas en el extranjero, básicamente
a través de amortizaciones absolutas de fondos de comercio, que serán
provisionadas.
— Utilización de trust.
— Aportación entre entidades del grupo para generar pérdidas por referencia a un valor
de mercado controlado por el propio grupo. Estas pérdidas lucirán en el balance de
la matriz a través de la provisión por depreciación.
— Creación de un fondo de comercio en entidades no residentes relativo a entidades
residentes, al objeto de determinar pérdidas provisionables derivadas de la amortización
instantánea de dicho fondo de comercio.
— Transmisión de la participación intragrupo para crear una base de deducción por
exportación.
— Adquisición de cartera de valores extranjera intragrupo financiada con un préstamo
otorgado de manera directa o indirecta por una entidad extranjera del grupo mercantil
que tributa en régimen privilegiado. Para evitar la subcapitalización se realiza una
aportación de otros valores Anexo I.3.
— Escisión, ya sea total, parcial o financiera, cuando el socio o socios que deberán recibir
las acciones de las sociedades beneficiarias de la escisión sean residentes en un país
— 20 —

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con exención de plusvalías de cartera. De esta manera, se pueden transmitir los activos
situados en territorio español de manera indirecta con la pretensión de no tributar.
— Estructuras de participación para aprovechar la deducción de la dotación a la provisión
por depreciación.
— Transmisiones intragrupo para elevar el valor de las acciones, que posteriormente pueden
generar pérdidas de valor por depreciación de la moneda o de la cotización en bolsa.
— Deducción por reinversión de plusvalías adquiriendo participaciones intragrupo. La nueva
redacción del artículo 42 del TRIS (Ley 16/2007) ha frustrado esta forma de elusión.
— Calificación como dividendo exento de rentas que en el país de la fuente han sido
consideradas como fiscalmente deducibles.
3.5. Tipología de la elusión
El conjunto de los supuestos examinados, responde a la siguiente tipología:
— Desplazamiento de rentas hacia entidades del grupo no residentes que tributan en
régimen privilegiado, ya sea a través de estructuras financieras anómalas, generación
de gastos internos, precios de transferencia.
— Operaciones financieras determinantes de ingresos no computables (IIC) o exentos
(ETVE) (convenios con rentas exentas) o provistos de créditos de impuesto (dividendos
internos, tax sparings), compensadas con operaciones financieras determinantes
de gastos (intereses, opciones, minusvalías).
— Creación artificial de valor, generador de correcciones de valor artificiosas.
4. TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS ANTIABUSO
Las estrategias de minoración de la tributación por parte de los grupos multinacionales
pueden, o no, infringir normas tributarias. En efecto, algunas estrategias son legítimas (economías de
opción). Sólo en caso de infracción la situación tributaria deberá ser regularizada. La regularización
consistirá, simplemente, en aplicar la norma tributaria eludida, siendo suficiente, con carácter general,
la correcta interpretación de la misma, atendiendo a su espíritu y finalidad, y la también correcta calificación
de hechos y relaciones jurídicas.
Las normas antiabuso de carácter general coadyuvan a esa tarea.
Además, el legislador concibe ciertos supuestos o hechos como abusivos y los combate
con normas especificas antiabuso.
4.1. Clasificación de normas antiabuso
Las normas antiabuso pueden ser clasificadas atendiendo a distintos criterios. Utilizamos dos:
— Por su ámbito de aplicación.
— Por la sede del grupo de empresas multinacional.
— 21 —

4.1.1. Clasificación por su ámbito de aplicación
Por su ámbito de aplicación, se distingue entre normas antiabuso de carácter general y
de carácter específico.
Son normas antiabuso de carácter general:
— Fraude a la ley tributaria (art. 24 Ley 230/1963, General Tributaria).
— Conflicto en la aplicación de la norma tributaria (art. 15 Ley 58/2003, General Tributaria).
— Simulación (art. 16 Ley 58/2003, General Tributaria).
Son normas antiabuso de carácter especial:
— Antisubcapitalización (art. 20 TRIS).
— Transparencia fiscal internacional (arts. 107 TRIS y 91 Ley 35/2006).
— Normas antiparaíso y asimiladas.
— Operaciones vinculadas (art. 16 TRIS).
— Normas antielusión en materia de fusiones y operaciones asimiladas (art. 96 TRIS).
— Normas antielusión relativas al método de exención de rentas de fuente extranjera
(artículo 21 TRIS).
— Normas cautelares en los convenios para evitar la doble imposición.
4.1.2. Clasificación por la sede del grupo de empresas multinacionales
— En relación con las empresas multinacionales extranjeras que invierten en España:
– Antisubcapitalización (art. 20 TRIS).
– Normas cautelares en los convenios para evitar la doble imposición.
– Normas cautelares en el Impuesto sobre la Renta de los no residentes.
— En relación con las empresas multinacionales españolas o subgrupos multinacionales
con presencia en España que invierten en el extranjero:
– Transparencia fiscal internacional (arts. 107 TRIS y 91 Ley 35/2006).
– Normas cautelares relativas al método de exención (art. 21 TRIS).
– Normas cautelares sobre la residencia de las entidades jurídicas (art. 8 TRIS,
según redacción Ley 36/2006).
— En relación con todas las empresas:
– Normas antiabuso de la Ley General Tributaria.
– Normas antiparaíso y asimiladas.
– Operaciones vinculadas (art. 16 TRIS, según redacción Ley 36/2006).
– Normas antielusión en materia de fusión y operaciones asimiladas (art. 96 TRIS).
— 22 —

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4.1.3. Perfil de las normas antiabuso españolas
A grandes rasgos, y sin perjuicio de las debidas matizaciones, se puede afirmar que
nuestro sistema tributario ofrece un perfil semejante al de los países de nuestro entorno, si bien cabe
apuntar una laguna, de gran trascendencia, en relación con las instituciones de inversión colectiva
constituidas en el extranjero. En este sentido es útil referirse a la clasificación de medidas antielusión
fiscal contenidas en el informe titulado Limits on the use of low-tax regimes by multinational businesses:
current measures and emerging trends que recoge los resultados del Congreso de la Asociación
Fiscal Internacional de San Francisco (2001).
— Medidas específicamente relacionadas con la existencia de regímenes de baja imposición.
– Transparencia fiscal internacional (CFC Legislation).
– Restricciones en relación con los pagos a entidades en régimen tributario privilegiado:
gastos no deducibles, retenciones sobre pagos, retenciones sobre beneficios
distribuidos.
– Restricciones a la aplicación del método de exención en relación con la distribución
de beneficios de entidades filiales en régimen tributario privilegiado.
– Tributación de las transferencias de activos al extranjero.
– Limitaciones al reembolso de retenciones practicadas a no residentes.
— No específicamente relacionadas con la existencia de regímenes de baja imposición.
– Generales contra la elusión.
– Subcapitalización.
– Operaciones vinculadas.
– Normas cautelares en relación con la residencia.
La misma conclusión podemos obtener de la comparación con el seminario conjunto
CIAT-OCDE para el contrarresto de prácticas fiscales nocivas (Buenos Aires 2001).
4.2. Recomendaciones de la OCDE sobre normas antielusión
También es interesante contrastar las medidas antielusión previstas en la legislación española
con las recomendadas en el informe de la OCDE Harmful Tax Competition (1998). Este informe
formula 19 recomendaciones para contrarrestar las prácticas fiscales perjudiciales, divididas en
tres grupos, según que las mismas se refieran a la legislación interna a los convenios para evitar la
doble imposición internacional o a la cooperación internacional.
— Recomendaciones relativas a la legislación y prácticas internas.
– Recomendación relativa a la transparencia fiscal internacional. Los países que
no tienen reglas de este tipo deberían proyectar su adopción y los países que
ya las han adoptado deberían asegurarse que se aplican de manera conforme
al objetivo de la reducción de la concurrencia fiscal dañina (arts. 107 TRIS y 91
Ley 35/2006).
– Recomendación relativa a las instituciones de inversión colectiva extranjeras. Los
países que no tienen reglas de este tipo deberían proyectar su adopción y los países
que ya las tienen deberían proyectar aplicarlas a las rentas y entidades que se
— 23 —

enefician de medidas consideradas determinantes de la concurrencia fiscal perjudicial.
Es interesante constatar la relación de esta recomendación con la precedente.
En este sentido el informe señala que “... en general las reglas concernientes a
las sociedades extranjeras controladas... no se aplican más que a sociedades extranjeras
respecto de las que los accionistas residentes poseen una participación
significativa en su capital. En consecuencia, los residentes pueden adquirir participaciones
en instituciones de inversión extranjera para diferir el impuesto nacional...
de esta manera los poseedores de participaciones en una institución de inversión
colectiva extranjeras no estarán sometidos a las normas sobre transparencia fiscal
internacional. Para remediar esta situación varios países han adoptado reglas relativas
a las instituciones de inversión colectiva extranjera... estas reglas complementan
las relativas a la transparencia fiscal internacional... se trata de suprimir la
ventaja del diferimiento de la imposición para la totalidad de las inversiones pasivas
realizadas a través de entidades extranjeras... las normas relativas a las instituciones
de inversión colectivas extranjeras permiten luchar eficazmente contra los
regímenes que ofrecen un tratamiento fiscal favorable para atraer las inversiones
extranjeras...” (arts. 57 a 60 del TRIS y 95 a 96 del TRIS).
– Recomendación relativa a la limitación del régimen exención-participación y otros
regímenes de exención de rentas extranjeras. Los países que aplican el método
de exención para eliminar la doble imposición de la renta de fuente extranjera deberían
proyectar la adopción de normas que aseguren que las rentas extranjeras
que se hayan beneficiado de prácticas fiscales constitutivas de concurrencia fiscal
dañina no tengan derecho a la aplicación del método de exención. Las restricciones
mínimas consistirían en expulsar del régimen de exención las rentas procedentes
de paraísos fiscales o que han disfrutado de regímenes fiscales
privilegiados y exigir un tipo mínimo de tributación (art. 21 del TRIS).
– Recomendación relativa a la comunicación de información sobre operaciones
extranjeras. Los países que no tienen reglas relativas a la comunicación de información
sobre operaciones internacionales de los contribuyentes residentes
deberían adoptarlas y todos los países intercambiar dicha información.
– Recomendación relativa a las decisiones administrativas. Los países en los que
las decisiones administrativas anticipadas pueden ser adoptadas, en relación
con la tributación de un determinado contribuyente respecto de operaciones futuras,
deberían hacer públicas las condiciones de concesión, rechazo o revocación
de dichas decisiones (RIS).
– Recomendación relativa a los precios de transferencia. Los países deberían seguir
los principios anunciados en el informe de la OCDE sobre principios aplicables
en materia de precios de transferencia y abstenerse de aplicar o de
inaplicar las reglas en materia de precios de transferencia de una forma que de
lugar a una concurrencia fiscal perjudicial (art. 16 TRIS).
– Recomendación relativa a las informaciones de carácter bancario. En el contexto
de la lucha contra la competencia fiscal dañina los países deberían examinar sus
legislaciones, reglas y prácticas que regulan el acceso a las informaciones bancarias,
con el fin de levantar los obstáculos al acceso de estas informaciones por las
Administraciones fiscales (art. 111. 3 Ley General Tributaria de 1963, y art. 93 de
la Ley General Tributaria de 2003).
— Recomendaciones relativas a los convenios:
– Recomendación de un uso más intensivo y más eficaz de los procedimientos de intercambio
de información. Los países deberían poner en funcionamiento programas
con el objetivo de intensificar el intercambio de información sobre las transacciones
en paraísos fiscales y en relación con regímenes fiscales preferenciales.
— 24 —

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– Recomendación relativa a la aplicación de los beneficios fiscales previstos por los
convenios. Los países deberían proyectar introducir en sus convenios las disposiciones
tendentes a limitar el derecho al uso de las ventajas previstas en los mismos
en relación con las entidades y las rentas que se benefician de medidas constitutivas
de prácticas fiscales perjudiciales, y examinar la forma en como las disposiciones
existentes de sus convenios podrían ser aplicadas a estos efectos; el Modelo
de convenio para evitar la doble imposición debería ser modificado de manera tal
que contuviera las disposiciones o esclarecimientos necesarios a este respecto.
– Recomendación relativa a la clarificación de las normas y las doctrinas antiabuso
en los convenios. Convendría clarificar los comentarios del Modelo de convenio
de manera tal que quedase despejada toda incertidumbre o ambigüedad
en lo que concierne a la compatibilidad de las medidas nacionales antiabuso
con el modelo de convenio. Se está refiriendo, básicamente, a la transparencia
fiscal internacional y a la subcapitalización.
– Recomendación relativa a una lista de medidas específicas de exclusión en los
convenios. El Comité de asuntos fiscales debería establecer y mantener actualizada
una lista de las disposiciones utilizadas por los países para excluir las ventajas resultantes
de los convenios a ciertas entidades o a ciertos tipos de rentas, que pudiera
servir de referencia a los países miembros para la negociación de los convenios.
– Recomendación relativa a los convenios con paraísos fiscales. Los países deberían
denunciar sus convenios con los paraísos fiscales y no deberían en el futuro
concluirlos.
– Recomendación relativa a la coordinación para la aplicación de las normas fiscales.
Los países deberían proyectar emprender programas coordinados para la aplicación
de las normas fiscales (señaladamente verificaciones simultáneas, mecanismos específicos
de intercambio de información) en lo que se refiere a las rentas o los contribuyentes
que se benefician de medidas constitutivas de concurrencia fiscal dañina.
– Recomendación relativa a la asistencia en materia de recaudación de créditos
fiscales. Convendría que los países mejoren sus sistemas de recaudación de
créditos fiscales de otros países, y que el Comité de Asuntos Fiscales prosiga
sus trabajos en este campo con el fin de redactar disposiciones que podrían ser
incluidas en los convenios.
– Recomendaciones con vistas a intensificar la cooperación internacional contra
la concurrencia fiscal perjudicial.
– Recomendación para la adopción de principios directores y la creación de un foro
sobre prácticas fiscales perjudiciales.
– Recomendación para establecer una lista de paraísos fiscales.
– Recomendación relativa a los vínculos con paraísos fiscales. Los países que
mantienen vínculos particulares de orden político, económico u otro con paraísos
fiscales deberían evitar que dichos vínculos contribuyan a la concurrencia fiscal
perjudicial y, más precisamente, que los países cuyos territorios dependientes
sean paraísos fiscales se aseguren que sus vínculos con los mismos no sean utilizados
de manera tal que acrezca o favorezca la concurrencia fiscal perjudicial.
– Recomendación para elaborar y promover activamente principios de buena
Administración fiscal.
– Recomendación de asociar a los países no miembros a las recomendaciones.
Nuestra legislación sigue, en líneas generales, las recomendaciones enumeradas, con
dos señaladas excepciones: la concerniente a las instituciones de inversión colectiva extranjeras y la
relativa a un tipo mínimo de tributación en el régimen de exención-participación.
— 25 —

A raíz del Informe de la OCDE (1998), se han desplegado un conjunto de trabajos en el marco
de un compromiso de los Estados miembros consistente en no adoptar nuevas medidas constitutivas
de prácticas fiscales perjudiciales y revisar y derogar las existentes. En 2000 fueron identificados 47 regímenes
fiscales perjudiciales, de los cuales, en 2004, y según consta en el Informe The OECD’S Project on
Harmful Tax Practices: The 2004 Progress Report, 18 fueron derogados y 14 modificados. En diciembre
de 2006 Luxemburgo anunció que en 2010 aboliría el régimen de las entidades holding de 1929.
Respecto de España únicamente se entendieron como regímenes fiscales perjudiciales
los relativos a los centros de coordinación del País Vasco y Navarra. Por otra parte, el régimen fiscal
de la entidad de tenencia de valores extranjeros no fue calificado como fiscalmente perjudicial, al
igual que la mayoría de los regímenes holding.
Es interesante destacar que en el referido informe se advierte que la calificación de un
régimen como no fiscalmente perjudicial no impide la aplicación de las normas antiabuso que pueda
tener establecidas un país, tal como, por ejemplo, la transparencia fiscal internacional.
El referido Informe de la OCDE (2004), aun a pesar de constatar avances importantes en
el desmantelamiento de medidas fiscales perjudiciales, propone un conjunto de posibles medidas
defensivas a establecer por los diversos países para contrarrestar los efectos de aquellas. Estas medidas
son las siguientes:
— No permitir deducciones, exenciones, créditos u otros gastos en relación con pagos
hechos a personas localizadas en países o jurisdicciones que tienen establecidos
regímenes fiscales perjudiciales, excepto si el contribuyente prueba satisfactoriamente
que tales pagos son conformes con el principio de libre concurrencia y se corresponden
con operaciones comerciales de buena fuente.
— Normas sobre subcapitalización restringiendo la deducción del pago de intereses a personas
localizadas en jurisdicciones que tienen establecidos regímenes fiscales perjudiciales.
— Normas intensificando el deber de información en relación con las operaciones realizadas
con personas localizadas en jurisdicciones que tiene establecidos regímenes
fiscales perjudiciales.
— Normas sobre transparencia fiscal internacional.
— No aplicación del método de exención.
— Normas sobre retenciones por intereses, dividendos y cánones pagados a beneficiarios
efectivos que disfrutan de regímenes fiscales perjudiciales.
— Comprobaciones especificas sobre contribuyentes que se relacionan con otros
localizados en países que tienen establecidos regímenes fiscales perjudiciales.
— No suscripción de convenios con países que tienen establecidos regímenes fiscales
perjudiciales o, alternativamente, establecimiento en dichos convenios de cláusulas
de limitación de beneficios.
Los informes de 2006 y 2008 (Tax Cooperation: Towards a Level Playing Field-2008 Assessment
by the global Forum on Taxation, 2008) dan cuenta respecto de la incorporación de nuevas
jurisdicciones fiscales a la suscripción de convenios para el intercambio de información. A comienzos
de 2009 sólo tres jurisdicciones se habían negado a establecer compromisos de intercambio de información:
Andorra, Mónaco y Liechtenstein. Al tiempo, en Austria, Luxemburgo y Suiza existen importantes
restricciones al intercambio de información por causa del secreto bancario.
España tiene en vigor medidas similares a las propuestas por el Informe de la OCDE
(2004), si bien centradas, en parte, tomando como referencia los paraísos fiscales y no los regímenes
fiscales privilegiados.
No obstante, la Ley 36/2006, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, ha incorporado
la condición de país o territorio de nula tributación. Existe nula tributación “... cuando en el país o
— 26 —

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territorio de que se trate no se aplique un impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas, al Impuesto sobre Sociedades, o al Impuesto sobre la Renta de los no Residentes,
según corresponda...”. A raíz de esta norma, cuyo examen más detenido se realiza en un capítulo posterior,
han ido apareciendo normas antiabuso que toman como punto de referencia la nula tributación.
Es interesante notar que la nula tributación está referida al país o territorio, pero no a las
sociedades ubicadas en el mismo. Por tanto, en principio, los “nichos fiscales” serán inmunes.
5. LA SUBCAPITALIZACIÓN
Si nos preguntamos por el sentido del término subcapitalización, seguramente hallaríamos
diversas nociones, entre otras, las siguientes:
— Financiación recibida de la sociedad matriz, o de una vinculada con la misma, en
concepto de pasivo financiero, cuando la calificación jurídica pertinente es fondo
propio o patrimonio neto.
— Financiación recibida de la sociedad matriz, o de una vinculada con la misma, en
concepto de pasivo financiero, que se considera excesiva por relación a los fondos
propios o al patrimonio neto.
— Estructura financiera anómala, excesivamente inclinada hacia el endeudamiento,
impuesta por la sociedad dominante.
5.1. La subcapitalización como calificación de la financiación
El resultado contable es el núcleo de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades
(artículo 10. 3 del TRIS). De acuerdo con lo previsto en el artículo 35. 2 del Código de Comercio, el
resultado contable se define por la diferencia de los ingresos y gastos del ejercicio. Entre estos gastos
se encuentran los de carácter financiero, que remuneran los fondos ajenos o pasivos financieros. En
sentido inverso, el artículo 14. 1. a) del TRIS, establece que no tendrán la consideración de gastos
fiscalmente deducibles los que constituyan la remuneración de fondos propios. Por esta razón la distinción
entre fondos propios y ajenos o pasivos financieros es fundamental.
Los fondos propios están constituidos por un conjunto de partidas enumeradas por el
Plan General de Contabilidad (Capital, Prima de emisión, Reservas, Resultados de ejercicios anteriores,
Otras aportaciones de socios, Resultado del ejercicio, Otros instrumentos de patrimonio), incluidas
en el patrimonio neto, y éste, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 del Código de
Comercio, “... constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus
pasivos...”. A su vez, los pasivos están definidos en el artículo 36. 1. b) del Código de Comercio. Así, a
la vista de las definiciones legales, la empresa deberá efectuar la calificación pertinente.
¿Puede la inspección tributaria calificar como fondo propio lo que formalmente aparece
en un balance como fondo ajeno o pasivo financiero?
La Dirección General de Tributos en contestación a consulta del artículo 107 de la Ley
General Tributaria de 1963 así lo ha hecho. El supuesto de hecho consistía en que una entidad residente
en el extranjero se proponía conceder un préstamo participativo por tiempo indefinido a su filial
residente en territorio español cuyo interés se fijaba en un 20 por 100 de los beneficios de la misma
con un límite de 32.000.000 ptas., de manera tal que la retribución del préstamo no podía exceder del
7,11 por 100 del principal. Pues bien, la Dirección General de Tributos contesta que “... los préstamos
participativos constituyen una figura particular de los contratos de préstamo en donde la especialidad
radica, entre otras, en la determinación de la retribución. Pero ello no obsta a que deban respetarse
— 27 —

los elementos esenciales de todo contrato de préstamo, como es la obligación de devolver el dinero
recibido por el prestatario en un plazo determinado, tal y como prevé el artículo 1640 del Código Civil.
Por el contrario, en el caso planteado, la duración del contrato es indefinida, de manera que el prestamista
no puede exigir al prestatario la amortización del principal o de una parte del mismo, salvo en
los casos en que el prestatario esté declarado en quiebra, suspensión de pagos o esté en proceso de
liquidación. En consecuencia, el contrato a que se refiere la consulta no puede calificarse como un
préstamo y está más próximo a una operación de aportación a los fondos propios de la entidad participada
que a una cesión a dicha entidad de capitales propios del cedente...”.
La calificación es una potestad de la Administración tributaria, que la misma debe ejercitar
a los efectos de aplicar los tributos, de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 115. 2 de la
Ley General Tributaria. En el Impuesto sobre Sociedades, por otra parte, la calificación concernida a
las normas contables mercantiles está expresamente prevista en el artículo 143 TRIS. Ahora bien, no
hay una calificación específicamente fiscal de hechos, actos o negocios jurídicos, sino una calificación
unitaria válida para todos los sectores del ordenamiento jurídico, según reiterada jurisprudencia, excepto
en aquellos supuestos en los que la ley fiscal establece sus propias categorías.
5.1.1. Los criterios de calificación de la doctrina mercantil
La distinción entre fondos propios y ajenos o, en términos más comunes, entre acciones
y obligaciones, se ha complicado en los últimos tiempos debido a la aparición de los denominados
híbridos financieros. 3
La doctrina mercantil entiende que existe un híbrido cuando en un valor (acción
u obligación) se injertan alguna o algunas de las características económicas propias del otro tipo.
Surge entonces no un tertium genus, sino una desconexión entre la vestidura jurídica y la finalidad
económica perseguida, pudiéndose así hablar de acciones híbridas de obligaciones y de obligaciones
híbridas de acciones. Sin embargo el híbrido financiero no tiene sustancia propia. En términos mercantiles,
una acción rescatable es una acción como es una obligación un empréstito subordinado.
Lo esencial de la distinción entre acción y obligación, para la dogmática mercantil, es el
contenido del derecho representado. Es decir, que dicho derecho sea un derecho de crédito o determinante
de la condición de socio.
Para distinguir entre uno y otro tipo de derecho la doctrina mercantil aplica las siguientes
características.
— Retribución. El accionista tiene el derecho a participar ilimitadamente de los beneficios
obtenidos por la sociedad, en tanto que el obligacionista percibe un interés. Sin
embargo es posible que el interés esté condicionado a la obtención de beneficios, e
inclusive que varíe teniendo en cuenta el importe de los beneficios.
— Duración del derecho. El accionista tiene, en principio, una posición estable de duración
indeterminada, en tanto que la obligación será necesariamente amortizada llegada
la fecha del vencimiento. Sin embargo, el artículo 92. bis del Texto Refundido
de la Ley de Sociedades Anónimas reconoce a las denominadas acciones rescatables,
las cuales pueden ser amortizadas por iniciativa de la sociedad emisora de los
accionistas o de ambos. En sentido inverso un sector de la doctrina mercantil admite
la posibilidad jurídica de la emisión de obligaciones perpetuas. Es cierto que en
nuestro Derecho no cabría la emisión de obligaciones que no fueran susceptibles de
amortización, es decir, que crearan un vínculo jurídico inextinguible, pero también lo
es que sí es posible la constitución de relaciones sujetas a plazo indeterminado o en
las que sin perjuicio de su carácter duradero se pacta el otorgamiento de una facultad
para poner fin a la situación jurídica creada. De hecho, en mayo de 1990 la Caja
Insular de Ahorro de Canarias emitió obligaciones subordinadas rescatables a voluntad
de la entidad emisora previa a la autorización del Banco de España y una vez
transcurridos 20 años a contar desde la fecha de cierre de la emisión.
3
Seguimos en nuestra exposición el libro de Luis Fernández del Pozo titulado El fortalecimiento de los recursos propios, Pons,
1992.
— 28 —

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— Voto. El accionista participa en el gobierno de la sociedad a través del ejercicio del
derecho de voto. El obligacionista carece de este derecho. Sin embargo el artículo
90 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas contempla la emisión de
acciones sin voto. Los titulares de las acciones sin voto, además del dividendo mínimo
anual fijo variable que establezcan los estatutos sociales tienen derecho al dividendo
ordinario, de acuerdo con lo previsto en el artículo 91 del Texto Refundido
de la Ley de Sociedades Anónimas.
— Suscripción preferente. El accionista tiene derecho de suscripción preferente para evitar
la dilución de su posición y el aguamiento de las reservas, en tanto que el obligacionista
carece de dicho derecho. Sin embargo el artículo 91 del Texto Refundido de la
Ley de Sociedades Anónimas permite que no tenga derecho de suscripción preferente
las acciones sin voto cotizadas, y los titulares de las obligaciones convertibles en acciones
sí tienen derecho de suscripción preferente.
— Reparto del haber líquido social. El accionista tiene derecho a una cuota de liquidación
del patrimonio social con motivo de la extinción de la sociedad, en tanto que el
obligacionista carece de dicho derecho aún cuando deberá ser pagado antes que
cualquier socio.
Si consideramos las características precedentes, podemos concluir que la cualidad de
socio se define, esencialmente, por el derecho a participar ilimitadamente en los beneficios sociales y,
consecuentemente, a participar en la cuota de liquidación. Este criterio se sustenta, por otra parte, en
la causa del contrato de sociedad, tal y como se describe en el artículo 1665 del Código Civil, que
consiste en poner en común bienes o derechos para obtener un lucro repartible. Por esta razón el
valor de la acción aumenta a medida que lo hacen los beneficios o las expectativas de obtención de
los mismos, en tanto que el valor de la obligación no es sensible a dicha variación, al menos al alza,
aunque sí a la baja si el pago del interés está supeditado a la obtención de beneficios.
5.1.2. Los criterios de calificación contables
El artículo 36. 1. b) del Código de Comercio, según redacción de la Ley 16/2007, define el
activo, el pasivo, y, por diferencia, el patrimonio neto. Son elementos de pasivo las “... obligaciones
actuales surgidas como consecuencia de sucesos pasados, cuya existencia es probable que de lugar
a una disminución de recursos que puedan producir beneficios económicos...”.
El Marco conceptual del PGC se pronuncia en los mismos términos (apdo. 4).
Esta definición se basa en la noción de obligación. Por ello se puede constatar un paralelismo
entre la doctrina mercantil y las normas contables del Código de Comercio.
Por otra parte, la definición de pasivo contenida en el artículo 36.1.b) del Código de Comercio
está inspirada en los criterios del marco conceptual niif.
El pasivo financiero se distingue por ser una obligación contractual de entregar dinero o
intercambiar activos o pasivos financieros en condiciones potencialmente desfavorables. El instrumento
de patrimonio se distingue por otorgar una participación residual sobre los activos minorados
en los pasivos.
La niif 32, relativa a los instrumentos financieros, establece las siguientes definiciones:
— Un instrumento financiero es un contrato que da origen a un activo financiero en una
entidad y a una obligación (financial liability) o a un instrumento de capital (equity
instrument) en otra entidad.
— Una obligación consiste en la obligación jurídica de pagar dinero u otro activo financiero,
o en la obligación jurídica de cambiar activos financieros u obligaciones con
— 29 —

otra entidad bajo condiciones que son potencialmente desfavorables. También consiste
en un contrato que será o podrá ser saldado contra la entrega de instrumentos
de capital de la entidad emisora, bajo determinadas condiciones.
— Un instrumento de capital es un contrato que evidencia un interés en los activos de
una entidad una vez deducidas todas las obligaciones.
De las definiciones se aprecia que una característica esencial para distinguir el pasivo financiero
u obligación (financial liability) es la obligación de pagar dinero o entregar activos financieros
o cambiar activos o pasivos en condiciones desfavorables.
No siempre la sustancia económica y la forma legal son coincidentes. Un caso es el de
las participaciones preferentes.
Las normas interpretativas (Application Guidance), establecen criterios respecto de la calificación
de las participaciones preferentes:
— Es básico examinar los derechos que incorporan la participación preferente.
— La obligación de redimir, incluso a opción del tenedor, determina que sea un pasivo financiero.
La incapacidad de redimir por parte del emisor no desmerece tal clasificación.
— La facultad de redimir por parte del emisor no implica la calificación de pasivo financiero.
No obstante, tal calificación sí se presenta cuando el emisor ejercita tal facultad
notificando a los tenedores su intención de redimir las acciones.
— Si las participaciones son no redimibles, no por ello se califican necesariamente como
instrumento de capital. Solamente cuando las distribuciones de beneficios son
discrecionales y no obligatorias para el emisor, se trata de instrumentos de capital.
Se aprecia que, en su conjunto, lo decisivo es si existe una obligación para el emisor de
entregar dinero u otros activos financieros al tenedor de la participación preferente.
Las participaciones preferentes merecen una especial atención. Son títulos que se remuneran
con un tipo fijo si el emisor tiene beneficios, y son rescatables a voluntad del emisor. La Ley
19/2003, estableció su régimen fiscal, considerando que la remuneración era un gasto fiscalmente
deducible. La calificación fiscal responde a su verdadera naturaleza, que no es otra que la de pasivo
financiero, a la luz de las niif. Pero en 2003 no existían criterios legales de calificación, aunque sí una
relevante doctrina mercantil, de la que también se desprendía la naturaleza de pasivo financiero. Sin
embargo, la emisión de estos títulos a través de sociedades instrumentales en las Islas Cayman (básicamente)
suscitó suspicacias. En efecto, estas entidades colocaban el importe de la emisión en un
depósito de no residentes en el banco matriz, cuyos intereses eran fiscalmente deducibles. El asunto
saltó a la prensa especializada, y se creó una situación confusa que, probablemente, motivó la intervención
del legislador. Seguramente bajo una regulación contable niif no hubiera sido necesaria la
intervención legislativa, aunque probablemente un análisis sosegado atento a la causa del negocio
jurídico también la hubiera rendido superflua. Ciertas participaciones preferentes podrán ser pasivos
financieros, otras tal vez instrumentos de capital, pero no son instrumentos híbridos ni compuestos.
El híbrido es, en el marco del PGC, de la Circular 4/2004, y de las niif, un contrato principal
junto con un derivado financiero, y el compuesto es un instrumento que incorpora, simultáneamente,
un pasivo financiero y un instrumento de capital. Las normas de referencia obligan, en cuanto
fuere posible, a registrar separadamente los componentes del híbrido o del compuesto.
Aunque, como se ha indicado, existe una sustancial coincidencia entre los criterios de calificación
utilizados por la doctrina mercantil y los insertos en las normas contables del Código de Comercio,
no puede descartarse que, en ciertos casos, se produzcan conflictos. De esta potencial divergencia
se hace eco el propio artículo 36. 1. c) del Código de Comercio, cuando indica que en el patrimonio neto
se incluyen “... las aportaciones realizadas... que no tengan la consideración de pasivos...”.
— 30 —

Instituto de Estudios Fiscales
¿En caso de conflicto, deberá prevalecer la calificación mercantil o la contable, a efectos
del Impuesto sobre Sociedades? Puesto que el núcleo de la base imponible es el resultado contable
parece lógico que deberán prevalecer las calificaciones contables.
¿Cuál es el principal efecto de que prevalezcan las calificaciones contables?
La cuenta 664 del PGC, “Dividendo de acciones o participaciones contabilizadas como
pasivo” al considerar como gasto contable lo que mercantilmente es un dividendo, permite inducir
que, caso de prevalecer las calificaciones contables, tal gasto será fiscalmente deducible. La misma
conclusión se desprende de la norma vigésimo primera, 8 de la Circular 4/2004 y de la niif 32.35.
¿Existen conflictos en potencia? Si nos atenemos a la cuenta 502 del PGC, “Acciones o
participaciones a corto plazo contabilizadas como pasivo” y la norma vigésimo primera, 5 de la Circular
4/2004, vemos que serán calificados como pasivos financieros aquellos instrumentos cuya recompra
sea obligatoria por parte del emisor, o bien otorgan al tenedor el derecho de exigir su rescate en
una fecha por importe determinado o determinable (acciones rescatables), o a pagar una remuneración
siempre que haya beneficios (acciones sin voto; participaciones preferentes de la Ley 19/2003).
La inspección tributaria en el ejercicio de la potestad de calificación de los artículos 13 y
115 de la Ley General Tributaria podrá efectuar calificaciones, en base a las normas contables, distintas
de las realizadas por la empresa.
5.2. La norma antisubcapitalización del artículo 20 del TRIS
Las normas antisubcapitalización en vigor en cada sistema tributario responden a alguna
de las concepciones anteriormente señaladas. La norma antisubcapitalización española, responde a
la concepción de la subcapitalización como financiación vinculada en concepto de pasivo que se considera
excesiva por relación con los fondos propios.
5.2.1. Supuesto de hecho de la norma de antisubcapitalización
Por lo que se refiere al supuesto de hecho, debemos tener en cuenta que la subcapitalización
consiste en una determinada composición de la financiación del sujeto pasivo, caracterizada
porque “... el endeudamiento neto remunerado, directo o indirecto, de una entidad... con otra u otras
personas o entidades no residentes en territorio español con las que está vinculada, exceda del resultado
de aplicar el coeficiente 3 a la cifra del capital fiscal...”.
El supuesto de hecho de la norma antisubcapitalización se asienta en dos conceptos: el
capital fiscal y el endeudamiento.
5.2.1.1. El endeudamiento y el capital fiscal
El apartado 2 del artículo 20 define al capital fiscal como “... el importe de los fondos propios
de la entidad, no incluyéndose el resultado del ejercicio...”. El Plan General de Contabilidad enumera
las partidas que integran los fondos propios. Entre las partidas que inequívocamente forman parte de
los fondos propios (Capital, Prima de emisión, aportación de socios para compensar pérdidas, resultados
positivos acumulados en reservas...) y aquellas otras que también inequívocamente forman parte
del endeudamiento existen algunas de configuración dudosa a las que seguidamente nos referimos:
— Obligaciones convertibles en acciones. De acuerdo con lo previsto en el artículo 244
del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas los obligacionistas pueden
solicitar en cualquier momento la conversión, pero ello no les confiere la cualidad de
socio. Las normas contables IASB distinguen en las obligaciones convertibles dos
operaciones: un pasivo financiero y la emisión de una opción. Lo propio hace el Plan
General de Contabilidad y la Circular 4/2004 del Banco de España.
— 31 —

— Cuentas en participación. El tratamiento que el Plan General de Contabilidad de
1990 otorga en las cuentas de participación, estableciendo para su registro contable
la cuenta 419 acreedores por operaciones en común, permite la calificación de las
mismas como endeudamiento. En este sentido se ha pronunciado la consulta de la
Dirección General de Tributos de 16 de enero de 1997. El nuevo Plan General de
Contabilidad no ha introducido modificaciones. En efecto, los contratos de cuentas
en participación determinan deudas con partícipes que ha de contabilizarse en la rúbrica
“Acreedores por operaciones en común”.
— Acciones rescatables. De acuerdo con lo previsto en los artículos 92. bis y 92. ter del
Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas este tipo de acciones incorporan
el derecho de rescate a favor de la entidad emisora, de los titulares de las mismas
o de ambos, pero este peculiar derecho que, hasta el momento, únicamente se
había concedido a los socios en determinados supuestos o actos societarios, no priva
a las aportaciones efectuadas para el desembolso de las citadas acciones de su
condición de capital social. Sencillamente, porque así lo establece la ley mercantil.
Sin embargo, a tenor de la norma internacional de información financiera 32, muy
probablemente las acciones rescatables deban ser consideradas como pasivo financiero.
El nuevo Plan General de Contabilidad así también lo prevé.
— Financiación subordinada. El artículo 20. 1. g) del Real Decreto 1343/1992, de 6 de
noviembre, la califica implícitamente como deuda ya que sitúa a las obligaciones subordinadas
“... a efectos de la prelación de créditos... detrás de todos los acreedores
comunes...”.
— Préstamos participativos. La disposición adicional segunda de la Ley 10/1996 los
considera “... patrimonio contable a los efectos de reducción de capital y liquidación
de sociedades...”, de manera tal que, con carácter general, los préstamos participativos
pertenecen al endeudamiento. En este sentido se ha pronunciado la Consulta
de la Dirección General de Tributos de 9 de octubre de 1997.
— Participaciones preferentes. Las participaciones preferentes estaban mencionadas
en la redacción original del artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes
de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los
intermediarios financieros. Sin embargo, no se hacía mención a su régimen jurídico,
tal vez porque no se emitían por entidades constituidas en España. La Ley 19/2003,
ha establecido el régimen financiero y fiscal, aunque no mercantil, de las
participaciones preferentes. Las participaciones preferentes dan derecho a percibir
una remuneración predeterminada de carácter no acumulativo, si bien su pago está
condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito
dominante o el grupo de entidades de crédito consolidable. Tienen carácter
perpetuo, aunque el emisor puede reservarse el derecho de amortización a partir del
quinto año, y no otorgan derechos políticos ni el de suscripción preferente.
Las participaciones preferentes, considerando su naturaleza jurídica, forman parte
del endeudamiento, aunque a efectos de la legislación financiera puedan ser consideradas
como recursos propios. Por esta razón, la Ley 19/2003 califica las rentas de
las mismas como derivadas de la cesión a terceros de capitales propios, teniendo,
por tanto, la consideración de gasto fiscalmente deducible a efectos de la determinación
de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades. La calificación fiscal no
es caprichosa ni portadora de un beneficio o privilegio fiscal. Por el contrario, responde
a la verdadera naturaleza de esta fuente financiera, tanto si se adoptan criterios
de calificación mercantiles como puramente contables.
Para calificar una relación contractual como propia del contrato de sociedad o, diversamente,
generadora de un derecho de crédito, la doctrina mercantilista ha utilizado, como ya sabemos,
cinco criterios: configuración de la retribución, duración de la relación jurídica, derechos políticos,
derechos de suscripción preferente, y derechos sobre el haber social.
— 32 —

Instituto de Estudios Fiscales
La retribución correspondiente al capital aportado bajo un contrato de sociedad es la participación
en los beneficios sociales. La retribución del titular del derecho de crédito son los intereses,
y éstos se calculan en función de una regla predeterminada denominada tipo de interés. La percepción
de intereses puede supeditarse a la obtención de beneficios por parte del deudor, pero esto no
transforma el derecho de crédito en un derecho propio de la condición de socio o accionista. El derecho
de crédito persiste pero la remuneración inherente al mismo está supeditada a una condición. La
participación preferente otorga un interés condicionado a la existencia de beneficios.
La duración de la relación jurídica del contrato de sociedad es indefinida en el tiempo, en
tanto que el derecho de crédito tiene, en principio, señalado un vencimiento, como así se desprende
del artículo 1753 del Código Civil que impone al deudor la obligación de devolver al acreedor otro
tanto de la misma especie y calidad. El criterio de la duración impediría considerar como derecho de
crédito a aquella relación jurídica que no tiene prevista una fecha de extinción. Sin embargo, la doctrina
no concede un excesivo valor a este criterio porque se viene admitiendo la posibilidad de emitir
obligaciones perpetuas en las que el emisor se reserva la facultad de reembolso o rescate. Existiendo
esta facultad la relación jurídica podrá extinguirse, aunque sea sólo a voluntad del deudor, de manera
tal que es limitada en el tiempo. Por otra parte, a partir de la incorporación a la Ley de Sociedades
Anónimas de las acciones rescatables la característica de continuidad en el tiempo de la posición
jurídica del socio ha quedado extraordinariamente desdibujada. La participación preferente puede ser
rescatada a voluntad de la entidad emisora.
El socio tiene derecho de voto y el titular del derecho de crédito no. Sin embargo, existen
acciones sin voto (arts. 90 y 91 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas), y esto, unido
a que las mismas dan derecho a un dividendo anual mínimo, propicia un acercamiento entre el
titular de las acciones sin voto y el obligacionista. Sin embargo tal acercamiento no debe llevar a entender
que uno y otro se hallan frente a la sociedad en la misma posición jurídica, ya que las acciones
sin voto, además de dar derecho al dividendo mínimo, que fácilmente podría asimilarse a un interés
supeditado a la obtención de beneficios, también dan derecho al dividendo ordinario. La participación
preferente no otorga derecho de voto.
El socio tiene derecho de suscripción preferente y el titular del derecho de crédito, en principio,
no lo tiene. Pero este criterio tampoco es decisivo para trazar la frontera entre la situación jurídica
del socio y del acreedor, porque las acciones sin voto cotizadas pueden no tener derecho de suscripción
preferente (art. 91. 4 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas) y las obligaciones convertibles
otorgan el derecho de suscripción preferente (art. 293 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas). La participación preferente no otorga derecho de suscripción preferente.
Finalmente, el socio tiene derecho a participar en el reparto del haber líquido social (art. 48. 2.
a) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas) si bien los titulares de las acciones rescatables
podrán no participar en dicho reparto si antes de la disolución de la sociedad se ha producido la amortización,
lo que viene a suponer una especie de participación en el haber social. El titular del derecho de crédito
no participa en la distribución del haber social, sin perjuicio de obtener la devolución del principal y los
intereses devengados. La participación preferente no otorga derecho a participar en el haber social.
De los cinco criterios expuestos el que aparece como verdaderamente decisivo es el de la
participación en los beneficios, y su corolario, esto es, la participación en el reparto del haber social. En
efecto la participación en los beneficios de manera plena es una característica que sólo concurre en la
posición jurídica del socio. El socio participa ilimitadamente de los beneficios con independencia que los
mismos se distribuyan o se acumulen en reservas, en tanto que el obligacionista no participa en los
beneficios, aunque su remuneración pueda estar condicionada a la obtención de los mismos.
La conclusión precedente entronca perfectamente con la definición del contrato de sociedad
del artículo 1665 del Código Civil, a cuyo tenor “... dos o más personas se obligan a poner en
común dinero, bienes o industrias, con ánimo de repartir entre sí las ganancias...”. En el contrato de
sociedad las partes buscan obtener y repartir el beneficio, de manera tal que el socio tiene un derecho
ilimitado sobre el beneficio, lo que no ocurre en el titular del derecho de crédito el cual ostenta el
derecho a una retribución predeterminada aunque pueda estar condicionada a la obtención de beneficios
por parte de la entidad deudora.
— 33 —

Si proyectamos los anteriores criterios sobre las participaciones preferente se llega a la
conclusión de que las mismas no determinan, en su titular, la posición jurídica propia del socio, accionista
o participe, de manera tal que la calificación fiscal prevista en la Ley 13/1985, según redacción
de la Ley 19/2003, es congruente con la naturaleza jurídico-mercantil del rendimiento.
Tal naturaleza permite que las participaciones preferentes hayan cotizado en el mercado de
renta fija AIAF, mediando acuerdo en tal sentido de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, debiendo
recordarse que, a tenor de lo previsto en el artículo 46 de la Ley del Mercado de Valores, no podrían
cotizar en aquel mercado si tuvieran la consideración de acciones o valores convertibles en ellas.
Por otra parte, a tenor de la norma internacional de información financiera 32, las participaciones
preferentes deberán ser consideradas como pasivos financieros, puesto que obligan a pagar una
cantidad de dinero fijo al emisor y no conceden derechos sobre los activos minorados en los pasivos.
El emisor está obligado a pagar la remuneración, sobre el mismo pesa una obligación en
el sentido del artículo 36. 1. b) del Código de Comercio, de manera tal que se trata de un pasivo financiero
o endeudamiento.
Una vez identificadas las rúbricas del pasivo constitutivas de endeudamiento tan sólo se
tomarán, a los efectos de la subcapitalización, aquellas que reúnan las siguientes características:
— Estar concertadas, directamente o indirectamente, con personas o entidades vinculadas
no residentes en territorio español, incluso cuando la relación de endeudamiento
tenga el carácter indirecto.
— Ser remuneradas.
— Tener carácter neto.
5.2.1.2. El endeudamiento indirecto
Sin duda uno de los problemas más acuciantes de la norma antisubcapitalización es definir
lo que debe entenderse por endeudamiento indirecto. El endeudamiento indirecto es aquel que
se contrae bien frente a residentes (vinculados o no) o frente a no vinculados (residentes o no), pero
que por estar asociado a otra operación financiera encubre un endeudamiento directo, vinculado con
no residentes. El endeudamiento indirecto es, pues, una situación en la que un endeudamiento no
afectado por la norma antisubcapitalización realmente encubre otro sí afectado por dicha norma.
El supuesto a analizar es el de préstamos recibidos de entidades de crédito (no vinculadas).
En este caso el endeudamiento indirecto se produce cuando el préstamo o crédito está respaldado
por otra operación financiera de sentido inverso realizado por una entidad vinculada no residente.
Entidades de crédito no residentes.
– Préstamos y créditos no asociados a otra ope-
– ración financiera con entidad vinculada................... Endeudamiento no vinculado.
– Préstamos y créditos respaldados con operacio-
– nes financieras asociadas (depósitos, garantías)
– concertadas con vinculadas no residentes.............. Endeudamiento indirecto vinculado.
Entidades de crédito residentes.
– Préstamos y créditos no asociados a otra ope-
– ración financiera con entidad vinculada................... Endeudamiento no vinculado.
– Préstamos y créditos respaldados con operacio-
– nes financieras asociadas (depósitos, garantías)
– concertadas con vinculadas no residentes.............. Endeudamiento indirecto vinculado.
— 34 —

Instituto de Estudios Fiscales
El endeudamiento indirecto típico se produce cuando la entidad de crédito prestamista recibe,
a su vez, un préstamo o un depósito de una entidad no residente, vinculada con la entidad prestataria.
Un caso diferente es aquel en que la operación de respaldo asociada es una garantía.
En tal supuesto, si la entidad de crédito prestamista es residente no hay fuga al exterior de bases
imponibles, porque el gasto financiero de la prestataria se compensa con el ingreso financiero de la
entidad de crédito, y la garantía no determina coste. Sin embargo, bajo ciertas circunstancias, ello no
es obstáculo para la existencia de endeudamiento indirecto vinculado.
La consulta de la Dirección General de Tributos de 20 de marzo de 1998 aborda la cuestión
del endeudamiento indirecto mediante aval estableciendo que las normas antisubcapitalización
“... también se aplican en los casos de endeudamiento indirecto, cuando la entidad no residente vinculada,
si bien no es prestamista, en última instancia asume el riesgo derivado de la posible insolvencia
del deudor, lo que sólo podrá ser constatado considerando el conjunto de circunstancias de cada
supuesto: estructura financiera de la entidad prestataria, situaciones en que deba hacerse efectivo el
aval...; y será ilustrativo constatar si en el mercado se hubiera producido... esta operación de endeudamiento
que determine una relación entre fondos ajenos y fondos propios en la entidad prestataria y
con la concurrencia de otra entidad no vinculada con aquella que hubiera aceptado participar en la
operación como avalista...; la invocación de las normas de subcapitalización, cuando se trata de endeudamiento
indirecto, debe atender a la relación de vinculación entre prestatario y la persona con
quien se encuentre en dicha relación... por lo que resultarían indiferentes las circunstancias que concurran
en este último, y en particular las relativas a su residencia fiscal...”.
La consulta parcialmente transcrita considera que la concesión de un aval es calificable
de endeudamiento indirecto, y también que, en este caso, es indiferente la residencia de la entidad o
persona prestamista, que, generalmente, será una entidad de crédito. Por tanto si la prestamista, sea
o no entidad de crédito, es residente en territorio español, no por tal circunstancia será inaplicable la
norma antisubcapitalización.
La consulta de la Dirección General de Tributos de 20 de junio de 2001 ha reiterado que
el aval puede ser considerado como endeudamiento indirecto, siendo indiferente la residencia de la
entidad prestamista, pero ha añadido que cuando “... la entidad vinculada no residente no ofrecía
garantías formales y concretas, con fuerza ejecutiva, sino tan sólo la confianza que genera el volumen
(¿de operaciones?) y la solvencia demostrados hasta ese momento, la posible insolvencia del
deudor residente no queda jurídicamente cubierta por aquella, por lo que no cabría hablar de endeudamiento
indirecto con él...”.
Una interpretación expansiva del criterio mantenido en esta consulta dejaría fuera del concepto
de endeudamiento, entre otros, los casos en los que la matriz remite cartas a la entidad de crédito
en las que afirma su interés en la continuidad de las actividades de la filial financiada, pues esto no es una
garantía formal y concreta. También quedaría fuera del endeudamiento indirecto aquel caso en el que, a
tenor de una cláusula del contrato, el préstamo se cancela si la entidad matriz vende su participación en la
filial, pues no estamos ante una garantía formal y concreta sino ante una condición resolutoria.
La realidad es que la entidad de crédito entiende que, aunque formalmente esté concediendo
el crédito a una filial española de un grupo multinacional, sustancialmente lo está haciendo al
grupo, y su garantía es la consistencia de dicho grupo.
En este sentido, la resolución del TEAC de 10 de junio de 2004, ha formulado una interpretación
mucho más amplia del perímetro que abarca el endeudamiento indirecto. En efecto, en relación
con las denominadas letras o cartas de conformidad, las cuales, en sentido estricto no crean una relación
jurídica de garantía, la resolución afirma que “... de las cartas de conformidad cuyo texto original y
traducido consta en el expediente, se deduce que la sociedad matriz emite una carta a favor del prestamista
que consiste, básicamente, en un conjunto de declaraciones orientadas no sólo a transmitir
confianza, sino también a asegurar el cumplimiento de la operación; así, se manifiesta que la participación
en el capital social se va a mantener hasta que se reembolse el préstamo, que se hará todo lo posible
para que la filial cumpla con los compromisos adquiridos con el destinatario de la carta y se
adoptarán las medidas de carácter financiero necesarias para tal fin...”. En rigor, las manifestaciones
— 35 —

que expresamente constan en las cartas de conformidad y que reproduce la resolución, no generan una
relación jurídica de garantía. En efecto, expresiones tales como “... accedemos y entendemos que su
decisión de otorgar facilidades financieras a X, España. S. A., está sujeta a la confianza que otorga esta
carta... o... por la presente asumimos que mientras que X, ESPAÑA, S. A. esté endeudada con ustedes,
no venderemos ni dispondremos de ninguna otra forma de ningún capital social de X, ESPAÑA, S. A. y
les confirmamos que si en algún momento tuviéramos la intención de cambiar nuestro accionariado en
X, ESPAÑA, S. A., les informaríamos al respecto, si así lo solicitan, con el fin de que las facilidades de
crédito pudieran darse por reembolsadas o renegociadas...”, no determinan que la entidad emisora de
las cartas de conformidad asuma formalmente una posición jurídica de garante.
La resolución del TEAC de 10 de junio de 2004, ha venido a ser confirmada por la sentencia
de la Audiencia Nacional de 9 de octubre de 2006, la cual ha apreciado la existencia de endeudamiento
indirecto cuando media la denominada carta de patrocinio. La sentencia concluye que
“... existe endeudamiento indirecto aunque en la operación intervenga un tercero no residente puesto
que en realidad es la propia empresa matriz la que está garantizando la financiación a su filial que se
está endeudando en cantidades muy superiores a lo que podría obtener en el mercado habitual. Para
ello es preciso que la sociedad matriz asuma el riesgo derivado de la posible insolvencia, y así en el
conjunto de la operación de subcapitalización, se emplea la llamada carta de patrocinio, carta de aseguramiento
en definitiva. Esta carta de patrocinio no es una fianza ni un aval en sentido técnico, pero
es una forma de garantía, de aseguramiento del crédito. Esta carta de compromiso tiene ese contenido
de aseguramiento que el recurrente niega y se desprende de la lectura de la misma. En esa carta
de título original letter of comfort o carta de seguridad, se expresa que la entidad matriz conoce las
facilidades de crédito que se están concediendo a la filial 40 millones de francos suizos, y acepta la
matriz esos compromisos y añade: “por la presente asumimos que mientras que la filial esté endeudada
con ustedes, no venderemos ni dispondremos de ninguna otra forma de ningún capital social de
la filial y les confirmamos que si en algún momento tuviéramos la intención de cambiar nuestro accionariado
en la filial les informaríamos al respecto, si así lo solicitan, con el fin de que las facilidades de
crédito pudieran darse por reembolsadas o renegociarse”. Y añade: “Accedemos y entendemos que
su decisión de otorgar facilidades a la filial está sujeta a la confianza que otorga esta carta”.
“Es una carta de confianza que sin las garantías técnicas de una fianza o un aval, garantiza
la operación, puesto que la estructura financiera de la prestataria, sus circunstancias económicas,
permiten considerar que existe insolvencia tras los compromisos adquiridos y que sin esta carta de
patrocinio dado su situación financiera no hubiera conseguido...”
Es interesante señalar que, pese a ser residente en Luxemburgo la entidad de crédito
que efectúa el préstamo, la sentencia alude al convenio hispano-suizo, por cuanto la entidad que libró
la denominada carta de patrocinio era residente en Suiza, todo lo cual es congruente con el contenido
del endeudamiento indirecto.
Esta visión amplia del endeudamiento indirecto es muy importante. En el límite, permitiría
incluir como tal a buena parte de la financiación bancaria, sea de entidades de crédito residentes o no.
El criterio contenido tanto en la resolución del TEAC como en la sentencia de la Audiencia
Nacional es especialmente relevante en el caso de entidades holding. Una carta de compromiso
en el sentido de que se va a mantener la participación mientras no se reembolse el préstamo, o una
cláusula contractual según la cual la relación de préstamo se extinguirá si se vende la participación,
equivale a garantizar el crédito concedido por la entidad de crédito.
El crédito, en tales condiciones, carece de garantía formal. Sin embargo, la entidad de
crédito es consciente de que el reembolso deriva de los frutos civiles de las acciones y participaciones
mantenidas por la entidad holding, y, en último caso, del valor liquidativo de las mismas. Por ello,
la promesa de mantenimiento de la participación sobre la holding por parte de la matriz equivale a
una garantía concedida por la misma sobre el activo de la holding.
En este sentido, una cláusula contractual de extinción del préstamo por no mantener la
participación, o una promesa de mantenimiento de la participación, aceptando como causa de extinción
del préstamo el incumplimiento de la misma, puede determinar que la financiación bancaria haya
de ser calificada como endeudamiento indirecto.
— 36 —

Instituto de Estudios Fiscales
En el ámbito de lo civil, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2007,
haciéndose eco de la sentencia, de ese mismo tribunal, de 30 de junio de 2005, ha establecido un conjunto
de criterios en relación con las llamadas cartas de patrocinio o cartas de confort. Así distingue
entre cartas fuertes y cartas débiles. Las primeras pueden entenderse como contrato atípico de garantía
personal con un encuadramiento específico en alguna de las categorías contractuales tipificadas en el
ordenamiento jurídico como contrato de garantía, o como contrato a favor de terceros, o como promesa
de crédito, criterio seguido también por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1985,
que lo refiere al contrato de fianza. Para que pueda atribuirse a una carta de patrocinio el efecto propio
de un contrato de garantía se requiere, según la sentencia citada, “... 1) que exista intención de obligarse
la sociedad matriz a prestar apoyo financiero a la filial o a contraer deberes positivos de cooperación
a fin de que la Compañía subordinada pueda hacer efectivas las prestaciones que le alcanzan en sus
tratos con el tercero favorecido por la carta, careciendo de aquella obligatoriedad las declaraciones meramente
enunciativas; 2) que la vinculación obligacional resulte clara, sin que pueda basarse en expresiones
equívocas, por aplicación analógica de los requisitos de la declaración constitutiva de la fianza
del artículo 1827 CC (LEG 1889, 27); 3) que el firmante de la carta tenga facultades para obligar al patrocinador
en un contrato análogo al de fianza; 4) que las expresiones vertidas en la carta sean determinantes
para la conclusión de la operación que el patrocinado pretenda realizar, y 5) que la relación de
patrocinio tenga posición de accionista mayoritario de la patrocinadora en la patrocinada, haciendo referencia
además a que la traslación de responsabilidad sólo admisible en casos excepcionales que dichas
cartas significan tienen su actuación propia en la esfera de los créditos bancarios solicitados por la sociedad
filial, con promesa de garantía asumida por la sociedad cabeza de grupo...”.
La calificación del endeudamiento bancario asistido de una carta fuerte de patrocinio como
endeudamiento indirecto en el sentido del artículo 20 del TRIS, ensancha notablemente su perímetro.
5.2.1.3. El endeudamiento remunerado
El endeudamiento a tomar en consideración es el remunerado, de manera tal que las
cuentas de pasivo que carezcan de remuneración no serán tomadas en consideración. La consulta de
la Dirección General de Tributos de 20 de junio de 2001 ha precisado que las deudas comerciales no
remuneradas no se incluirán en el cálculo de la subcapitalización, pero también ha recordado que, de
acuerdo con lo previsto en el Plan General de Contabilidad, “... cuando en atención al plazo de pago
deba considerarse que el nominal de la deuda comercial asumida incluye intereses, ésta debe ser
incluida en el cálculo de la subcapitalización...”.
Este criterio también es válido en relación con el nuevo Plan General de Contabilidad. En
suma, aunque no haya pactado un interés explícito, el endeudamiento será remunerado si motiva un
gasto financiero en contabilidad.
5.2.1.4. El endeudamiento neto
Finalmente, es posible que la entidad sujeta a la norma antisubcapitalización sea titular
de derechos de crédito frente a otras entidades vinculadas no residentes. En este caso debe tomarse
la cifra resultante de compensar créditos y deudas.
Esta compensación debe hacerse según los siguientes criterios:
— La compensación exige que crédito y deuda están remunerados.
— La compensación puede ser individual o global. Nos inclinamos por la global. Es decir
todos los créditos remunerados contra todas las deudas remuneradas.
La consulta de la Dirección General de Tributos de 4 de septiembre de 2001 aborda la
cuestión de un préstamo redistribuido por la entidad prestataria residente, recibido de la entidad matriz
no residente, a otra entidad filial residente, afirmando que “... la expresión endeudamiento, directo
o indirecto, debe entenderse entre una entidad residente (la primera prestataria) y la no residente, sin
que se vea afectado por el destino que se dé a ese capital por la entidad residente que lo percibe...
— 37 —

por tanto la entidad consultante no puede tomar, a los efectos de realizar el cálculo previsto en el
artículo 20 de la Ley 43/1995, la diferencia entre el préstamo recibido de su matriz americana y la
parte del mismo represtado a su filial española... asimismo, en el caso planteado, debe tenerse en
consideración que existe un endeudamiento indirecto entre la matriz no residente y la entidad filial de
la consultante a la que se ha represtado parte del préstamo... la recalificación... tiene lugar en la entidad
consultante (primera prestataria) al ser ésta la que satisface los intereses a su matriz no residente,
aun cuando las condiciones de subcapitalización se valoren en la entidad filial de la consultante a
los que se ha represtado parte del préstamo...”.
De esta consulta se desprenden los siguientes criterios:
— La primera prestataria, en virtud del préstamo recibido de la matriz no residente ha
podido incurrir en subcapitalización, sin que la concesión del préstamo a su filial minore
el endeudamiento. Esto es lógico porque el endeudamiento neto remunerado
se mide en relación con las entidades no residentes vinculadas.
— La segunda prestataria se halla en relación de endeudamiento indirecto con la prestamista
vinculada no residente, pero la corrección pertinente se produce en la primera
prestataria, aunque ella, por sí misma, no incurra en subcapitalización.
— Es posible, por tanto, que la primera prestataria incurra en subcapitalización, por sí
misma, y por efecto reflejo de la segunda prestataria. Sin embargo, la corrección por
subcapitalización no parece que deba duplicarse. A tal efecto, únicamente debería
practicarse el mayor de las dos.
5.2.1.5. El estado medio
A los efectos de determinar la “ratio de subcapitalización” tanto el capital fiscal como el endeudamiento
neto remunerado con entidades no residentes vinculadas deben reducirse a su estado
medio. El estado medio es la media ponderada de los diversos saldos que una y otra magnitud presentan
a lo largo del período impositivo, expresándose como resultado de las siguientes operaciones:
∑
∑
∑
∑
ei
⋅ ti
= estado
ti
ci
⋅ t'i
= estado
t'i
medio de endeudamiento
calificado
medio del capital fiscal ( CF)
— 38 —
( e )
e i son los endeudamientos, directos o indirectos, netos remunerados con entidades vinculadas no
residentes.
c i son los capitales fiscales. El momento inicial, según consulta del ICAC, es aquel en el que la escritura
se inscribe en el Registro mercantil, tratándose de actos inscribibles.
t i y t' i son los períodos de tiempo que deben tomarse en cuenta a efectos de la ponderación, habiendo
tantos períodos como variaciones en los saldos del endeudamiento y el capital fiscal, que, obviamente,
no tienen porque ser coincidentes y los más probable es que no lo sean.
Por último debe notarse que el endeudamiento va referido a las entidades vinculadas no
residentes, pero el capital fiscal no es el perteneciente a dichas entidades sino el total. En consecuencia,
la subcapitalización no se produce frente a cada entidad vinculada no residente, sino que es
una situación objetiva, una composición determinada de la financiación, basada, eso sí, en el endeudamiento
mantenido con entidades no residentes vinculadas.
Tratándose de entidades integradas en un grupo fiscal las reglas precedentes no varían
ya que la corrección por subcapitalización debe practicarse en la base imponible individual, según la
consulta de la Dirección General de Tributos 1315/1998.
m

Instituto de Estudios Fiscales
5.2.2. Mandato de la norma antisubcapitalización
El mandato de la norma antisubcapitalización consiste en que “... los intereses devengados
que correspondan al exceso (de endeudamiento) tendrán la consideración de dividendos...”.
Este mandato implica una calificación impuesta por el legislador. Sin embargo también
podría ser la norma antisubcapitalización entendida como una presunción en cuya virtud los intereses
pactados se califican como dividendos, cuya prueba en contrario se encauza a través del procedimiento
previsto en el artículo 20. 3 del TRIS.
Para determinar el importe que se califica como dividendo ha de tomarse aquella parte
de los intereses imputables al exceso de endeudamiento neto remunerado con entidades vinculadas
no residentes reducido a su estado medio sobre el resultado de multiplicar por tres el capital fiscal
también reducido a su estado medio. A tal efecto se propone la siguiente fórmula:
Idv ×
( e − 3 CF)
m = importe
em
— 39 —
calificado como dividendo
Idv es el interés devengado con entidades no residentes vinculadas.
El artículo 20. 1 del TRIS califica los intereses imputables al endeudamiento excesivo
como dividendos. Aunque es una cuestión dudosa, se opina que dicha calificación no solamente tiene
efectos en relación con la determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de la
entidad prestataria, sino que también afecta a otros tributos, como por ejemplo el Impuesto sobre la
Renta de los no Residentes. Como se verá más adelante los comentarios al Modelo de Convenio de
la OCDE ubican a los intereses recalificados como dividendos en el artículo 10 (dividendos).
Para la entidad prestataria el efecto es claro: el interés recalificado como dividendo debe
integrarse con carácter positivo en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.
La entidad prestamista estará sujeta al Impuesto de no Residentes y, en su caso, tendrá
derecho a la aplicación de la exención del artículo 14. 1. h) del TRIRNR, es decir, la relativa a las relaciones
matriz filial intraeuropeas. Para ello deberán cumplirse los requisitos previstos en dicho precepto.
Por el contrario, no será aplicable la exención de la letra c) del mismo apartado y artículo concerniente a
los intereses pagados a personas o entidades residentes en Estados miembros de la Unión Europea.
El Impuesto sobre la Renta de los no Residentes se devenga, tratándose de rendimientos,
“... cuando resultan exigibles o en la fecha de cobro si ésta fuese anterior...”, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 26. 1 del TRIRNR. La calificación del interés como dividendo no parece que
también deba implicar la producción del efecto exigibilidad, de manera tal que habrá de estarse a lo
convenido por las partes respecto de la misma a los efectos del devengo del citado tributo.
5.3. La subcapitalización en el Modelo de Convenio de la OCDE
5.3.1. La norma antisubcapitalización y el principio de libre concurrencia
La OCDE abordó por primera vez la subcapitalización en un informe del año 1987, llegándose
a la conclusión principal de que el fenómeno de la subcapitalización era un aspecto del problema,
más general, de las relaciones entre entidades vinculadas. Las conclusiones de dicho informe
han sido recogidas en los comentarios al artículo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE, formulados
en julio de 1992, de la siguiente manera:
— El artículo 9 (principio de libre concurrencia) no solamente permite corregir los tipos
de interés aplicados en una relación financiera entre partes vinculadas cuando los
mismos no responden a los de mercado, sino también calificar si aquello que se presenta
como préstamo puede ser considerado como tal o debe ser considerado como

una puesta a disposición de fondos de otra naturaleza y, en particular, como una
participación en el capital social.
Es interesante notar que este comentario, aunque de manera indirecta, parece sostener
que la subcapitalización se refiere a una financiación vinculada recibida en
concepto de pasivo financiero, pero que oculta fondos propios.
— El artículo 9 (principio de libre concurrencia) no impide la aplicación de las normas
sobre subcapitalización, en la medida en que su efecto sea asimilar los beneficios de
la entidad financiada a los que hubieran sido obtenidos en una situación de libre
concurrencia.
Es interesante notar que el comentario afirma que las normas internas sobre
subcapitalización podrán aplicarse sin que el artículo 9 del correspondiente convenio
lo impida, pero no dice que el propio artículo 9 sea un remedio contra la
subcapitalización, esto es, una norma directamente aplicable.
— Las normas sobre subcapitalización no deberían tener por efecto determinar un beneficio
gravable superior al que la entidad hubiera podido obtener en condiciones de
libre concurrencia.
Es interesente notar que el comentario no diseña las líneas maestras de una norma
antisubcapitalización admisible, pero sí indica, con rotundidad que sus efectos deben
enmarcarse en el principio de libre concurrencia.
El informe de la OCDE sobre principios aplicables en materia de precios de transferencia
en relación con las empresas multinacionales y las administraciones fiscales (1995), ha establecido
que la aplicación del principio de libre concurrencia se basa “... generalmente en una comparación de
las condiciones en una transacción vinculada con las condiciones en transacciones entre empresas
independientes...”. Dicho informe no establece criterios sobre la manera en como debe aplicarse el
principio de libre concurrencia en materia de subcapitalización, es decir, sobre la manera de establecer
la oportuna comparación. Qué debe compararse y con qué, es algo que está todavía huérfano de
una guía por parte de la OCDE. Desde 2000, un subgrupo de trabajo del grupo 6. o está intentando
elaborar unos criterios que reúnan la aceptación de los Estados miembros. Sus trabajos no han concluido.
A esta cuestión nos referiremos más adelante.
5.3.2. Las consecuencias de la calificación de los intereses como dividendos
La norma antisubcapitalización, en algunos países, determina la calificación o asimilación
de los intereses correspondientes al endeudamiento excesivo como dividendos, en otros se limita
a considerar que aquellos no son deducibles. Dicha calificación suscita dos cuestiones:
— La determinación del artículo del Modelo de convenio aplicable respecto de los intereses
recalificados como dividendos.
— La eliminación de la doble imposición que se produce como consecuencia de que
los intereses no son fiscalmente deducibles en la entidad prestataria, pero sí ingreso
computable en la prestamista.
5.3.2.1. Determinación de la norma aplicable
En relación con el primer efecto, los comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE establecen
que los artículos 10 (dividendos) y 11 (intereses) no impiden asimilar los intereses a los dividendos
en aplicación de las normas internas del país de la entidad prestataria relativas a la
subcapitalización. Por lo tanto si los intereses no deducibles son calificados como dividendos se aplicará
el artículo 10 del Modelo de Convenio y no el 11.
— 40 —

Instituto de Estudios Fiscales
En el comentario 25 del artículo 10, se afirma que “... los artículos 10 y 11 no impiden,
consecuentemente, el tratamiento de este tipo de intereses como dividendos bajo las normas nacionales
sobre subcapitalización aplicadas en el país del prestatario...”, y en el comentario 19 del artículo
11 que “... en situaciones de presunta subcapitalización, en determinadas ocasiones resulta difícil
distinguir entre los dividendos y los intereses, y con el fin de evitar cualquier posibilidad de solapamiento
entre las categorías de rentas comprendidas, respectivamente, en el artículo 10 y en el artículo
11, debe entenderse que el término «interés» empleado en el artículo 11 no incluye elementos de
renta que caen bajo la aplicación del artículo 10...”.
5.3.2.2. Métodos para eliminar la doble imposición generada por la norma antisubcapitalización
La no deducción de los intereses por aplicación de la norma antisubcapitalización determina
la ampliación de la base imponible de la entidad prestataria en el importe de los mismos. Ahora
bien, dicho importe también es renta de la entidad prestamista, de manera tal que, en ausencia de
medidas correctoras, se produciría doble imposición. Las normas del Modelo de Convenio de la OC-
DE definen las técnicas que han de aplicarse para evitar la doble imposición:
— El ajuste de signo contrario, que ha de practicarse cuando se ha efectuado una corrección
del beneficio al amparo del principio de libre concurrencia, según lo previsto
en el artículo 9. 2 del Modelo de Convenio.
— La aplicación de las normas para evitar la doble imposición económica internacional
establecidas, en su caso, en el convenio que sea aplicable.
Cuando media un convenio para evitar la doble imposición por aplicación de una u otra
técnica se podrá eliminar la doble imposición.
Son varios los supuestos que pueden presentarse según que la norma antisubcapitalización
recalifique o no los intereses como dividendos y según cuales sean las técnicas previstas en el
convenio para evitar la doble imposición.
Cuando los intereses son recalificados como dividendos y el convenio prevé la exención de
dividendos (método de exención) o la deducción del impuesto correspondiente al beneficio del que el
dividendo procede (método de imputación), la doble imposición no existirá si el Estado de residencia del
perceptor de los intereses recalificados como dividendos está obligado a aceptar la calificación efectuada
por el Estado de residencia del pagador de dichos intereses, y lo está si concurren dos circunstancias:
— Que el efecto de la calificación de los intereses como dividendos sobre el beneficio
gravable respete el principio de libre concurrencia. El Estado de residencia del precepto
de los intereses puede valorar la concurrencia de tal principio.
— Que la norma del convenio relativa a los métodos para eliminar la doble imposición
económica se aplique respecto de las rentas consideradas como dividendos en el
propio convenio. Así sucederá cuando el artículo 23 se remita al artículo 10, ambos
del Modelo de Convenio, para determinar las rentas sobre las que se aplicarán las
normas para evitar la doble imposición. Por el contrario, si el artículo 23 se remite al
Derecho interno del país en que reside la entidad perceptora de las rentas, a efectos
de la calificación de las mismas, no procederá, como regla general, la aplicación de
las normas para evitar la doble imposición económica internacional. No obstante, el
informe sobre subcapitalización de la OCDE de 1987, entiende que, aún en tal supuesto,
el país en que reside la entidad perceptora de las rentas debería aplicar las
normas para evitar la doble imposición económica internacional si, además de haber
sido respetado el principio de libre concurrencia en la calificación de los intereses
como dividendos, dicho país tiene normas análogas en materia de subcapitalización
o bien entendiera que es adecuado tratar el interés como dividendo.
Cuando los intereses son recalificados como dividendos y el convenio no prevé normas
para evitar la doble imposición económica internacional, la doble imposición podrá superarse si el
— 41 —

país en el que reside la entidad perceptora de los intereses realiza el ajuste a que se refiere el artículo
9. 2 del Modelo de Convenio. Sin embargo el referido país sólo practicará tal ajuste si entiende que el
beneficio gravable resultante de la aplicación de la norma de subcapitalización responde al principio
de libre concurrencia.
Ha de notarse, en este punto, que el Modelo de Convenio de la OCDE no prevé un método
para eliminar la doble imposición económica, limitándose a la doble imposición jurídica.
Cuando los intereses no son recalificados como dividendos sino, simplemente, considerados
fiscalmente no deducibles, la doble imposición debe superarse por la vía del artículo 9. 2 del
Modelo de Convenio, aunque el convenio de que se trate contenga normas para evitar la doble imposición
económica internacional.
El siguiente esquema resume las alternativas para eliminar la doble imposición económica
internacional.
Supuestos
Los intereses son
recalificados como
dividendos
Los intereses no
son recalificados
como dividendos
Métodos para
eliminar la doble
imposición
económica
No métodos para
eliminar la doble
imposición
económica
Se aplican respecto de
dividendos según convenio
(el art. 23 se remite a las
rentas del 10)
Se aplican respecto de
dividendos según legislación
interna
— 42 —
Aplicación del método
Aplicación del método si hay
norma análoga
antisubcapitalización
Ajuste inverso artículo 9
Ajuste inverso artículo 9
Todo ello si el principio de libre concurrencia ha sido respetado en la aplicación de una
norma antisubcapitalización.
5.3.3. La norma antisubcapitalización y el principio de no discriminación
El artículo 24. 4 del Modelo de convenio relativo al principio de no discriminación, prevé
que los gastos pagados por una empresa de un Estado contratante a un residente del otro Estado
contratante sean deducibles en iguales condiciones que si los mismos hubieran sido pagados a un
residente del primer Estado. La norma antisubcapitalización parece incidir plenamente en el supuesto
que proscribe el principio de no discriminación, cuando se aplica exclusivamente en operaciones
transfronterizas. Sin embargo en el comentario número 56 se advierte que el artículo 24. 4 del Modelo
de Convenio no impide al país de la entidad prestataria asimilar los intereses a los dividendos en virtud
de la aplicación de una norma antisubcapitalización en la medida en que los efectos de la misma
sean congruentes con el principio de libre concurrencia. Por el contrario, si tal congruencia no existe y
la norma antisubcapitalización solamente se aplica frente a no residentes, dicha norma sería incompatible
con el principio de no discriminación.
Supuestos
Efectos exclusivamente externos
Respeta el principio de libre concurrencia No discriminación
No respeta el principio de libre concurrencia Discriminación
Efectos internos y externos No discriminación

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El comentario es un tanto extraño, porque no se entiende bien que el cumplimiento del
principio de libre concurrencia determine el cumplimiento del principio de no discriminación 4 .
El artículo 24. 4 tal vez pudiera llevar a entender que una norma antisubcapitalización
que no respete el principio de libre concurrencia es correcta con tal que tenga efectos internos y externos.
Pero una cosa es que no tenga efectos discriminatorios y otra que, en sí misma, sea correcta.
La corrección exige el respeto de ambos principios: no discriminación y libre concurrencia.
Las autoridades fiscales francesas habían venido sosteniendo la compatibilidad de su
antigua norma antisubcapitalización (ratio fija 1’5 debt/equity) con los convenios bilaterales para evitar
la doble imposición. La sentencia Andristz, de la Suprema Corte Administrativa, falló en el sentido de
la violación del principio de no discriminación. Una instrucción de 12 de enero de 2005, estableció que
la norma antisubcapitalización (art. 212 CGI), podría aplicarse en el caso de los convenios concluidos
después de 23 de julio de 1992, fecha de aprobación de los comentarios de la OCDE determinantes
de la compatibilidad de las normas antisubcapitalización con el principio de no discriminación, y ello
porque había de entenderse que la voluntad de las partes negociadoras incorporaba tal criterio.
Por otra parte, también podría afectar a la norma antisubcapitalización el artículo 24. 5
del Modelo de convenio, que proscribe un tratamiento más gravoso para las empresas cuyos socios
sean residentes en el otro Estado contratante. Sin embargo, el comentario número 58 advierte que, el
referido artículo 24. 5, si bien, en principio, parece aplicable a la subcapitalización, está redactado en
términos tan generales que debe jugar un papel secundario respecto de otros artículos, y así, será el
apartado 4 del artículo 24, el que deba aplicarse en orden a discernir la existencia de discriminación
en relación con la norma antisubcapitalización.
5.4. Recientes desarrollos y propuestas a partir de la “ratio fija”
La OCDE ha venido realizando estudios para orientar la construcción de unas normas
antisubcapitalización ajustadas al principio de libre concurrencia. Estos trabajos parten de la consideración
de que una buena parte de los países han establecido sus normas antisubcapitalización en
función de una “ratio fija” (fixed ratio approach), cuya eficacia práctica y compatibilidad con el principio
de libre concurrencia resultan dudosas. Estos trabajos no han fructificado en un informe ni en una
modificación de los comentarios al Modelo.
El sistema de “ratio fija” es utilizado por Francia, entre otros países. El European Tax
Handbook 2003 lo define de la siguiente manera: “... La deducción de intereses pagados a accionistas
no residentes quienes de hecho o de derecho dirigen una compañía o poseen más que el 50 por 100 de
su capital social o derechos de voto está limitada al interés correspondiente al importe de la deuda que
no exceda el 150 por 100 de los recursos propios...”. Esta “ratio fija” se mantiene tras la nueva regulación
aplicable a partir de 1 de enero de 2007, con ciertas matizaciones como más adelante se verá.
La comparación se hace entre el préstamo acordado por el accionista que controla a la
entidad filial francesa y el capital que el mismo posee (capital share), y no los fondos propios (net
equity), sin que sean tomadas en cuenta las financiaciones indirectas (garantías, back-to-back).
La jurisprudencia francesa ha venido entendiendo que la norma antisubcapitalización no
es aplicable respecto de Estados miembros de la Unión Europea o cuando medie convenio para evitar
la doble imposición (que no contenga cláusula de protección de dicha norma). Por otra razón, como
se verá más adelante, Francia a partir de 1 de enero de 2007, ha modificado su norma
antisubcapitalización, aunque conserva el sistema de “ratio fija”.
Por el contrario, el Reino Unido, entre otros países, utiliza un sistema diferente, que la publicación
referida describe de la siguiente manera: “... los intereses de préstamos pagados por una filial
subcapitalizada a la matriz o a otra filial, ambas no residentes, pueden ser recaracterizados como divi-
4 Bruno Gouthière: “Introducción” a A Comparative Study of the Thin Capitalization Rules in the Member States of the European
Union and Certain Other States, European Taxation, sept./oct. 2005.
— 43 —

dendos en la medida en que los mismos excedan de los que serían pagados entre partes no vinculadas
que contratan según el principio de libre concurrencia, tomando en consideración, a estos efectos, la relación
recursos propios/recursos ajenos, el tipo de interés y las condiciones que habrían sido acordadas
entre partes independientes. No hay una ratio fija, pero una ratio de 1/1 es normalmente aceptable...”.
A raíz de la sentencia Lankhorst (C-324/00), el Reino Unido modificó su legislación antisubcapitalización
en el sentido de aplicarla tanto a las entidades residentes como no residentes, debiendo
mediar en ambos casos una participación del 75 por 100.
Estados Unidos utiliza el denominado Earnings Stripping Approach, que es una variación
de la “ratio fija”. Cuando la ratio debt/equity es superior a 1'5, no son deducibles los intereses netos
pagados a no residentes vinculados (o entidades exentas) en la medida que excedan de la mitad de
la adjusted taxable income.
5.4.1. Las deficiencias técnicas de la “ratio fija”
En relación con la eficacia práctica de la “ratio fija” pasamos a realizar un conjunto de
observaciones.
— Es necesario calificar la financiación recibida como préstamo (debt) o recursos propios
(equity). Esta distinción se revela difícil de realizar, porque hay formas de financiación
que aúnan las características típicas de ambas clases de financiación. Se trata del
bien conocido fenómeno de la financiación híbrida. Esta dificultad se acrecienta si
consideramos que la calificación se realiza en función de las normas del país en que
reside la prestataria, sin que exista un conjunto normativo de universal aceptación. Esta
circunstancia acrecienta las posibilidades de conflicto entre el país de la prestataria
y el de la prestamista ya que el país donde reside esta última podría tener dificultades
para admitir la calificación del país en el que reside la entidad primera. Estas dificultades
pueden desembocar en la imposibilidad de eliminar la doble imposición que, en
principio, genera la aplicación de la norma antisubcapitalización, ya que los intereses
recalificados como dividendos tributan en la entidad pagadora de los mismos y también
en la entidad perceptora, de manera tal que, en ausencia de medidas para evitar
la doble imposición, ésta se producirá.
En consecuencia, lo más apropiado es que las normas antisubcapitalización dependan
en la menor medida posible de la calificación de las fuentes de financiación, es
decir, de la distinción entre debt y equity.
— Es necesario establecer una razón que, comparada con la que efectivamente se da en
la prestataria, determine si la misma se halla o no en una situación de subcapitalización.
Si examinamos las normas antisubcapitalización de los diferentes Estados miembros
de OCDE que utilizan el sistema del fixed ratio approach, podemos percibir que existe
una notable dispersión y, además, que determinadas entidades, como las holding, tienen,
en algunos países, una ratio especial menos exigente que el general. La forma en
como han sido determinadas estas ratios parece más bien responder a una decisión de
tipo político que al fruto de un análisis exhaustivo de lo que podríamos denominar estructura
financiera propia de una situación de libre concurrencia. La reforma fiscal de
2002-2004 en Alemania endureció la “ratio fija” general haciéndolo pasar de la proporción
3 a 1 a la proporción 1'5 a 1 y la “ratio fija” de las entidades holding de la proporción
9 a 1 a la proporción 3 a 1, sin que las condiciones del entorno financiero hubieran
variado sensiblemente. Por esta causa las normas antisubcapitalización férreamente
dependientes de una “ratio fija” difícilmente podrán cumplir en todo caso con el principio
de libre concurrencia, como más adelante se explica con mayor detalle.
En consecuencia lo más apropiado es construir la norma sobre subcapitalización sin
hacerla depender de una “ratio fija”.
— 44 —

Instituto de Estudios Fiscales
— Es necesario adoptar medidas antielusión en relación con las operaciones denominadas
back to back.
Cuando la “ratio fija” depende del endeudamiento con entidades vinculadas las normas
antisubcapitalización pueden ser fácilmente burladas mediante la interposición en
la cadena de financiación de uno o varios intermediarios financieros. Habitualmente
las normas antisubcapitalización intentan evitar esta elusión incluyendo también al endeudamiento
vinculado de carácter indirecto. Sin embargo las Administraciones tributarias
encuentran dificultades para identificar dicho tipo de endeudamiento.
Para evitar tal efecto pernicioso en ocasiones se ha propuesto tomar en consideración
tanto el endeudamiento vinculado como el no vinculado. Sin embargo esta solución
tiene el inconveniente de que podrían situar a las normas antisubcapitalización fuera
del contexto de las operaciones vinculadas.
Tomar tanto el endeudamiento vinculado como el no vinculado a los efectos de determinar
la ratio de financiación que corresponde a la prestataria, implica situar el
problema de la subcapitalización fuera del campo de las relaciones financieras entre
entidades vinculadas. En efecto, una norma antisubcapitalización así concebida no
tendría por objeto de análisis las relaciones financieras existentes entre la prestataria
y otra u otras entidades vinculadas con la misma, sino definir, en términos objetivos,
si la estructura financiera de una entidad responde o no al modelo abstracto de
financiación definido por la “ratio fija” legalmente establecido, es decir, el modelo que
legalmente se define, en función de dicha ratio, como aceptable.
La única forma de reconducir al campo de las operaciones vinculadas una “ratio fija”
que tome el total endeudamiento consiste en presumir que la desviación respecto
del mismo se debe al hecho de que la entidad afectada pertenece a un grupo de sociedades.
El fundamento de esta pretensión es dudoso.
— Es necesario adoptar normas en relación con las garantías prestadas por la entidad
matriz o alguna otra del grupo respaldando la financiación independiente de la entidad
filial.
En efecto, la prestataria podría obtener financiación procedente de intermediarios financieros
con la garantía de la entidad matriz, de manera tal que no existiría
endeudamiento vinculado propiamente dicho. La solución podría consistir en
equiparar dicha garantía al endeudamiento vinculado, porque, en último extremo, es
exactamente igual la situación en la que la entidad matriz no residente toma
financiación de un intermediario financiero y facilita posteriormente financiación a la
prestataria que aquella otra situación en la que la prestataria capta la financiación
directamente del intermediario financiero con la garantía de la entidad matriz.
Sin embargo, las Administraciones tributarias pueden encontrar graves dificultades
para constatar la existencia de la garantía concedida por la entidad matriz a favor de
la prestataria que recibe el endeudamiento. Incluso es posible que dicha garantía no
exista formalmente. En efecto, es posible que el intermediario financiero haya concedido
una financiación a la prestataria superior a lo que desde el punto de vista
económico y financiero sería razonable considerando la estructura financiera resultante
en la mencionada entidad, simplemente por el hecho de que pertenece a un
grupo multinacional de reconocida solvencia.
Una manera de resolver el problema consiste en tomar, a efectos de determinar la “ratio
fija”, tanto el endeudamiento vinculado como el no vinculado, pero esto, nuevamente,
situaría la norma de subcapitalización en una posición de discutible compatibilidad
con el principio de libre concurrencia del artículo 9 del Modelo de Convenio.
— Es necesario evitar el cascading. El cascading consiste en convertir préstamos de la
matriz en capital de las filiales sucesivas. Veamos el desenvolvimiento de esta técnica.
— 45 —

F 1 F 2 F 3
C VF2 400 C 100 C VF3 1.600 C 1.400 T 6.400 C 1.600
PM 300 P 1.200 M P 4.800
M
400 400 1.600 1.600 6.400 6.400
La matriz M, ha aportado un capital de 100 y préstamos por importe de 6.300 (300 +
1.200 + 4.800), pero ninguna compañía está subcapitalizada, bajo la hipótesis de
una “ratio fija” 3/1. El cascading ha evitado la subcapitalización. Para evitar esta estratagema
sería preciso definir la relación de subcapitalización sobre un balance
consolidado de las filiales (F 1 F 2 F 3 ), que sería el siguiente:
F F F 1 2 3
T 6.400 C 1.100
P 6.300
M
6.400 6.300
En este supuesto sí existiría subcapitalización.
Sin embargo, el principio de empresa separada o independiente, dificultaría tal consideración,
máxime si tomamos en cuenta que las entidades concernidas pueden estar constituidas en
países diferentes.
5.4.2. Compatibilidad de la “ratio fija” con el principio de libre concurrencia
Por lo que se refiere a la compatibilidad del sistema fixed ratio approach con el principio
de libre concurrencia, debemos observar que el Informe de la OCDE de 1995, sobre principios aplicables
en materia de precios de transferencia, establece un conjunto de guías básicas para aplicar el
principio de libre concurrencia, de entre las que destacamos las tres más pertinentes en relación con
la subcapitalización:
— La aplicación del principio de libre concurrencia se basa, generalmente, en la comparación
de las condiciones de una transacción vinculada con las de una transacción
entre entidades independientes.
— En las transacciones entre entidades independientes la retribución de cada una de
ellas reflejará las funciones que realicen. Por tanto, para determinar si una transacción
vinculada es comparable con otra independiente, es necesario realizar una
comparación de las funciones efectuadas por las partes vinculadas. La comparación
se basa en el análisis funcional.
— El análisis funcional parte de la identificación de las actividades económicas significativas
realizadas por las entidades vinculadas, y, al mismo tiempo, toma en consideración
los riesgos asumidos por las mismas.
Puede observarse que la correcta aplicación del principio de libre concurrencia se basa
en una comparación. En el caso particular de la subcapitalización la comparación debería realizarse,
en principio, entre dos estructuras financieras: la de la entidad perteneciente a un grupo y la de una
entidad absolutamente independiente. Pues bien, la norma antisubcapitalización basada en la técnica
de la “ratio fija” no determina tal comparación. Para ser exactos, determina una comparación entre la
estructura financiera vinculada de la sociedad perteneciente a un grupo sometida a comprobación y
una “ratio fija” legalmente establecido. Esta comparación difícilmente puede ser considerada como
aquella que exige el cumplimiento del principio de libre concurrencia, porque la “ratio fija” raramente
reflejará la estructura financiera de la entidad absolutamente independiente.
La “ratio fija” legalmente establecida es una manifestación, referida a la subcapitalización,
de los denominados “refugios seguros”.
— 46 —

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Con carácter general el Informe de la OCDE de 1995 desestima contundentemente los
“refugios seguros”, porque “... cuando un refugio seguro establece un método simplificado de fijación
de precios de transferencia, será improbable que se corresponda en todos los casos al método más
apropiado a los hechos y circunstancias del contribuyente bajo las disposiciones ordinarias o normales
de fijación de los precios de transferencia... (lo que) podría ser considerado inconsecuente con el
principio de libre concurrencia, que requiere el uso de un método de fijación de precios que sea consecuente
con las condiciones que habrían sido acordadas en el mercado abierto por partes independientes
que hubieren concluido transacciones comparables bajo condiciones comparables...”.
El rechazo que el Informe de la OCDE de 1995 expresa respecto de los “refugios seguros”,
es perfectamente aplicable a la “ratio fija” de la subcapitalización.
5.4.3. Propuestas para adecuar la norma antisubcapitalización al principio de libre concurrencia
De acuerdo con las conclusiones precedentes, una norma antisubcapitalización estará
correctamente construida cuando la misma se fundamente en el análisis comparativo, convenientemente
matizado por el análisis funcional. Por tanto, el objetivo a alcanzar es determinar los medios y
formas más idóneos para aplicar dichos análisis a la estructura financiera de las entidades pertenecientes
a un grupo de sociedades. En esta línea de abordar el problema podemos definir, básicamente,
tres formas de análisis comparativo:
— Comparar la estructura financiera de la entidad sometida a comprobación con la estructura
financiera de una entidad independiente, que tenga una composición del activo
igual o similar, que realice idénticas o análogas operaciones económicas y que
asuma los mismos o parecidos riesgos. No será fácil encontrar esa empresa independiente
que sirva como término de comparación.
— Método del “banquero independiente”. En este método, la norma antisubcapitalización
está estructurada para responder a una pregunta: ¿Habría podido la prestataria
obtener el mismo préstamo de un banquero independiente, considerando su situación
y las condiciones de mercado? Esta pregunta debe aplicarse a todos y cada
uno de los préstamos recibidos de las entidades vinculadas. Este es el sistema vigente
en el Reino Unido.
Considerando que la concesión de préstamos y créditos es el negocio regular de las
entidades de crédito, el método del “banquero independiente” se circunscribe a una
comparación entre el préstamo vinculado y un préstamo proporcionado por las entidades
de crédito a una compañía independiente. En definitiva, bajo este método, las
autoridades fiscales deberían preguntarse si, considerando las condiciones económicas
del prestatario, un banquero independiente habría proporcionado, a una entidad
independiente que reuniera esas mismas condiciones, un préstamo de análogas
características al proporcionado por la entidad vinculada no residente.
El método responde al análisis comparativo, pero tiene el inconveniente de su excesiva
ambigüedad y dificultad de aplicación práctica, porque los factores que toma en
cuenta un banquero para conceder un préstamo son muy variados, no fácilmente
objetivables y sujetos a constantes cambios, aunque sea de matiz.
Nótese que no se trata de determinar si un banquero independiente también hubiera
concedido el crédito a la entidad vinculada, sino si lo hubiera concedido a una empresa
independiente que reuniera las mismas características que la vinculada. En el
primer caso no existiría propiamente análisis comparativo. En el segundo sí, pero las
dificultades de aplicación no son despreciables.
Por esta razón el método del banquero independiente es más lógico que se use como
sustento de acuerdos previos en materia de subcapitalización entre la Administración
y los contribuyentes o como prueba en contrario, a formular por el contribuyente, en
relación con una norma antisubcapitalización establecida sobre criterios más objetivos.
— 47 —

— Comparar la estructura financiera de la entidad sometida a comprobación con la estructura
financiera del propio grupo de sociedades. Este sistema se aplica, con carácter alternativo
al sistema de la “ratio fija”, en Alemania, Francia, Australia, Nueva Zelanda y
Holanda. Esta comparación podría hacerse utilizando de manera simultánea un conjunto
de índices significativos, entre los que se proponen los siete siguientes:
– El primer índice, el más directo e inmediato, pero no por ello menos significativo,
es la relación deuda/capitales propios.
– El segundo índice es la ratio de apalancamiento, definido, como es habitual en
el análisis financiero, como el producto de dos ratios:
Beneficios antes de impuestos
Beneficios antes de intereses e impuestos
– El tercer índice es el fondo de maniobra, definido como:
— 48 —
×
Activos
Capitales propios
Fondo de maniobra = Capitales propios + Exigible a largo plazo −
– El cuarto índice es la ratio de capacidad de devolución de préstamos:
Beneficio neto + Amortizaciones
Préstamos recibidos (no deudas con proveedores)
– El quinto índice es la ratio de garantía:
Activo real
Deudas
– El sexto índice es la ratio de gastos financieros sobre ventas:
Gastos financieros
Ventas
– El séptimo índice es la ratio de cobertura de gastos financieros:
Beneficio antes de interés e impuestos
Gastos financieros
Activo fijo
Los siete índices anteriores, y otros de significación análoga, cuantificados sobre las
magnitudes del balance consolidado del grupo de sociedades y del balance individual de la entidad
sometida a comprobación, permiten identificar los rasgos más significativos de la estructura financiera
de uno y otra, y, sobre la base de los mismos, efectuar el análisis comparativo.
Los índices propuestos incorporan, en sí mismos, magnitudes que reflejan elementos
propios del análisis funcional. En efecto, buena parte de ellos combinan magnitudes que son reflejo
de la actividad y riesgos asumidos por las empresas, como son los beneficios en sus diversas modalidades,
con magnitudes propias de la estructura financiera de la empresa, o bien magnitudes que son
reflejo del tipo de activos utilizados como son las amortizaciones o el valor de los activos fijos también
con magnitudes propias de la estructura financiera.
El resultado del análisis comparativo y funcional realizado a través de los índices propuestos
puede determinar que la entidad comprobada se encuentre subcapitalizada en relación con
el grupo de sociedades al que pertenece. En tal caso, los intereses que correspondan al exceso de
endeudamiento podrán ser considerados como fiscalmente no deducibles.
La comparación de la estructura financiera de una entidad del grupo con la estructura del propio
grupo, a través de los índices precedentes, será tanto más fructífera cuanto más homogeneidad exista

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entre la composición del activo, las operaciones realizadas y los riesgos asumidos de una y otro. Por esta
razón, deberían excluirse del grupo, a estos efectos, las entidades que realizan operaciones financieras,
crediticias y de seguros, es decir, las entidades de crédito, compañías de seguros y otras asimiladas.
El informe Corporate Inversion Transactions: Tax Policy Implications (Tesoro, 2002) se
muestra partidario de evaluar la subcapitalización de una entidad determinada a través de comparar
su estructura financiera con la del grupo de sociedades al que pertenece. En este sentido afirma que
“... para evaluar si el endeudamiento entre partes vinculadas está siendo utilizado como un mecanismo
for earnings stripping, la más relevante investigación puede ser si la entidad residente en US está
desproporcionadamente endeuda en relación con el grupo de sociedades como un todo. Por eso,
puede ser más apropiado comparar la relación debt/equity de la entidad residente en US respecto de
la misma relación del grupo de sociedades mundial del cual aquella es una parte...”.
Las tres formas de realización del análisis comparativo son compatibles entre sí, y pueden
ser aplicadas de manera simultánea. La primera, es decir, la comparación con una empresa independiente,
siendo teóricamente correcta es muy poco operativa. En efecto, para instrumentarla
eficazmente es imprescindible que se disponga de una amplia experiencia estadística respecto de lo
que podríamos denominar estructura financiera normal de mercado. Ahora bien, dada la complejidad
de las actividades económicas, la constante evolución de las mismas, la creciente sofisticación de las
técnicas de cobertura de los riesgos y, en general, la complejidad de los factores que determinan la
solvencia de las sociedades, tal experiencia no existe, o sólo existe respecto de sectores muy concretos.
Una reflexión similar cabe respecto de la segunda.
La tercera es, por el contrario, más asequible, ya que el término de comparación, esto
es, la estructura financiera del grupo de sociedades, es una realidad precisa y, además, reflejada
contablemente en las cuentas anuales consolidadas, las cuales, por otra parte, se redactan habitualmente
de acuerdo con criterios internacionalmente admitidos, como son las normas IASB o las normas
sobre consolidación de la Unión Europea. Además, debe tenerse en cuenta que a partir de 1 de
enero de 2005 los grupos consolidados europeos cotizados formaran sus cuentas consolidadas de
acuerdo con las normas internacionales de contabilidad de la IASB, en aplicación de lo previsto en el
Reglamento 1606/2002 del Consejo y del Parlamento Europeos.
Las tres formas de análisis comparativo están, en realidad, más próximas de lo que pudiera
parecer. En efecto, la estructura financiera del grupo de sociedades es, necesariamente, la estructura
financiera de una empresa independiente, puesto que el grupo de sociedades en sí mismo es una empresa
independiente. La estructura financiera del grupo de sociedades podrá o no ser la óptima desde el
punto de vista financiero, pero lo que es indudable es que es la de una empresa independiente.
5.4.4. Valoración particular del método de la estructura financiera del grupo de sociedades
Este método es la respuesta a la subcapitalización entendida como una situación financiera
anómala, excesivamente inclinada hacia el endeudamiento, impuesta por la sociedad matriz.
Bajo tal consideración la situación de subcapitalización de una entidad se determina
comparando su estructura financiera con la del grupo al que pertenece, de manera tal que la situación
de subcapitalización surgiría cuando aquella estructura financiera estuviere sobrecargada de endeudamiento
(debt) en relación con los recursos propios (equity).
El enfoque que se propone tiene un conjunto de aspectos positivos:
— Se ajusta a la propia realidad financiera del grupo de sociedades, en cuanto tal propia
de la de una empresa independiente, al que pertenece la sociedad respecto de
la que se efectúa el enjuiciamiento de subcapitalización, de manera tal que no sufre
los inconvenientes propios de una “ratio fija”.
— No se precisan normas antielusión en relación con las operaciones back to back, ni
respecto de las garantías, expresas o sobreentendidas, a favor de la entidad filial tomadora
de financiación de intermediarios financieros. En efecto, el enfoque de compa-
— 49 —

ación de estructuras financieras es inmune a este defecto, porque no depende del
endeudamiento vinculado, sino de las estructuras financieras del grupo y de la sociedad
filial. Ahora bien, no por ello el criterio que se propone excede del marco de las
operaciones vinculadas, puesto que se basa en la relación existente en el interior de
un grupo de sociedades entre toda entidad perteneciente al mismo y el propio grupo.
— No sufre los inconvenientes del criterio de la “ratio fija” por causa de la dificultad de
distinguir entre debt y equity. En efecto, puesto que el enfoque se basa en la comparación
de estructuras financieras, lo importante es que los términos de la comparación
sean homogéneos. No es preciso realizar una calificación depurada de la
financiación para distinguir entre debt y equity, sino que basta con que los términos
de la comparación sean homogéneos.
A tal efecto basta con que se apliquen al grupo y a la entidad filial los mismos criterios
para distinguir entre debt y equity, siendo lógico que dichos criterios sean los
que han informado la redacción del balance consolidado.
— No da oportunidad a los gobiernos para que utilicen la norma antisubcapitalización
para atraer actividades, básicamente financieras, ya que no depende de una ratio
legalmente fijada.
Es este un aspecto muy importante. El establecimiento de una “ratio fija” muy poco
exigente puede ser un elemento de competencia fiscal dañina destinado a atraer inversiones,
que, de otra manera, se hubieran localizado en otra jurisdicción fiscal. En
este sentido el enfoque propuesto contribuiría al esfuerzo de la OCDE para contrarrestar
la competencia fiscal dañina (harmful tax competition).
— Evita el cascading siempre que se tome como término de comparación el subgrupo
de la jurisdicción fiscal.
— Se ajusta al principio de libre concurrencia en la medida en que las actividades y funciones
de la entidad sometida a la norma de subcapitalización y del grupo de sociedades
al que pertenece sean relativamente homogéneas. Si tal homogeneidad no se da
una norma de subcapitalización así concebida está próxima a un “refugio seguro”.
En el campo de las desventajas, podemos citar las siguientes:
— Cierta complejidad, puesto que parte de la estructura financiera del grupo, lo cual
obliga a disponer del balance consolidado. No obstante, los grupos multinacionales
pertenecientes a los países miembros de la OCDE están, en su práctica totalidad,
obligados por normas jurídicas a presentar dicho balance ante las autoridades de
control financiero, sea crediticio o de mercado de valores.
— Determina unos beneficios superiores para las entidades filiales de grupos muy capitalizados
en relación con los que determina para las entidades filiales de grupos poco
capitalizados. Este defecto, sin embargo, es propio del Impuesto sobre Sociedades,
que grava más a las entidades o grupos más capitalizados. La superación del mismo,
si lo es, no pertenece al dominio de las normas antisubcapitalización.
Los problemas complejos no admiten, por lo general, soluciones simples, de manera tal
que es conveniente efectuar algunas matizaciones:
— En primer lugar, como ya quedó apuntado anteriormente, el método de la estructura
financiera del grupo funcionará tanto mejor cuanto mayor sea la homogeneidad de
las actividades de las entidades que componen el grupo. En este sentido es útil distinguir
entre grupos financieros, no financieros y mixtos.
Los grupos financieros están sometidos, por regla general, a reglamentaciones
específicas de solvencia, de manera que merecen un tratamiento particular.
— 50 —

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Tratándose de grupos mixtos, las entidades financieras sometidas a reglamentaciones
de solvencia deberían excluirse a los efectos de determinar los índices que caracterizan
la estructura financiera del grupo.
— En segundo lugar, que se trata de un enfoque sin pretensiones de validez universal,
que puede complementar a otros métodos más acordes con el principio de libre
concurrencia, como el del banquero independiente, pero también más difíciles de
aplicar por falta de una empresa independiente comparable.
— En tercer lugar que, en todo caso, debe darse la oportunidad al sujeto pasivo de
probar que su estructura financiera, a pesar e incurrir en subcapitalización en función
de la comparación con la estructura financiera del grupo, es congruente con el
principio de libre concurrencia. A tal efecto el sujeto pasivo debería poder utilizar todos
los medios de prueba que estimase pertinentes.
El método del grupo tiene el inconveniente de guardar un cierto parentesco con el método
de distribución del beneficio consolidado del grupo de sociedades entre las entidades que lo forman.
Dicho método fue considerado contrario al principio de libre concurrencia por el Informe de la OCDE de
1995, sobre principios aplicables en materia de precios de transferencia, porque “... el método de distribución
global mediante fórmulas predeterminadas vendría a producir el efecto de conseguir una tributación
del grupo multinacional de manera consolidada y de esta manera abandonar la teoría de la entidad
separada... no puede, en la práctica, tener en cuenta diferencias geográficas importantes, diferentes
niveles de eficiencia de las compañías ni otros factores... que pueden legítimamente jugar un papel al
determinar la división de beneficios entre las diferentes jurisdicciones fiscales. El principio de libre concurrencia,
por el contrario, tiene en cuenta que una empresa asociada puede ser un centro individualizado
de imputación de beneficios o pérdidas con características específicas...”.
Sin embargo, el método del grupo guarda un estrecho paralelismo con el enfoque que se
contiene en los documentos de trabajo relativos a la determinación de la cifra de capital de los establecimientos
permanentes (capital allocation). Así en el documento Special considerations for applying
the working hypothesis to permanent establishments (PE's) of banks [DAFFE/CFAWPG (2000),
17], se afirma que “... para conseguir la atribución de renta al PE de acuerdo con el principio de libre
concurrencia es necesario otorgar una apropiada imputación al PE del capital de la empresa como un
todo...”, llegándose a la conclusión de que la manera más idónea de efectuar dicha imputación consiste
en “... atribuir el capital regulatorio del banco de acuerdo con los riesgos asumidos sobre la base
de la proporción en la que se hallan los activos del PE ponderados según su grado de riesgo respecto
del total de los activos ponderados en la misma forma de la entidad como un todo...”. Nótese, pues,
que el referido documento propone imputar al establecimiento permanente una parte fundamental de
su estructura financiera –el capital–, en función de una comparación entre el peso en riesgo de sus
activos con el peso en riesgo de los activos de la entidad como un todo.
El método de comparación de estructuras financieras puede ser considerado bien como un
“refugio seguro” o como un método de comparación plenamente acorde con las orientaciones de la
OCDE de 1995. Si las actividades y funciones que realiza la entidad son homogéneas con las que realiza
el grupo de sociedades, estaremos ante un método de comparación, porque el grupo puede ser tomado
como una empresa independiente cuya estructura financiera es de libre mercado. Si no hay
homogeneidad tal método es un “refugio seguro” refinado, superior, en todo caso, a una “ratio fija”.
5.4.5. El método del reparto de costes financieros
Este método también hace frente a la subcapitalización entendida como una situación financiera
anómala, excesivamente inclinada hacia el endeudamiento, impuesta por la sociedad matriz.
Por tanto, guarda un cierto parentesco con el examinado en el apartado anterior.
En esencia consiste en entender que el grupo de sociedades, en su conjunto, paga a
terceros una determinada carga financiera, por los pasivos financieros captados para financiar sus
actividades, de manera tal que la norma antisubcapitalización tendría por objeto establecer las reglas,
a efectos fiscales, de la distribución de esa carga financiera.
— 51 —

Las reglas de distribución de la carga financiera podrían pivotar sobre el valor razonable
de los activos consolidados poseídos por cada empresa del grupo, ponderados por el grado de riesgo
y/o por la distribución temporal de los flujos de efectivo, o cualquier otro relacionado con el activo y
actividades empresariales.
Este método recuerda al reparto de costes comunes entre las empresas del grupo, cuya
aceptación a efectos del principio de libre concurrencia se desprende del Informe de la OCDE sobre
principios aplicables en materia de precios de transferencia (1995). A tenor de este informe, un
acuerdo de reparto de costes permite a las empresas, de una parte, distribuir los costes y los riesgos
de producción o de la obtención de bienes, servicios o derechos, y de otra, determinar la naturaleza y
el alcance de los intereses de cada uno de los participantes en estos bienes, servicios o derechos.
El Informe de la OCDE no se refiere al reparto de gastos financieros en cuanto costes
comunes. Esto es lógico, porque la carga financiera se deriva del pasivo financiero, y este está contablemente
asignado a cada empresa del grupo y se refleja en sus cuentas individuales. Por tanto, no
es preciso establecer en relación con tal coste, un acuerdo de reparto. No hay, formalmente, nada
que repartir. En consecuencia, no es claro que una potencial norma antisubcapitalización basada en
el método del reparto de costes pueda cumplir con el principio de libre concurrencia, en los términos
previstos en el Informe de la OCDE. Por el contrario, en el estado y situación actuales de los principios
de empresa separada y libre concurrencia, según la doctrina de la OCDE, lo más probable es
que una norma antisubcapitalización así concebida fuera tildada de “refugio seguro”. Sin embargo,
esta conclusión no la descalificaría, en relación con los convenios para evitar la doble imposición,
siempre que se concediera al sujeto pasivo la posibilidad de prueba en contrario.
En cuanto a sus ventajas técnicas, por relación a la “ratio fija”, son las mismas que las
analizadas en el apartado anterior.
El presente capítulo se cierra con un apartado destinado a sugerir un nuevo enfoque de
la subcapitalización.
5.4.6. La atribución del capital al establecimiento permanente
De todo punto similar a la cuestión examinada en el apartado precedente es la concerniente
a la atribución al establecimiento permanente de una cifra de capital, pues de dicha atribución depende
el importe de los intereses que serán tomados en consideración a efectos de determinar la base
imponible imputable al mismo de acuerdo con el principio de libre concurrencia. Tras un largo período
de trabajos preparatorios la OCDE se ha pronunciado sobre la materia en el informe titulado Report on
the attribution of profits to permanent establishments, “Parts I (General Considerations), II (Banks) and III
(Global Trading)”, july 2008. Seguidamente se resumen las líneas maestras de dicho informe:
— La atribución de una cifra de capital al establecimiento permanente es absolutamente
necesario para asegurar la tributación en régimen de empresa separada asistido
por el principio de libre concurrencia, de manera tal que una vez atribuidos al establecimiento
permanente los activos y los riesgos de la empresa que le correspondan
ha de determinarse la medida en que el capital de la misma se precisa para cubrir
tales activos y hacer frente a los riesgos. Así, por consiguiente, lo primero es atribuir
activos y riesgos al establecimiento permanente, y posteriormente determinar la cifra
de capital (apdos. 137 a 141).
— Al efecto de la determinación de la cifra de capital atribuible al establecimiento permanente
se proponen los siguientes métodos: The capital allocation approach; Economic
capital allocation approach; Thin capitalisation approach; Safe harbour approach-
Quasi thin capitalisation/regulatory minimum capital approach; Other methods.
— El primer método persigue efectuar una atribución de capital de acuerdo con el montante
de los activos controlados y riesgos asumidos por el establecimiento permanente,
sobre la base de la proporción en que se encuentran respecto de los activos y
— 52 —

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riegos de la empresa como un todo, de manera tal que si el establecimiento permanente
tiene el 10 por 100 de los activos y los riesgos de la empresa le será atribuido
el 10 por 100 de la cifra del capital de la empresa. Bajo la hipótesis de que la empresa
tenga una estructura financiera consistente con la mantenida por empresas comparables
independientes la atribución de capital así realizada será acorde con el
principio de libre concurrencia. No obstante, podría haber distorsiones si las actividades
del establecimiento permanente difieren sustancialmente de las de la empresa
(apdos. 155 a 161).
— El segundo método se predica especialmente de las entidades de crédito. Consiste
en determinar la cifra de capital imputable al establecimiento permanente en función
de los riesgos asumidos, con independencia de la cifra de capital de la empresa
(apartado 162).
— El tercero consiste en imputar al establecimiento permanente el mismo importe de
capital que sería exigible de acuerdo con las normas fiscales a una empresa independiente
que ejercitase idénticas o similares actividades. El primer paso sería identificar
a los activos y riesgos atribuibles al establecimiento permanente, lo que
determinaría una cifra de financiación, y el segundo distribuir esa cifra de financiación
entre capital y pasivos financieros. A tal efecto, podría tomarse en consideración
la estructura de capital de la empresa como un todo y la estructura de capital de
las empresas independientes que realizan idénticas o similares actividades a las del
establecimiento permanente (apdos. 163 a 168).
— El cuarto método consiste en exigir al establecimiento al menos la misma cifra de
capital requerida por disposiciones de carácter regulatorio en el país en el que opera.
Obviamente, este método sólo es aplicable cuando existan disposiciones regulatorias
(apdos. 169 a 172).
Como resumen, cabe señalar que la atribución del capital al establecimiento permanente
es un paso fundamental en el proceso de determinación de sus beneficios, y que tal atribución debe
estar guiada por el principio de libre concurrencia, si bien en el Informe de la OCDE no se propone un
método único sino un conjunto de ellos.
5.5. Compatibilidad del artículo 20 del TRIS con los convenios para evitar la doble imposición
Examinamos la cuestión en relación con la situación normativa existente antes y después
de la Ley 24/2001.
5.5.1. Situación anterior a la Ley 24/2001
Como ya se expuso anteriormente, de los comentarios al artículo 9 del Modelo de Convenio
de la OCDE se desprende que las normas antisubcapitalización son compatibles con los convenios
para evitar la doble imposición si dichas normas se ajustan el principio de libre concurrencia.
También se advirtió que las normas antisubcapitalización basadas en la técnica de la “ratio fija” o
“refugio seguro” no eran conformes con el principio de libre concurrencia. Sin embargo, si se concede
al contribuyente la facultad de probar que sus relaciones financieras con las entidades no residentes
vinculadas se ajustan al principio de libre concurrencia, una norma antisubcapitalización basada en
una “ratio fija” sí sería compatible con los convenios para evitar la doble imposición. Una norma así
concebida implicaría una presunción susceptible de prueba en contrario, siendo así que los comentarios
al artículo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE advierten que “... casi todos los países opinan
que la inversión de la carga de la prueba (en materia de operaciones vinculadas) no constituiría medida
discriminatoria en el sentido del artículo 24...”.
Vistas así las cosas la compatibilidad de la norma antisubcapitalización del artículo 20
del TRIS con los convenios para evitar la doble imposición, descansa en la idoneidad del procedi-
— 53 —

miento establecido en el apartado 3 del mismo para ser entendido como habilitante de una facultad
concedida al contribuyente en orden a establecer la prueba anteriormente descrita.
El procedimiento del artículo 20. 3 del TRIS, está dirigido a establecer un coeficiente de
subcapitalización diferente del legalmente establecido, en base a una propuesta fundada “... en el
endeudamiento que el sujeto pasivo hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado de
personas o entidades no vinculadas...”.
Las características de este procedimiento son las siguientes:
— Se abre a iniciativa del contribuyente.
— Debe mediar convenio para evitar la doble imposición y reciprocidad.
— Su objetivo es establecer un coeficiente de subcapitalización superior al legalmente
previsto.
El coeficiente legalmente establecido está, implícitamente, basado en una presunción. En
efecto, el legislador presume que hasta el coeficiente 3 el endeudamiento vinculado es un endeudamiento
normal de mercado, en el sentido de que el sujeto pasivo podría haberlo obtenido igualmente de
entidades independientes. El sujeto pasivo puede probar que puede obtener un endeudamiento normal
de mercado que, puesto en relación con el capital fiscal, determine un coeficiente superior a 3. De esta
manera el coeficiente 3 legalmente establecido se convierte en la expresión de una presunción iuris
tantum: hasta 3 la estructura financiera responde al principio de libre concurrencia, al mercado, por tanto
el beneficio también es de mercado y no debe corregirse; por encima de 3 se presume que la estructura
financiera, por causa del endeudamiento vinculado, no es de mercado, esto es, que no es respetuosa
con el principio de libre concurrencia, pero esta presunción admite prueba en contrario a cargo del sujeto
pasivo. En este sentido podría entenderse que el procedimiento del artículo 20. 3 permite asegurar el
cumplimiento del principio de libre concurrencia a través del establecimiento de un nuevo coeficiente.
Debe advertirse, sin embargo, que la doctrina mayoritaria estima que la norma antisubcapitalización
del artículo 20 del TRIS no es compatible con los convenios para evitar la doble imposición.
El profesor Palao resume los argumentos de la doctrina:
— Que el procedimiento reglamentario no tiene por objeto el examen ex post de la adecuación
o inadecuación al principio de libre concurrencia del coeficiente legal de subcapitalización
en un caso concreto, sino la fijación ex ante de un coeficiente alternativo. La
naturaleza de la resolución que, en su caso, le ponga fin es más bien normativa.
— Que la exigencia de que la propuesta se fundamente en el endeudamiento que el
sujeto pasivo hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado de personas
o entidades no vinculadas constituye una limitación contraria al Modelo de
Convenio, interpretado a la luz de la doctrina de la OCDE, que permite tener en
cuenta cualesquiera circunstancias del caso. Advierte el profesor Palao que este argumento
no es plenamente convincente.
— Que la condición de reprocidad supone subordinar a este criterio la aplicación de las
normas del Modelo de convenio.
Los argumentos de la doctrina mayoritaria, acertadamente resumidos por el profesor Palao,
admiten ciertas matizaciones:
— La determinación de un coeficiente superior al legalmente establecido se hace con
base a la prueba de que el contribuyente pueda obtener una financiación procedente
de partes independientes de cuantía tal que, enfrentada con el capital social, excede
de 3. En este sentido parece que se da entrada al principio de libre concurrencia.
— El procedimiento admite cualquier tipo de prueba, y es muy flexible pues habilita la
formulación de propuestas alternativas a la inicialmente formulada.
— 54 —

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— Es cierto que el procedimiento sólo se abre a condición de reprocidad. Ahora bien la reciprocidad
será el supuesto normal, ya que ha de entenderse que tal reciprocidad existe
cuando el otro Estado no tenga norma antisubcapitalización o la que tenga establecida
contenga un procedimiento similar al del artículo 20. 3 o bien conceda plena prueba al
contribuyente. Por tanto sólo quedaría fuera el supuesto de una norma antisubcapitalización
de coeficiente fijo inamovible. Pero enfrente a este supuesto, en el que no cabría
el procedimiento del artículo 20. 3, se diría que ambas partes, en el convenio, y para la
subcapitalización, han decido pactar al margen del Modelo de Convenio.
— También es cierto que el procedimiento no garantiza el derecho del contribuyente a
probar, frente a una eventual regularización, que su situación financiera es congruente
con el principio de libre concurrencia. En efecto el procedimiento del artículo 20. 3 del
TRIS precede al procedimiento de comprobación, y en este último procedimiento no
cabe formular alegaciones en contra del coeficiente legalmente establecido. Ahora
bien, el contribuyente conoce su situación de subcapitalización antes del procedimiento
de comprobación, de manera tal que la conducta racional del mismo es emprender
el procedimiento del artículo 20.3. Por otra parte, aunque esto pueda ser dudoso, si la
resolución de este procedimiento le es desfavorable podrá recurrir contra el acto de liquidación
posterior a la comprobación, y podrá alegar cualesquiera pruebas respecto
de la adecuación de su situación financiera al principio de libre concurrencia.
5.5.2. Situación posterior a la Ley 24/2001
El artículo 2. Siete de la Ley 24/2001 dio nueva redacción al artículo 20. 3 de la Ley
43/1995, actual artículo 20 del TRIS, al objeto de permitir la apertura del procedimiento para establecer
un coeficiente de subcapitalización distinto del legalmente establecido cualquiera que sea el país
o territorio en el que resida la entidad vinculada prestamista, exceptuados los paraísos fiscales. La
condición de reciprocidad también fue eliminada.
La nueva redacción del artículo 20. 3 de la Ley 43/1995, actual artículo 20. 3 del TRIS,
supera alguno de los argumentos doctrinales contrarios a la compatibilidad del mismo con los convenios
para evitar la doble imposición, pero no, desde luego, el más consistente, a saber, que el contribuyente
no puede, en el curso del procedimiento de inspección tributaria, probar que la financiación
vinculada respeta el principio de libre concurrencia.
Con todo, la nueva redacción del artículo 20. 3 de la Ley 43/1995, actual artículo 20. 3 del
TRIS, es más lógica que la original, puesto que el trato dispar basado en la existencia de un convenio
bilateral no tenía una justificación muy sólida.
5.5.3. Las sentencias de lo contencioso-administrativo
La sentencia de la Audiencia Nacional 15/01/2004, reviste una gran importancia ya que
contempla la compatibilidad de la norma antisubcapitalización del artículo 16.9 de la Ley 61/1978,
cuyo fundamento es similar al del artículo 20 del TRIS, con los convenios para evitar la doble imposición
y el Derecho Comunitario.
La entidad recurrente alegaba la incompatibilidad en base al principio de no discriminación,
esto es, el contenido en el artículo 24 del Modelo de Convenio de la OCDE. Frente a esta alegación
la resolución del TEAC estableció que tal precepto debía ceder ante una disposición más
específica como es el artículo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE relativo a las empresas asociadas.
La sentencia se muestra conforme con tal razonamiento, pero afirma que “... ni la Inspección ni
la resolución del TEAC han probado que se den los requisitos para aplicar este artículo 9 del convenio
de doble imposición ya que no existe ningún dato que permita averiguar si las condiciones en que
los recursos han sido puestos a disposición de la sociedad residente en España por parte de la empresa
asociada residente en el extranjero son distintas de las condiciones en que se hubieran acordado
los préstamos entre sociedades independientes... Esta sala está de acuerdo en que el artículo
— 55 —

24... debe ceder ante el 9... pero siempre y cuando se haya acreditado que se dé el supuesto de
hecho previsto para su aplicación que es que las condiciones aceptadas o impuestas difieran de las
que serían acordadas entre empresas independientes...”.
La resolución del TEAC de 10 de junio de 2004, tomó buena nota del criterio de la Audiencia
Nacional, y así, después de hacerse eco de la doctrina de la OCDE relativa a la relación entre
el artículo 9, concerniente a las empresas asociadas, y el 24, correspondiente al principio de no discriminación,
concluye que, una vez constatado que, habida cuenta de la situación económico financiera
de la entidad prestataria la misma no tendría posibilidad alguna de alcanzar un endeudamiento
vía préstamos como los obtenidos, es decir, que difícilmente hubiera podido concertar y garantizar la
operación en el mercado, ha de aplicarse lo previsto en el artículo 16. 9 de la Ley 61/1978.
Por lo que se refiere a la compatibilidad con el Derecho Comunitario, que será examinada
con mayor detenimiento en el apartado siguiente, conviene avanzar que la sentencia, a la vista de
la sentencia Lankhorst, afirma que “... esta sala considera tal como señala la parte recurrente que
dado que la norma de subcapitalización no se aplica a los préstamos concedidos por residentes españoles,
las sociedades españolas estarían en mejor situación en el mercado español que cualquier
entidad comunitaria, siendo ello contrario a la libertad de establecimiento...”.
La sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de enero de 2003 también se enfrentó con
la cuestión de la compatibilidad de la norma antisubcapitalización con el principio de no discriminación
del artículo 26 del convenio para evitar la doble imposición hispano-holandés, y apreció que no existía
incompatibilidad puesto que “... por tanto, no se trata de comparar aquí la situación de la actora y su
vinculada holandesa con la de dos empresas asociadas españolas sino de si una empresa holandesa
asociada con otra no residente, en este caso española, podría verse sometida en Holanda a las oportunas
correcciones y la respuesta es afirmativa pues así lo permite el propio convenio...”. En consecuencia,
la sentencia estima pertinente efectuar una regularización por subcapitalización. A partir de
ahí, la sentencia se desentiende del coeficiente legalmente establecido y pasa a examinar si la financiación
se ha realizado en condiciones normales de mercado. En este sentido afirma que “... sentada
la posibilidad de aplicación del ajuste positivo en el artículo 16. 9 de la Ley del IS la actora insta a la
Sala a que se pronuncie reconociendo que la operación de préstamo concertada se hizo en condiciones
normales del mercado y como el principal del préstamo concedido por la Holandesa vendría a
suponer el 80 por 100 del valor de los inmuebles de la actora, lo que según su criterio es lo usual en
el mercado, los intereses abonados serían correctos y correcta sería su deducibilidad y la devolución
de ingresos indebidos solicitada. A tal efecto toda la argumentación y la prueba ha ido dirigida a probar
que el principal del préstamo podría coincidir con el que se fijaría normalmente entre sociedades
independientes, pero nada se ha probado ni siquiera alegado en relación a si el tipo de interés, plazo
y otras condiciones corresponden a las que serían normales en el mercado entre empresas no asociadas
y a la comparativa con sociedades independientes pero de igual condición que la actora. Por
ello, esta Sala al igual que el TEAC carece de base informativa suficiente para afirmar que la totalidad
de los intereses pagados y cuya deducibilidad se pretende corresponden a una financiación efectiva
en condiciones normales de mercado de ahí que aparece acertado una vez reconocido por el TEAC,
in genere, el derecho a rectificación de la autoliquidación, el que la concreta cuantía sea fijada por la
Administración en la medida que la normativa atribuye a la Administración, que no al sujeto pasivo, la
determinación del tipo de interés acorde a las condiciones normales de mercado según alguno o varios
de los métodos que la norma cita y cuya concreta aplicación puede dar lugar a la oportuna actuación
impugnatoria de la parte (art. 111. 3 del RPREA, RD 391/1996)...”.
Ambas sentencias de la Audiencia Nacional tienen un punto en común: bajo el imperio
de un convenio la corrección por subcapitalización es posible, pero debe realizarse en función de un
razonamiento a cargo de la Administración tributaria fundamentado en el principio de libre concurrencia,
de manera tal que la prueba corre a cargo de la Administración tributaria. Debe probar, para efectuar
válidamente la corrección por subcapitalización, que la financiación vinculada no la hubiera
proporcionado un tercero independiente, señaladamente una entidad de crédito. Esto arroja una
sombra de duda respecto de la norma que ampara la regularización por subcapitalización, esto es, el
artículo 16. 9 de la Ley 61/1978, el artículo 20 del TRIS, o el propio principio de libre concurrencia en
el que se asienta el artículo 9 del Modelo de convenio de la OCDE. De esta cuestión, planteada en
términos más generales, nos ocuparemos más adelante.
— 56 —

Instituto de Estudios Fiscales
Aunque sin entrar de lleno en el fondo del asunto, la sentencia de la Audiencia Nacional
de 9 de octubre de 2006, ha apreciado que no concurre discriminación en el sentido del artículo 24
del convenio hispano-suizo cuando se aplica la norma antisubcapitalización, en el caso enjuiciado del
artículo 16. 9 de la Ley 61/1978. La sentencia parece apoyar su criterio en el principio de libre concurrencia,
considerando que “... el Estado español está autorizado para corregir los beneficios determinados
por empresas asociadas en aquellos casos en que concurran las circunstancias que prevé el
convenio...”. Es interesante señalar que la norma aplicada para regularizar la situación tributaria del
contribuyente fue el artículo 16. 9 de la Ley 61/1978.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de marzo de 2008, aborda un
supuesto en el que la entidad prestamista vinculada reside en Suecia. La sentencia establece un principio
general de relación entre el convenio bilateral para evitar la doble imposición internacional y la normativa
interna, afirmando que “... el Modelo, partiendo del respeto al principio de independencia, no impide, por el
contrario, la aplicación de las normas nacionales sobre subcapitalización en la medida en que tengan por
objeto la asimilación de los beneficios del prestatario a la cuantía que hubiera realizado en condiciones
normales de mercado... Poniendo en relación los preceptos de las Leyes de Impuesto sobre Sociedades,
cuyos artículos hemos trascrito, con las normas del Convenio para evitar la Doble Imposición aplicable, se
aprecia que, en principio, no existe una incompatibilidad manifiesta entre dichas normas, al remitirse el
Convenio a la normativa nacional a la hora del sometimiento a tributación del hecho imponible discutido...”.
Sobre la base de este principio, la sentencia entiende que el resultado derivado de la aplicación
de la norma antisupcapitalización puede ser modificado en base al principio de libre concurrencia
en cuanto rector de la tributación de las operaciones realizadas entre partes vinculadas. En este sentido
afirma que el obligado tributario tiene la posibilidad de probar que el endeudamiento “... se produciría
aunque no existiera vinculación entre las entidades prestamista y prestataria, al valorarse en «condiciones
de mercado» entre sociedades independientes, de forma que la financiación (que en un principio
aparece como una «financiación anómala») responda, no a razones de vinculación entre ambas sociedades,
sino a la capacidad de crédito de la sociedad...”.
Pero también el efecto del convenio para evitar la doble imposición se proyecta sobre la
aplicación de la norma por parte de la Administración tributaria, aspecto éste de extraordinaria relevancia.
En efecto, la sentencia afirma que “... pues bien, la Sala entiende sobre la base de las anteriores
declaraciones y consideraciones que, aplicando las normas del Convenio para evitar la Doble
Imposición, en relación con los preceptos de las Leyes del Impuesto sobre Sociedades aplicables, e
interpretados con los criterios jurisprudenciales expuestos, así como de los datos de los que parte la
Administración tributaria para apreciar el «endeudamiento» o la «infracapitalización» de la entidad
recurrente, no se ha acreditado por la Inspección que dicho «nivel de subcapitalización» no se correspondería
con el adquirido como consecuencia de una situación de independencia, con el consiguiente
riesgo de la posible incapacidad para afrontar contable y mercantilmente la deuda asumida
por el pago de los intereses, sin que a ello se puede asimilar la constatación del reflejo contable de
dichas operaciones y la situación financiera de la entidad, pues dicha situación se ha de contrastar
con una situación de endeudamiento entre entidades no vinculadas...”.
De acuerdo con lo expuesto, pueden espigarse los siguientes criterios:
— El fundamento de una eventual regularización ha de ser el artículo 20 del TRIS.
— La inspección tributaria ha de reunir pruebas y razonamientos respecto de la congruencia
de la financiación vinculada con el principio de libre concurrencia, en particular,
examinar si tal financiación hubiera podido ser concedida por un tercero,
señaladamente una entidad de crédito, atendiendo a las circunstancias económicas
y financieras de la entidad prestataria.
¿Podría la inspección tributaria admitir un grado diverso de endeudamiento?
5.6. Compatibilidad del artículo 20 del TRIS con el Derecho Comunitario
Se analiza esta cuestión en cinco fases. En un primera, se expone la situación antes de
la sentencia Lankhorst; en la segunda se examina, críticamente, la referida sentencia; en la tercera se
— 57 —

comenta la sentencia Thin Cap Group, en la cuarta, se contempla el repliegue frente a la Unión Europea
producido por la Ley 62/2003 y sus previsibles consecuencias, y, finalmente, en la quinta, se
comentan las resoluciones del TEAC sobre el particular.
No obstante, antes de abordar la materia enunciada es conveniente resumir ciertas nociones
sobre la relación entre el Derecho nacional y el Derecho Comunitario 5 .
La pertenencia de un Estado a la Unión Europea, determina una atribución de competencias
a esta última, en las cuales tiene su origen el Derecho Comunitario derivado. Por tanto, en
cada Estado miembro, coexisten el Derecho interior y el Derecho Comunitario. Ambos Derechos tienen
los mismos destinatarios, esto es, las personas físicas y jurídicas de cada Estado miembro de la
Unión Europea. En pura teoría el conflicto entre ambos sistemas jurídicos no debería producirse
habida cuenta del reparto de competencias entre Estados miembros y Unión Europea.
Sin embargo, el hecho de que ambos sistemas normativos compartan los mismos destinatarios
determina frecuentes relaciones entre ellos que, tras una larga evolución de la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia, ha permitido la especificación de un conjunto de principios que iluminan la
solución de los conflictos que puedan plantearse. Estos principios son los de autonomía, eficacia directa
y primacía de la norma comunitaria. Interesan, especialmente, los dos últimos.
La eficacia directa implica que la norma comunitaria produce efectos jurídicos inmediatos,
sin que sean precisas normas nacionales o sin que éstas constituyan un obstáculo para la aplicación
de aquella norma, de manera tal que los particulares tienen acción para exigir la aplicación de
tales efectos frente a los poderes públicos nacionales. Ahora bien, la eficacia directa se produce solamente
cuando la norma comunitaria sea clara y precisa y su mandato incondicional. Además, tratándose
de normas integrantes del denominado Derecho Comunitario derivado, es preciso que haya
expirado el plazo de incorporación o transposición o que la misma haya sido insuficiente o deficiente.
El Tribunal de Justicia nunca ha afirmado que una directiva sea directamente aplicable pues “... en
todos los casos en que una directiva ha sido correctamente aplicada sus efectos alcanzan a los particulares
a través de las medidas de aplicación adoptadas por el Estado miembro afectado...” (sentencia
Becker). Así, el efecto directo de la norma comunitaria únicamente emerge cuando el Estado
miembro no lleva a cabo la transposición o lo hace de manera inadecuada. Ante la falta de transposición
de una directiva, o de su transposición incorrecta, los órganos judiciales deben sentenciar de
manera tal que se alcance el resultado querido por la directiva.
La primacía implica, esencialmente, la inaplicación de la norma interna incompatible con
el Derecho Comunitario. La ley interna no debe ser aplicada si es contraria al Derecho Comunitario.
En virtud del efecto directo el juez nacional deberá inaplicar, por de su propia autoridad, toda norma
interna contraria al Derecho Comunitario, y sin que sea necesario que la norma incompatible sea
derogada ni tampoco declarada inconstitucional. Por consiguiente al no tener que plantear la cuestión
de constitucionalidad, se introduce en todos los Estados miembros el denominado control difuso de
compatibilidad de ley nacional con el Derecho Comunitario. Pero la inaplicación también debe ejecutarla
la Administración, e incluso los particulares en sus relaciones. La primacía es absoluta, incluso
referida a las normas de rango constitucional.
También es útil esbozar algunas ideas respecto del valor jurídico de las sentencias que
resuelven cuestiones prejudiciales, al amparo de lo previsto en el artículo 234 del Tratado.
El objetivo de las sentencias prejudiciales es determinar la interpretación que debe darse
a una norma de Derecho Comunitario. En el marco de este tipo de cuestiones el Tribunal de Justicia
determina el contenido material y el alcance de las normas de Derecho Comunitario. Como se verá
seguidamente, en el ámbito fiscal, el Tribunal de Justicia interpreta si una determinada norma comunitaria,
por ejemplo, la concerniente a la libertad de establecimiento (art. 43 del Tratado), se opone a
una determinada norma fiscal interna. Al hacerlo así el Tribunal de Justicia está interpretando el alcance
y contenido de la norma comunitaria. El Tribunal de Justicia se limita a dicha interpretación,
pero no aplica la norma comunitaria ni inaplica la norma puramente interna. Esta es una tarea que ha
5
Mangas y Liñan: Instituciones y Derecho de la Unión Europea.
— 58 —

Instituto de Estudios Fiscales
de realizar el juez nacional a la luz de la sentencia prejudicial del Tribunal de Justicia. El Tribunal de
Justicia no verifica la compatibilidad de la norma puramente interna con la norma comunitaria. Esta
verificación corresponde la juez nacional, limitándose el Tribunal de Justicia a proporcionarle los elementos
interpretativos necesarios para efectuar tal verificación.
La sentencia prejudicial, consistente, como se ha dicho, en una interpretación de la norma
comunitaria, vincula con autoridad de cosa juzgada al juez que planteó la cuestión, el cual debe aplicar
la norma comunitaria de conformidad con la interpretación dada por el Tribunal de Justicia, pudiéndose
de ahí derivar la inaplicación de la norma puramente interna. También están vinculados por la interpretación
contenida en la sentencia prejudicial los demás órganos judiciales nacionales llamados a conocer
del mismo litigio. Y, finalmente, la referida interpretación de la norma comunitaria también vincula a los
órganos judiciales de otros Estados miembros que deban aplicarla en cualquier tipo de litigios.
Todo lo anteriormente expuesto halla, en nuestro país, respaldo constitucional en virtud
de lo previsto en el artículo 93 de la Constitución, el cual permite atribuir competencias a la Unión
Europea, y consiguientemente, dar validez jurídica a los actos comunitarios emanados en el ejercicio
de dichas competencias.
La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1987 estableció que “... el Derecho
Comunitario tiene eficacia directa y carácter prevalente en virtud de la cesión parcial de soberanía
que supone la adhesión de España a la Comunidad... en cumplimiento del artículo 93 de nuestra
Constitución, hecho a la medida para tal circunstancia...”. Y la sentencia de 24 de abril de 1990 reconoció
los principios de eficacia directa y primacía de la norma comunitaria, y, la de 6 de junio de 1993,
la primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la jurisprudencia nacional en la interpretación o
aplicación de las normas comunitarias. Ahora bien, la eficacia directa y la preferencia, deben ser entendidas
en el sentido anteriormente expuesto.
5.6.1. Consideraciones generales, previas a la sentencia Lankhorst
Con anterioridad a la sentencia Lankhorst, del Tribunal de Justicia, la doctrina se preguntaba
si la norma antisubcapitalización contenida en el artículo 20 TRIS infringía el principio de no discriminación
o implicaba alguna restricción a las libertades del Tratado de la Unión Europea. La sentencia
Lankhorst ha supuesto un punto y aparte. Pero con todo, resulta útil recordar los argumentos en los que
se pretendía apoyar la regularidad, frente al Derecho Comunitario, de la norma antisubcapitalización.
renta 6
Del examen de las sentencias del Tribunal de Justicia en materia de imposición sobre la
, podemos esbozar los elementos básicos sobre los que dicho órgano construye las mismas:
— Determinación de que el Derecho Comunitario es aplicable al caso.
— Constatación de la existencia o no de una mayor carga fiscal o privación de una ventaja
fiscal en relación con el sujeto que actúa en el ejercicio de una libertad comunitaria.
La constatación de la existencia de la mayor carga fiscal o privación de una
ventaja fiscal determina una discriminación o una restricción. El análisis de discriminación
requiere la identificación de la tributación de un sujeto pasivo que se halle en
una situación comparable y que no actúe al amparo de una libertad comunitaria. El
análisis de restricción no requiere tal comparación.
— Análisis de las posibles causas de justificación de la medida fiscal.
— Examen de la adecuación y proporcionalidad de la medida fiscal respecto de la causa
de justificación.
En relación con la aplicación del Derecho Comunitario, debemos observar que la norma
antisubcapitalización afecta a entidades residentes en territorio español que reciben financiación de
6 Vid en Anexo II un resumen de las sentencias del Tribunal de Justicia en materia de imposición directa relativas al derecho
de establecimiento y a la libertad de movimiento de capitales.
— 59 —

entidades vinculadas residentes en el extranjero, de manera tal que la entidad residente en territorio
español será normalmente una entidad filial de un grupo multinacional que, a través de la misma ejerce
actividades económicas en España. Pues bien, cuando la entidad dominante de ese grupo resida
en un Estado miembro de la Unión Europea o lo haga la entidad matriz de la filial española, estamos
ante un supuesto de ejercicio de la libertad de establecimiento del artículo 43 del Tratado Constitutivo,
pues, en efecto, “... la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades...” es un
supuesto, quizá el más típico, de derecho de establecimiento. También estamos, posiblemente, ante
un supuesto de ejercicio de libertad de movimiento de capitales, del artículo 56 del Tratado Constitutivo,
ya que la constitución de la entidad filial implica desplazamiento de un capital que se afecta a la
realización de las actividades de la misma. En consecuencia, la norma antisubcapitalización puede
versar sobre situaciones a las que, por estarse ejercitando las libertades de establecimiento y movimiento
de capitales, es aplicable el Tratado Constitutivo.
Respecto de la identificación de los sujetos que se hallan en una situación comparable
parece que la comparación más exacta es la de una filial de un grupo de sociedades puramente español
que recibe financiación de entidades vinculadas, con la entidad filial de un grupo de sociedades
intracomunitario que recibe financiación de una entidad no residente perteneciente al mismo. En suma,
se compara la situación de un grupo de sociedades puramente interno (no afectado por la norma
antisubcapitalización) con la de un grupo de sociedades intracomunitario (afectado por la norma antisubcapitalización).
Por lo que se refiere a la constatación de una mayor carga fiscal o privación de una ventaja
fiscal, la conclusión es diferente si consideramos exclusivamente la tributación de la prestataria o,
por el contrario, la tributación del conjunto de las entidades que definen el supuesto de hecho de la
norma antisubcapitalización. Si consideramos exclusivamente la tributación de la prestataria parece
claro que existe una carga fiscal adicional por causa de la norma antisubcapitalización. Por el contrario,
si consideramos la tributación del conjunto de las entidades, todo depende del funcionamiento de
los mecanismos de eliminación de la doble imposición económica internacional del país de la entidad
prestamista. Si estos mecanismos funcionan no existirá exceso de imposición, pero si no lo hacen tal
exceso se presentará.
Como ya sabemos, el funcionamiento de los mecanismos de doble imposición depende
de la forma en como los convenios para evitar la doble imposición traten a los intereses afectados por
la norma de subcapitalización. Ahora bien, en la sentencia Avoir Fiscal (C-270/83) el Tribunal de Justicia
ha declarado que el ejercicio de las libertades reconocidas en el Tratado de la Unión Europea no
pueden supeditarse a la existencia de convenios para evitar la doble imposición.
Tampoco parece que la doble imposición pueda evitarse en todos los casos a través de
las normas internas derivadas de la incorporación a los ordenamientos de los diferentes Estados
miembros de la Directiva 90/435/CEE. En efecto, dicha Directiva no define el beneficio distribuido, de
manera tal que, en principio, prevalecerá la legislación interna del país en que reside la entidad prestamista,
la cual, desde el punto de vista de dicha legislación, es perceptora de intereses no habiendo
lugar a la deducción por doble imposición de dividendos.
El exceso de carga tributaria derivado de la aplicación de la norma de antisubcapitalización
sí podrá ser combatido y rectificado por aplicación del convenio 90/436/CEE, de 23 de julio, relativo
a la supresión de la doble imposición en el caso de corrección de beneficios de empresas
asociadas. No obstante es preciso tener en cuenta que la eliminación del exceso de carga tributaria
en virtud de las previsiones del convenio 90/436/CEE sólo se logra a través de un complejo procedimiento
que puede finalizar en un arbitraje de carácter forzoso. Pues bien el Tribunal de Justicia ha
encontrado, en algunos casos, supuestos de discriminación o de restricción a las libertades en relación
con los aspectos formales de la imposición. Podemos citar, entre otros, el caso Futura (C-
250/95). Desde esta consideración es muy posible que la necesidad de superar el exceso de carga
tributaria a través del procedimiento previsto en el convenio 90/436/CEE pudiera entenderse como
una discriminación con origen en el denominado Derecho tributario formal.
Una vez constatada la existencia de una discriminación, procede examinar si la misma
puede estar objetivamente justificada por una razón imperiosa de interés general, siguiendo la doctri-
— 60 —

Instituto de Estudios Fiscales
na iniciada en la sentencia Cassis Dijon y desenvuelta en otras posteriores. Entre las razones imperiosas
de interés general podemos citar a la necesidad de preservar la coherencia del sistema fiscal y
al control fiscal.
La coherencia del sistema fiscal podría justificar la norma antisubcapitalización, ya que la
misma protege la correcta formación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades y la equidad
en la distribución de los ingresos tributarios entre el Estado en que se realizan las inversiones y
aquel donde reside el titular del capital, y todo ello, además, bajo el amparo de los principios de empresa
separada y libre concurrencia propios del Derecho internacional tributario, supuesto claro está,
que la norma antisubcapitalización respondiera a las exigencias del artículo 9 del Modelo de Convenio
de la OCDE. Es de advertir, sin embargo, que la coherencia del sistema fiscal, en cuanto causa
de justificación, ha sido progresivamente recortada por sucesivas sentencias del Tribunal de Justicia.
En particular el Tribunal de Justicia insiste en que debe existir “... un vínculo directo, por tratarse de
un mismo y único contribuyente, entre la concesión de un beneficio fiscal y la compensación de dicho
beneficio mediante un gravamen fiscal, efectuadas ambas en el contexto de un mismo impuesto...”
(Veerkooijen). En el caso de la subcapitalización el gravamen fiscal se origina en el artículo 20 del
TRIS y la compensación de dicho gravamen con un beneficio fiscal se produce en el impuesto que
grava a la entidad no residente vinculada prestamista. En este sentido se puede afirmar que la doctrina
“vínculo directo” expulsaría a la norma antisubcapitalización del ámbito de la justificación basada
en la coherencia fiscal.
Tal vez el Tribunal de Justicia haya intentado limitar el potencialmente alto efecto expansivo
de la doctrina de la coherencia fiscal mediante la doctrina del “vínculo directo”, pero al actuar así
probablemente también se esté cerrando las puertas a sentencias equilibradas. En cualquier caso, tal
y como se desprende de manera indirecta de la sentencia Safir (C-118/96), no es arriesgado pensar
que el Tribunal de Justicia esté abierto a ulteriores desarrollos de la noción de la coherencia fiscal. En
este sentido García Prats entiende susceptibles de amparo en la noción de coherencia fiscal a todas
aquellas medidas que tengan por objeto “... garantizar la estructura del sistema fiscal interno que se
estime necesaria o adecuada para la consecución de las exigencias atribuidas en el orden interno a
dicho sistema, tales como el cumplimiento de los principios constitucionales de justicia tributaria, el
reparto justo de la carga tributaria o el ejercicio legítimo y adecuado del poder tributario...”. 7
En el caso Mark Spencer, el Abogado General postuló un concepto más amplio de la coherencia
fiscal, considerando globalmente la situación de todas las partes implicadas y todos los tributos
afectados. En cierto modo, la sentencia se ha hecho eco de esta tesis.
Finalmente, en lo que concierne a los requisitos de adecuación y proporcionalidad de la
medida fiscal respecto de la causa de justificación, se opina que la norma antisubcapitalización podría
cumplir con los mismos en la medida en que garantizase la aplicación de los principios de independencia
y libre concurrencia y, además, no existiera una medida menos gravosa para lograr tal objetivo.
En lo que concierne a la garantía de los principios de independencia y libre concurrencia,
ya sabemos que todo depende del sentido y alcance del artículo 20. 3 del TRIS, cuestión ésta a la que
nos hemos referido en un apartado anterior. Además de lo dicho en el referido apartado, debemos recordar
que el procedimiento contenido en el referido artículo, a partir de la entrada en vigor de la Ley
24/2001, se abre sin necesidad de la existencia de convenio ni título de reciprocidad, pero continua sin
ser posible que el sujeto pasivo presente pruebas relativas al cumplimiento del principio de libre concurrencia
en el procedimiento de inspección tributaria. Antes de la Ley 24/2001, la exigencia de convenio y
reciprocidad, suponía un escollo muy importante. En efecto, el Tribunal de Justicia en el caso Avoir Fiscal
estableció que “... los derechos que se derivan para los beneficiarios de lo dispuesto en el artículo 52
(actual art. 43) del Tratado son imperativos y un Estado miembro no puede hacer depender el respeto
de esos derechos de un convenio celebrado con otro Estado miembro. En particular, este artículo no
permite someter estos derechos a una condición de reciprocidad con el fin de obtener ventajas homologas
en otros Estados miembros...”. La objeción que, indudablemente, derivaba de la mencionada sentencia
podría ser superada si entre los convenios a que se refería la redacción original del artículo 20. 3
de la Ley 43/1995 también estuviera comprendido el Convenio 90/436/CEE, lo que en tal sentido era
7
Imposición directa, no discriminación y Derecho Comunitario. A. García Prats, Tecnos, 1998, pág. 203.
— 61 —

posible interpretar si consideramos que en la exposición de motivos del citado convenio se alude al
artículo 293 del Tratado de la Unión que convoca a los Estados miembros para que entablen “... negociaciones
entre sí, a fin de asegurar a sus nacionales... la supresión de la doble imposición dentro de la
comunidad...”. De acuerdo con la interpretación precedente, el Convenio 90/436/CEE garantizaba la
apertura del procedimiento a que se refería la redacción original del artículo 20. 3 de la Ley 43/1995 en
el supuesto de corrección de beneficios por causa de una norma de subcapitalización.
Finalmente, la experiencia de los diversos sistemas fiscales demuestra que la norma
antisubcapitalización no ha sido hasta el momento sustituida por otra medida determinante de los
mismos efectos.
5.6.2. La sentencia Lankhorst-Hohorst Gmbh
La sentencia Lankhorst (C-324/00) ha establecido que la norma antisubcapitalización
alemana contenida en el artículo 8. bis de la Ley del Impuesto sobre Sociedades es incompatible con
la libertad de establecimiento regulada en el artículo 43 del Tratado Constitutivo.
El artículo 8. bis, titulado “Fondos recibidos en préstamo de los accionistas”, actualmente derogado,
dispone que “... la retribución de los recursos ajenos que una sociedad de capital, sujeta sin limitación
al impuesto, haya obtenido de un socio que carece de crédito fiscal, que haya poseído en el curso del
ejercicio económico una participación sustancial en el capital de la sociedad, se considerará constitutiva de
un reparto de beneficios encubierto cuando…se haya acordado una retribución calculada según un porcentaje
del capital y los recursos ajenos tripliquen durante el ejercicio el valor de participación de dicho
socio, a menos que la sociedad hubiera podido obtener estos recursos ajenos de un tercero en iguales
condiciones o si se trata de recursos ajenos prestados para financiar operaciones bancarias habituales...”.
El Tribunal de Justicia hubo de responder a la siguiente cuestión prejudicial: “¿Debe interpretarse
el principio de libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el
territorio de otro Estado miembro, previsto en el artículo 43 del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea, en su versión de 10 de noviembre de 1997, en el sentido de que se opone a la aplicación de
la norma contenida en el artículo 8. bis del Impuesto sobre Sociedades?”.
El Tribunal de Justicia, después de reiterar la jurisprudencia según la cual la fiscalidad directa
es competencia de los Estados miembros pero que deben ejercitarla respetando las normas del
Derecho Comunitario, pasa a examinar, en primer lugar, si se ha producido un obstáculo a la libertad
de establecimiento y, en segundo lugar, una vez constatada la existencia de tal obstáculo, si concurre
alguna causa de justificación.
El Tribunal opina que sí se ha producido un obstáculo a la libertad de establecimiento
porque “... en la mayor parte de los casos, la sociedad matriz residente se beneficia del crédito fiscal
mientras que, en general, la sociedad matriz extranjera no se beneficia de éste... de modo que, en
virtud del artículo 8. bis... los intereses pagados por una filial residente como retribución de recursos
ajenos procedentes de una sociedad matriz no residente son gravados como distribución encubierta
de dividendos al tipo del 30 por 100, mientras que, cuando se trata de una filial residente cuya sociedad
matriz... es también residente, los intereses pagados son tratados como gastos y no como dividendos
encubiertos...”, y concluye el Tribunal que “... dicha diferencia de trato entre filiales residentes
en función del domicilio de su sociedad matriz constituye un obstáculo a la libertad de establecimiento,
en principio prohibido por el artículo 43/CE. La disposición fiscal controvertida en el litigio principal
hace menos atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento por parte de sociedades domiciliadas
en otros Estados miembros...”.
El Tribunal considera que la norma transcrita, aunque no se refiere expresamente a la financiación
prestada por una entidad no residente a su filial o vinculada residente en territorio alemán,
en la mayor parte de las ocasiones se aplicará a tal supuesto, pues los socios no residentes carecen
de crédito fiscal. En este sentido entendió que el artículo 8. bis de la Ley del Impuesto sobre Sociedades
alemán era discriminatorio, teniendo en cuenta que los socios alemanes se benefician del crédito
fiscal, y por tanto, los efectos de la subcapitalización no se producen, a diferencia del caso en que los
socios son extranjeros, en el presente caso holandeses.
— 62 —

Instituto de Estudios Fiscales
El razonamiento del Tribunal no es convincente porque no considera la tributación en sede
de la sociedad matriz. En este sentido, si el tipo de gravamen de la sociedad matriz es más elevado que
el de la sociedad filial probablemente el efecto que producirá el artículo 8. bis de la Ley del Impuesto
sobre Sociedades alemán, o bien será neutral, o bien facilitará la libertad de establecimiento. En efecto,
supuesto que ambos Estados concernidos, esto es, el de la sociedad filial y el de la sociedad matriz,
regulen las obligaciones tributarias resultantes de manera tal que se evite la doble imposición de acuerdo
con lo previsto en el artículo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE, sucederá que la carga tributaria
conjunta de las sociedades matriz y filial incluso disminuirá cuando sea aplicable el método de exención
y los intereses afectados se traten como dividendos y el tipo de gravamen de la entidad matriz sea superior
al de la entidad filial. En general, cuando operan los mecanismos para evitar la doble imposición,
y éstos deben operar en virtud de las previsiones del Impuesto sobre Sociedades al que se sujeta la
sociedad matriz, sea por razón de su adaptación a la Directiva 90/435/CEE o por la aplicación de las
previsiones de un convenio para evitar la doble imposición de dividendos, no será cierto que la norma
de subcapitalización haga “... menos atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento...”.
Proponemos el siguiente ejemplo:
1. El Impuesto sobre Sociedades de la sociedad matriz prevé la aplicación del método
de imputación (se contemplan tres tipos de gravámenes: 35, 30, 25):
Beneficio de la filial (antes del ajuste por subcapitalización) 180 (7-20/30%)
Ajuste por subcapitalización 120 (7-20/30%)
Beneficio de la filial (después del ajuste por subcapitalización) 100 (7-20/30%)
Cuota de la filial (antes del ajuste por subcapitalización) (30%) 124 (7-20/30%)
Cuota de la filial (después del ajuste por subcapitalización) (30%) 130 (7-20/30%)
Beneficio de la matriz (antes del ajuste por subcapitalización) 120 (7-20/30%)
Cuota de la matriz (antes del método de imputación) (35%)
(30%)
(25%)
Cuota de la matriz (después del método de imputación) (35%)
(30%)
(25%)
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117 (7-20/30%)
116 (7-20/30%)
115 (7-20/30%)
111 (7-20/30%)
110 (6-20/30%)
110 (5-20/30%)
Puede apreciarse que la norma antisubcapitalización no determina una carga tributaria
mayor.
2. El Impuesto sobre Sociedades de la sociedad matriz prevé la aplicación del método
de exención (se contemplan tres tipos de gravámenes: 35, 30, 25):
Beneficio de la filial (antes del ajuste por subcapitalización) 180
Ajuste por subcapitalización 120
Beneficio de la filial (después del ajuste por subcapitalización) 100
Cuota de la filial (antes del ajuste por subcapitalización) (30%) 124
Cuota de la filial (después del ajuste por subcapitalización) (30%) 130
Beneficio de la matriz (antes del ajuste por subcapitalización) 120
Cuota de la matriz (antes del método de exención) (35%)
(30%)
(25%)
Cuota de la matriz (después del método de exención) (35%)
(30%)
(25%)
Puede apreciarse que la norma antisubcapitalización sólo determina una carga tributaria
mayor cuando el tipo de gravamen de la filial es superior al de la matriz, pero
puede determinar una carga tributaria menor en el caso inverso.
117
116
115
110
110
110

El razonamiento del Tribunal de Justicia es convincente si solamente ha de contemplarse
la tributación de la sociedad filial, pero no si debe tomarse en consideración la tributación de ambas
sociedades. Ahora bien lo correcto es esto último porque el ejercicio del derecho de establecimiento
implica a dos entidades, a saber, aquella que ejercita el derecho (sociedad matriz) y aquella otra que
es el instrumento dicha realización (sociedad filial). Sin embargo, el Tribunal no ha considerado este
importante matiz, ni tan siquiera para argumentar en contra del mismo.
Una vez constatada la restricción a la libertad de establecimiento, el Tribunal entra a
examinar si el artículo 8. bis de la Ley del Impuesto sobre Sociedades alemán persigue un objetivo
legítimo compatible con el Tratado y justificado por razones de interés general, así como en la adecuación
de la norma al referido objetivo y la proporcionalidad en relación con el mismo.
El gobierno alemán, pero también el danés y el británico, que actuaron como coadyuvantes
y, lo que es más significativo, la propia Comisión, cuya misión es garantizar el funcionamiento y el desarrollo
del mercado común (art. 211 del Tratado), alegaron que la disposición controvertida “... está destinada
a luchar contra la evasión fiscal a la que conduciría la utilización del mecanismo denominado de
subcapitalización... sería fiscalmente más ventajoso financiar una filial mediante un préstamo que a
través de aportaciones de capital... los beneficios de la filial se transfieren a la sociedad matriz en forma
de intereses deducibles al efectuar el cálculo de los beneficios imponibles de la filial, y no en forma de
beneficios no deducibles. En la medida en que la filial y la sociedad matriz están domiciliadas en países
diferentes, la deuda tributaria puede ser transferida de una país a otro...”.
El Tribunal, después de recordar la jurisprudencia reiterada según la cual la disminución
de ingresos fiscales no constituye una razón imperiosa de interés general que pueda justificar una
medida contraria a una libertad fundamental, concluye que “... la normativa controvertida en el litigio
principal no tiene por objeto especifico excluir de una ventaja fiscal los montajes puramente artificiales
cuyo objetivo sea eludir el peso de la obligación fiscal alemana, sino que contempla, en general, cualquier
situación en la que la sociedad matriz tenga, sea cual fuere el motivo, su domicilio fuera de la
República Federal de Alemania. Ahora bien, dicha situación no implica, en sí, un riesgo de evasión
fiscal, ya que la sociedad en cuestión estará sujeta, de todos modos, a la legislación fiscal del Estado
de establecimiento...”.
Puede observarse que el razonamiento precedente, a diferencia del relativo a la apreciación
de la existencia de discriminación u obstáculo a la libertad de establecimiento, sí contempla la
tributación del Estado de la sociedad matriz. La inconsistencia es notoria. En efecto, no parece correcto
desestimar el riesgo de evasión fiscal considerando que los intereses pagados por la filial tributarán
en la sociedad matriz, y no contemplar la tributación de ambas sociedades para examinar si la
norma antisubcapitalización produce una sobrecarga fiscal que desalienta el ejercicio del derecho de
establecimiento. En suma, si el Tribunal toma en cuenta la tributación de la sociedad matriz para desestimar
el riesgo de evasión fiscal, debería tomar también en cuenta dicha tributación para valorar si
existe una restricción de origen fiscal respecto de la libertad de establecimiento.
Debemos estar de acuerdo, sin embargo, con el argumento del Tribunal de Justicia, según
el cual la norma antisubcapitalización no tiene por finalidad inmediata luchar contra los montajes
puramente artificiales cuyo objetivo sea eludir el peso de la obligación fiscal de la sociedad filial. En
efecto, la norma antisubcapitalización tiene por objeto prioritario, y en él se justifica, velar por la correcta
aplicación del principio de libre concurrencia, y tal vigilancia se produce tanto frente a situaciones
de subcapitalización derivadas de maniobras tendentes a obtener ventajas fiscales ilegítimas
como a situaciones de subcapitalización totalmente ajenas a tales maniobras.
En lo que no podemos estar de acuerdo con el Tribunal de Justicia es que tal objetivo
deba ser identificado con el de evitar la disminución de ingresos fiscales, y, por tanto, no subsumible
bajo la causa de justificación de la protección del interés general. No se trata de proteger los ingresos
fiscales, de evitar su disminución, sino de aplicar un principio, básico en las relaciones fiscales internacionales,
a saber, el principio de libre concurrencia.
Alegaron también los gobiernos alemán y británico que el artículo 8. bis de la Ley del Impuesto
sobre Sociedades alemán estaba plenamente justificado por la necesidad de “... garantizar la
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coherencia de los regímenes tributarios aplicables... esta disposición es conforme al principio de plena
competencia internacionalmente reconocido... el artículo 9 del modelo de Convenio OCDE refleja
esta preocupación al establecer la inclusión de beneficios a efectos fiscales cuando se celebren transacciones
entre empresas asociadas en condiciones distintas de las del mercado...”.
El Tribunal, después de recordar que la necesidad de garantizar la coherencia de un régimen
tributario puede justificar una normativa que es susceptible de restringir la libre circulación de
personas e, implícitamente, cualquier otra libertad, desestima que dicha causa de justificación concurra
en el caso sometido a su jurisdicción porque “... en los asuntos que dieron lugar a las citadas sentencias
Bachmann y Comisión/Bélgica, al tratarse de un único y mismo contribuyente, existió un
vínculo directo entre el carácter deducible de las primas abonadas... y la tributación de las cantidades
percibidas en cumplimiento de dichos contratos... (por el contrario) no existe ningún vínculo directo
cuando, como en el caso del litigio principal, la filial de una sociedad matriz no residente sufre un tratamiento
fiscal desfavorable sin que el gobierno alemán haya invocado ninguna ventaja fiscal que
pudiera compensar...”.
El Tribunal aplica la doctrina del “vínculo directo” para discernir si la medida tiene por objeto
garantizar la coherencia del sistema fiscal. Esta doctrina exige que el juicio de coherencia se
realice frente a “... un mismo y único contribuyente, entre la concesión de un beneficio fiscal y la compensación
de dicho beneficio mediante un gravamen fiscal, efectuadas ambas en el contexto de un
mismo impuesto...”. El Tribunal es consistente con su doctrina del “vínculo directo”, pero lo que ya no
es tan claro es el fundamento jurídico de dicha doctrina y su idoneidad para valorar la concurrencia de
razones imperiosas de interés general en los enjuiciamientos de normas fiscales.
La coherencia de un régimen tributario como el de la subcapitalización no puede ser entendida
sin considerar que, al menos mediando convenio para evitar la doble imposición como ocurre
en el caso enjuiciado, afecta necesariamente a dos sujetos pasivos y a dos jurisdicciones fiscales y,
por tanto, a dos impuestos. El Tribunal, al razonar en la forma expuesta se sitúa en una falsa posición
puesto que desconoce la esencia del régimen de subcapitalización.
El Reino Unido, finalmente, también alegó que el artículo 8. bis de la Ley del Impuesto
sobre Sociedades alemán tenía por objeto garantizar la eficacia de los controles fiscales, pero el Tribunal
de Justicia rechaza tal argumento como causa de justificación porque no ha quedado demostrado
en que medida el citado precepto puede permitir a las autoridades tributarias alemanas
controlar el importe de los ingresos imponibles.
La sentencia Lankhorst es criticable porque su efecto final es proscribir la correcta distribución
de la renta gravable, entre los Estados miembros, obtenida por entidades matrices a través de
entidades filiales que son el instrumento del derecho de establecimiento, mediante la aplicación de
unas normas relativas a la imputación de intereses que, en la medida en que estén correctamente
construidas, son la expresión del principio de libre concurrencia.
El Tribunal de Justicia, tal vez influido por su doctrina relativa a las causas de justificación,
examina la norma antisubcapitalización en su condición de norma antiabuso, y constata que no
se aplica solamente para combatir montajes puramente artificiales. Es cierto que la norma antisubcapitalización
puede combatir tal modalidad de fraude, pero va más allá: sirve a la distribución de ingresos
fiscales entre jurisdicciones fiscales. No es, propiamente, una norma antiabuso, sino sólo de
manera derivada, y ahí reside el error del Tribunal de Justicia.
5.6.3. La sentencia Thin Cap Group
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13 de marzo de
2007, referencia C-524/04, aborda la relación de las normas antisubcapitalización británicas vigentes
hasta 2004 con el Derecho Comunitario.
El conflicto que da origen al pronunciamiento prejudicial deriva de las reclamaciones de indemnización
o devolución de impuestos formuladas ante la Administración tributaria británica por grupos
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de empresas multinacionales con sociedades filiales residentes en el Reino Unido, con fundamento en
que, a raíz de la sentencia Lankhorst, había devenido patente que las normas antisubcapitalización
británicas eran contrarias al Derecho Comunitario, en particular, al derecho de establecimiento.
En síntesis, a partir de 1995, las normas antisubcapitalización británicas calificaban los
intereses satisfechos por una filial a su matriz no residente o a otra entidad filial no residente como
dividendos en la medida en que concurrían en la financiación condiciones especiales derivadas de la
situación de vinculación que “... proporcionaban a una de las partes...una ventaja potencial en relación
con la legislación tributaria del Reino Unido...”. Sin embargo, se presumía que tal ventaja potencial
en ningún caso existía “... cuando la otra parte en la transacción estaba también sujeta al
impuesto en el Reino Unido y se cumplían otras diversas condiciones...”.
En la práctica, la legislación antisubcapitalización solamente afectaba a las relaciones financieras
vinculadas transfronterizas.
Como es sabido, a partir de 2004, el Reino Unido también aplica la norma antisubcapitalización
a las relaciones financieras vinculadas de carácter interno.
La cuestión que se formula por parte de la autoridad judicial británica consiste en si tal
legislación es contraria a los artículos 43, 49 ó 56 del Tratado Constitutivo.
La sentencia examinó el supuesto de hecho a la luz del artículo 43, esto es, libertad de
establecimiento por cuanto tal libertad se ejercita a través de la constitución de filiales en otro Estado
miembro, sin entrar en los artículos del Tratado referentes a la libertad de movimiento de capitales.
La sentencia declaró “... el artículo 43 CE se opone a una legislación de un Estado miembro
que restringe la facultad de una sociedad residente de deducir a efectos fiscales los intereses de un
préstamo financiero concedido por una sociedad matriz, directa o indirecta, residente en otro Estado
miembro o por una sociedad residente en otro Estado miembro controlada por tal sociedad matriz, sin
sujetar a dicha restricción a una sociedad residente que haya obtenido el préstamo de una sociedad
también residente, excepto si, por un lado, dicha legislación se basa en un examen de elementos objetivos
y verificables que permiten identificar la existencia de un montaje puramente artificial con fines exclusivamente
fiscales al establecer la posibilidad de que el contribuyente pueda presentar, en su caso, y
sin estar sujeto a restricciones administrativas excesivas, elementos relativos a los motivos comerciales
subyacentes a la transacción de que se trata y, por otro lado, si, demostrada la existencia de tal montaje,
la referida legislación sólo califica dichos intereses como beneficios distribuidos en la medida en que
se superen lo que se habría acordado en condiciones de libre competencia...”.
El fallo del Tribunal de Justicia descansa en dos elementos:
— El artículo 43 del Tratado Constitutivo es contrario a una norma antisubcapitalización
cuyo ámbito de aplicación se limita a las relaciones financieras transfronterizas.
— No obstante, tal oposición no existe si la norma antisubcapitalización reúne dos características:
– Estar destinadas a contrarrestar montajes puramente artificiales.
– El obligado tributario tiene la posibilidad de probar en contra (motivos económicos
válidos).
– La calificación de los intereses como beneficios distribuidos se realice sólo en la
medida en que sean imputables a aquella financiación que exceda de la que
hubiera podido pactarse en condiciones de libre competencia.
Puede apreciarse que la posición del Tribunal de Justicia se ha modificado en relación
con Lankhorst. En efecto, en esta sentencia todas las causas de justificación fueron desestimadas por
el Tribunal de Justicia, en tanto que en la presente sentencia se ha estimado la causa de justificación
consistente en la lucha contra las prácticas abusivas. Particularmente significativo a este respecto es
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el párrafo 77, a cuyo tenor “... al establecer la calificación de dichos intereses como beneficios distribuidos,
tal legislación puede evitar prácticas cuyo objetivo no es otro que el de eludir el impuesto
normalmente adeudado sobre los beneficios generados por actividades llevadas a cabo en el territorio
nacional. De lo anterior se desprende que tal legislación resulta adecuada para alcanzar el objetivo
para el que fue adoptada...”.
Ciertamente, la estimación de tal causa de justificación está supeditada a su aplicación
de manera adecuada con el objetivo de evitar las prácticas abusivas y proporcionada respecto del
mismo. En este sentido, el párrafo 92 señala que tales características concurren si “... dicha legislación
se basa en un examen de elementos objetivos y verificables que permiten identificar la existencia
de un montaje puramente artificial con fines exclusivamente fiscales al establecer la posibilidad de
que el contribuyente pueda presentar, en su caso, y sin estar sujeto a restricciones administrativas
excesivas, elementos relativos a los motivos comerciales subyacentes a la transacción de que se
trata y, por otro lado, si, demostrada la existencia de tal montaje, la referida legislación sólo califica
dichos intereses como beneficios distribuidos en la medida en que superen lo que se habría acordado
en condiciones de libre competencia...”.
Es oportuno resaltar el papel primordial que ha jugado en el fallo el principio de libre concurrencia,
de manera tal que, incluso mediando una situación abusiva que la norma antisubcapitalización
combate, el respeto al principio de libertad de establecimiento exige que la referida norma “...
sólo califique dichos intereses como beneficios distribuidos en la medida en que superen lo que se
habría acordado en condiciones de libre competencia...”.
La sentencia, pues, concede una función principal al principio de libre concurrencia a los
efectos de que la norma antisubcapitalización sea congruente con el Derecho Comunitario.
Dicha función principal también se encuentra en el artículo 20. 3 del TRIS, concerniente a
la propuesta para la aplicación de un coeficiente de subcapitalización distinto del normativamente previsto,
en la medida en que tal propuesta ha de fundamentarse “... en el endeudamiento del sujeto pasivo
hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado de personas o entidades vinculadas...”.
Igualmente, conviene recordar que el comentario número 56 al artículo 24. 4, concerniente
a la discriminación, del Modelo de convenio de la OCDE, establece que tal precepto no impide la
aplicación de una norma antisubcapitalización con efectos exclusivamente transfronterizos en la medida
en que los efectos de la misma sean respetuosos con el principio de libre concurrencia.
Finalmente, ha de observarse que el dictamen del Abogado General, de 29 de junio de
2006, concedía una función todavía más relevante al principio de libre concurrencia. En efecto, a su
tenor “el artículo 43 CE no se opone al mantenimiento en vigor y la aplicación de disposiciones fiscales
nacionales como las del Reino Unido controvertidas en el presente asunto, que imponen restricciones,
basadas en el test de actuación como partes independientes, a la facultad de una filial residente en el
Reino Unido de deducir a efectos fiscales los intereses pagados por un préstamo financiero concedido
por su sociedad matriz directa o indirecta no residente, cuando la filial no estaría sometida a tales restricciones
si su sociedad matriz hubiera sido residente en el Reino Unido, siempre que: 1) sea no obstante
posible que una filial demuestre, sin una carga de prueba indebida, que la operación se llevó a
cabo efectivamente por un motivo comercial real distinto de la obtención de una ventaja fiscal, y 2) el
Reino Unido garantice el reconocimiento recíproco por el Estado de residencia de la sociedad matriz de
cualquier recalificación por parte del Reino Unido de los intereses pagados por la filial...”.
El Tribunal de Justicia ha matizado su criterio, en relación con Lankhorst. En efecto, admite
que la norma antisubcapitalización puede tener por efecto luchar contra el fraude realizado a
través de montajes puramente artificiales, de manera tal que si existen elementos objetivos que permitan
garantizar que aquella se aplica exclusivamente en tal supuesto, tiene plena justificación.
Continúa, se opina, considerando erróneamente la función de la norma antisubcapitalización,
pero la apelación al principio de libre concurrencia a modo de garante de la proporcionalidad
permite sostener la legitimidad de las normas antisubcapitalización que contienen los mecanismos en
orden a su efectividad.
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5.6.4. El repliegue de la norma antisubcapitalización en la Ley 62/2003, y la aplicación directa del
5.6.4. artículo 9 del Modelo de Convenio
La Ley 62/2003 incorporó un nuevo apartado 4 al artículo 20 de la Ley 43/1995, actual
artículo 20. 4 del TRIS, en cuya virtud el mandato contenido en el mismo no será aplicable “... cuando
la entidad vinculada no residente en territorio español sea residente en otro Estado miembro de la
Unión Europea, salvo que resida en un territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal...”.
El efecto de la nueva norma es recortar el campo de aplicación del artículo 20 del TRIS,
en relación con aquellos supuestos de hecho en los que el endeudamiento neto remunerado, directo
o indirecto, procede de una entidad residente en algún Estado miembro de la Unión Europea.
El repliegue de la norma antisubcapitalización es la respuesta del legislador español a la
sentencia Lankhorst. Sin embargo, tal respuesta no era la única posible en el marco de la sentencia.
En efecto, la sentencia dejaba abierta la puerta a otras soluciones, tales como la extensión de la norma
antisubcapitalización a las operaciones de financiación puramente internas o la construcción de la
norma antisubcapitalización en virtud de elementos que contemplaran operaciones artificiosas.
Si la norma antisubcapitalización tiene por objeto proteger el principio de libre concurrencia
en las relaciones financieras entre empresas vinculadas, la nueva norma implica abdicar de dicho
principio. No parece que la solución del legislador español haya encontrado resonancia en otros Estados
miembros de la Unión Europea. Así, Reino Unido, Alemania, Francia e Italia han extendido la
norma antisubcapitalización a las operaciones internas. Probablemente la abdicación referida únicamente
tenga sentido en el contexto de una armonización, y ésta es difícil de alcanzar en el actual
marco de dispersión de los tipos de gravamen. El repliegue de la norma antisubcapitalización levanta
la protección del principio de libre concurrencia en relación con los grupos de sociedades europeos.
No es de extrañar, por tanto, que el dictamen del Consejo Económico y Social advirtiera de los riesgos
de elusión fiscal que el proyecto de ley presentado por el Gobierno suscitaba.
Es claro que el nuevo apartado 4 del artículo 20 del TRIS impide aplicar las normas relativas
a la subcapitalización contenidas en tal precepto cuando la entidad vinculada prestamista reside
en un Estado miembro de la Unión Europea. Ahora nos planteamos si es posible corregir los beneficios
imponibles de una entidad residente en territorio español, por razón de la financiación recibida de
una entidad vinculada residente en un Estado miembro de la Unión Europea, al amparo del precepto
del correspondiente convenio para evitar la doble imposición relativo a las operaciones entre empresas
asociadas (art. 9 Modelo de Convenio de la OCDE).
El artículo 9 del Modelo de convenio de la OCDE, cuyo contenido se reproduce en la
práctica totalidad de los convenios para evitar la doble imposición, faculta a los Estados contratantes
para corregir los beneficios de las empresas vinculadas cuando las mismas “... están, en su relaciones
comerciales o financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas...”. A su vez, los comentarios
al artículo 9 observan que el mismo permite calificar si aquello que es presentado como un
préstamo puede ser considerado como tal o como una puesta a disposición de fondos y, en particular,
“... como una participación en el capital social...”. También observan los comentarios que el artículo 9
no impide la aplicación de las normas internas sobre subcapitalización, en la medida en que su efecto
sea asimilar los beneficios de la entidad financiada a los que hubieran sido realizados en una situación
de libre concurrencia.
Examinamos dos posibles interpretaciones: 1) el artículo 9 no es de aplicación directa,
siendo su función permitir la aplicación de las normas internas sobre operaciones vinculadas y sobre
subcapitalización que, en rigor, no son sino un caso particular de aquellas, en cuanto sean conformes
con el principio de libre concurrencia; 2) el artículo 9 es de aplicación directa, de manera tal que a su
amparo podría realizarse un ajuste por operación vinculada, y consiguientemente por subcapitalización,
aun cuando no existiera legislación interna sobre la materia o fuera más limitada.
Tradicionalmente se ha venido entendiendo que los convenios modifican la aplicación de las
normas internas relativas a las rentas afectadas por los mismos, y siendo su objeto evitar la doble imposición,
tal modificación implica, en la generalidad de los casos, la abstención de gravamen o la reducción
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de gravamen previsto por la norma interna, sea en relación con las rentas obtenidas en el territorio de un
Estado por un residente del otro Estado (límites de imposición), o en relación con las rentas recibidas por
un residente en un Estado generadas en el otro Estado (eliminación de la doble imposición). En este
sentido observa Serrano Antón que “... tanto el Comité de los Cuatro Economistas como el Comité de
Expertos Fiscales (cuyo trabajo final fue presentado en 1925) llegaron a la misma conclusión y es que se
debía llevar a cabo un reparto del poder tributario a efectos de la eliminación de la doble imposición entre
el país de residencia y el de la fuente...” (Fiscalidad Internacional, CEF, pág. 105).
Así como las normas constitutivas de límites de imposición (sobre intereses, dividendos,
cánones...) es claro que limitan un tipo de gravamen previsto en la norma interna, las normas para
evitar la doble imposición, tanto si sólo se refieren a la jurídica (Modelo de convenio) como también a
la económica, no aparecen a modo de limitación en relación con normas internas, sino como creadoras
de regímenes jurídicos sustantivos. Sin embargo, en el fondo su función también es limitar, si se
quiere de manera compleja, la tributación derivada de la aplicación de una norma interna, de manera
tal que la aplicación de la norma convenida requiere el concurso de la norma interna. En síntesis, los
convenios, según el punto de vista tradicional, modifican la aplicación de las normas internas en vistas
a eliminar o aliviar la doble imposición internacional, y de ahí se deriva que, en ningún caso, deban
tener por efecto incrementar la sujeción fiscal del contribuyente (negative effect).
Un exponente de la tesis tradicional la encontramos en la obra Klaus Vogel on double taxation
conventions, en la que el autor alemán afirma que “... los tratados fiscales... reconocen que cada
Estado contratante aplica su propio Derecho y luego limitan la aplicación por parte de los Estados contratantes
de ese Derecho... [45. b), pág.26]... un tratado fiscal ni genera una obligación fiscal que, de otra
manera, no existe bajo la ley interna ni extiende el ámbito o modifica la naturaleza de una obligación
existente... (46, pág. 27)...” y en referencia específica al artículo 9 afirma que “... de nuevo debería notarse
que los tratados fiscales restringen, antes que generan, normas internas... el artículo 9, por sí
mismo, no puede ser una base legal autónoma para ajustar al alza de la renta... la única base legal para
ajustar los beneficios entre empresas asociadas son, por eso, las normas internas... (15, pág. 521)...”.
Matizando la tesis tradicional, advierte Calderón Carrero (Los Convenios para evitar la doble
imposición, págs. 46 y sig.), que las normas de los convenios que por su contenido y tenor sean lo suficientemente
específicas y concretas para generar inequívocamente derechos y obligaciones “... requieren
del concurso de otras normas internas toda vez que son directamente aplicables por los Estados e invocables
por los contribuyentes... Acontece, así, que en aplicación de estas disposiciones directamente ejecutables
(self executing) del CDI la carga fiscal del contribuyente puede ser superior o distinta de la que se
derivaría de la aplicación del Derecho fiscal interno. Ello sucede, por ejemplo, cuando tiene lugar un ajuste
fiscal al alza sobre una sociedad residente de un país por aplicación de las reglas del CDI sobre empresas
asociadas (art. 9 MC, OCDE, ONU), en la medida en que estas normas sean más amplias que las recogidas
eventualmente en la legislación fiscal interna de los Estados...”.
El citado autor ha complementado su doctrina, afirmando que “... la mayoría de la doctrina
y la jurisprudencia internacional considera que el artículo 9 MCOCDE posee funcionalidad habilitadora y
limitadora con respecto a la norma de precios de transferencia... No obstante, la aplicación de la normativa
interna articuladora del principio de plena competencia quedaría condicionada o influenciada, positiva
y negativamente, por lo previsto en el artículo 9 del CDI... desde un punto de vista positivo, el artículo
9 también podría conducir a la ampliación (y reducción) del ámbito subjetivo…la contribución a la configuración
positiva y negativa del principio de plena competencia que, a nuestro juicio, resulta del artículo
9 de los CDI, que sigan el MCOCDE se ve reforzada y ampliada si se conecta tal precepto con los comentarios
elaborados por el Comité Fiscal OCDE para lograr una interpretación y aplicación uniforme
del mismo por parte de los Estados...” (Calderón Carrero. J. M.: Precios de transferencia en Impuesto
sobre Sociedades, 2005, págs. 105 y sig.).
La penetración de los criterios del Modelo de Convenio y de sus comentarios para interpretar
y aplicar las normas puramente internas relacionadas con los convenios para evitar la doble
imposición se ha manifestado en algunas resoluciones del TEAC a cuyo tenor la determinación del
valor de mercado en operaciones vinculadas debiera llevarse a cabo aplicando los métodos previstos
en las directrices de la OCDE de 1979 aún cuando tales métodos no estuvieran incorporados a una
norma (TEAC 25/01/1995; 26/09/1997).
— 69 —

Esta penetración también se advierte en algunas sentencias del Tribunal Supremo
(15/07/2002), si bien en otras, como las relativas a la tributación de la rentas obtenidas a través de
establecimientos permanentes brasileños, los comentarios son totalmente olvidados.
Observa Calderón Carrero que se está produciendo un cierto “... deslizamiento del softlaw
elaborado por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE a través de la doctrina administrativa y
la jurisprudencia española…tal deslizamiento termina dotando a estos materiales... de unos efectos
muy próximos a los del hard-law, lo cual no se corresponde con su naturaleza jurídica...”, y en la misma
línea, Martín Jiménez observa que “... los comentarios al MCOCDE no son más que uno de los
elementos, entre otros, a tener en cuenta en la interpretación de los CDIs... ni la Administración, ni los
Tribunales ni los contribuyentes pueden tomarlos como interpretación auténtica de sus CDIs...”.
La doctrina de la aplicación directa del artículo del convenio correspondiente relativo a las
empresas asociadas y en menor medida la doctrina del “deslizamiento”, abriría la puerta a la aplicación,
sin necesidad del concurso de una norma interna, de las normas contenidas en los convenios relativas a
las empresas asociadas, y estas normas pueden aplicarse, según los comentarios, respecto de la subcapitalización.
Por tanto, el apartado 4 del artículo 20 del TRIS habría venido a impedir la aplicación de
las normas contenidas en el mismo en relación con entidades prestamistas residentes en algún Estado
miembro de la Unión Europea, pero no la de aquellas normas previstas en los convenios.
Sobre la base de la prevalencia de la doctrina tradicional, la tesis de la aplicación de la
normativa interna de manera condicionada o influenciada por el artículo 9 del convenio correspondiente,
ofrece una posición ecléctica singularmente equilibrada. La interpretación de la normativa interna (ar-
tículo 16 del TRIS) a tenor del artículo del convenio del correspondiente convenio y de los comentarios al
artículo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE, tiene un sólido punto de apoyo en el hecho de que tanto la
norma puramente interna como la convenida se fundamentan en el principio de libre concurrencia.
Ahora bien, resulta, cuando menos, dudoso que la doctrina que hemos denominado
ecléctica pueda llevarse tan lejos como para entender y apoyar que las situaciones de subcapitalización
podrían ser regularizadas al amparo del artículo 9 del convenio correspondiente.
En primer lugar, cuando la norma interna antisubcapitalización no fuera aplicable (países
de la Unión Europea), difícilmente podría la misma entenderse aplicable a tenor de los criterios interpretativos
válidos en relación con la norma del convenio relativa a las empresas asociadas. La norma
interna es inaplicable de pleno.
En segundo lugar, se chocaría frontalmente con la interpretación que anteriormente hemos
denominado tradicional, a cuyo tenor el convenio no genera obligaciones fiscales. Ahora bien, si la norma
interna impide la aplicación de la norma antisubcapitalización interna, la corrección de los beneficios por
causa de subcapitalización por la vía del artículo 9 del Modelo de convenio generaría una obligación fiscal.
La fuerza jurídica de este argumento deriva de la que tenga la doctrina tradicional. Nótese
en este sentido que la tesis tradicional, ampliamente sostenida por Vogel, tal vez deba ser sopesada
a la luz de los marcos constitucionales concernidos. Así, el artículo 59 de la Constitución
alemana establece que “... los tratados que regulan las relaciones políticas de la Federación o versen
sobre materias de competencia legislativa de la Federación, necesitarán la aprobación o la participación,
mediante Ley Federal, de los órganos respectivamente competentes para la función legislativa
federal...”, de manera tal que el tratado se incorpora al ordenamiento mediante Ley Federal, y es a
partir de tal hecho cuando tiene fuerza jurídica, y, por tanto, del convenio no pueden derivar obligaciones
fiscales. Nuestra Constitución sigue un modelo diferente pues los tratados internacionales,
válidamente celebrados, pasan a formar parte del ordenamiento interno un vez publicados oficialmente
en España (art. 96. 1 de la Constitución). Esta diferencia tal vez encierre algún matiz para entender
que la tesis tradicional no es estimable en nuestro ordenamiento, aunque esto parece dudoso. Por
otra parte, la doctrina tradicional, tal y como la formula Vogel, no está pensada en relación con el
ordenamiento constitucional alemán, sino en términos mucho más generales.
En tercer lugar, parece claro que subyace al nuevo apartado 4 del artículo 20 del TRIS,
la voluntad del legislador de adaptar nuestra norma antisubcapitalización al Derecho Comunitario. Si
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Instituto de Estudios Fiscales
nos atenemos a la sentencia Lankhorst, la violación del derecho de establecimiento se produce cuando
la corrección por subcapitalización sólo se aplica en las operaciones financieras transfronterizas.
Ahora bien, la corrección basada en el artículo 9 del Modelo de convenio sólo se aplicaría a las operaciones
financieras transfronterizas, lo que determinaría la persistencia del conflicto con el Derecho
Comunitario, contrariando así la voluntad del legislador.
La fuerza jurídica de este argumento no es absoluta, pues debe considerarse que, bajo
el supuesto de que fuera correcto aplicar directamente la norma convenida, los convenios no pueden
ser derogados ni modificados por normas internas (art. 96 de la Constitución), pero ha de concederse,
cuando menos, que el objetivo y justificación que ha motivado la incorporación del nuevo apartado 4
del artículo 20 del TRIS, se aviene mal con la posibilidad de realizar ajustes por subcapitalización en
el ámbito internacional europeo cuando no son posibles en el puramente interno.
En cuarto lugar, la aplicación directa del artículo relativo a empresas asociadas del convenio
correspondiente, aunque fuera jurídicamente posible, dista mucho de estar regulada. ¿Cómo
determinar si un préstamo vinculado responde, más bien, a una disposición de fondos? Para efectuar
tal enjuiciamiento se necesitan normas que garanticen la seguridad del contribuyente y guíen la actividad
administrativa de comprobación. La teoría puede ser clara, buscar un comparable lo que, en
términos de subcapitalización, podría llevar a la teoría del “banquero independiente”, es decir, a determinar
si la financiación vinculada hubiera podido ser concedida por una entidad de crédito tomando
en consideración exclusivamente las condiciones y circunstancias de la entidad prestataria. Pero la
práctica podría ser extremadamente compleja, y muy probablemente ni la igualdad de trato ni la seguridad
jurídica podrían ser garantizadas.
Los argumentos contrarios a la realización de ajustes por subcapitalización fundamentados
en el artículo del correspondiente convenio relativo a las operaciones entre empresas asociadas o en la
doctrina o posición que hemos denominado ecléctica no parecen ser absolutamente concluyentes, pero,
en su conjunto, y considerando el motivo que subyace en el nuevo apartado 4 del artículo 20 del TRIS,
definen un criterio razonablemente consistente.
A raíz del repliegue de la norma antisubcapitalización frente a los Estados miembros de
la Unión Europea, la cuestión del prestamista efectivo cobra singular importancia. En efecto, podría
suceder que el prestamista formal fuera una entidad meramente intermediaria. Si esto quedara probado,
habrá de estarse a la verdadera prestamista. Sin embargo, la prueba no será fácil.
5.6.5. La inaplicación de la norma antisubcapitalización. Resoluciones TEAC y sentencias de los
5.6.5. Tribunales
5.6.5.1. Resoluciones del TEAC
El TEAC declara la inaplicación del artículo 20 de la Ley 43/1995 (actual art. 20 del TRIS)
de manera absoluta, esto es, incluso para períodos impositivos anteriores a la Ley 62/2003, cuando la
entidad prestamista sea residente en cualquier Estado miembro de la Unión Europea, basándose en
un razonamiento que reposa en dos argumentos:
— El TEAC es juez nacional en el sentido del Derecho Comunitario, y por ello puede y
debe aplicar éste, “... por su propia autoridad y en el marco de su competencia...”.
Entiende el TEAC que, al hacerlo así, no rebasa su competencia de instancia
administrativa revisora de los actos y actuaciones de aplicación de los tributos y los
actos de imposición de las sanciones tributarias.
— Existe una analogía perfecta entre el artículo 20 de la Ley 43/1995 y aquel del Derecho
alemán que la sentencia Lankhorst entiende incompatible con la libertad de establecimiento.
Por tanto, el TEAC no se ha de pronunciar sobre si el artículo 20 de la
Ley 43/1995 se opone o no al Derecho Comunitario “... lo que, en su caso, podría
dar lugar a que, de acuerdo con el artículo 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea (versión consolidada), este órgano plantease una cuestión prejudicial
— 71 —

ante el Tribunal de Justicia... Se trata de otra cosa: de que el Tribunal de Justicia ha
declarado que se opone al Derecho Comunitario una norma de la Ley del Impuesto
sobre Sociedades alemán, análoga a la del tan citado artículo 20 de la LIS...”.
En consecuencia con los dos argumentos precedentes el TEAC entiende que “... este
Tribunal Central no puede hacer otra cosa sino, por aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia, llegar a la misma conclusión y entender la norma del artículo 43 del Tratado de CE, tal como
dicho Tribunal la interpreta, como contraria a la regla de subcapitalización contenida en el artículo 20
de la Ley 43/1995...”.
Sin duda la resolución del TEAC plantea interesantes cuestiones. Así, si parece claro
que el TEAC ha de aplicar el Derecho Comunitario, como también debe hacerlo el resto de la Administración
tributaria, y también es claro que el Tribunal de Justicia ha admitido el planteamiento de
cuestiones prejudiciales a los órganos económico-administrativos, no lo es tanto que en el ejercicio de
tal competencia puede llegarse a la inaplicación de la norma legal o reglamentaria, que no ha sido
directamente declarada en oposición al Derecho Comunitario por el Tribunal de Justicia.
La sentencia (194/2006) del Tribunal Constitucional, de 19 de junio de 2006 (BOE
20/07/06), ha enjuiciado la sentencia de 25 de junio de 2004, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias,
la cual declaró inaplicable un artículo del IGIC por ser idéntico a otro de la LIVA que el Tribunal de
Justicia había declarado contrario al Derecho Comunitario, sin plantear la cuestión prejudicial.
Pues bien, en dicha sentencia el Tribunal Constitucional entendió que había lugar al amparo
solicitado por el Gobierno de Canarias, pues, en relación con “... una disposición legal vigente y
no afectada por la declaración del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas... el órgano
judicial no podía dejar de aplicarla sin plantear, o bien cuestión de inconstitucionalidad... o bien cuestión
prejudicial si estimaba que la regulación... era contraria al Derecho Comunitario...”.
Añade la sentencia del Tribunal Constitucional que “... la relevancia constitucional del
tema apuntado reside en que (conforme a la doctrina establecida en la STC 58/2004, de 19 de abril,
FJ14) la preterición del sistema de fuentes sobre el control de las normas implica la valoración del
derecho al proceso debido y genera auténtica indefensión...”.
Más allá de las cuestiones relativas al sistema de fuentes sobre el control de las normas
que probablemente plantea la resolución del TEAC, lo que interesaba a los órganos encargados de la
aplicación de los tributos era conocer su posición frente a dicha resolución, en particular si tal posición
debía atenerse a lo previsto en el artículo 239. 7 de la Ley General Tributaria, en cuyo caso habría de
esperarse a una segunda resolución en el mismo sentido, o si, por el contrario, tales órganos debían
llegar, a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia, a la misma conclusión a la que ha llegado el
TEAC. Esta incertidumbre ha quedado despejada por cuanto la resolución del TEAC de 28 de noviembre
de 2006, aunque de manera confusa en el aspecto procedimental, reitera los argumentos
sustantivos contenidos en la resolución de 28 de septiembre de 2006.
Por otra parte, la resolución del TEAC de 21 de diciembre de 2006, estimó la pretensión
de la entidad reclamante consistente en que se eliminaran de la base imponible del Impuesto sobre
Sociedades los ajustes de carácter positivo derivados de la aplicación del artículo 20 del TRIS, practicados
unos por el propio sujeto pasivo y otros por la inspección tributaria. La resolución recuerda que
ya con fecha de 28 de septiembre de 2006 el Tribunal se pronunció sobre la materia. En consecuencia,
parece que ha de reconocerse la existencia de doctrina reiterada en el sentido del artículo 239. 7
de la Ley 58/2003, General Tributaria.
Sin perjuicio de lo anterior, ha de hacerse notar que el fundamento de las resoluciones
citadas reside en que “... el TJ ha declarado que se opone al Derecho Comunitario una norma de la
Ley del IS alemán, análoga a la del tan citado artículo 20 LIS...”, y que, con fecha 13 de marzo de
2007, la sentencia Thin Cap Group del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha matizado, la relación
de la legislación antisubcapitalización, en este caso británica, con el Derecho Comunitario.
En efecto, de esta sentencia se deduce que la jurisprudencia comunitaria admite la restricción
que una norma antisubcapitalización con efectos exclusivamente transfronterizos puede pro-
— 72 —

Instituto de Estudios Fiscales
vocar sobre el derecho de establecimiento, cuando dicha norma antisubcapitalización está dirigida a
combatir montajes puramente artificiales y se respeta el principio de libre concurrencia en la calificación
de intereses como dividendos fruto de su aplicación.
Precisamente a este principio alude el artículo 20. 3 del TRIS en el contexto de las propuestas
para la aplicación de un coeficiente distinto del previsto en el apartado 1 de dicha norma.
Es posible que en resoluciones futuras el TEAC incorpore la doctrina contenida en la sentencia
Thin Cap Group, si bien de tal eventualidad no parece que pueda derivarse una consecuencia
precisa y directa respecto de la configuración actual de doctrina en el sentido del artículo 239. 7 de la
Ley 58/2003, General Tributaria. En efecto, tal consecuencia solamente podría derivar del resultado de
un procedimiento especial de revisión en el sentido del artículo 216. b) de la Ley 58/2003, o del recurso
extraordinario para la unificación de doctrina del artículo 243, también de la Ley 58/2003.
5.6.5.2. Sentencias de los Tribunales
La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2008, se ha enfrentado a la compatibilidad
del artículo 16. 9 de la Ley 61/1978, precepto que, en síntesis, incorporaba una norma de subcapitalización
de estructura análoga a la contenida en el artículo 20 del TRIS, en una casación en la que la
parte recurrente alegaba prevalencia del ordenamiento comunitario sobre el ordenamiento interno.
La sentencia se hace eco del caso Lankhorst (C-324/00), y, de manera implícita, entiende
que la norma antisubcapitalización española era de todo punto similar a la contemplada por la
referida sentencia, pues no en vano, “... a raíz de esta sentencia España ha ajustado su legislación en
materia de subcapitalización, para ajustarse al contenido de la misma como puede deducirse del ar-
tículo 20.4 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto
Legislativo 4/2004, de 5 de marzo...”.
Analiza también el caso Thin Cap Group (C-524/04), sintetizando su contenido de la siguiente
manera: “... Finalmente, hemos de recordar también la sentencia del TJCE de 13 de marzo de
2007 (asunto C-524/04) en la que resolviendo cuestión planteada por la Higt Court of Justice (England-
Wales), sobre si es contrario a la normativa comunitaria que un Estado miembro imponga restricciones
a la facultad de una sociedad residente en dicho Estado miembro de deducir a efectos fiscales los intereses
de un préstamo financiero concedido por una sociedad matriz directa o indirectamente residente
en otro Estado miembro, en circunstancias en las que la sociedad prestataria no quedaría sujeta a tales
restricciones si la sociedad matriz hubiera sido residente en el Estado de la sociedad prestataria, y ello
si además se diera el hecho demostrable de que los empréstitos constituían un abuso de derecho o
formaban parte de un montaje dirigido a eludir la legislación tributaria del Estado miembro de la sociedad
prestataria, declara que el artículo 43 del Tratado CE se opone a una legislación de un Estado
miembro que restringe la facultad de una sociedad residente de deducir a efectos fiscales los intereses
de un préstamo financiero concedido por una sociedad matriz, directa o indirecta, residente en otro Estado
miembro o por una sociedad residente en otro Estado miembro controlado por tal sociedad matriz,
sin sujetar a dicha restricción a una sociedad residente que haya obtenido el préstamo de una sociedad
también residente, excepto si, por un lado, dicha legislación se basa en un examen de elementos objetivos
y verificables que permiten identificar la existencia de un montaje puramente artificial con fines exclusivamente
fiscales al establecer la posibilidad de que el contribuyente pueda presentar, en su caso, y
sin estar sujeto a restricciones administrativas excesivas, elementos relativos a los motivos comerciales
subyacentes a la transacción de que se trata y, por otro lado, si demostraba la existencia de tal montaje,
la referida legislación sólo califica dichos intereses como beneficios distribuidos en la medida en que
superan lo que se habría acordado en condiciones de libre competencia...”.
A la vista de tal argumentación, el Tribunal Supremo concluye que “... ante la doctrina
sentada por el TJCE, no cabe duda de la incompatibilidad de la norma española controvertida con la
libertad de establecimiento, por lo que debe ser inaplicada...”.
La sentencia reviste una gran importancia por cuanto contempla tanto la sentencia Lankhorst
como la Thin Cap Group, considerando que esta última ha supuesto una importante matización
respecto de la primera.
— 73 —

Habida cuenta de la similitud entre el artículo 16. 9 de la Ley 61/1978 y el artículo 20 del
TRIS, no es difícil suponer que el criterio en un eventual enjuiciamiento de este último correría la
misma suerte.
La sentencia del Tribunal Supremo también es valiosa en la medida en que identifica los
elementos que deben concurrir en una norma antiabuso compatible con el ordenamiento comunitario,
destacándose así la existencia de un montaje puramente artificial con fines exclusivamente fiscales,
la posibilidad de que el obligado tributario pueda probar la existencia de motivos comerciales subyacentes
a la transacción, y, finalmente, la proporcionalidad fundamentada en lo que habría podido ser
acordado en condiciones de libre competencia.
La sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de abril de 2008, relativa a un supuesto de
subcapitalización, construye una argumentación basada en la consideración de las sentencias del
Tribunal de Justicia Lankhorst y Thin Cap Group.
En relación con la primera afirma que “... parece incontestable que, a partir de la sentencia
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de diciembre de 2002, Lankhorst-
Hohorst (asunto C-324/00), publicada en el Boletín Oficial de las Comunidades Europeas de 8 de
febrero de 2003 (serie C, núm. 31, pág. 2), el tratamiento diferente dispensado en el impuesto sobre
sociedades a dos compañías nacionales que obtienen financiación de otra con la que se encuentran
vinculada, en función de que esta segunda resida en el propio país o lo haga en otro Estado miembro,
de modo que, en el segundo caso, los intereses pagados queden sometidos a un régimen tributario
más desfavorable, contradice la libertad de establecimiento e infringe el artículo 43 del Tratado constitutivo
de la Comunidad Europea...”, y añade que “... la doctrina expuesta se ha reiterado en pronunciamientos
posteriores, para situaciones muy semejantes a las que abordamos en el actual supuesto
y en los que los rendimientos obtenidos por sociedades vinculadas reciben un tratamiento diferente
en función del lugar de establecimiento. Así, podemos citar el Auto de 10 de mayo de 2007, Lasertec
(C-429/04), también referido a la legislación alemana. Más recientemente, la sentencia de 17 de enero
de 2008, Lammers & Van Cleeff (C-105/07), ha interpretado que el artículo 43 del Tratado, así como
el 48, que hace extensiva a las sociedades la libertad de establecimiento, se oponen a una
legislación nacional como la allí contemplada [el art. 18, párrafo primero, punto 3. o
, del code des
impôts sur les revenus de 1992 belga (Código del impuesto sobre la renta), texto refundido aprobado
mediante Real Decreto de 10 de abril de 1992); la cuestión había sido propuesta por el rechtbank van
eerste aanleg te Antwerpen], según la cual los intereses abonados por una empresa residente de un
Estado miembro a un administrador que sea una sociedad establecida en otro Estado miembro se
recalifican como dividendos y se someten como tales a tributación siempre que al inicio del período
impositivo, el importe total de los anticipos generadores de intereses sea superior al capital desembolsado
incrementado por las reservas sujetas a tributación, mientras que, en las mismas circunstancias,
si dichos intereses se abonan a un administrador que sea una sociedad establecida en el propio
Estado miembro, no se recalifican como dividendos ni se someten como tales a tributación...”.
En atención a las sentencias citadas la Audiencia Nacional estima el recurso presentado,
y todo ello sin necesidad de acudir al Tribunal de Justicia a título prejudicial puesto que “... siguiendo
las directrices ofrecidas por el Tribunal de Justicia desde su sentencia de 6 de octubre de 1982 CIL-
FIT (asunto 283/81) y teniendo en cuenta que el planteamiento de una cuestión prejudicial de interpretación
por el cauce del artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea únicamente
resulta obligatorio para el órgano jurisdiccional que resuelve en última instancia, siendo así que contra
esta sentencia cabrá interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, estimamos
innecesario dirigirnos al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a fin de obtener, a
título prejudicial, un fallo interpretativo que se impone con toda evidencia...”.
En relación con Thin Cap Group, la sentencia entiende que ha introducido una matización
a considerar detenidamente, puesto que la ilegitimidad comunitaria de las normas antisubcapitalización
de tipo objetivo como lo era la alemana y también la española del artículo 16. 9 de la Ley
61/1978 y del artículo 20 del TRIS, “... cede cuando concurren dos condiciones: 1) que se base en un
examen de elementos objetivos y verificables que permitan identificar la existencia de un montaje
puramente artificial con fines exclusivamente fiscales, estableciendo la posibilidad de que el contribuyente
pueda presentar, en su caso, y sin estar sujeto a restricciones administrativas excesivas, ele-
— 74 —

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mentos relativos a los motivos comerciales subyacentes a la transacción de que se trata, y 2) que,
demostrada la existencia de tal montaje, la referida legislación sólo califique dichos intereses como
beneficios distribuidos en la medida en que superen los que se habrían acordado en condiciones de
libre competencia...”. La sentencia concluye que “... ninguna de dichas dos condiciones aparece en la
normativa española...”, pues la norma en cuestión “... no acude a parámetros objetivos incontrastables
para cotejar si una operación de préstamo entre una filial y su matriz foráneo responde a un artificio
con la finalidad de eludir el pago de los tributos...” , y, adicionalmente, “... no se le ofrece al sujeto
pasivo ninguna oportunidad de justificar que se pactaran a precios semejantes a los que hubieran
acordado en el mercado personas independientes ni, por ende, de acreditar la inexistencia de ningún
ánimo elusivo de las cargas tributarias...”.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de marzo de 2008, después
de señalar que los efectos del nuevo apartado 4 de artículo 20 de la Ley 43/1995, “... lo son para
los períodos impositivos que se inicien a partir del 1 de enero de 2004, sin embargo, nos puede servir
como criterio interpretativo de la norma...”, se adentra en una consideración concerniente a la voluntad
del legislador afirmando que “... lo que subyace en el ánimo del legislador es elevar a un nivel
supranacional, el concepto de «no residente», que del plano puramente nacional, pasa al de «residente
comunitario», despejando cualquier obstáculo que la legislación nacional de cualquier país de
la Unión Europea pueda establecer en sus relaciones bilaterales con otro país comunitario, pues el
sujeto pasivo, o los sujetos pasivos implicados son «residentes comunitarios», y relegando el concepto
de «no residente» al de «sujeto pasivo no comunitario»...”.
5.6.6. La reacción de los Estados miembros
La sentencia Lankhorst ha provocado la reacción de numerosos países de la Unión Europea.
Seguidamente se examinan algunos de ellos.
En Austria no existen normas antisubcapitalización. Sin embargo, la Administración puede
modificar la base imponible si prueba que el préstamo recibido encubre capital. El Tribunal administrativo,
ha establecido criterios para la recalificación, tales como proporciones de financiación que difieren
significativamente de la media del sector, o que son manifiestamente desproporcionadas, o, en general,
condiciones que no serían establecidas entre partes independientes. En suma, se aplica el principio de
prevalencia del fondo sobre la forma, de manera tal que en la medida en que se proyecte sobre relaciones
internas y externas la situación de Austria es compatible con el Derecho Comunitario.
En Dinamarca, la norma antisubcapitalización era muy similar a la alemana, con una ratio
4/1, aunque se admitía la prueba en contrario fundamentada en el principio de libre concurrencia. La
ratio se aplica respecto de todo el endeudamiento, pero sólo son no deducibles los intereses del vinculado.
A partir de 1 de enero de 2004, la norma se aplica también a relaciones de financiación internas.
Para evitar complejidades la norma antisubcapitalización sólo se aplica respecto de préstamos
que exceden 1,3 millones de euros, y para evitar la doble imposición los intereses declarados fiscalmente
no deducibles no son ingreso fiscalmente computable en el prestamista.
En Francia, hasta 2006 inclusive, se había venido aplicando una ratio de financiación de
1’5/1 en relación con préstamos recibidos de accionistas que controlan el 50 por 100 de los derechos
económicos o políticos. La norma antisubcapitalización no se aplicaba a préstamos otorgados por una
compañía que tenía la condición de matriz en el sentido de la legislación francesa, de manera tal que
la antisubcapitalización se aplicaba, básicamente, en relación con matrices no residentes. En el caso
Coreal Gestión el Consejo de Estado estableció que la norma antisubcapitalización francesa era incompatible
con el Derecho Comunitario. Añadamos a esto que en el caso Andritz el Consejo de Estado
también proclamó la incompatibilidad de la norma antisubcapitalización con el principio de no
discriminación tal y como está contenido en el artículo 24 del Modelo de Convenio de la OCDE. De
acuerdo con la jurisprudencia precedente la norma antisubcapitalización no se aplicaba respecto de
matrices residentes en algún Estado miembro de la Unión Europea 8 . Francia anticipó que estaba es-
8
”A comparative Study of the Capitalization Rules in the Member States of the European Union and Certain Other States”,
European Taxation, sept./oct., 2005.
— 75 —

tudiando la modificación del régimen antisubcapitalización. Mientras tanto, una instrucción de 12 de
enero de 2005 estableció que la norma antisubcapitalización no era aplicable a Estados miembros de
la Unión Europea.
A partir de los ejercicios iniciados el 1 de enero de 2007, se ha establecido una nueva
norma antisubcapitalización que se aplica tanto a los préstamos extranjeros como a los puramente
internos, en cuya virtud no son deducibles los intereses de préstamos concertados entre partes vinculadas
cuando se exceden simultáneamente los tres límites siguientes: pasivos financieros vinculados
superiores al 1’5 de los fondos propios; intereses vinculados superiores al 25 por 100 del resultado
antes de impuestos aumentado en el importe de los intereses vinculados, en las amortizaciones, y en
la parte correspondiente de arrendamiento financiero tomado en consideración a la determinación del
precio de cesión del bien a la extinción del contrato; importe de los intereses percibidos de empresas
vinculadas inferior al de los pagados a las mismas. Aun cuando se excedan simultáneamente los tres
límites, los intereses vinculados serán totalmente deducibles si la empresa aporta la prueba de que la
ratio de endeudamiento del grupo al que pertenece es superior o igual a su propia ratio de endeudamiento,
entendiéndose que el grupo está formado por el conjunto de las empresas francesas o extranjeras
colocadas bajo el control de otra empresas, sea en virtud de la mayoría de los derechos de
voto o del ejercicio de poder de decisión. La ratio de endeudamiento de la empresa se determina por
relación entre el importe total de las deudas y el importe de los capitales propios, y la ratio de endeudamiento
del grupo se determina tomando en consideración las deudas con terceros y los capitales
propios minorados en el coste de adquisición de las participaciones sobre las empresas controladas y
en los efectos de las operaciones internas. Existe una franquicia de 150.000 euros.
Estas normas se aplicarán también frente a los Estados miembros de la Unión Europea.
En Alemania, como consecuencia de la sentencia Lankhorst ha sido ampliado el ámbito
de la norma antisubcapitalización para cubrir tanto las relaciones internas como externas, en base a
una ratio 1’5/1, a partir de 250.000 euros de intereses.
Los intereses variables, o asociados con los beneficios, no son fiscalmente deducibles.
Se admite prueba en contrario basada en la libre concurrencia.
A partir de 1 de enero de 2008, Alemania ha modificado de forma sustancial su legislación
antisubcapitalización. La nueva norma consta de una regla general y tres excepciones. La regla general
consiste en una limitación a la deducción de los intereses procedentes de préstamos concertados tanto
con personas o entidades vinculadas como con terceros. Se trata de intereses netos, esto es, la diferencia
entre los ingresos y gastos por intereses. Esta limitación es el 30 por 100 de los beneficios, antes
de intereses, impuestos, deterioro y amortización, esto es, lo que se conoce como EBITDA.
Las excepciones son tres. La primera afecta a los intereses inferiores a un millón de euros,
pues, en este caso, la limitación no se aplica. La segunda afecta a las entidades que no forman
parte de un grupo mercantil, pues, en tal caso, la limitación tampoco se aplica con tal que los intereses
a favor de accionistas que tengan una participación, directa o indirecta, superior al 25 por 100,
no excedan del 10 por 100 de los intereses netos. La tercera, sin duda la de mayor relieve, consiste
en lo que podríamos denominar una regla alternativa, a cuyo tenor, la entidad que pertenece a un
grupo mercantil puede escapar a la regla general de limitación a la deducción de intereses, si prueba
que su proporción de fondos propios es igual o superior a la proporción de fondos propios del referido
grupo mercantil. A tal efecto, se tomarán las normas internacionales de información financiera para
determinar los fondos propios. En este caso, la limitación a la deducción de intereses, tanto internos
como externos, viene dada por la situación financiera del grupo de empresas en comparación con la
situación financiera de la entidad.
La nueva legislación es ciertamente novedosa porque, de una parte, se proyecta sobre
los intereses pagados tanto a vinculados como a terceros, y de otra, se toma en consideración, a
modo de cláusula de flexibilidad, la situación financiera del grupo al que pertenece la entidad.
En Italia la norma antisubcapitalización se introdujo por primera vez en enero de 2004,
pero sólo en relación con entidades cuyo volumen de facturación era superior a 1’5 millones de euros,
— 76 —

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en base a una ratio 4/1, y en situaciones de vinculación del 25 por 100. Inicialmente, la norma antisubcapitalización
sólo se aplicaba respecto de relaciones externas, pero la vista de la sentencia Lankhorst,
su aplicación fue extendida también a relaciones internas. Se admite la prueba de la
concesión de endeudamiento por terceros.
En Holanda, a raíz de la sentencia Bosal, se introdujeron normas antisubcapitalización,
fundamentadas en la ratio 3/1, aplicables tanto para relaciones internas como externas, y a partir de
500.000 euros de intereses. Alternativamente, se aplica una ratio calculado en función de los estados
financieros consolidados del grupo al que pertenece la entidad.
Las normas holandesas entraron en vigor en enero de 2004. Anteriormente no existían.
La ratio 3/1 incluye deuda vinculada y deuda con terceros, pero el interés no deducible únicamente es
el relativo a la deuda vinculada, en la que se incluye la deuda garantizada y la deuda back-to-back.
La fórmula que traduce la ratio para determinar los intereses no deducibles es
Media de la deuda en exceso
Media deuda total
— 77 —
× intereses totales
Media de la deuda en exceso: Media deuda total – 3 media del capital fiscal.
El capital fiscal incluye: capital y beneficios retenidos.
La ratio del grupo se aplica si así lo solicita el contribuyente.
A raíz de Bosal los intereses de los préstamos tomados de terceros para constituir filiales
en el extranjero o para la adquisición de participación sobre las mismas, son deducibles sin restricción.
Continúan las restricciones de intereses relativos a préstamos que son recalificados como
capital debido, básicamente, a que una entidad crediticia, no hubiera concedido tal financiación
(sham loan/hidden equity), o a que se trata de financiación híbrida (préstamos participativos, préstamos
subordinados a más de 50 años), o los entregados para la cobertura de pérdidas.
En el Reino Unido, desde 1994, la norma antisubcapitalización permitía recalificar los intereses
en dividendos, en el contexto de relaciones financieras dentro de grupos, tanto internos como
internacionales, basados en una relación del 75 por 100. La recalificación se justificaba en base al
principio de libre concurrencia, traducido a este campo como la teoría del banquero independiente.
Sin embargo, la norma antisubcapitalización no se aplicaba cuando el acreedor estaba sujeto al impuesto
sobre los beneficios británico respecto de los intereses percibidos, de manera tal que la mayor
parte de las recalificaciones aceptaban exclusivamente a entidades no residentes. A raíz de la sentencia
Lankhorst el Reino Unido modificó su norma antisubcapitalización. La modificación ha consistido
en regular la antisubcapitalización a modo de un aspecto de los precios de transferencia, basada,
por tanto, en el principio de libre concurrencia, y con efectos tanto internos como externos.
En julio de 2005, entró en vigor una legislación dirigida a evitar arbitraje sobre las leyes
fiscales británicas, básicamente dirigida a contrarrestar el efecto de las financiaciones con efectos
fiscales divergentes, sea por razón del instrumento o de la entidad, entre la fiscalidad británica y la de
otra jurisdicción.
5.7. La subcapitalización de la sociedad dominante. Anexo I.1
La subcapitalización, y las norma antisubcapitalización, generalmente se predican respecto
de las sociedades filiales o dependientes. Las normas antisubcapitalización son utilizadas por
los países de las entidades filiales para evitar que las rentas derivadas de las operaciones realizadas
por las entidades filiales residentes en su territorio queden cercenadas por causa de los préstamos,
directos e indirectos, recibidos de otras sociedades del grupo.

Sin embargo, la sociedad dominante también puede estar objetivamente subcapitalizada.
Una manera, seguramente la más certera, de objetivar la situación de subcapitalización, es comparar
la relación pasivos financieros/activos consolidados en la dominante y en el grupo. Objetivamente hay
subcapitalización en la dominante cuando el valor de dicha relación es más alto en dicha dominante
que en el grupo.
El artículo 20 del TRIS no se refiere a esa subcapitalización.
Sin embargo, este precepto sí cubriría la subcapitalización derivada de un préstamo realizado
por una filial no residente en territorio español a su matriz o dominante residente en territorio
español. En efecto, aunque la recalificación del interés como dividendo podría suponer un argumento
en sentido contrario, lo cierto es que el supuesto de hecho contemplado en dicho precepto descansa
en la financiación tomada de no residentes vinculados, y así sucede cuando la dominante residente
en territorio español, toma financiación de la dependiente residente en el extranjero.
Por otra parte, como se verá más adelante, los intereses derivados de esta operación
podrían determinar una renta afecta a transparencia fiscal internacional, de acuerdo con lo previsto en
el artículo 107. 2. c) del TRIS.
Puesto que hemos convenido que la subcapitalización de la dominante se mide a través
de la relación pasivos financieros/activos consolidados de la dominante, los préstamos tomados de
terceros por la dominante y cedidos a las filiales (residentes o no residentes) a través de ampliaciones
de capital elevan la referida relación, y por ello pueden determinar la situación objetiva de subcapitalización
en la forma convenida.
Estas operaciones determinan el cómputo de los intereses de una financiación tomada
de terceros dos veces, primero en la dominante tomadora y después en la filial prestataria, cuando los
recursos financieros se transfieren a través de la ampliación de capital en una filial instrumental intermedia,
que, posteriormente, efectúa el préstamo a la filial operativa. La misma operación se puede
reproducir en el seno del grupo, provocándose un cómputo múltiple de los intereses. Incluso es posible
cargar intereses cuando ningún interés es pagado a terceros.
Sin embargo, esta operación de doble o múltiple cómputo de intereses no determina, necesariamente,
una situación objetiva de subcapitalización en la sociedad dominante. Puede, o no, determinarla.
Cuestión diferente es que en esta operación , en sí misma considerada de manera aislada,
pudiera observarse la existencia de una irregularidad. En efecto, podría entenderse que la interposición
de la sociedad instrumental pretende encubrir un préstamo, otorgado por la sociedad dominante.
La configuración de estas estructuras financieras es particularmente posible en los casos
de adquisición de la participación sobre entidades filiales extranjeras.
Más agresiva todavía es la conducta que, en orden a erosionar la base imponible de las
entidades residentes en territorio español, se podría llevar a cabo a través de una entidad de tenencia
de valores extranjeros. En efecto, a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2000, los dividendos
y plusvalías de cartera obtenidos por las entidades de tenencia de valores extranjeros están
exentas, siempre que, entre otros requisitos, el valor de adquisición de la participación supere la cifra de
6 millones de euros. Como quiera que las entidades de tenencia de valores extranjeros pueden, a partir
de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2000, tributar en el régimen de los grupos de sociedades
y los intereses de los préstamos tomados para financiar las participaciones son deducibles y no menguan
el importe de las rentas exentas, parece claro que a través de la entidad de tenencia de valores
extranjeros se puede intentar lograr el singular efecto de cercenar la base imponible del grupo de sociedades
a través de inversiones en bolsas extranjeras financiadas con recursos ajenos 9
.
Más allá de la aplicación posible de normas antiabuso, siempre complejas, lo que se advierte
es la conveniencia de reconsiderar la inclusión de la ETVE en el grupo fiscal.
9
Ver Anexo I.
— 78 —

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5.8. Operaciones financieras intragrupo. Anexo I.3
En algunos grupos multinacionales con presencia en España, se han observado operaciones
que, aparentemente, no tienen otra justificación que la de minorar la base imponible relativa a
las operaciones realizadas en territorio español.
Estas operaciones son de carácter financiero, y, básicamente, tienen por objeto provocar
una sobrecarga de intereses para las entidades filiales resientes en territorio español. Estas operaciones
pueden residenciarse en las entidades plenamente operativas o en otras instrumentales, pero
integradas en un mismo grupo fiscal junto con las operativas. Estas operaciones financieras, contempladas
en su conjunto, pueden determinar una estructura financiera anómala respecto de las entidades
residentes en territorio español, aunque no necesariamente.
El esquema siguiente recoge los tipos más señalados:
— Préstamo recibido de una entidad no residente del grupo, aplicado a la adquisición
de participaciones de entidades no residentes del grupo. En la transmisión pueden
ponerse de manifiesto plusvalías, en algunos casos amparadas en el valor de mercado,
en otros rebasándolo.
— Préstamo recibido de terceros, aplicado a las adquisiciones de participaciones de entidades
no residentes del grupo, e igualmente amparadas o no en el valor de mercado.
En ambos casos el pasivo de una entidad residente en territorio español aumenta contra
un activo constituido por cartera de valores, cuyas rentas están exentas.
El efecto práctico de ambas operaciones financieras es el mismo: gastos financieros adicionales
contra la renta generada por las entidades residentes operativas. Pero, vistas en su conjunto,
presentan diferencias apreciables, por ello se examinarán separadamente.
Es oportuno señalar que el examen de la operación descrita en los apartados 5. 8. 1
(préstamos intragrupo) y 5. 8. 2 (préstamos recibidos de terceros, aplicados intragrupo), responde a
textos anteriores a la primera regularización practicada, confirmada mediante resolución del TEAC.
Por ello estos textos reflejan, por decirlo de alguna manera, las alternativas de regularización que
podían contemplarse. La posición de la Administración tributaria consta en los apartados 5. 8. 3, 5. 8. 4
y 5. 8. 5, y ellos son, por esta razón, los que deben ser analizados con el mayor detenimiento.
5.8.1. Préstamos intragrupo
Estas operaciones pueden ser descritas, con algo más de detalle, de la siguiente manera:
— Una entidad no residente en territorio español, transmite a otra entidad residente en
territorio español una cartera de valores con precio aplazado o mediando financiación
de otra entidad. Las entidades pertenecen al mismo grupo mercantil. Generalmente
los valores son representativos de los fondos propios de entidades que
pertenecen al grupo mercantil, y el precio de transmisión es superior al precio de
adquisición para la entidad transmitente. En algunos supuestos podría, incluso, ser
superior al de mercado. También es posible que el precio de transmisión sea el
mismo que el de adquisición por parte de la entidad transmitente.
— Como consecuencia del pasivo que refleja el precio aplazado se puede producir,
aunque no necesariamente, una situación de subcapitalización en el sentido del ar-
tículo 20 del TRIS. Probablemente para evitar la situación de subcapitalización, una
entidad no residente del grupo mercantil, que puede o no coincidir con la que realizó
la transmisión de los valores, realiza una aportación no dineraria, generalmente de
valores representativos de los fondos propios de entidades que pertenecen al grupo
mercantil, generando así los fondos propios suficientes para no incidir en el supues-
— 79 —

to de hecho del artículo 20 del TRIS. Igualmente, el precio o valor de aportación
puede ser superior al precio de adquisición para la entidad transmitente. A partir de
los períodos impositivos que comiencen en 1/01/2004 no será preciso, para entidades
prestamistas residentes en algún Estado miembro de la Unión Europea, realizar
operaciones tendentes a evitar la norma antisubcapitalización.
— La entidad residente que realiza la adquisición de los valores y es beneficiaria de la
aportación puede ser plenamente operativa, o tener la condición de holding de otras
entidades operativas residentes en territorio español, incluso disfrutar del régimen de
las entidades de tenencia de valores, pero, en todo caso, la entidad holding y las de
carácter operativo pertenecen al mismo grupo fiscal.
La operación de compraventa de los valores determina la incorporación al patrimonio de
una entidad residente en territorio español de un activo del que derivan unas rentas cuya efectiva
materialización depende, generalmente, de la voluntad de la entidad matriz extranjera en cuanto entidad
dominante del grupo de sociedades, y que podrán estar exentas a causa de la aplicación de las
normas para evitar la doble imposición de dividendos, interna o internacional, y de un pasivo productor
de intereses que, en principio, serán fiscalmente deducibles o, al menos, se pretende que así sea,
a medida de su devengo. La consecuencia es una reducción, en ocasiones muy acentuada, de la
base imponible del Impuesto sobre Sociedades. Por tanto, la cuestión a abordar es si tal operación
entraña, o no, alguna irregularidad susceptible de motivar la correspondiente regularización.
La operación puede representarse esquemáticamente como sigue:
Situación de partida Situación de llegada
T 1.700 C 1.800 T 1.700 C 800 + 300
PV 1.900 CV 2.700 PV 900 + 2.400
1.200 1.200 4.400 4.400
T, activos.
CV, cartera intragrupo.
PV, pasivo vinculado.
Parece claro que el perjuicio que para la Hacienda pública puede derivarse de la operación
descrita es de una gran intensidad.
El TRIS, no impone una determinada estructura financiera a las sociedades, ni otra restricción
a la deducción de los intereses devengados que la contenida en el artículo 20, sobre subcapitalización.
Por tanto, considerando el principio constitucional de libertad de empresa y el principio jurídico
privado de autonomía de la voluntad, los intereses deducibles serán los devengados excepto si exceden
del límite impuesto por la norma antisubcapitalización, de manera tal que las operaciones descritas no
incurrirían en ningún tipo de irregularidad. El criterio precedente, cuya pulcritud formal parece clara,
podría, sin embargo, rebatirse en función de otros argumentos que seguidamente se exponen.
5.8.1.1. Consideración de la operación desde la perspectiva del Derecho contable
La base imponible del Impuesto sobre Sociedades se determina en función del resultado
contable (art. 10. 3 del TRIS). No se trata de un resultado contable meramente material, sino del resultado
contable que, por haber sido determinado de acuerdo con las normas del Código de Comercio y
las de carácter reglamentario que las complementan y desarrollan, puede ser considerado respetuoso
con el principio de imagen fiel. Corresponde a la inspección tributaria efectuar tal calificación, a los
exclusivos efectos de determinar la base imponible (art. 143 del TRIS).
Entre los principios de contabilidad recogidos en el artículo 38 del Código de Comercio
se halla el del precio de adquisición, en cuya virtud están prohibidas las revalorizaciones de elementos
patrimoniales, como así lo explicita el propio Plan General de Contabilidad.
— 80 —

Instituto de Estudios Fiscales
Las operaciones realizadas entre sociedades de un mismo grupo mercantil, como son
las que nos ocupan, podrían envolver una revalorización cuando el importe por el que se perfeccionan,
incluso siendo el de mercado, sin embargo excede del valor neto contable. En este sentido la
consulta número 11 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, (BOICAC núm. 48), refiriéndose
expresamente a este tipo de operaciones advierte que “... si el fondo de las operaciones
descritas pusiera de manifiesto que no se trata de verdaderas transmisiones de activos entre
personas jurídicas diferentes, habrá que atender a la verdadera naturaleza jurídica económica de las
operaciones para proceder a su tratamiento contable, lo que exige analizar el fondo de aquella. A este
respecto, si del citado análisis se concluyera que el objetivo perseguido y la realidad derivada de las
operaciones realizadas no es la propia de una transmisión real de activos entre personas jurídicas
diferentes y lo único que se quiere conseguir con aquellas es el reflejo de resultados o revalorizaciones
de activos u otros fines que no atiendan en su fundamento económico a la forma jurídica empleada,
dado que la contabilidad tiene el objetivo de alcanzar la imagen fiel, habría que poner de
manifiesto este hecho, de forma que no se produjera el registro del resultado a que se ha hecho referencia
ni el registro de los activos por valores contables superiores...”.
Una nota del ICAC de 25 de abril de 2005 (BOICAC núm. 61), ha venido a ratificar el criterio
de la consulta parcialmente transcrita, añadiendo que “... en la consulta reproducida se trata de
apelar precisamente en estas operaciones entre partes independientes, al criterio general de que el
registro contable de las operaciones debe realizarse atendiendo a su fondo económico, por lo que
siempre debe realizarse un análisis a estos efectos, lo que supone que cuando el fondo económico
de las transacciones no coincide con la forma jurídica empleada, el registro contable deberá utilizarse
atendiendo a la naturaleza económica de la operación...”.
Además, en relación con la eficacia en las cuentas individuales de las operaciones intragrupo,
se destaca que, dada la ausencia de intereses contrapuestos entre las partes intervinientes, es
necesario analizar si existe un valor fiable. La existencia de un valor fiable es relevante a efectos del
valor contable de la operación, porque si tal valor no existiera “... la valoración a otorgar por el adquirente
deberá consistir en un mantenimiento del valor contable preexistente en el transmitente...”. En consecuencia,
solamente si existe un valor fiable, deberá entrarse en el examen de la naturaleza de la
operación. En este sentido, “... de existir el citado valor fiable, en la medida en que el precio acordado
difiriera del mismo, deberá tenerse en consideración la naturaleza económica híbrida que este hecho
pondría de manifiesto (como expresa manifestación del fondo económico de las operaciones), lo que es
determinante a la hora de proceder a otorgar su adecuado tratamiento contable (por ejemplo, podría
poner de manifiesto la existencia de donaciones entre las empresas o reparto de dividendos)...”.
La doctrina del ICAC puede ser resumida de la siguiente manera o, en atención a las situaciones
que contempla:
— El valor pactado es diferente al de mercado: Deben ajustarse las cuentas para eliminar
el resultado contable y la revalorización.
— El valor de mercado no puede determinarse fiablemente: Deben ajustarse las cuentas
para eliminar el resultado y la revalorización, debiendo prevalecer como valor el
contable consolidado previo.
— El análisis de la realidad económica de la operación, realizada al amparo del principio de
la prevalencia del fondo sobre la forma, muestra que existe una divergencia entre aquella
y su forma de expresión jurídica: Debe prevalecer la realidad económica, a efectos de
su reflejo en cuentas, y ajustarse cualquier tipo de revalorización o resultado.
Por tanto, para aplicar las normas contables relativas a la determinación del resultado contable,
ha de analizarse, en este tipo de operaciones, “el objetivo perseguido” y “la realidad derivada”, de
manera tal que si tal objetivo y realidad se constriñeran a la práctica de una revalorización, los efectos,
tanto sobre el balance como sobre el resultado contable, de dicha revalorización, supondrían una violación
de las normas contables. El efecto más destacado sobre el resultado contable sería su minoración
derivada de los intereses devengados por el pasivo que es contrapartida de la revalorización encubierta.
— 81 —

La violación del principio de preferencia del fondo sobre la forma, o del precio de adquisición,
y la correlativa realización de una revalorización contable, deben ser probadas por quien, a
cualquier efecto, pretenda desvirtuar la corrección de las cuentas anuales. Esta prueba habrá de descansar
en las circunstancias concurrentes.
A estos efectos podrían considerarse, entre otras, circunstancias a tomar en consideración
para fundamentar la prueba, las siguientes:
— El elemento patrimonial objeto de la transmisión es ajeno a la actividad de la entidad
adquirente. Así, una cartera de valores representativa de la participación significativa
sobre una entidad no residente en territorio español adquirida por una entidad residente
en territorio español que realiza actividades comerciales o industriales, es, en
principio, ajena a la actividad de ésta última. Este argumento no valdría si la entidad
adquirente fuera una holding pura.
— Existe una diferencia notable entre el precio de la transmisión y el valor neto contable
del elemento patrimonial en sede de la entidad transmitente. Esta circunstancia,
por sí misma, tiene escaso valor, pero puede complementar a las restantes.
— No existen antecedentes en el libro de actas del consejo de administración de la entidad
adquirente relevantes atendiendo a la importancia económica de la operación.
— No existe una organización de medios humanos en la entidad adquirente apropiada
para la gestión del elemento patrimonial. No obstante, en el caso de inversiones financieras
tal organización puede configurarse con relativa facilidad.
— Los riesgos derivados de la adquisición y tenencia de tal elemento patrimonial son desproporcionados
en relación con los recursos propios de la referida entidad adquirente.
Así, la inversión en una cartera de valores como la anteriormente indicada, implica la
asunción de elevados riesgos debido a la potencial depreciación de la misma.
— La operación no se hubiera producido entre partes independientes, a cuyo efecto
debería probarse que una empresa independiente no hubiera efectuado una inversión
financiera similar teniendo en cuenta su actividad y estructura financiera, entre
otros aspectos.
De todas las circunstancias apuntadas, probablemente sean la primera y las dos últimas
las que tengan mayor fuerza. Ahora bien, tratándose de entidades de tenencia de valores extranjeros
tal fuerza mengua por cuanto el objeto social de las mismas comprende la gestión y administración de
valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español.
También podría probarse la existencia de una revalorización contable encubierta en la
aportación de cartera de valores intragrupo, en base a las circunstancias anteriormente señaladas.
Si recordamos el esquema de la operación, la regularización vía Derecho contable, supondría,
básicamente, eliminar los efectos de una revalorización de la cartera intragrupo. Nada más.
Por tanto, si tal revalorización no hubiere existido, la regularización, por esta vía, carecería de fundamento.
En caso de revalorización interna, sin otra finalidad ni justificación que la puramente fiscal, la
regularización consistiría en eliminar los intereses correspondientes a la parte de precio aplazado o
pasivo que es contrapartida de la revalorización. Si la revalorización afecta a la cartera aportada, la
cifra de capital disminuye en el importe de la revalorización, y de ello se puede derivar la aplicación
de la norma antisubcapitalización.
5.8.1.2. Consideración de la operación desde la perspectiva del Derecho privado
La existencia de un contrato exige la concurrencia de la causa de la obligación nacida del
mismo (art. 1261 del Código Civil), de manera tal que los contratos con causa ilícita no producen efecto
alguno, siendo ilícita aquella causa que se opone a las leyes y a la moral (art. 1275 del Código Civil).
— 82 —

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La doctrina civilista se inclina a entender que, en nuestro Derecho, la causa tiene carácter
objetivo y está constituida por el fin que se persigue en cada especie contractual y no por los motivos
que impulsan a cada parte a contratar (Castán y de los Mozos). Pero no faltan quienes, sin
rebasar el ámbito objetivo, sitúan la causa en el resultado práctico que, a través del negocio jurídico,
intentan las partes conseguir (de Castro).
La jurisprudencia, recogiendo como básica la teoría objetiva de la causa, ha dado, sin embargo,
consideración de causa a los motivos cuando la ley manda contemplarlos expresamente y también
cuando dichos motivos son ilícitos, de manera tal que la ilicitud de los mismos contaminaría la
causa, determinando su ilicitud, y privando de eficacia al negocio jurídico. Dos sentencias, en particular,
cita la doctrina. La de 24 de marzo de 1950, a cuyo tenor “... aún dadas las dificultades técnicas para
delimitar el ámbito de la causa y el móvil que lleva a la celebración del contrato, hay casos en que una y
otro se compenetran y es procedente aplicar la idea matriz que late en nuestro Ordenamiento jurídico al
reputar ineficaz todo contrato que persiga un fin ilícito o inmoral, cualquiera que se el medio empleado
por los contratantes para lograr esa finalidad apreciada en su conjunto... en definitiva equivale esto a
proclamar el imperio de la doctrina subjetiva de la causa individual, impulsiva y determinante, elevando,
por excepción, el móvil a la categoría de verdadera causa, en sentido jurídico, cuando imprime a la voluntad
la dirección finalista e ilícita del negocio...”; y la de 20 de enero de 1965, a cuyo tenor el fin particular
perseguido por el agente “... es decisivo... aún en los (contratos) netamente onerosos si el motivo
se manifiesta, de modo claro, como determinante del consentimiento...” (Castán y de los Mozos).
La jurisprudencia precedente, aplicada al caso que nos ocupa, podría permitir entender
que estamos ante un negocio jurídico cuya causa es ilícita si el único o principal motivo de las partes
es violentar la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
La ilicitud de la causa acarrea la nulidad del contrato (art. 1275 del Código Civil), y la acción
de nulidad puede ejercitarla cualquier persona que tenga interés en ello, según la jurisprudencia,
por tanto, en principio, también la Administración Tributaria, si bien en la práctica tal acción no se
ejercita debido a las potestades de autotutela que determinadas normas fiscales la confieren.
Con todo, es útil poner de relieve, a nuestros efectos, el criterio jurisprudencial que considera
como idea matriz del ordenamiento jurídico el reputar ineficaces los contratos de finalidad ilícita, debiendo
entenderse también como tales los que intentan desfigurar el resultado contable, en cuanto antecedente
de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, y, por tanto, de una obligación ex lege.
En efecto, parece claro que el resultado contable de una sociedad se desfigura si en su
determinación no se han respetado las normas contables, sea porque, como se examinaba anteriormente,
se ha producido una revalorización contable con la contrapartida de un pasivo, o incluso porque
la incorporación al balance de un activo (el elemento patrimonial objeto de la transacción) y de un
correlativo pasivo (el representativo de la deuda contenida), no teniendo el activo relación alguna con
la actividad de la entidad adquirente, no puede tener otro sentido racional que la creación de gastos
sin contrapartida de ingresos gravables.
Aunque la consideración de las posibles irregularidades de carácter jurídico-privado no tengan
una trascendencia fiscal inmediata, parece útil su análisis en la medida en que la irregularidad tributaria
ha sido posible a través de la realización de un conjunto de actos o negocios jurídicos-privados.
5.8.1.3. Consideración de la operación desde la perspectiva de las normas antiabuso de la
5.8.1.3. Ley General Tributaria
5.8.1.3.1. Simulación
El artículo 16 de la Ley General Tributaria de 2003 establece que “en los actos o negocios en
los que se produzca la existencia de simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado
por las partes”. En virtud de este precepto, no tendrán relevancia fiscal los efectos de los negocios jurídicos
en los que se aprecie la existencia de simulación. En términos parecidos regulaba la simulación el
artículo 25 de la Ley General Tributaria de 1963, según redacción dada por la Ley 25/1995.
— 83 —

Existe simulación, de acuerdo con la doctrina civilista (Díez-Picazo), cuando las partes declaran
una voluntad negocial que es diferente de la voluntad real, con la finalidad de engañar a un tercero.
La simulación es absoluta cuando las partes aparentan realizar un negocio, pero su intención real es
no realizar negocio jurídico alguno y será relativa cuando se pretenda realizar un negocio jurídico diferente.
En el ámbito de los negocios patrimoniales es clásica la agrupación que hace Ferrara de la simulación
absoluta en dos categorías: negocios que tienden a una disminución de patrimonio y negocios
que implican un aumento ficticio del pasivo (ejemplo: simulación de deudas para sacrificar a los verdaderos
acreedores o defraudar al Fisco). Federico de Castro, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo,
entiende que existe simulación cuando la causa es falsa, esto es, cuando el resultado práctico verdaderamente
querido por las partes sea diferente del resultado propio del negocio utilizado.
Cuando media simulación absoluta el negocio es nulo por falta de causa verdadera (Castán
y de los Mozos), de aquí que, según reiterada jurisprudencia, el tercero que se entienda perjudicado
puede solicitar la declaración de nulidad.
El artículo 16 de la Ley General Tributaria de 2003 no faculta a la Administración tributaria
para declarar la nulidad de un negocio simulado, pero sí para apreciar la existencia de tal simulación
y evitar los efectos fiscales del negocio simulado.
Así, si en el caso contemplado se pudiera apreciar que las partes han simulado una
compraventa con precio aplazado, o con precio de contado y la simultánea creación de deuda que
financia el pago del precio, lo procedente sería regularizar la situación tributaria del contribuyente
depurando el resultado contable de los gastos y, en su caso, también de los ingresos derivados de
tales elementos patrimoniales objeto de los negocios jurídicos concluidos.
En la simulación siempre está presente el elemento de engaño a un tercero, o, cuando
menos, la apariencia de un negocio jurídico diverso del efectivamente buscado o querido por las partes.
En el caso presente, mediante la compraventa y el préstamo asociado al pago de su precio, las partes
parecen querer los efectos o resultados propios de tales negocios jurídicos, pero no para alcanzar los
fines consustanciales a los mismos (transmisión de la propiedad en la compraventa, cesión del uso del
dinero en el préstamo) sino, posiblemente, para provocar una revalorización del elemento patrimonial
con la contrapartida de una deuda para la entidad adquirente y del correlativo crédito a favor de la entidad
prestamista o de la propia transmitente cuando el precio de la compraventa es aplazado, perteneciendo
todas las sociedades concernidas al mismo grupo mercantil. Los citados negocios jurídicos son
verdaderamente queridos, pero están concebidos para alcanzar resultados prácticos diversos a los que
son propios de los mismos. En tal sentido, si aceptamos que la simulación no es sino la divergencia
entre la causa real y la aparente, o, de otra manera, que la simulación concurre cuando la causa es
falsa, según doctrina asentada del Tribunal Supremo, podría apreciarse simulación.
Como es expondrá en el apartado 9, las sentencias de la Audiencia Nacional han venido
considerando como simulados aquellos negocios carentes de efectos patrimoniales y cuyo único propósito
es obtener una ventaja fiscal. Especialmente relevante es la sentencia de 9 de octubre de
2003. En el presente supuesto, los negocios de compraventa de acciones con precio aplazado o mediando
un préstamo, pudieran ser considerados como simulados, pues no despliegan efectos patrimoniales
y su único propósito es obtener una ventaja fiscal.
La reubicación de una cartera de valores en el interior de un grupo de sociedades y la
concesión de un préstamo puramente interno carecen de efectos patrimoniales reales.
La ventaja fiscal consiste en sobrecargar de intereses a la entidad prestataria y adquirente
de los valores, cuyas rentas están exentas, si es que se producen.
En este caso la regularización podría tener dos contenidos. El primero consistiría en eliminar
la totalidad de los intereses. El segundo consistiría en eliminar los intereses correspondientes a
los pasivos vinculados que excedieran de la proporción 3/1, excluyendo de la cifra de capital el constituido
en la operación.
También podría entenderse que la ventaja fiscal obtenida es la derivada de la infracción de la
norma antisubcapitalización, en cuyo caso la regularización consistiría en eliminar los intereses correspon-
— 84 —

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dientes a aquella parte de pasivo que no cupiera dentro de la mejor combinación para el obligado tributario
de las fuentes de financiación que financian el activo minorado en la cartera de valores interna.
5.8.1.3.2. Fraude a la Ley Tributaria
El artículo 24 de la Ley General Tributaria de 1963, que será aplicable respecto de los actos
o negocios anteriores a 1 de julio de 2004, de acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria
tercera de la Ley 58/2003, establece que “... para evitar el fraude de ley se entenderá que no existe
extensión del hecho imponible cuando se graven hechos, actos o negocios jurídicos realizados con el
propósito de eludir el pago del tributo, amparándose en el texto de normas dictadas con distinta finalidad,
siempre que produzcan un resultado equivalente al derivado del hecho imponible. El fraude de ley
tributaria deberá ser declarado en expediente especial en el que se dé audiencia al interesado...”.
La doctrina ha propuesto dos interpretaciones del precepto trascrito. Una primera entiende
que se está ante una modalidad del fraude a la ley civil regulado en el artículo 6. 4 del Código Civil
calificada por su especial régimen jurídico (Palao). Otra, de más reciente formulación, entiende que la
norma permite la integración analógica en aquellos supuestos en los que el contribuyente pretenda
aprovechar artificiosamente las ventajas de una laguna jurídica (Falcón y Tella). La jurisprudencia contenciosa
parece respaldar la primera interpretación, a tal punto que en ciertos casos incluso ha aplicado
directamente el artículo 6. 4 del Código Civil para atajar determinados supuestos de fraude de ley
en materia tributaria [STS Murcia de 14-2-1996 (JT 147/1997), SSTS de 6-5-1998 (RJ 1988/3771) y
22-3-1996 (RJ 1996/2684)], si bien no sigue esta vía la STS de 30-3-1999.
Cualquiera que fuese la interpretación correcta, lo cierto es que la finalidad del artículo
24 de la Ley General Tributaria no puede ser otra que la de evitar que, mediante determinados actos
o negocios jurídicos, el sujeto pasivo pueda vulnerar la norma tributaria. Que a tal efecto deba producirse
una aplicación analógica de la norma o, simplemente, se restablezca la aplicación de la norma
tributaria eludida, no es sino una consecuencia de la reacción del ordenamiento tributario para rechazar
su vulneración, antes que el contenido propio del expediente de fraude de ley.
Lo decisivo es determinar si a través de un conjunto de actos o negocios jurídicos el sujeto
pasivo ha vulnerado el ordenamiento tributario, en suma, ha pretendido eludir el pago del tributo.
Es el propósito de eludir el tributo el elemento esencial del fraude de ley y el que lo distingue de la
pura economía de opción, entendida ésta, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional contenida
en la sentencia 46/2000 como “... la posibilidad de elegir entre varias alternativas legalmente
validas dirigidas a la consecución de un mismo fin pero generadoras de alguna ventaja adicional respecto
a las otras...”. En la economía de opción el sujeto pasivo no efectúa maniobra alguna de elusión,
sino que simplemente elige por razones fiscales una determinada operación en lugar de otra.
En la práctica, señala la doctrina (Herrera Molina), la distinción entre economía de opción
y fraude de ley resulta difícil de precisar porque, en la mayoría de los casos, exigirá acudir a la intención
de los sujetos.
En el caso presente la prueba del propósito elusivo podría basarse en dos elementos:
— La constatación de una brusca disminución del resultado contable de la entidad residente
en territorio español imputable a la carga financiera derivada de la operación
de compraventa con precio aplazado o del préstamo intragrupo.
— La concurrencia de las circunstancias que determinen que los actos y negocios jurídicos
efectuados, esto es, la compraventa con precio aplazado o mediando un préstamo
de una entidad del grupo mercantil, no persiguen sino la revalorización del
activo transmitido con la contrapartida en la entidad residente en territorio español
adquirente de una deuda determinante de intereses intragrupo que merman su resultado
contable y, por tanto, su base imponible. A estos efectos, las referidas
circunstancias podrían ser las señaladas en el apartado 6.8.2 anterior.
Es oportuno destacar que la contrapartida de la revalorización en el balance individual de la
entidad adquirente es una deuda puramente interna, de manera tal que la revalorización acarrea una carga
— 85 —

financiera para la entidad residente en territorio español aunque no para el grupo de sociedades, puesto
que los intereses deudores en dicha entidad tienen carácter acreedor en otra del mismo grupo mercantil.
Consecuentemente, convendría examinar la situación tributaria de las entidades no residentes
en territorio español que han actuado como transmitente y prestamista. En este sentido la
constatación de que la plusvalía obtenida en la transmisión de la participación no ha tributado (lo que
suele ser frecuente en los supuestos de acciones sobre entidades no residentes en aquellos países
que tienen establecido el método de exención), y de que los intereses percibidos por la entidad prestamista
tampoco han tributado o lo han hecho de una manera muy liviana (centro de coordinación),
podría constituir un elemento de convicción en relación con el propósito elusivo.
En cuanto a la norma tributaria eludida, ésta podría ser el artículo 10. 3 del TRIS. En
efecto, el citado precepto convoca como elemento nuclear de la base imponible del Impuesto sobre
Sociedades al resultado contable, el cual habría sido deformado como consecuencia de los actos o
negocios jurídicos en los que concurren las circunstancias aludidas. También podría considerarse
como norma eludida el artículo 20 del TRIS.
La norma de cobertura sería la de carácter civil o mercantil reguladora de los actos o negocios
jurídicos utilizados por los sujetos pasivos para conseguir su propósito elusor. En este sentido
debe tomarse en consideración que la doctrina no ve inconveniente en considerar como norma de
cobertura aquellas que no son de naturaleza tributaria (Pérez Royo).
En este caso la regularización consistiría, en excluir los intereses correspondientes al
pasivo que respalda la revalorización.
5.8.1.3.3. Conflicto en la aplicación de la Ley Tributaria
El conflicto en la aplicación de la norma tributaria se presenta cuando se elude la aplicación
de una norma tributaria, de aquí que la regularización pertinente consista en exigir el tributo “... aplicando
la norma que hubiera correspondido a los actos o negocios usuales o propios o eliminando las ventajas
fiscales obtenidas...” (art. 15. 3 Ley General Tributaria de 2003).
En el conflicto, la elusión se realiza mediante la utilización de unos actos o negocios jurídicos
inusuales o impropios respecto del resultado obtenido (art. 15. 1 Ley General Tributaria de 2003).
En el caso que nos ocupa los negocios jurídicos empleados –compraventa con precio
aplazado o al contado mediando un préstamo intragrupo–, son los propios o usuales para lograr el
resultado de la adquisición de la participación sobre una entidad. Lo artificioso, inusual o impropio es
que una entidad filial adquiera la participación sobre otras entidades del grupo de sociedades, residentes
o no residentes en territorio español, cuando considerando las circunstancias concurrentes,
asume unos riesgos que solamente son explicables bajo la consideración de que está operando a
modo de instrumento de la sociedad dominante.
El resultado práctico deseado y obtenido no es el propio de los contratos de compraventa
y préstamo, sino otro bien diferente, seguramente próximo a una propiedad meramente fiduciaria.
En tal caso, podría argumentarse que los negocios jurídicos empleados son impropios en relación con
el resultado práctico obtenido.
Una eventual regularización al amparo del artículo 15 de la Ley General Tributaria de 2003
ofrece perfiles menos nítidos que la amparada en el artículo 24 de la Ley General Tributaria de 1963.
El conflicto en la aplicación de la norma tributaria sólo podrá aplicarse cuando los actos o
negocios jurídicos se realicen a partir de la entrada en vigor de la Ley General Tributaria de 2003.
5.8.1.4. Consideración de la operación desde la perspectiva de la Ley del Impuesto sobre Sociedades
El artículo 15 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece que los elementos patrimoniales
se valorarán al precio de adquisición o coste de producción. Este precepto reproduce el
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artículo 38. 1. f) del Código de Comercio. El incumplimiento del principio del precio de adquisición
determina que las cuentas anuales no proporcionen la imagen fiel de la situación patrimonial, financiera
y de resultados.
En el caso presente, si mediaran las circunstancias determinantes de la vulneración del
principio del precio de adquisición, a cuyo efecto debería considerarse la doctrina del Instituto de Contabilidad
y Auditoria de Cuentas, el resultado contable sería incorrecto y, por lo tanto, también lo sería
la base imponible del Impuesto sobre Sociedades puesto que, de acuerdo con lo previsto en el artículo
10. 3 del TRIS, el resultado contable es el elemento nuclear de la base imponible.
El incumplimiento del principio del precio de adquisición determina la revalorización de
un elemento patrimonial cuya contrapartida en el balance individual de la entidad residente en territorio
español adquirente del mismo es una cuenta de pasivo de la que se deriva la correspondiente
carga financiera que constituye ingreso de otra entidad el grupo mercantil no residente en territorio
español. Los elementos determinantes de la desfiguración del resultado contable son los siguientes:
— La carga financiera relativa a la parte del préstamo o precio aplazado que corresponda
al importe de la revalorización.
— Las eventuales dotaciones por depreciación en la medida en que se correspondan
con el importe de la revalorización.
— Las eventuales pérdidas sufridas en la transmisión de la participación en la medida
que sean causadas por la revalorización.
La regularización consistirá en eliminar los elementos desfiguradores del resultado contable.
El fundamento de esta regularización es la infracción del principio del precio de adquisición,
en cuanto que del mismo se derivan un conjunto de efectos que impiden la determinación de un
resultado contable correcto de acuerdo con las normas mercantiles. Por tanto, la finalidad de la regularización
consiste en establecer, a los efectos de determinar la base imponible, un resultado contable
correcto según las normas mercantiles. La potestad para efectuar tal propuesta de regularización está
contenida genéricamente en los artículos 28. 2 de la Ley General Tributaria de 1963 y 13 de la Ley
General Tributaria de 2003 y específicamente en el artículo 143 del TRIS.
En consecuencia, para que prospere la propuesta de regularización deberán probarse las
circunstancias que permiten considerar que las operaciones ejecutadas, esto es, compraventa con precio
aplazado o al contado mediando un préstamo asociado, tienen por objeto producir una revalorización
contable. Estas circunstancias, serán, entre otras, las mencionadas en el apartado 6.8.2 anterior.
Sin perjuicio de lo expuesto, cuando el precio de adquisición hubiere sido superior al valor
normal de mercado, podrá practicarse la regularización pertinente por aplicación de lo previsto en
el artículo 16 del TRIS. Ambas regularizaciones son compatibles, pero, obviamente, no deben solaparse.
Esta regularización consistirá, básicamente, en eliminar los efectos que sobre el resultado
contable se derivan se derivan de la carga financiera correspondiente a la parte del préstamo o precio
aplazado imputable al exceso de precio pactado sobre el valor normal de mercado.
La misma reflexión cabe hacer cuando proceda la aplicación de la norma antisubcapitalización
del artículo 20 del TRIS, si bien, la experiencia de los casos observados demuestra que los sujetos
pasivos realizan operaciones de aportación de elementos patrimoniales a los efectos de eludir la
aplicación del referido precepto. La realización de estas operaciones es un elemento adicional a los
efectos de configurar el propósito de eludir el impuesto a través de las operaciones tendentes a la revalorización
de elementos patrimoniales con la contrapartida de pasivos en la entidad residente en territorio
español que constituyen créditos de otra entidad del grupo mercantil residente en el extranjero.
Cuestión diferente es que, a su vez, y sin perjuicio de la regularización relativa a la operación
de compraventa con precio aplazado o al contado asociada a un préstamo intragrupo, pudiera
plantearse otra en relación con el artículo 20 del TRIS. En efecto, la adquisición por aportación tam-
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ién está sujeta al principio del precio de adquisición de manera tal que si el valor de aportación fuera
superior al valor contable en sede de la entidad aportante del elemento aportado, se podría estar ante
una irregularidad de corte similar a la derivada de las operaciones de compraventa con precio aplazado
o al contado con préstamo asociado, en cuanto la aportación tuviera por fin realizar una revalorización
contable, y así quedare probado.
En tal caso la regularización pertinente consistiría en disminuir los recursos propios generados
como consecuencia de la aportación en la entidad beneficiaria de la misma en el importe
correspondiente a la revalorización a los efectos de determinar la relación entre el capital fiscal y las
deudas vinculadas a que se refiere el artículo 20 del TRIS. Ambas regularizaciones, la concerniente a
la adquisición mediante compraventa y la relativa a la adquisición mediante aportación, pueden simultanearse,
pero sus efectos no deben solaparse.
5.8.1.5. Consideración de la operación desde la perspectiva de los convenios para evitar la doble
5.8.1.5. imposición
El artículo 9 del Modelo de convenio de la OCDE permite corregir las bases imponibles de las
empresas asociadas a fin de incluir en las mismas aquellos beneficios que hubieran podido obtener pero
que no los han tenido, por estar “... en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones
aceptadas o impuestas que difieran de las que serían acordadas por empresas independientes...”.
De acuerdo con los comentarios al Modelo de convenio, las condiciones para la aplicación
del artículo 9 se recogen en las Directrices aplicables en materia de precios de transferencia a
empresas multinacionales y administraciones tributarias (OCDE 1995), el cual “... refleja principios
internacionalmente aceptados y ofrece directrices para la aplicación del principio de plena competencia
implícito en el artículo...”.
La aplicación del artículo 9 del Modelo de Convenio se sustanciará, normalmente, mediante
la valoración por el valor normal de mercado de las operaciones concertadas entre empresas
asociadas. Sin embargo, aunque de manera excepcional, los efectos del citado precepto pueden rebasar
la mera valoración, en la forma y bajo las condiciones previstas en los apartados 1.36, 1.37,
1.38 y 1.39 del Informe anteriormente citado, cuyos criterios esenciales seguidamente se resumen:
— Salvo casos excepcionales, las Administraciones tributarias no deben ignorar las
operaciones ni sustituirlas por otras. La reestructuración de operaciones comerciales
legítimas constituiría un ejercicio totalmente arbitrario que resultaría injusto como
consecuencia de producir doble imposición cuando la otra Administración tributaria
no comparta el mismo punto de vista sobre como debería estudiarse la operación.
— De manera excepcional, las Administraciones tributarias pueden ignorar la caracterización
de la operación realizada por las partes y recaracterizarla de acuerdo con su
sustancia. En estos casos la esencia económica de la operación difiere de su forma, y
la Administración tributaria puede calificarla de acuerdo con la esencia.
— También de manera excepcional, aun cuando no exista divergencia entre la forma y
el fondo de la operación, los acuerdos relativos a la misma pueden ser valorados
globalmente por la Administración tributaria con la finalidad de examinar si difieren
de los que hubieran sido adoptados por empresas independientes que actúan de
modo racional desde un punto de vista comercial. En este sentido el apartado 1.39
establece que “... las empresas asociadas pueden realizar una mayor variedad de
contratos y acuerdos que las independientes porque a menudo no existe el conflicto
de intereses que normalmente está presente entre empresas independientes. Las
empresas asociadas pueden, y frecuentemente lo hacen, concluir contratos de una
naturaleza muy concreta que rara vez, o nunca, se encuentran entre partes no vinculadas.
Así puede ser por diversas razones, económicas, legales o fiscales, dependiendo
de las circunstancias de cada caso particular. Más aún, los contratos celebrados
en el seno de un grupo multinacional podrían ser alterados, suspendidos,
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ampliados o resueltos con facilidad, según la estrategia global del grupo multinacional
en su conjunto, alteraciones que incluso pueden tener carácter retroactivo. En
estos casos, las Administraciones tributarias tendrían que determinar cuál es la realidad
que subyace tras un acuerdo contractual para poder concretar el principio de
plena competencia...”.
De acuerdo con lo expuesto, el artículo 9 del Modelo de Convenio permite no sólo sustituir
el precio pactado en una operación realizada entre empresas asociadas por el valor normal de
mercado, sino también aplicar el principio de la esencia sobre la forma, es decir, calificar la operación
de acuerdo con su verdadera naturaleza jurídica, e incluso realizar ajustes respecto de las condiciones
contractuales para reflejar aquellas a las que las partes se hubieran atenido en el caso de que la
operación se hubiera estructurado de acuerdo con la realidad económica y comercial de quienes negocian
en un contexto de plena competencia.
La realización de un ajuste fundamentado en una valoración a precios de mercado está
amparada en el artículo 16 del TRIS, y el principio de calificación está recogido en el artículo 13 de la
Ley 58/2003 y en el artículo 28. 2 de la Ley General Tributaria de 1963. Sin embargo, la realización de
un ajuste basado en la divergencia de los acuerdos realizados por las empresas asociadas respecto
de aquellos que hubieran sido realizados entre empresas independientes, es discutible que pueda
hallar amparo en las normas internas, excepto si pudiera apreciarse la existencia de simulación, fraude
a la ley tributaria (para operaciones anteriores a 1 de julio de 2004) o los referidos acuerdos fueren
actos o negocios notoriamente artificiosos o impropios en el sentido del artículo 15 de la Ley 58/2003.
De aquí que quepa plantearse la posibilidad de una regularización de la situación tributaria del contribuyente
fundamentada en un ajuste realizado al amparo del artículo relativo a empresas asociadas
del convenio aplicable (art. 9 del Modelo de Convenio). Esta regularización descansaría en la valoración
global de los acuerdos concertados entre las empresas asociadas. La adquisición de importantes
carteras de valores de sociedades generalmente no cotizadas financiada mediante la emisión de pasivos
financieros así como, en su caso, la adquisición a título de aportación de dichas carteras, tal vez
pudieran ser consideradas en ciertos casos, en función de las circunstancias concurrentes, como
operaciones que nunca se hubieran realizado entre partes independientes.
Ahora bien, dicha regularización está supeditada a la validez de una interpretación según
la cual el artículo 9 del Modelo de Convenio, y más precisamente, el artículo relativo a empresas asociadas
del correspondiente convenio, pueda ser aplicado directamente. A este respecto cabe señalar
que se advierte una doble corriente doctrinal. De una parte, aquella que entiende que el convenio no
crea Derecho, sino que se limita a distribuir competencias para gravar entre los Estados contratantes
que éstos deben ejercitar de acuerdo con su respectiva legislación interna. De otra, aquella que entiende
que, en determinadas materias, como es el caso de las normas sobre empresas asociadas, el
convenio para evitar la doble imposición debe ser aplicado directamente de acuerdo con su propio
contenido y tomando en consideración los comentarios al Modelo de Convenio, así como los principios
internacionalmente aceptados en orden a la aplicación del principio de libre concurrencia reflejados
en el Informe sobre “Directrices aplicables en materia de precios de transferencia a empresas
multinacionales y administraciones tributarias”. La primera es la que podríamos denominar tradicional
y es la que está más ampliamente aceptada.
Una corriente ecléctica, postula que el artículo 9 del Modelo de Convenio y los comentarios
al mismo configuran respectivamente, la plasmación y la interpretación del principio de libre concurrencia.
Ahora bien, es tal principio de libre concurrencia el que, igualmente recoge el artículo 16
del TRIS, de manera tal que aquel precepto y tales comentarios serían, cuando menos, válidos para
orientar la aplicación del citado artículo.
En este sentido la aplicación del artículo 16 del TRIS exigiría la previa determinación de
la realidad de la operación a valorar, de manera tal que, precisamente debido a la vinculación entre
las partes, aquello que se presenta como una operación de compraventa a crédito o al contado asociada
a un préstamo de una participación intragrupo podría no revelar sino una tenencia puramente
fiduciaria, en el sentido de que la entidad residente en territorio español en realidad no corre con las
ventajas y riegos inherentes a la propiedad de la participación intragrupo, sino que se limita a ostentar
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una propiedad en beneficio de la sociedad matriz. La prueba de esta realidad corresponde a la Administración
tributaria, y a tal efecto deberá servirse de las circunstancias concurrentes.
La demostración de una tenencia meramente fiduciaria no se deriva directamente de la
vinculación entre las partes contratantes y de la condición de sociedad filial de la entidad adquirente,
sino que es preciso probar que, debido a la magnitud económica de la operación en relación con los
fondos propios de dicha entidad, las posibilidades reales de ejercer autónomamente los derechos de
socio, incluido el de disponer de la participación, entre otras circunstancias, efectivamente se está
ante la referida tenencia fiduciaria.
Una vez probada esta realidad, lo que debe valorarse es el servicio de tenencia fiduciaria,
sin que los restantes efectos de la operación sobre los resultados sean admisibles fiscalmente.
En el caso Andritz, las autoridades fiscales francesas intentaron aplicar las normas relativas
a los precios de transferencia de carácter interno [art. 57 (61)], no las convenidas, pero la Suprema
Corte Administrativa, concluyó que el artículo 57 era una norma de valoración, no de calificación. Consecuentemente
rechazó la pretensión de la autoridad fiscal. Una instrucción de 12 de enero de 2005,
estableció que las normas sobre precios de transferencia [art. 57 (61)] no daba pie para recalificar la
situación financiera entre dos entidades del mismo grupo, incluso si el endeudamiento de la filial podría
parecer excesivo en relación con las posibilidades que tenía de devolver el principal.
5.8.1.6. Adquisiciones realizadas por una entidad de tenencia de valores extranjeros. Anexo I.2
Cuando la entidad adquirente de los valores cumple los requisitos para disfrutar del régimen
de las entidades de tenencia de valores extranjeros, las vías de regularización de la situación
tributaria exploradas en los apartados anteriores pierden gran parte de su efectividad. En efecto, la
entidad de tenencia de valores extranjeros tiene por objeto social, aunque no necesariamente exclusivo,
“... la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de
entidades no residentes en territorio español...” (art. 116 del TRIS), de manera tal que la tenencia de
valores representativos de los fondos propios de otras entidades del grupo es consustancial al régimen
fiscal. Y de ahí la dificultad de aplicar una norma antiabuso de carácter general.
No obstante, si el precio de adquisición de la participación encubre una revalorización,
mantendrían su vigor los argumentos basados en la infracción de la norma –contable y fiscal– relativa
al valor de adquisición.
Mientras la entidad de tenencia de valores extranjeros no pudo formar parte de los grupos
fiscales, las operaciones descritas no produjeron efectos perniciosos respecto de las bases imponibles
de entidades operativas residentes en territorio español. Fue a raíz del Real Decreto-Ley 3/2000 y de la
Ley 6/2000, cuando las entidades de tenencia de valores extranjeros pudieron formar parte de dichos
grupos cuando la carga financiera derivada del precio aplazado de la compraventa o del préstamo asociado
de la participación, ha podido neutralizar bases imponibles de las restantes sociedades operativas
del grupo fiscal. Neutralización que, por otra parte, puede realizarse a través de cartera de valores, cotizadas
o no, cuyo valor de adquisición sea superior a 6 millones de euros. En suma, estamos ante un
régimen que permite dejar exentas rentas mientras que computan los intereses, sin que quede clara la
finalidad de eliminar la doble imposición, pues la renta de una cartera cotizada productora de plusvalías
(exentas) no necesariamente sufre un impuesto subyacente.
5.8.1.7. Síntesis sobre vías de regularización
El análisis de la operación desde las perspectivas contable, jurídico-privada y tributaria
(fraude de ley, simulación, conflicto, calificación, operaciones vinculadas), revela que en todos los
ámbitos citados se ha podido producir una irregularidad, en el sentido de que una norma ha sido conculcada,
o, por mejor decir, el deber jurídico que de la misma se deriva ha sido infringido.
En el ámbito fiscal la norma infringida ha sido el artículo 10. 3 del TRIS. En efecto, sea porque
la operación ha implicado una revalorización con la contrapartida de un pasivo financiero o porque
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la entidad adquirente actúa en nombre propio pero por cuenta de la entidad dominante del grupo de
sociedades o por ambas cosas a la vez, el resultado contable de la entidad adquirente no es correcto.
A través de la compraventa con precio aplazado o al contado con un préstamo asociado, el
sujeto pasivo ha logrado un resultado práctico diferente del que es propio de estos contratos. El resultado
buscado no ha sido la transmisión de la propiedad ni la cesión de uso de dinero, sino la pura revalorización
contable de un activo contra la creación de un pasivo financiero o la transmisión puramente
fiduciaria de la propiedad o ambas cosas a la vez. La divergencia entre el resultado buscado y el que es
propio de los negocios jurídicos utilizados puede implicar la falsedad de la causa declarada lo que abriría
el paso a la aplicación de la simulación. Pero tal divergencia ha determinado la elusión de una norma
fiscal, buscando el amparo de otra norma, y esto abre el paso al fraude a la ley tributaria. Dicha divergencia
también determina que, en relación con el resultado práctico obtenido, los negocios jurídicos
utilizados sean inusuales o impropios, lo que configura el presupuesto para aplicar el conflicto. Y ha sido
también la mencionada divergencia la que motiva la necesidad de que la Administración tributaria deba
proceder, justamente, a desvelarla, mediante la oportuna calificación a fin de aplicar la norma correspondiente.
Finalmente, en el ámbito de las operaciones vinculadas, la indagación de la realidad, esto es,
desvelar la tantas veces mencionada divergencia, es un presupuesto para la aplicación de la norma.
Puede apreciarse que todas las vías regularizadoras examinadas parten del mismo origen:
calificar los hechos y actos en presencia (arts. 28. 2 LGT/1963, 13 LGT/2003 y 143 TRIS). Una vez realizada
esta calificación, y como consecuencia de la misma, se pone de relieve la divergencia entre la realidad y
la apariencia, y esta divergencia constituye simulación (arts. 25 LGT 1963 y 16 LGT 2003) y es una causa
de la aplicación de una norma de manera fraudulenta o de un conflicto con la misma (art. 15 LGT 2003).
Como se ha expuesto, son varias las vías de regularización que, tal vez, pudieran abrirse. De
todas ellas la más prudente es la del fraude a la ley tributaria o el conflicto. Bajo tal consideración, tendríamos
que la norma conculcada es el doble. El artículo 10. 3, TRIS, que permite la deducción de intereses, pero en
la medida en que corresponden a una financiación obtenida para financiar operaciones de la empresa, pero
no diseñada para desviar rentas hacia el exterior. También podría, alternativamente, considerarse que la
norma calculada en el artículo 20 TRIS, en la medida en que a través de las aportaciones intragrupo de participaciones
intragrupo, se logra un diseño financiero dentro del límite 3/1, totalmente artificioso.
Hasta aquí la exposición de los argumentos que, antes de producirse la primera regularización,
fueron utilizados en orden a explorar las posibles vías de regularización.
5.8.2. Préstamos recibidos de terceros, aplicados intragrupo
Cuando el préstamo se recibe de un tercero por una entidad residente en territorio español,
y después se aplica a adquirir una participación intragrupo, los efectos prácticos son los mismos
que los examinados en 6.8.1. Sin embargo, las perspectivas de practicar una regularización basada
en el Derecho contable, en las normas generales antiabuso, o en los convenios para evitar la doble
imposición son menos intensas.
En efecto, aquí hay, simplemente, una operación con un tercero, la entidad de crédito, y
una operación de adquisición de una participación intragrupo.
La norma antisubcapitalización no opera, porque no hay endeudamiento recibido de una
entidad no residente vinculada, excepto si el endeudamiento de terceros encubre un endeudamiento
vinculado, esto es, existe un endeudamiento indirecto, y así se prueba. El endeudamiento de la entidad
residente en territorio español se realiza frente a un tercero, generalmente una entidad de crédito.
El grupo realiza una operación financiera real, que como tal se refleja en el balance consolidado bajo
la forma de pasivo financiero. Este pasivo financiero podrá generar un activo financiero, sea contra la
propia entidad de crédito o contra otro emisor, o bien un activo real o financiar pérdidas o la cancelación
de otros pasivos financieros, todo ello en sede del grupo.
Pues bien, aunque el efecto práctico, en relación con las entidades residentes en territorio
español, de esta operación sea exactamente el mismo que el analizado en 6.8.1, el sustrato puramente
interno de los préstamos intragrupos, rigurosamente inexistentes en el plano real, es, aquí,
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sustituido por un sustrato externo en la medida en que interviene un tercero, lo que confiere realidad a
la operación, aunque la misma pueda tener una motivación puramente fiscal.
En realidad, el grupo de empresas lo que ha hecho es captar la financiación a través de
las entidades operativas de mayor rentabilidad, y subcapitalizarlas en sentido financiero, aunque no
fiscal, mediante la aplicación del dinero recibido a la adquisición de un instrumento financiero que, o
bien no determina rentas, o las que determina están exentas.
Pensemos en un grupo en expansión, que necesita endeudarse para acometer nuevos
proyectos, y lo hace en la forma expuesta, esto es, tomando un préstamo de terceros, generalmente
entidades de crédito, que lo aplica a la constitución de una filial, ya sea directamente, o a través de
una holding instrumental. Ha tomado el préstamo a través de una entidad con beneficios altos y estos
beneficios disminuyen por causa de los intereses. Hay una operación económica, acompañada de un
aprovechamiento fiscal. Esto no es lo mismo, en su conjunto, que el préstamo puramente interno,
donde no hay realidad alguna, al margen del aprovechamiento fiscal.
Ahora bien, en la medida en que el préstamo de la entidad de crédito pudiera ser calificado
como endeudamiento indirecto, esta operación quedaría reconducida a la examinada en el apartado
anterior, pues, en efecto, se estará ante un endeudamiento intragrupo desde la perspectiva de la
entidad tomadora del préstamo. En este caso, el préstamo bancario se entendería concedido a la
matriz, y de ésta transferido a la filial española, la cual lo aplicaría en alguna de las formas expuestas.
La garantía de devolución del préstamo descansa en el activo de la empresa prestataria, en
ausencia de otras garantías, y este activo está constituido por participaciones intragrupo, esto es, participaciones
que, en último extremo, determinan el dominio indirecto de la dominante del grupo de empresas.
En suma, la garantía de devolución del préstamo descansa en unos instrumentos de capital que, en último
extremo, representan la propiedad sobre una fracción del patrimonio del grupo de empresas.
5.8.3. El informe de la Dirección General de Tributos de 31 de marzo de 2006 y el de la Subdirección
5.8.3. General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica de 6 de abril de 2006
Con carácter general la cuestión fue analizada por el “Informe relativo a la deduciblidad
de los gastos financieros derivados de los pasivos contraídos para la financiación de adquisiciones de
sociedades pertenecientes a un grupo mercantil” (095-06-INF, de 31 de marzo de 2006).
En este informe se sientan, en síntesis, los siguientes criterios:
Primero.—El régimen fiscal de Impuesto sobre Sociedades no establece, con carácter
general, ninguna limitación expresa a la deducibilidad de gastos, siempre que los mismos tengan esta
consideración a efectos contables, por lo que los gastos financieros derivados de la utilización de
capitales ajenos destinados a financiar inversiones tienen la consideración de gastos fiscalmente
deducibles, cualquiera que sea el tipo de inversión financiada (inmovilizado material, inmaterial o participaciones
financieras) y las rentas que generen.
Segundo.—No obstante, ante la ausencia expresa de medidas antiabuso con carácter
general en el Impuesto sobre Sociedades, pueden realizarse operaciones animadas por motivos puramente
fiscales al margen de cualquier otra razón económica relevante. En este sentido, los grupos
multinacionales pueden planificar la localización de sus inversiones de forma que consigan el máximo
aprovechamiento de los regímenes fiscales de los diferentes países en los que operan, incluso aun
cuando no existan tales inversiones.
Tercero.—Al respecto, en la medida en que el régimen fiscal de un país no grave determinados
ingresos, como pueden ser los ingresos financieros, o los grave de forma privilegiada, y otro
país no establezca limitaciones a la deducibilidad de los gastos, entre otros, los gastos financieros,
ello puede animar a realizar operaciones al margen de cualquier razón económica, impulsadas exclusivamente
por motivos fiscales.
Este aprovechamiento fiscal puede conseguirse por los grupos internacionales localizando
centros de financiación de las entidades del grupo en territorios de nula o baja tributación, sin que
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tales centros se financien por terceros sino con recursos propios del grupo, financiando a otras entidades
del mismo grupo en las que el gasto financiero sea fiscalmente deducible en su totalidad.
Esta operativa puede realizarse a través de España, al amparo de la combinación del régimen
general de Impuesto sobre Sociedades, del régimen especial de las ETVEs o mediante la
creación de una sociedad holding y del régimen de consolidación fiscal, en donde la matriz del grupo
decide transmitir a la ETVE o a la sociedad holding española las participaciones en el capital de aquellas
otras entidades del grupo que convenga, de forma que la ETVE o la holding se endeuda con otra
entidad del grupo para realizar la adquisición, de manera que se consigue que el gasto financiero sea
deducible en España, minorando la base imponible del resto de entidades operativas del grupo situadas
en territorio español, por cuanto que en estos casos lo normal es que tales entidades, junto con la
ETVE o la holding, tributen en el régimen especial de consolidación fiscal, siendo así que los correlativos
ingresos financieros no tributan en la entidad del mismo grupo que otorga la financiación.
Cuarto.—Un indicio que puede permitir apreciar si esta planificación se ha realizado sólo
por motivos fiscales es el análisis de los estados contables consolidado del grupo. Al respecto, debe
advertirse que el grupo como tal en estas operaciones no ha realizado inversión nueva alguna por el
simple hecho de recolocar las participaciones dentro del grupo (bien mediante operaciones de compraventa,
canje de valores, aportaciones no dinerarias, etc.), de manera que si de tales estados contable
se deriva que el grupo en su conjunto no ha incrementado su financiación por terceros, el grupo
no ve afectados sus beneficios económicos por estas operaciones en la medida en que el ingreso y
gasto financiero recíproco se eliminan, con la particularidad de que estas prácticas permiten un ahorro
fiscal, en nuestro caso, por importe del 35 por 100 del gasto financiero satisfecho a la otra entidad
prestamista del grupo, a costa del fisco español. En definitiva, estas operaciones consiguen transformar
recursos propios de un grupo en recursos ajenos en la medida en que los mismos se disocien en
varias entidades residentes en distintos países.
Quinto.—Ante estas actuaciones la Administración tributaria debería valorar los hechos de
cada caso en particular, al objeto de poder apreciar la verdadera finalidad de estas operaciones, esto es, si
las mismas se han realizado por razones meramente fiscales al margen de cualquier otro motivo económico
justificable, por cuanto no puede desconocerse que la centralización de servicios de gestión en una
entidad del grupo no requiere que dicha entidad sea la titular de las participaciones en el capital de las
entidades a las que presta tales servicios. Es decir, la localización de tales servicios normalmente estará
influida por cuestiones de eficiencia (coste de los servicios, conocimientos técnicos, etc.) sin perjuicio de
que la tributación existente en el territorio de su localización también será tenida en consideración.
Sexto.—Por tanto, si ante estas operaciones fuese palmaria la finalidad puramente fiscal
de las mismas, la Administración tributaria debería proceder a regularizar la situación tributaria (no
deducibilidad de los gastos financieros, al ser este el objetivo perseguido) mediante la aplicación de
los instrumentos jurídicos regulados en la normativa tributaria vigente, en particular, en la Ley
58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre).
De este Informe conviene destacar:
— Que omite toda referencia al artículo 20 del TRIS, relativo a la norma antisubcapitalización.
— Que apunta, como elemento a considerar, al régimen fiscal de la entidad prestamista.
— Que remite a la normativa antiabuso de la Ley General Tributaria, pero sin señalar el
precepto concretamente aplicable.
— Que no señala el precepto burlado. Sin embargo, tanto en el conflicto (art. 15), como
en la simulación (art. 16), ha de aplicarse un determinado precepto.
El Informe de la SGOL concluía, por su parte, que “... si el análisis detallo de los negocios
celebrados revela que no existe en las operaciones realizadas una motivación económica ya que constituyen
meras reordenaciones de sociedades del grupo que no representan para España ninguna inversión
neta ni generan ningún valor añadido y que las mismas se han realizado con la finalidad probada
de reducir la carga fiscal del Impuesto sobre Sociedades español por el grupo multinacional, que ejerce
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el control sobre todas las sociedades implicadas y que ha utilizado las mismas con fines exclusivamente
fiscales, podremos concluir que las mencionadas operaciones han sido ejecutadas en fraude de ley...”.
5.8.4. Regularizaciones efectuadas
5.8.4.1. La regularización primera
La primera regularización de las operaciones financieras intragrupo se ha producido en
el verano de 2006, a través de un acto de liquidación que incorpora las consecuencias de una declaración
de existencia de fraude a la ley tributaria.
El supuesto de hecho puede ser, en síntesis, descrito de la siguiente manera:
— Hasta 1997, un grupo multinacional basado en el extranjero, tenía una filial residente
en España que, a su vez, era cabecera de un grupo fiscal español, si bien las dependientes
tenían escasa importancia. Esta filial realizaba actividades económicas y
estaba fuertemente capitalizada.
— En 1998 se constituye una filial en España del grupo multinacional, cuya función será
la de holding. Adquiere, por aportación, las acciones de la filial operativa española,
de manera tal que pasa a ser la sociedad dominante del grupo fiscal español, y
por compraventa a crédito (determinante de intereses) las acciones de otra filial no
residente en territorio español, que, a su vez, realiza función de holding, habiendo
sido concedido el crédito por otra filial del grupo no residente en territorio español
que tiene la consideración de centro de coordinación belga, esto es, que tributa en
régimen fiscal privilegiado. No se advierte que el precio de la compraventa excediera
al de mercado, ni es relevante en el expediente.
— En 1999 la holding española acude a ampliaciones de capital de la holding participada
extranjera, las cuales fueron financiadas por préstamos del centro de coordinación
belga y por préstamos de la filial operativa española, la cual a su vez, a tal
efecto, se había endeudado en entidades de crédito.
La Administración tributaria reprocha que:
— Todas las operaciones (creación de la sociedad holding, ampliación de capital, adquisiciones
internas, operaciones financieras internas y externas...) no buscan la finalidad
mercantil específica de cada una de estas operaciones. La creación de la
sociedad holding no incorpora valor alguno añadido al grupo, y los préstamos internos
no determinan ninguna variación patrimonial en el grupo.
— Todas las operaciones tienen una finalidad fiscal, esto es, reducir de forma artificiosa
la carga fiscal de la operativa española.
En relación con el primer reproche, la empresa alegó:
— Que el subgrupo español estaba sobrecapitalizado con relación al grupo total, y, a
tal efecto, compara la ratio recursos propios/recursos ajenos de ambos, pero la Administración
tributaria entiende que el hecho de que la sociedad operativa española
tenga capacidad de endeudamiento no es un motivo económico que justifique la
asunción de una deuda.
— Que la constitución de la holding española tuvo por efecto centralizar el control sobre las
filiales de una determinada zona geográfica, pero la Administración tributaria replicó que
tal argumento era insostenible pues todo quedaba en el ámbito del grupo. Por otra parte,
la Administración tributaria aduce que la holding española no añade nada pues se constituye
para tener las acciones de unas sociedades que ya estaban en el grupo.
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La Administración tributaria, tras llegar a la conclusión de que no existen argumentos
sólidos que justifiquen desde el punto de vista económico la reorganización societaria,
concluye que todas las operaciones tienen por objeto minorar la carga fiscal del
subgrupo español.
Además, para afianzar el carácter puramente fiscal de la operación, la Administración
tributaria, observa su artificiosidad, centrada, básicamente, en que el argumento de la
“zona geográfica” es inverosímil, y en que la holding española no figura en las cuentas
mercantiles registradas en España, de manera que la creación de la holding no ha tenido
reflejo en la documentación contable, y así la operativa española continua teniendo
en tal documentación la consideración de dominante.
En cuanto a los intereses derivados de la financiación bancaria recibida por la holding
española, se consideran fraudulentos porque tal holding española capta préstamos en territorio español
que no son utilizados en su beneficio, sino en beneficio del grupo multinacional. Los fondos captados
llegan al centro de coordinación a través de ampliaciones de la holding extranjera, el cual los
aplica a sanear otras sociedades extranjeras del grupo.
El expediente de declaración de fraude de ley estuvo precedido por el Informe de la
Subdirección General de Ordenación Legal titulado “Deducibilidad de los gastos financieros derivados
de los pasivos contraídos para la financiación de adquisiciones de sociedades pertenecientes a un
grupo mercantil”, de 6-04-06, tras considerarse que, en general, las operaciones en cuestión pueden
entenderse realizadas en fraude de ley, se concluye que, a estos efectos, será relevante “... analizar
si el grupo multinacional sigue manteniendo los mismos porcentajes de participación en las sociedades
afectadas (en su caso de forma indirecta mediante la creación de una o más holding) si ha existido
alguna variación significativa en la gestión y administración de las sociedades aportadas y si se
han alterado los recursos del grupo...”.
Respecto de la primera cuestión se constata que solamente ha existido un cambio de titularidad,
pero no una variación de la participación. Respecto de la segunda cuestión se advierte que la holding
española no tiene ni personal ni inmovilizado y que sus consejeros también lo son de otras sociedades del
grupo. Respecto de la tercera cuestión se constata que no hubo ningún nuevo recurso para el grupo, excepto
por la financiación bancaria, pero ésta se ha aplicado a la realización de préstamos a otras sociedades
del grupo de manera indirecta, esto es, vía ampliación de capital de otras sociedades del grupo las
cuales, finalmente, realizan el préstamo a otras sociedades del grupo. De todo ello se infiere que el grupo
no ha sufrido una modificación patrimonial ni financiera de manera tal que sólo existe perjuicio para la
Hacienda. Este análisis previo apunta a la existencia de un fraude a la ley tributaria.
Son normas de cobertura las mercantiles que amparan la constitución de sociedades y la
concesión de préstamos, y el artículo 10. 3 de la Ley 43/1995, que establece el resultado contable
como elemento nuclear de la base imponible, y, por tanto, ampara la deducción de gastos, así como
las de consolidación fiscal.
En el análisis de las norma de cobertura se hace una reflexión respecto del artículo 20 LIS,
para, en primer lugar, señalar que el sujeto pasivo cumple el literal de dicho precepto, y, en segundo lugar,
analizar la función de dicho precepto, que no es otra que “... evitar la manipulación de la financiación de
sociedades...”, pero partiendo de que “... las necesidades de financiación sean reales, es decir, se correspondan
con las necesidades derivadas del tráfico habitual de la sociedad o inclusive de operaciones de
inversión exigidas por el normal desarrollo de la sociedad... En este sentido, no se trata de encajar la actuación
de la sociedad en el artículo 20 de la LIS sino de cuestionar los motivos reales de las transmisiones
de participaciones que tienen lugar entre empresas del grupo y de los correlativos préstamos...”.
Y se concluye que “... en definitiva, la intención del grupo no ha sido situar en España
unos activos sino, por el contrario, colocar en España unos pasivos generadores de intereses, siendo
los activos la contrapartida contable necesaria para esta colocación...”.
La norma defraudada “... consiste, por tanto, en el propio artículo 4 de la LIS por cuanto
el grupo español no ha tributado por los beneficios reales obtenidos en España, renta que debe gra-
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varse de acuerdo con lo expuesto en las leyes y conforme al rector constitucional que orienta e inspira
todo nuestro ordenamiento tributario... la capacidad contributiva (art. 31 CE)...”.
La Administración tributaria observa que el resultado contable del grupo español aparece claramente
distorsionado, en la medida en que la sociedad española asume deudas con terceros externos
del grupo con la finalidad de financiar a otras sociedades del grupo, y que no resulta admisible que la sociedad
española asuma un endeudamiento que no corresponde a sus actividades y que tiene por objeto
reducir la carga fiscal en España. En suma, a través de la realización de un conjunto de negocios jurídicos
efectuados entre sociedades controladas se ha conseguido generar unos gastos en España correspondientes
a intereses satisfechos a un centro de coordinación belga sin tributación en el país de origen y a
préstamos cuyo destino es la financiación de actividades de otra u otras sociedades del grupo.
5.8.4.2. Regularizaciones posteriores
Las regularizaciones posteriores presentaron características análogas a la primera.
Así, en una de ellas, se advierte la presencia de una compraventa de acciones de otras
sociedades del grupo no residentes, con la financiación de otra sociedad del grupo no residente. Pero
hay dos elementos diferenciadores. La entidad adquirente española es operativa, no una holding, y el
precio de adquisición excede, con mucho, del precio de adquisición en sede de las entidades transmitentes,
las cuales obtuvieron importantes plusvalías que no tributaron debido al régimen de exenciónparticipación,
como tampoco lo hizo la entidad prestamista por disfrutar, a través de un establecimiento
permanente, del régimen de los centros de coordinación.
En el acto declarativo del fraude de ley, se distinguen tres partes: el análisis de la motivación,
tanto desde un punto de vista de conjunto de la operación como en atención a determinadas
circunstancias (carencia de autonomía financiera, política comercial, tecnología...); la identificación de
la norma de cobertura; la identificación de la norma defraudada.
Se trata de un esquema análogo al de la primera regularización.
En el conjunto del acto declarativo del fraude a la ley tributaria se deja sentir el peso de la
ausencia de motivación económica. Así, tras nutridos razonamientos en ese sentido se concluye que “...
en consecuencia, no se observa ninguna variación significativa en la gestión y administración de las
sociedades afectadas, sin que los negocios jurídicos descritos determinen inversión nueva alguna por
parte del grupo multinacional, que no hace sino una mera reordenación de las participaciones, dentro
del grupo, sin que conste que se haya incrementado la financiación por parte de terceros... y sin que la
filial española goce de la autonomía necesaria para gestionar, en beneficio propio, la cartera de valores
recibida, se le ha creado a la sociedad española una carga financiera totalmente ajena a su actividad...”.
También se advierten en el acto declarativo del fraude a la ley tributaria determinados
párrafos que salen al paso de posibles fricciones con el Derecho Comunitario. En tal sentido, se pone
de relieve que lo censurable es el objetivo de generar una carga fiscal excesiva y abusiva para la
sociedad española, pero no disfrutar del régimen fiscal de los centros de coordinación belgas.
También son dignas de mención las alegaciones que, en otro expediente, se han vertido
en relación con la incidencia de los convenios para evitar la doble imposición y el Derecho Comunitario.
Seguidamente se resumen las referidas alegaciones y se comenta su contenido.
La primera alegación se fundamentó en el artículo 11. 7 del convenio correspondiente,
relativo a los intereses entre partes vinculadas, indicándose que el importe de los intereses pactados
no difería del que hubiera sido convenido en ausencia de vinculación. Esta alegación no era pertinente
porque lo que se debatía no era la cuantía de los intereses sino la regularidad fiscal del pasivo
financiero que lo generaba.
La segunda alegación se fundamentó en el principio de no discriminación del artículo 25
del correspondiente convenio, e indicaba que la regularización tomaba como supuesto antecedente
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que los intereses se pagaban a una entidad no residente, cuando si tales intereses se hubieran pagado
a una entidad residente no se hubiera producido la declaración de fraude a la ley tributaria. El
acuerdo por el que se declaró el fraude a la ley tributaria precisó que la restricción a la deducción de
los gastos financieros se hubiera producido exactamente igual ante operaciones similares realizadas
entre entidades residentes en territorio español.
La tercera alegación esgrimía que, ante la existencia de un convenio, solamente cabía aplicar
las normas antielusión previstas en el mismo, en este caso la concerniente a las operaciones entre
entidades vinculadas. Esta alegación pasaba por alto que la jurisprudencia había venido sosteniendo la
aplicación de las normas antiabuso aun cuando medie un convenio para evitar la doble imposición.
La cuarta alegación abundaba en la tercera. En efecto, tomando como base la declaración
contenida en el Protocolo del convenio hispano-suizo, según modificación de 29 de junio de
2006, a cuyo tenor “... los Estados contratantes declaran que sus normas y derechos de procedimiento
internos respecto a los abusos de la norma (incluidos los Convenios fiscales) son aplicables para
combatir tales abusos. En el caso de España el abuso de la norma incluye las situaciones previstas
en el artículo 15 de la Ley General Tributaria o cualquier disposición de naturaleza similar recogida en
cualquier norma tributaria en vigor o que se establezca en el futuro....”, se sostuvo que no se puede
aplicar la normativa interna antiabuso a las situaciones amparadas por un convenio. Ahora bien, los
convenios forman parte del ordenamiento jurídico, y en tal sentido, no pueden ser obstáculo para la
aplicación de normas internas antiabuso, y mucho menos cuando las mismas pivotan sobre el fraude
de ley, pues, como más adelante se verá, el fraude de ley es una categoría jurídica que despliega
efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico.
En materia de Derecho Comunitario, y en base fundamentalmente a las sentencias del Tribunal
de Justicia Thin Cap Group, Cadbury Schweppes y Columbus Container, se alegó que el principio
de proporcionalidad impedía eliminar la deducción de gastos financieros satisfechos a una entidad residente
en otro Estado miembro de la Unión Europea, pues tal eliminación no se produciría en una operación
puramente interna. En el fondo, tal alegación versaba sobre la hipótesis de aplicación de la norma
antisubcapitalización. Ahora bien, la norma que efectivamente se aplicó no era la de antisubcapitalización,
sino una norma antiabuso de carácter general, cual es el fraude a la ley tributaria.
5.8.5. La resolución del TEAC de 17 de mayo de 2007
La resolución del TEAC de 17 de mayo de 2007, correspondiente a la regularización primera,
ha desestimado la reclamación del obligado tributario. En consecuencia el TEAC aprecia la existencia
de fraude a la ley tributaria. El discurso de la sentencia puede resumirse en función de dos ideas básicas:
— Se ha producido un conjunto de negocios jurídicos todos ellos válidos en sí mismos e
individualmente considerados, pero que, tomados en su conjunto, no parecen tener otra
finalidad que la de crear un artificio con vistas a la disminución ilegítima de la deuda tributaria
del grupo fiscal concernido. La inspección tributaria ha probado suficientemente
la motivación fiscal y los efectos de disminución de la deuda tributaria respecto de la situación
fiscal precedente a la realización de aquellos negocios jurídicos.
— El contribuyente no ha probado que la realización de los negocios jurídicos en cuestión
respondieran a una estrategia económica o comercial válida.
A partir de ambas ideas, el TEAC identifica las normas de cobertura y las normas defraudadas:
— Norma de cobertura: las normas mercantiles reguladoras de los negocios jurídicos empleados;
el artículo 10. 3 de la Ley 43/1995, que permite la deducción de los gastos financieros.
— Norma defraudada: el artículo 4. o
de la Ley 43/1995, en cuanto siendo el hecho imponible
la obtención de renta, aquellos negocios jurídicos han procurado una renta
que no es la verdaderamente obtenida por el obligado tributario.
Por otra parte, la resolución del TEAC examina la posible incidencia del Derecho Comunitario
y los convenios de doble imposición internacional.
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Así, por lo que se refiere al Derecho Comunitario, descarta la discriminación alegada en contra
de los grupos multinacionales, porque, entiende el TEAC, que la regularización efectuada es concebible
igualmente en el seno de grupos puramente internos, y porque, en definitiva, la figura del fraude a la ley
tributaria coadyuva al cumplimiento de los fines del Código de Conducta de la Unión Europea. Y por lo que
se refiere a los convenios para evitar la doble imposición se señala que las liquidaciones no implican obligación
tributaria alguna para entidades no residentes en España y residentes en países convenidos, ni aplica
valoración alguna que pudiera estar afectada por lo previsto en el artículo 9 del Modelo de Convenio.
Finalmente, la resolución desgrana algunas reflexiones respecto de la utilización heterodoxa
del régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros.
Seguidamente se extractan algunos párrafos significativos de la resolución:
— El motivo por el que no se admiten determinados gastos financieros como deducibles
“... se basa en los antecedentes y operaciones que a continuación se analizan, que
demuestran que la operación de compra de cartera y la ampliación de capital...no ha
supuesto ninguna nueva inversión ni se ha acreditado la ampliación a nuevos mercados,
sino que se trata de un simple intercambio de participaciones dentro del grupo...tampoco
supone un efectivo control ni gestión por la empresa española de las
sociedades participadas adquiridas...en definitiva, pues, la ausencia de una auténtica
sustancia económico-financiera o mercantil, que evidencia que ese contorneo legal, estratagema,
en palabras del Tribunal Constitucional o ardid, en palabras del Tribunal
Supremo, persigue el objetivo de reducir la carga fiscal del contribuyente...”(pág. 40);
“... de manera que pueda afirmarse que tal complejo entramado de operaciones no se
habría abordado de no ser por ese resultado fiscal ventajoso... la interesada ante la
inspección pretende justificar todas esas operaciones expresando que las mismas tenían
como objetivo centralizar en una sociedad holding española las participaciones del
grupo multinacional en la cuenca mediterránea, así como en la sobrecapitalización del
grupo español y el aprovechamiento de la capacidad de endeudamiento para la realización
de nuevas inversiones...” (pág. 64), “... ante el minucioso y completo conjunto de
pruebas aportado por la inspección que induce a concluir que la causa que ha guiado la
realización del complejo conjunto de operaciones realizado ha sido exclusivamente de
índole fiscal, corresponde a la interesado contradecir dicha conclusión mediante la
acreditación de una justificación alternativa y la prueba de la existencia de la auténtica
sustancia económica en el conjunto de la estrategia desplegada...” (pág.66).
— Por lo que se refiere a los intereses pagados a terceros, el TEAC afirma que “... la inspección
concluye que, en realidad, la obtención de este préstamo tiene como finalidad
la obtención de recursos de terceros por parte del grupo en España, deduciendo los
correspondientes intereses y el uso de esos recursos en otros países, a través del
centro de coordinación belga del grupo, sin generar el correspondiente ingreso en España...
está claro que si esa financiación o parte de ella no beneficia a la entidad española
sino a otras entidades del grupo ello de por si podría, en su caso, justificar la
no deducibilidad de los intereses generados. Dado que estos préstamos bancarios están
vinculados a... la operativa debe considerarse realizada en fraude de ley, es por lo
que todo ello se subsume en la calificación de fraude de ley...sin embargo, en relación
con la ampliación de capital del año 2000... no obstante ser una secuela de toda esa
operativa artificiosamente articulada, la inspección considera que ello no la contamina,
habida cuenta que su objeto es fundamentalmente las inversiones nuevas del grupo
en Portugal y Egipto... se muestra así la coherencia con la construcción elaborada en
el acuerdo de fraude de ley, por cuanto no se rechaza arbitrariamente el endeudamiento...
sino no sólo el endeudamiento... que del expediente se demuestra que no
responde a necesidades reales de financiación de las operaciones corrientes o de inversiones
productivas de las sociedades españolas, sino a trasvases intragrupo sin
sustancia económica alguna acreditada...” (págs. 98, 99 y 100).
— A modo de síntesis, se afirma que “... la reubicación de carteras en interior del grupo y
los movimientos de endeudamiento intragrupo, en definitiva, la colocación de los activos
y pasivos de la entidad española, careció de eficacia patrimonial real... la situación
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del grupo antes y después... es exactamente la misma... de no ser por el ventajoso resultado
fiscal todo el despliegue articulado no se habría realizado...” (pág. 107).
— Respecto de la norma de cobertura, se afirma que “... está constituida desde el punto
de vista mercantil por las normas reguladoras de los negocios jurídicos utilizados por
el sujeto pasivo para conseguir su propósito elusorio... Desde el punto de vista fiscal el
artículo 10. 3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades se remite para la determinación
de la base imponible del impuesto al resultado contable, que, en principio, considera
como gastos los gastos financieros derivados de deudas... ni este precepto ni la normativa
del impuesto imponen una determinada estructura financiera a las sociedades
ni se establece, en términos generales, más restricciones a los intereses devengados
que la contenida en el artículo 20 de la misma LIS... Así la conducta del sujeto pasivo
cumple con el literal del artículo 10. 3 y del artículo 20 al respetar el umbral de que el
importe de la financiación no fuese superior a tres veces el capital social...” (pág 108).
— Es interesante destacar el criterio del TEAC en relación con la no aplicación al caso del
artículo 20 de la Ley 43/1995. Así el TEAC afirma que “... sostiene la interesada la improcedencia
de la calificación de fraude de ley a su caso por la existencia de norma antiabuso
específica, citando en concreto precisamente la del artículo 20 de la LIS y también la
del artículo 16. En relación con el primer precepto, como la inspección resalta, la norma
prevista en el mismo trataba de evitar que las sociedades españolas pudiesen deducir la
base imponible del Impuesto sobre Sociedades a través de deudas con entidades vinculadas
no residentes que no se correspondiesen con las que obtendrían en condiciones
normales de mercado. La finalidad de la norma de subcapitalización es pues evitar la
manipulación de la financiación de las sociedades del grupo mediante la elección de capitalización
o endeudamiento en función de motivos fiscales; pero esta norma parte como
presupuesto lógico de que las necesidades de financiación sean reales, es decir, se correspondan
con las necesidades derivadas del tráfico de la sociedad o de operaciones de
inversión autenticas y no meras reordenaciones formales...” (pág. 109).
— Por lo que se refiere a la norma defraudada, se afirma que “... en consecuencia la norma
defraudada consiste en el propio artículo 4 de la LIS toda vez que el grupo español, sujeto
pasivo a tenor del artículo 79. 1 de la LIS no ha tributado por los beneficios reales
obtenidos en España, por lo que, en terminología del Tribunal Supremo, a través de los
mecanismos, artificios o ardides, extensamente expuestos, se ha contrariado el espíritu
de la norma, dejando de cumplir con el deber general de contribuir con arreglo a la capacidad
económica...” (pág. 113); concluye en este sentido el TEAC que “... la base imponible
debe ser un fiel reflejo de la obtención de renta por el sujeto pasivo y por ello
exige la corrección de la misma cuando las operaciones del sujeto pasivo se hayan efectuado
en fraude de ley precisamente para desvirtuar la renta real obtenida...” (pág. 115).
— También es interesante destacar la reflexión que realiza el TEAC respecto de la adecuación
del resultado contable a las normas mercantiles de naturaleza contable
siguiendo la doctrina contenida en ciertas consultas del ICAC “... la inspección cita, por
otra parte, en relación con el propio resultado contable unas consultas del ICAC que,
en síntesis vienen a avalar la conclusión también en el ámbito contable de que cuando
analizadas en cada caso las circunstancias concurrentes, el fondo económico de las
transacciones no coincide con la forma jurídica empleada, el registro contable debe
hacerse atendiendo a la naturaleza económica de la operación. En última instancia no
es más que un reflejo de que en los distintos ámbitos del ordenamiento, se contempla
la posibilidad de reacción, de rechazo de los efectos contrarios al mismo, amparados
en un abuso de las vías ofrecidas por las normas...” (pág. 116); sin perjuicio de ello, el
TEAC apunta que “... la apelación a estas resoluciones del ICAC no resulta imprescindible
para legitimar la reacción del ordenamiento tributario una vez demostrada la concurrencia
del fraude de ley...” (pág. 116), y acaba perfilando la referencia a la doctrina
del ICAC afirmando que “... el ICAC sienta pues el criterio de analizarse el fondo económico
de las operaciones de modo que si se comprueba que el objetivo perseguido
no es el propio de una transmisión real entre activos entre personas jurídicas diferen-
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tes sin otros fines deben rechazarse los efectos perseguidos... Esto es, a juicio de este
Tribunal lo destacable, sin que la referencia que el Instituto hace al fondo económico
pueda entenderse como la reaparición de la doctrina de la prevalencia del fondo económico
sobre la forma jurídica, como la interesada alega, por entonces ya desaparecida
de la LGT, la modificación de la redacción dada al artículo 28. 2 de la ley 25/1995,
sino más bien una aplicación a la incorporación de los motivos a la causa; desde la
perspectiva contable lo que subyace son operaciones que responden o han de responder
a la realidad económica; de ahí la importancia del fundamento económico de
las mismas. Por otra parte, se estima que el criterio vertido por el ICAC es aplicable
tanto a supuestos de simulación como de fraude de ley...” (págs. 118 y 119).
— En relación con el Derecho Comunitario, el TEAC afirma que “... ha de destacarse que
no se cuestiona el endeudamiento porque se produzca entre empresas de un grupo
multinacional, sino porque se ha demostrado que no responde a una finalidad económico-empresarial
auténtica y fundada, e igual se hubiera cuestionado de tratarse de
un grupo íntegramente nacional; el fundamento de la calificación de fraude de ley
tampoco radica en que...el centro de coordinación belga del grupo...” (pág. 122); y
añade que “... claramente se aprecia el abuso si se resalta que, además de no potenciarse
esa economía real, se tergiversa la no existencia en la norma de una restricción
a la deducibilidad de los gastos financieros vinculados a la adquisición de
sociedades cuyas rentas gozan de exención en estos regímenes especiales, generando
artificiosamente esos gastos financieros...” (pág. 127).
— Por lo que se refiere a la incidencia de los convenios para evitar la doble imposición el
TEAC señala que “... las liquidaciones no implican obligación tributaria alguna para entidades
no residentes en España y residentes en países convenidos, que pudiera determinar
la aplicación de un CDI... ni niega a éstas la deducibilidad de un gasto (pues
es al grupo fiscal español al que se cuestiona), ni aplica valoración alguna de transacciones
en cantidades vinculadas que pudiera circunscribirse al ámbito de los precios
de transferencia del artículo 9 del Modelo de Convenio para evitar la doble imposición.
No se trata de distribuir potestades tributarias a la hora de gravar rentas ni de evitar
una doble imposición que en el presente caso, como se ha razonado ya en los fundamentos
de derecho en que se analizaba el fraude de ley, no concurre...” (pág. 152).
— En relación con la posible utilización abusiva del régimen de las entidades de tenencia
de valores, el TEAC afirma que “en este sentido este Tribunal comparte las argumentaciones
del Acuerdo al que nos remitimos, que reflejan la opinión evacuada
al respecto por el Informe de la Dirección General de Tributos, destacando no obstante
aquí aquellas reflexiones que se consideran más relevantes. Aceptando que el
legislador intenta fomentar la creación de sociedades holding en España desde las
que los grupos desarrollen su expansión en terceros países, lo cierto es que las operaciones
que están siendo objeto del presente informe constituyen meras reordenaciones
de sociedades del grupo que no representan para España ninguna inversión
neta ni generan ningún valor añadido; sólo consiguen erosionar las bases imponibles
de las sociedades operativas españolas. La LIS puede fomentar la inversión exterior
pero no puede querer entrar en una dinámica autodestructiva, permitiendo la
inoperancia del Impuesto a cambio de nada. Se añade en el informe que no se cree
que fuese esta la intención del legislador porque ello equivaldría a exonerar a los
grupos del pago de impuestos en España por sus actividades productivas sencillamente
mediante retribuciones de sus sociedades, sin ningún efecto patrimonial; y,
cabría apostillar, lo que probablemente hubiera supuesto incurrir en el calificativo de
«perniciosa» a la luz del Código de Conducta de la UE...” (pág. 129).
5.8.bis Irregularidades concurrentes
En una operación de adquisición intragrupo de participaciones intragrupo, además de la
cuestión de los gastos financieros anteriormente tratada, pueden presentarse las siguientes:
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— Exceso del valor convenido como precio de adquisición de la participación sobre su
valor normal de mercado.
— Determinación de una partida de deterioro respecto de la participación adquirida
mediante la triangulación de una sociedad instrumental.
— Pretensión de la aplicación de la deducción por fondo de comercio financiero extranjero.
Por si sola la primera irregularidad podrá ser combatida mediante el artículo 16 del TRIS.
La segunda a través de la interpretación espiritualista del artículo 12. 3 del TRIS o de una norma antiabuso
de carácter general, y lo mismo puede decirse respecto de la tercera irregularidad.
Más si se entiende que la causa de todos los negocios jurídicos a través de los cuales se
han configurado las irregularidades señaladas es puramente fiscal, podría estarse ante un supuesto
de simulación, entendida ésta en el sentido de ilicitud de la causa (véase capítulo 8). También podría
entenderse que todo el conjunto negocial incurre en el conflicto en aplicación de la norma tributaria a
que se refiere el artículo 15 de la Ley General Tributaria.
Sin embargo, abordar el problema mediante la aplicación de una norma general antiabuso
tiene el inconveniente de preterir la aplicación de las normas establecidas al efecto para regularizar
las operaciones de carácter vinculado.
5.9. Adquisición y toma de control sobre entidades residentes en territorio español por parte
5.9. de entidades no residentes
La forma ordinaria de adquisición de la participación es la compra de la participación por
parte de la entidad no residente a los socios de la entidad residente.
Tal adquisición también puede realizarse interponiendo una sociedad instrumental constituida
en territorio español, la cual recibe de su matriz no residente el importe del precio de adquisición
de la participación en concepto de préstamo, con el cual efectúa la adquisición. La sociedad
instrumental se constituye en dominante del grupo fiscal del que es dependiente la entidad adquirida.
La norma antisubcapitalización no es aplicable, en la medida en que la entidad prestamista
resida en algún Estado miembro de la Unión Europea. Por tanto, los intereses del préstamo
pesan sobre el beneficio consolidado.
Puede apreciarse que la función de la sociedad instrumental es transformar una adquisición
directa en otra de carácter indirecto, determinante de una carga financiera, aun cuando, incluso,
la matriz no se haya endeudado frente a terceros para afrontar la operación.
Estamos ante una operación similar a la contemplada en el apartado anterior. Pero aquí
sí hay inversión.
En estas operaciones los inversores no residentes pueden adoptar varias decisiones en
cuanto a la forma en como financiaron la operación de adquisición y en cuanto a la empresa que soportará
los costes de la financiación.
Así la más idónea para la Hacienda Pública española es que la financiación la soporte el
inversor extranjero, y, además, que el posible fondo de comercio adquirido no genere una partida
fiscalmente deducible.
La más gravosa acontece cuando la financiación la soporta la empresa adquirida y,
además, se explicita el fondo de comercio adquirido, generalmente a través de una fusión impropia.
Supongamos que la operación la financia una entidad de crédito.
La situación más idónea para la Hacienda Pública española consiste en lo siguiente:
— La participación la adquiere una entidad no residente en territorio español.
— Los vendedores, personas físicas o jurídicas, tributan sobre la plusvalía.
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— El préstamo luce en el balance de la empresa no residente.
En este caso, la Hacienda española grava las plusvalías realizadas por los socios sin
asumir coste alguno.
La situación más gravosa para la Hacienda española consiste en lo siguiente:
— La participación la adquiere una entidad residente en territorio español, filial del inversor
no residente.
— La filial española es dominante del grupo fiscal en el que se integra la empresa
adquirida, o bien, la absorbe para hacer valer el fondo de comercio.
Es obvio que la situación de la Hacienda Pública extranjera es la otra cara de la moneda
de la que tiene la Hacienda Pública española.
Si ambas Haciendas combaten la situación desventajosa se producirá doble imposición.
Por ejemplo si ambas entienden que es fraude aquella situación más gravosa.
La situación más gravosa podría combatirse a través de la norma antisubcapitalización
del artículo 20 TRIS, pero sólo si el préstamo bancario pudiera entenderse como endeudamiento indirecto,
en el sentido del referido precepto. Este remedio operaría de manera parcial, y nunca en el
ámbito de la Unión Europea, a raíz de la Ley 62/2003.
Tal vez la situación más gravosa también pudiera combatirse mediante el expediente de
fraude de ley o el conflicto en la aplicación de la norma tributaria, en base a una argumentación fundamentada
en que las decisiones adoptadas que conducen a la situación más gravosa para la
Hacienda Pública española, tienen una finalidad puramente fiscal, sin ningún motivo económico válido
subyacente. Tal vez la resolución del TEAC de 17 de mayo de 2007 haya abierto la puerta a esta
solución. O tal vez no puesto que excluye de su ámbito de aplicación a las inversiones nuevas.
5.10. Adquisición y toma de control sobre entidades residentes en el extranjero por parte de
5.10. entidades residentes
Al igual que acontece respecto de la situación inversa, se pueden presentar dos situaciones
extremas, en relación con la Hacienda Pública española.
Así, cuando la operación de adquisición se financia mediante un préstamo o crédito bancario,
la situación más idónea para la Hacienda Pública es:
— La participación se adquiere a través de una entidad residente en el extranjero.
— El préstamo luce en el balance de esa entidad residente en el extranjero.
— La amortización del fondo de comercio se realiza en sede de esa entidad residente
en el extranjero.
La situación más gravado para la Hacienda Pública es:
— La participación se adquiere a través de una entidad residente en territorio español.
— El préstamo luce en el balance de esa entidad residente en territorio español.
— La amortización del fondo de comercio se realiza en sede de la entidad residente en
territorio español.
Puede apreciarse que tanto en el caso de adquisición por extranjeros de empresas constituidas
en territorio español como en el de adquisición por empresas españolas de empresas constituidas en
el extranjero, lo que está en disputa es la Hacienda Pública que ha de soportar los intereses de los préstamos
que financian la adquisición de la participación, así como la amortización del fondo de comercio.
Nótese que no solamente en la operación de adquisición de una participación concurren las
incidencias señaladas: también en una posterior ampliación de capital, incluso con fines de saneamiento.
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Nótese, también, que la utilización de sociedades instrumentales intermedias exentas
por razón de dividendos puede ser la palanca para colocar a las dos Haciendas Públicas afectadas
en las que, hemos denominados situación más gravosa.
5.11. Establecimientos permanentes financieros: cifra de capital
De acuerdo con la normativa bancaria (Directiva 2012/CE), los establecimientos permanentes
de entidades de crédito de la Unión Europea se entiende que cumplen los requisitos de recursos
propios mínimos cuando la casa central los cumple. De esta manera, la estructura financiera de
los establecimientos permanentes de entidades de crédito puede estar constituida en su práctica totalidad
por pasivos financieros.
Esto determina que el resultado contable imputable al establecimiento permanente esté
fuertemente influido a la baja por la estructura financiera constituida, básicamente, por pasivos. Consecuentemente
la base imponible, en principio, también podría sufrir dicha influencia.
El informe A/2/3/08 de la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica,
de 4 de febrero de 2008, ha entendido que, a los efectos de calcular la base imponible, es pertinente
realizar una corrección sobre la estructura financiera del establecimiento permanente, tomando
en consideración la estructura financiera de la casa central.
Seguidamente se reproducen las conclusiones de dicho Informe:
“1. Que el CDI con Países Bajos, a la vista de los comentarios actuales al MC OCDE, permite
atribuir el EP una cifra de capital adecuada a sus funciones, activos y riesgos asumidos, rechazando así el
exceso de financiación que no se habría obtenido de haber dotado la Casa Central al EP de un capital
adecuado. Y esto tanto para cuando la financiación proviene de la Casa Central como de terceros, pues
en este último caso se debe a una decisión previa de la Casa Central de omitir una capitalización en el EP.
2. Admitida la posibilidad que ofrece el CDI, la Ley 41/1998 remite a la Ley 43/1995. El artículo
20 de esta norma regula la subcapitalización con no residentes conteniendo exclusiones que afectan
al caso que se informa. Ahora bien, el artículo 20 es un caso particular de precios de transferencia
y por ello siempre queda la posibilidad de regularizar por la vía del artículo 16, que a diferencia del artículo
20, traslada la carga de la prueba a la Administración que deberá probar que la estructura de
capital no responde al principio de libre competencia. Y en ese supuesto, se regularizará en todo
aquello que exceda de la estructura que responde a dicho principio.
3. A mayor abundamiento, atendiendo a la verdadera naturaleza de las operaciones realizadas,
se llega a la conclusión de que la actividad del EP está financiada o debería estarlo con capital
propio, en la parte que le corresponda de la cifra del capital que el grupo tiene a nivel consolidado en
Holanda. En consecuencia, el exceso de financiación ajena correspondiente no estará por ello financiando
la actividad del EP por lo que no será deducible el gasto financiero en España.”
La conclusión 3 enlaza con lo previsto en el artículo 18. 1. c) del Texto Refundido de la Ley
del Impuesto sobre la Renta de los no Residentes, aunque en el Informe no se establezca tal relación.
En efecto, dicho precepto establece que “... en ningún caso resultarán imputables cantidades
correspondientes al coste de los capitales propios de la entidad afectos, directa o indirectamente,
al establecimiento permanente...”.
El precepto se refiere a los capitales propios de la entidad titular del establecimiento
permanente. Estos capitales pueden estar afectos al mismo de manera explícita, esto es, formalmente
asignados y por tanto contabilizados, o bien, considerando la estructura financiera de la entidad
titular del establecimiento permanente y las funciones que desempeña el mismo, afectos de manera
implícita o indirecta. Ahora bien, la existencia de un capital de la entidad afecto de manera implícita o
indirecta al establecimiento permanente tiene el efecto de desplazar, por su importe, y a los exclusivos
efectos de determinación de la base imponible, la financiación mediante pasivos financieros registrada
en las cuentas del establecimiento permanente. Este desplazamiento determina que los
intereses correspondientes no deban ser computados a los efectos de la determinación de la base
imponible del establecimiento permanente.
— 103 —

5.12. Hacia un nuevo enfoque de la subcapitalización
La fiscalidad de los intereses en el seno de un grupo de sociedades es, realmente, una
cuestión compleja.
Conocemos los factores determinantes de dicha complejidad:
— La posibilidad que tienen los grupos de sociedades de realizar operaciones financieras
puramente internas que, a partir de un mismo capital (tomado a préstamo o
mediante ampliación), genere en sede de las entidades que lo integran intereses
deudores y los correlativos acreedores, pudiendo estos últimos disfrutar de un régimen
fiscal privilegiado (centros de coordinación).
— La posibilidad que tiene la dominante de ordenar a las filiales la captación de pasivos financieros
de terceros, generalmente entidades de crédito, incluso sin ofrecer a las mismas
garantías formales, o de efectuar ella tal captación y efectuar una redistribución.
— La necesidad de adecuar las normas antisubcapitalización a los convenios bilaterales
para eliminar la doble imposición, lo que supone respetar los principios de empresa
separada y libre concurrencia.
— La necesidad de adecuar las normas antisubcapitalización al Derecho Comunitario, lo que
implica respetar las libertades comunitarias, singularmente la de libre establecimiento.
Ante tal complejidad las legislaciones de los diversos países y territorios han reaccionado de
manera diferente. Así, en muchos países se establecen ratios que relacionan la deuda y el capital, pero
la forma en como se construyen no es uniforme; en otros, se aplican reglas flexibles basadas en el principio
de libre concurrencia, y, en fin, en otros, normas antiabuso o recalificadoras, de carácter general.
La acción unilateral y descoordinada de los diversos sistemas tributarios favorece la desimposición,
pero también puede provocar la doble imposición, en la medida en que los intereses pagados
a terceros pudieran no ser fiscalmente deducibles, o que los intereses puramente internos se
computan en el perceptor y no en el pagador.
Muy probablemente, la subcapitalización no puede regularse adecuadamente en el contexto
de decisiones unilaterales (legislación interna) ni bilaterales (legislación convenida), sino que
deberían adoptarse criterios en el seno de organizaciones supranacionales (OCDE) a cuyo tenor
construir las normas antisubcapitalización.
Bajo tal consideración, el criterio relativo en la subcapitalización debería inspirarse en
dos pilares fundamentados en la equidad:
— Computar todos los intereses pagados a terceros (equidad respecto del grupo).
— Imputar los intereses entre las diversas entidades del grupo en función de los activos
consolidados poseídos por las mismas (equidad interjurisdiccional).
El sistema de normas antisubcapitalización adoptado por los distintos países y territorios
debería respetar ambos fundamentos de equidad.
Ambos fundamentos llevan a una norma antisubcapitalización consistente en una distribución
equitativa de los intereses pagados por el grupo de empresas a terceros entre las entidades
que lo integran, en función de los activos consolidados poseídos por cada una de ellas.
Esta norma podría adoptar la siguiente forma:
“1. ... Existirá situación de subcapitalización cuando el endeudamiento neto remunerado
exceda tres veces los fondos propios, considerando ambas magnitudes en su estado medio durante
el período impositivo. No se computarán como fondos propios los desembolsados mediante aportación
de participaciones sobre entidades del grupo al que pertenece la entidad.
— 104 —

Instituto de Estudios Fiscales
2. En tal caso, los intereses correspondientes al exceso no serán fiscalmente deducibles en
cuanto se hayan devengado por razón de endeudamiento contraído, directa o indirectamente, con personas
o entidades vinculadas en el sentido del artículo 16. Estos intereses tendrán la consideración de dividendos.
3. Tendrá la consideración de endeudamiento contraído indirectamente con personas o
entidades vinculadas el que, concedido por terceros:
a) Se halle garantizado por las personas o entidades vinculadas.
b) Se corresponda con la concesión de crédito por las personas o entidades vinculadas
a terceros.
c) Exceda dos veces la proporción del endeudamiento del grupo al que pertenece la
entidad. La proporción se determinará de acuerdo con lo previsto en el segundo párrafo
del apartado 4.
d) Se corresponda con la participación sobre entidades del mismo grupo al que pertenece
la entidad. A tal efecto se entenderá que los activos están financiados indistintamente
por los fondos propios y el endeudamiento.
e) Sea causa de reembolso que la entidad cause baja en el grupo.
4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores serán deducibles los intereses
devengados que no excedan de los intereses devengados por el grupo imputables a la entidad.
La imputación se realizará en función de la proporción en la que se hallen los activos consolidados
controlados por la entidad respecto del total de activos consolidados, valorados por su valor
contable, pero tanto la entidad como la Administración tributaria podrán aplicar el valor razonable.
5. Existe grupo cuando concurra la unidad de decisión en el sentido del artículo 42 del
Código de Comercio, cualquiera que sea la residencia de la entidad dominante
6. La entidad podrá someter a la Administración tributaria una propuesta de imputación
de intereses distinta de la que se deriva de los apartado anteriores fundada en la capacidad de obtención
de pasivos financieros frente a terceros, tomando en consideración sus circunstancias económicas
y no las derivadas de su pertenencia al grupo.
7. La entidad podrá probar, en el curso de cualquier procedimiento de aplicación de los
tributos que los pasivos financieros existentes en su balance se corresponden con aquellos que
hubiera podido obtener de terceros, tomando en consideración sus circunstancias económicas y financieras,
pero no las derivadas de su pertenencia al grupo de sociedades.”
Comentario:
La norma propuesta toma como modelo la existente en Holanda:
— Con carácter general, una “ratio fija” (3 endeudamiento/fondos propios).
— La “ratio fija” versa sobre todo el endeudamiento y los fondos propios.
— Los intereses no deducibles son los puramente internos cuando se rebasa la “ratio fija”.
Por tanto si no hay financiación interna todos los intereses son deducibles.
— No obstante, el endeudamiento externo se califica como endeudamiento interno indirecto
cuando determine una proporción de endeudamiento doble del grupo.
— En todo caso serán deducibles los intereses que no rebasen la imputación derivada
de la proporción de endeudamiento del grupo. La proporción se hace sobre activos
consolidados.
— El grupo será el definido en el artículo 42 del Código de Comercio.
— 105 —

— Se prevé un procedimiento previo de determinación del endeudamiento.
— Se concede prueba en contrario basado en la posibilidad de endeudamiento frente a
terceros...
6. TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL
Los sistemas fiscales de los distintos países están inmersos en un entorno económico
caracterizado por la globalización. La globalización se manifiesta, esencialmente, en la ausencia de
restricciones a la movilidad transfronteriza de capitales y de mercancías, de manera tal que el esbozo
de un mercado universal de bienes y de servicios cobra cada día mayor fuerza. Los beneficios que,
para el conjunto de las personas residentes en los diferentes países y territorios, representa la globalización
son bien evidentes: mejora en la localización de los recursos de capital, aumento de la producción
y del nivel de vida, mayores posibilidades de elección para los consumidores, acrecentadas
posibilidades de viajar a través del mundo entero, aumento acelerado de las posibilidades de comunicación
a costes aceleradamente decrecientes 10
. Pero son también igualmente palpables los problemas
de la globalización: mayores dificultades para combatir el comercio ilícito, aumento de las
posibilidades de exportar las externalidades negativas, transformación de los problemas medioambientales
nacionales en internacionales
La aceptación de las virtudes del mercado para asignar los recursos parece hoy en día
indiscutida, pero también que a las organizaciones políticas, básicamente al Estado, corresponde
adoptar las medidas necesarias para contrarrestar las externalidades negativas. Ahora bien, a medida
que los mercados van adquiriendo una dimensión mundial, esto es, se globalizan, también lo hacen
las externalidades y, sin embargo, no existe una organización política que tenga por objeto adoptar
las políticas necesarias para contrarrestar las externalidades.
En el actual estadio, ciertamente que en transición, de la comunidad internacional, solamente
el reforzamiento de la cooperación internacional aparece como el único camino viable y equitativo
para afrontar el problema descrito. Por decirlo de manera sencilla, a medida que el mercado se
ensancha y los protagonistas del mismo adquieren nuevas cotas de poder económico, se hace necesario
reforzar los vínculos de cooperación política.
En el ámbito fiscal los efectos de la globalización se han dejado sentir con fuerza y, en
medida no despreciable, son responsables de la evolución de ciertos sectores de los diferentes sistemas
tributarios. La globalización ha determinado que la política fiscal de los diferentes países y
territorios, incluso si éstos son de escasa presencia económica y política, tenga efectos sobre otros
países y territorios, incluso alejados geográficamente. Estos efectos han creado un conjunto de problemas
que podemos resumir en tres bloques:
— Deslocalización de capitales y de actividades económicas por motivos fiscales.
— Deslocalización de bases imponibles.
— Recrudecimientos de los problemas de doble imposición.
6.1. La deslocalización de capitales y de actividades económicas por motivos fiscales
El primer problema, es decir, la deslocalización de capitales y de actividades económicas
por motivos fiscales es, probablemente, el de mayor importancia y más difícil solución. Tras la drásti-
10
Véase, The Impact of Economic Globalization on taxation, Vito Tanzi. IBDF, september 1998.
— 106 —

Instituto de Estudios Fiscales
ca disminución de las barreras aduaneras a nivel mundial, y la creación de amplios espacios sin trabas
arancelarias, parece claro que la imposición sobre la renta y, en particular, sobre los beneficios
de las empresas, se constituye en un poderoso instrumento de atracción de capitales y actividades
económicas, pero también, en el polo opuesto, de rechazo de unos y otros, según la forma en cómo
se halle estructurada y la presión fiscal que de la misma se desprenda. De esta innegable realidad
derivan un conjunto de medidas de política fiscal adoptadas en mayor o menor medida por los diferentes
países, tales como:
— El gravamen debilitado de las rentas del capital por relación a las rentas de trabajo
personal 11
.
— La disminución del tipo de gravamen del Impuesto sobre Sociedades.
— La suavización de la progresividad en la imposición personal sobre la renta, y, en
algunos casos, su abandono en relación con las rentas del capital.
La conjunción de las medidas precedentes ha determinado un descenso en el peso relativo
de la imposición directa sobre la renta en el conjunto de los ingresos fiscales, saludado con entusiasmo
desde los medios conservadores y con preocupación, a veces resignada, por quienes todavía
tienen puesta su confianza en la función redistributiva de los sistemas fiscales. No parece dudoso, en
cualquier caso, que las realidades de la globalización, a veces magnificadas, han servido de freno al
crecimiento de los ingresos públicos y también a su función redistributiva.
En el plano teórico, el recrudecimiento de las teorías de la imposición sobre la renta consumida,
en vez de sobre la renta extensiva, está igualmente asociada al contexto de la globalización,
como también lo están las posiciones en favor de una fiscalidad morigerada del ahorro, es decir, de
las rentas del capital, asumidas animosamente por los intermediarios en la colocación del mismo 12
.
El debilitamiento de la imposición sobre las rentas del capital es perfectamente perceptible
en nuestro sistema tributario. Bajo la vigencia de la Ley 40/1998 y del TRIR, si bien formalmente
las rentas del capital se integran en la parte general de la base imponible conjuntamente con las demás
rentas y, en particular, con las rentas del trabajo personal, es lo cierto que dicha normativa permitía
excluir de la base imponible rentas del capital disponibles, básicamente, a través de las
instituciones de inversión colectiva y de los seguros de vida en los que el tomador toma a cargo el
riesgo (unit linked), y diferir su tributación hasta el momento en que se disponga efectivamente de las
mismas, siendo de aplicación en estos casos tipos de gravamen que pueden llegar a ser del 11’25
por 100 13 . La Ley 35/2006 ha situado la tributación de todas las rentas del capital mobiliario y de las
plusvalías en el 18 por 100.
La pujanza de la imposición indirecta y de la tributación sobre las rentas del trabajo, incluidas
las cuotas de la Seguridad Social, y la puesta en práctica de políticas de contención del gasto público
y de mejoramiento de su eficacia, está permitiendo que, a nivel macroeconómico y de los grandes
equilibrios presupuestarios, la deserción fiscal de las rentas del capital sea tolerable, por más que a
nadie puede escapar que, desde el punto de vista de la política de empleo, lo idóneo hubiera sido debilitar
la presión sobre las rentas del trabajo y, desde el punto de vista del principio de capacidad económica,
gravar en paridad de condiciones todo tipo de rentas, máxime si tenemos en cuenta que la renta
consumida soporta, además de la imposición sobre la renta, la imposición sobre el consumo 14
.
Probablemente sea muy difícil para cada país o territorio en particular enderezar la situación
descrita, ya que unas políticas rigurosas desde el punto de vista del cumplimiento de los principios
de capacidad económica y de redistribución de la renta y riqueza, tal vez fuera acompañado de impor-
11
Véase, Half a century of changes in taxation, Ken Messere, IBFD, 1999.
12
Véase una crítica contra la desfiscalización de las rentas del capital: “Reconsidering the fiscal role of government”, R. Musgrave,
American Economic Review.
13 (11’25 por 100; 45 por 100 / 25 por 100 Ley 46/2002.)
14
Véase una reflexión pesimista sobre el futuro de la tributación de las rentas del capital: The global future of income tax, M.
Gammie, IBFD, 1996.
— 107 —

tantes fenómenos deslocalizadores, con lo que el resultado final sería perjudicial. Seguramente la única
manera adecuada de encarar el problema descrito requiere grandes dosis de cooperación internacional,
pero los intentos hasta el momento desplegados se han mostrado infructuosos. En particular es revelador
el difícil proceso de elaboración de la propuesta de directiva sobre tributación del ahorro, coronado
por un éxito de dudosa consistencia en la Directiva 2003/48/CE del Consejo, relativa a la tributación del
ahorro, el fracaso y posterior olvido de las propuestas armonizadoras de la imposición sobre el beneficio
de las empresas contenidas en el Informe Ruding, y el lento progreso de la estrategia de la Comisión en
materia de tributación sobre los beneficios a raíz del Informe Bolkenstein.
6.2. La deslocalización de bases imponibles por motivos fiscales
La deslocalización de bases imponibles por motivos fiscales se produce porque algunos
países o territorios, no sólo los denominados paraísos fiscales, establecen regímenes fiscales privilegiados
en relación con actividad u operaciones artificialmente adscribibles a las entidades que disfrutan de
los mismos. Este fenómeno es particularmente acusado en los grupos de sociedades multinacionales
que, amparándose en los citados regímenes fiscales, colocan los ingresos de las entidades referidas,
generando gastos o desviando ingresos en relación con otras que tributan de manera normal.
También en este punto la cooperación internacional es fundamental, y, aunque hasta el
momento los resultados prácticos no son significativos, es lo cierto que ya se han producido los primeros
pasos. En este sentido podemos citar las recomendaciones establecidas en el informe de la OCDE
sobre la competencia fiscal dañina, y el Código de Conducta de la Unión Europea 15
, y los trabajos y
compromisos de desmantelamiento de regímenes fiscales perjudiciales derivados de los mismos.
6.3. El recrudecimiento de los problemas de doble imposición
La coincidencia de un mercado global con una pluralidad de países y territorios con capacidad
para establecer tributos, ha agudizado en los últimos años los problemas de doble imposición. En
este punto, sin embargo, se han producido avances significativos. En primer lugar, la red de convenios
para evitar la doble imposición ha ido ensanchándose; en segundo lugar, en el marco de la Unión Europea,
ya desde 1990 dos directivas, la Directiva 90/434/CEE, relativa a un régimen común de las fusiones
transfronterizas y operaciones asimiladas, y la Directiva 90/435/CEE, relativa a los dividendos
pagados en el seno de relaciones entre sociedades matrices y filiales residentes en Estados miembros
diferentes, han sentado las bases para la eliminación de la doble imposición económica; y en tercer
lugar, la progresiva implantación en los países más avanzados de los acuerdos previos en materia de
operaciones vinculadas, han reducido notablemente los riesgos de exceso de imposición 16 .
Si repasamos la evolución de nuestra legislación desde el comienzo de los noventa, podremos
comprobar que las técnicas para evitar la doble imposición, en particular la económica, han
constituido una materia a la que el legislador ha prestado una especial importancia.
6.4. Los orígenes de la transparencia fiscal internacional
El estancamiento de la cooperación internacional ha determinado que, en términos generales,
los países hayan confiado más en las medidas unilaterales que en las bilaterales o multilaterales,
en particular por lo que se refiere a solucionar los problemas derivados de la fuga o
deslocalización de bases imponibles por motivos fiscales 17 .
15
Véase un estudio comparado: “EU and OECD to Fight Harmful Tax Competition: Has the Right Path Undertaken?”, C. Pinto,
Intertax, 26/1998.
16
Véase una reflexión sobre la doble imposición de dividendos: “Dividend taxation in a free capital market”, K. Stahl, Ec. Tax-
Reciew, 1997.
17
Véase la transparencia fiscal internacional como medida de defensa unilateral. Concurrence fiscale dommageable. Un
problème mondial, OCDE, 1998.
— 108 —

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La transparencia fiscal internacional está establecida, entre otros, en los siguientes países:
Estados Unidos (1962), Canadá y Alemania (1972), Japón (1978), Francia (1980), Reino Unido (1984),
Nueva Zelanda (1988), Australia y Suecia (1990), Noruega (1992), España (1994), Dinamarca, Finlandia,
Indonesia y Portugal (1995), Hungría, Méjico, Sudáfrica, Corea del Sur (1997), Argentina (1999),
Israel, Italia, Venezuela (2001), Brasil (2002), Estonia, respecto de personas físicas (2004), Lituania.
En 1961 el presidente Kennedy se dirigía al Congreso afirmando que “... las cambiantes
condiciones económicas en casa y el exterior, el deseo de alcanzar más justicia en la tributación, y
las tensiones en la balanza de pagos...”, justificaban la CFC Legislation.
La propuesta de Kennedy era muy ambiciosa. En efecto consistía en someter al régimen
de transparencia fiscal internacional (CFC Legislation) a la totalidad de las sociedades filiales residentes
en países desarrollados (elimination of tax deferral privileges in developed countries) y a las sociedades
filiales residentes en cualquier país cuando se hubieren constituido con fines de evasión fiscal (eliminatión
of tax haven deferral privileges). El Congreso aceptó solamente la segunda parte de la propuesta.
En el informe del Tesoro se especifican los motivos desencadenantes de la propuesta de
la administración Kennedy:
— Aumento de la inversión norteamericana en países de baja tributación.
— La reconstrucción de Europa se daba por finalizada y por tanto el objetivo político de
la exportación de capital privado a dicho continente estaba agotado.
— Evitar la salida de capitales por motivos fiscales.
— Tributación igual de la renta interna y externa.
A este último aspecto concedió extraordinaria importancia el secretario del Tesoro, Douglas
Dillon, en sus comparecencias ante el Senado:
“... Uno de los principios más fundamentales en la tributación de la renta en América es que
debería haber igualdad en el tratamiento de los contribuyentes que están en similar situación... lo que
significa que la renta de cualquier establecimiento o filial de una sociedad americana operando en el
exterior debería estar, en la medida de lo posible sujeta a los mismos tipos de gravamen que la renta
de cualquier establecimiento o filial operando en el interior... neutralidad es un principio fundamental
de tributación en los Estados Unidos. El propósito de la neutralidad es promover la equidad y la más
eficiente colocación de los recursos existentes. Idealmente los tipos de tributación sobre las empresas
deberían ser en todas partes los mismos, si asumimos servicios públicos equivalentes. Nosotros no
podemos controlar los tipos de los impuestos extranjeros y el hecho de que los mismos puedan contribuir
a injusticias. Pero nosotros podemos evitar que la estructura fiscal americana contribuya a la canalización
de recursos hacia zonas de baja presión fiscal, gravando la renta de nuestras filiales en el
extranjero a los mismos tipos que son aplicables a la renta ganada en casa... con el actual privilegio
de diferimiento una empresa americana contemplando una nueva inversión y encontrado costes y
condiciones de mercado comparables en casa y fuera es empujada hacia la inversión exterior... yo
pienso que razones de equidad fiscal así como razones de política económica claramente dictan que
en caso de inversiones en otros países industrializados debería darse prioridad a la neutralidad fiscal
en la elección entre inversión interior y exterior...” (Informe del Tesoro.)
El debate de la propuesta de la Administración Kennedy fue muy intenso. En contra de la
CFC Legislation se argumentó que:
— La medida interferiría la capacidad de las multinacionales americanas para competir
con multinacionales extranjeras en el mercado mundial. Incluso si las multinacionales
americanas llevaban a efecto cuantiosas operaciones a través de tax haven, cualquier
ventaja competitiva que por ello pudieran obtener debería ser considerada apropiada.
— La inversión exterior estimula las exportaciones, favoreciendo de esta manera el
equilibrio de la balanza de pagos y el crecimiento económico.
— 109 —

Uno de los más activos oponentes a la CFC Legislation fue el senador McCarthy, para
quien “... el uso de una swiss sales corporation estaba justificado para reducir los elevados impuestos
europeos y, de esta manera, se incrementarían los impuestos US cuando la renta fuera repatriada...”
(informe del Tesoro).
6.5. La transparencia fiscal internacional y los principios de la imposición sobre los
6.5. beneficios de las entidades jurídicas en el contexto internacional
El contexto en el que se desenvuelven los sistemas fiscales de los diferentes países explica,
en buena medida, las causas de la denominada transparencia fiscal internacional, que, en
esencia, es un régimen fiscal que tiene por efecto hacer tributar en las personas o entidades residentes
en un determinado país o territorio, las rentas obtenidas por entidades residentes en otro país o
territorio, siempre que se cumplan, por lo común, tres requisitos:
— Que la entidad residente en el extranjero esté controlada por las personas o entidades
residentes.
— Que la entidad residente en el extranjero disfrute de un régimen tributario privilegiado.
— Que las rentas obtenidas por la entidad residente en el extranjero respondan a ciertas
características, sean vinculadas a la naturaleza de las mismas o a una relación
económica con las personas o entidades que la controlan.
¿Por qué una legislación relativa a las sociedades extranjeras controladas? Esta cuestión,
en iguales o parecidos términos, la formula el informe de la OCDE titulado Legislación relativa a
las sociedades extranjeras controladas (1996). Seguidamente se examinan y comentan las respuestas
que a la misma da el propio informe.
La primera causa de la transparencia fiscal internacional se halla en la protección del principio
según el cual los residentes deben ser gravados por la renta mundial. Hoy en día la mayor parte de
los países han adoptado dicho principio, pero, al mismo tiempo, otro, según el cual las entidades con
personalidad jurídica son sujetos pasivos independientes de los socios. Es claro que el principio de renta
mundial podría ser fácilmente burlado mediante la colocación de patrimonios bajo la titularidad de
entidades jurídicas residentes en el extranjero, en ausencia de medidas que lo evitaran. Estas medidas
son las constitutivas de la transparencia fiscal internacional. Ahora bien, dichas medidas no suelen ir tan
lejos como para, en todo caso y circunstancia, desconocer el principio de tributación independiente. En
este sentido, las normas sobre transparencia fiscal internacional reposan sobre el equilibrio, no siempre
estable, entre el principio de renta mundial y el de tributación independiente.
La importancia del principio de renta mundial es enfatizada en el informe del Tesoro
EEUU en base a los siguientes argumentos:
— Promover la equidad del sistema tributario, tratando toda la renta de la misma manera.
— Evitar la percepción de injusticia que se derivaría si la tributación reducida estuviera
solamente al alcance de aquellos con capacidad para invertir en el extranjero.
— Apoyar el principio de eficiencia económica.
— Eliminar la no neutralidad fiscal entre inversión interior y exterior, gravando igual a la
renta interna y externa.
En este mismo sentido, una consulta de la Dirección General de Tributos de 10 de noviembre
de 1995, precisó que la finalidad de las normas de fiscalidad internacional es evitar que los
sujetos pasivos puedan eludir el principio de renta mundial.
La segunda causa, muy ligada con la anterior, descansa en la protección del principio de
neutralidad en la exportación de capitales, a cuyo tenor las rentas obtenidas por una entidad residente
— 110 —

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sea directamente o a través de sociedades filiales deben soportar la misma tributación. Pues bien, dicho
principio podría ser fácilmente burlado mediante la acumulación de rentas en la sociedad filial, supuesto
que no existieran normas para evitarlo. Estas normas son, una vez más, las relativas a la transparencia
fiscal internacional. Sin embargo, si exceptuamos Nueva Zelanda, las referidas normas no van tan lejos
como para imponer el principio de neutralidad en la exportación de capitales respecto de todo tipo de
rentas, sino que se limitan, como veremos más adelante, a las rentas de naturaleza pasiva y a cierto
tipo de rentas que, en la terminología al uso, se denominan “rentas de las sociedades de pantalla”.
No debe seguirse de la segunda causa que los países que han adaptado su sistema de
tratamiento de las rentas de fuente extranjera al principio de neutralidad en la importación de capitales,
a cuyo tenor las rentas obtenidas por las sociedades filiales residentes en el extranjero tan sólo
deben satisfacer el impuesto pagado en el extranjero, incluso cuando son repatriadas bajo la forma
de dividendo, son ajenos a las normas sobre transparencia fiscal internacional, ya que dicho principio
por regla general sólo lo aplican a las rentas derivadas de la realización de actividades empresariales.
Este es el caso de Francia y España.
Puede observarse que la transparencia fiscal internacional:
— Protege el principio de renta mundial, pero no hasta el punto de desconocer el principio
de independencia de las entidades jurídicas.
— Protege el principio de neutralidad en la exportación de capitales, pero no hasta el
extremo de forzar su aplicación a todo tipo de rentas.
— Respeta el principio de neutralidad en la importación de capitales, pero no hasta el
extremo de permitir su aplicación a todo tipo de rentas.
En cierto modo, la transparencia fiscal internacional es el punto de encuentro entre los
principios de neutralidad en la importación y exportación de capitales y también entre los principios de
renta mundial y de tributación independiente de las entidades jurídicas.
La pacífica convivencia entre los referidos principios se fundamenta, en el fondo, en un
juicio de valor respecto de la naturaleza de la renta. Si ésta es empresarial, ampliamente hablando,
los sistemas basados en el principio de neutralidad en la exportación de capitales permitirán el diferimiento
en la imposición hasta la repatriación de la misma bajo la forma de dividendo, lo que implica la
abstención de las normas sobre transparencia fiscal internacional, y los sistemas basados en el principio
de neutralidad en la importación de capitales no solamente permitirán el diferimiento sino que
exceptuarán de gravamen a los dividendos que constituyan la referida repatriación, lo que, en relación
con el diferimiento, implica igualmente la abstención de las normas sobre transparencia fiscal internacional.
Pero si la renta es no empresarial, ampliamente hablando, la transparencia fiscal internacional
difumina los efectos de ambos principios de imposición, neutralidad en relación con las exportaciones
o las importaciones de capitales, porque somete a tributación la renta de manera inmediata y de
acuerdo con las normas que rigen la tributación de los socios. Nótese que el diferimiento en la imposición,
que opera para las rentas empresariales bajo ambos principios de neutralidad es la consecuencia
directa del principio de tributación independiente, y que la transparencia fiscal internacional
no opera, por lo general, respecto de este tipo de rentas.
De forma sencilla podemos resumir la exposición anterior en el siguiente esquema:
Principios relativos al ámbito
espacial de la tributación
Territorialidad: renta de la fuente local
Renta mundial
Empresarial: principio de tributación independiente
No empresarial: principio de tributación independiente exceptuado por
la transparencia fiscal internacional
— 111 —
(Sigue.)

(Continuación.)
Principios relativos al
tratamiento de las rentas
obtenidas a través de filiales
extranjeras
Neutralidad en
la exportación
de capitales
Neutralidad en
la importación
de capitales
Empresarial: principio de tributación independiente; diferimiento hasta
la distribución del dividendo y tributación del perceptor en dicho momento
con deducción del impuesto extranjero
No empresarial: principio de tributación independiente exceptuado por
la transparencia fiscal internacional
Empresarial: principio de tributación independiente; diferimiento hasta
la distribución del dividendo y exención del dividendo
No empresarial: principio de tributación independiente exceptuado por
la transparencia fiscal internacional
La transparencia fiscal internacional no interfiere en la aplicación de las normas sobre la
residencia de las entidades. La transparencia fiscal internacional se aplica respecto de entidades no
residentes. Si por aplicación de una norma, puramente interna o contenida en un convenio para evitar
la doble imposición internacional, la entidad constituida en el extranjero resultare ser residente en
territorio español, no se aplicaría el régimen de transparencia fiscal internacional sino el régimen general
del Impuesto sobre Sociedades, como así lo recuerda el artículo 107. 13 del TRIS.
6.6. Elementos estructurales de la transparencia fiscal internacional
La descripción que en el apartado anterior se hizo del régimen de transparencia fiscal internacional
pone de relieve que son tres los elementos estructurales:
— Control sobre la entidad no residente.
— Régimen fiscal privilegiado de la entidad no residente.
— Naturaleza de las rentas obtenidas por la entidad no residente 18 .
6.6.1. Control sobre la entidad no residente
Para definir el control sobre una entidad jurídica es preciso dar respuesta a cuatro interrogantes:
¿Qué relaciones jurídicas o de hecho serán consideradas como determinantes del control?
¿Qué personas o entidades deberán ser tomadas en consideración de entre aquellas que son titulares
de las referidas relaciones jurídicas o de hecho? ¿Cómo se cuantificarán las relaciones jurídicas o
de hecho? ¿A qué momento del ejercicio habrán de referirse?
En lo que concierne a la primera cuestión, lo normal es que las legislaciones de los países
que han establecido normas sobre transparencia fiscal internacional tipifiquen un amplio espectro
de relaciones como determinantes del control. Así, en Estados Unidos se toman los derechos de voto
y el valor relativo de las acciones; en Alemania los derechos de voto y la participación en el capital; en
Francia la participación sobre el capital, los derechos de voto, los derechos directos financieros o,
hasta la reforma introducida en 2006, una participación cuyo precio de venta sea igual o superior a
22’8 millones de euros, y en el Reino Unido la participación en el capital, en los derechos de voto, en
los resultados o en el patrimonio de liquidación.
18 Véanse las siguientes obras y publicaciones para una visión general de la transparencia fiscal internacional:
18
18
— Transparencia fiscal internacional, Ignacio Cruz Padial, Tirant lo blanch, 2000.
— Pushing the Boundaries, Daniel Sandlers, IFS, 1994.
18 — Legislation relative aux sociétés étrangères controlées, OCDE, 1996.
18 — ”Controlled Foreign Corporations. Critical Aspects”, Tulio Rosembuj, Intertax, 1998.
18
— El régimen jurídico de transparencia fiscal internacional, Almudí Cid, 2005.
— 112 —

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La legislación española se inscribe en esta línea. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 107. 1. a) del TRIS, el control puede referirse a “... el capital, los fondos propios, los resultados
o los derechos de voto...”. En este sentido la consulta de la Dirección General de Tributos
1627/1998 afirma que “... es deseo del legislador otorgar un régimen abierto, por razones operativas,
que tenga presente los diferentes regímenes jurídicos de las entidades no residentes y que pueda responder
a las diferentes concepciones que del contrato de sociedad se tenga en los distintos Estados...”.
Ahora bien, estas relaciones jurídicas que vinculan a la entidad no residente con personas
o entidades residentes, deben ser de una cierta intensidad. En efecto, la mayor parte de los países,
establecen que el control sobre las magnitudes referidas (capital, votos, resultados, patrimonio)
ha de ser mayoritario. En Francia bastaba un 10 por 100 ó 22’8 millones de euros hasta la reforma
introducida en 2006, a partir de la cual se exige una participación, directa o indirecta, de más del 50
por 100, y en Portugal un 25 por 100. En Alemania se aplica la regla de la mayoría, pero si la renta de
la entidad afectada tiene carácter pasivo basta con una participación del 1 por 100, o incluso otro
porcentaje menor tratándose de participaciones no cotizadas.
En España la participación ha de ser “... igual o superior al 50 por 100...”, de acuerdo con
lo previsto en el artículo 107. 1. a) del TRIS.
Por lo que se refiere a las personas o entidades que deberían ser tomadas en consideración,
el Derecho comparado ofrece los siguientes modelos:
— Se toman en consideración todos los contribuyentes que posean una participación
directa, indirecta o constructiva mínima. Por lo general, la cualidad de contribuyente
se gana a través de la residencia, pero en Estados Unidos también se toma en consideración
la nacionalidad.
— Se toman en consideración todos los residentes, cualquiera que sea el grado de participación.
Este es el modelo que siguen, entre otros países, Alemania y Portugal,
pero en este último país sólo sufren imputación los residentes que tengan un 25 por
100 o un 10 por 100 si el 50 por 100 es poseído por residentes.
— Se toman en consideración los contribuyentes vinculados entre sí. Es el caso de España,
Dinamarca y Lituania.
En España, tanto el artículo 91. 1. a) de la Ley 35/2006 como el 107. 1. a) del TRIS, delimitan
el conjunto de personas o entidades que serán tomadas en consideración para determinar el
porcentaje de control en base a los siguientes criterios:
— Una persona física, por sí sola, que sea contribuyente del IRPF.
— Una persona física que sea contribuyente del IRPF conjuntamente con entidades
vinculadas en el sentido del artículo 16 del TRIS.
— Una persona física que sea contribuyente del IRPF con otras personas que también
sean contribuyentes del IRPF unidas por vínculos conyugales o de parentesco hasta
el segundo grado inclusive.
— Una entidad, por sí sola, que sea sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades.
— Una entidad, que sea sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, conjuntamente
con personas o entidades vinculadas en el sentido del artículo 16 del TRIS.
Debe observarse que las entidades vinculadas pueden ser tanto residentes como no residentes
en territorio español, pero, en este último caso, el porcentaje de participación que aportan “... se
computará por el importe de la participación indirecta que determine en las personas o entidades vinculadas
residentes en territorio español...” [arts. 91. 1. a) de la Ley 35/2006 y 107. 1. a) del TRIS].
La regulación española relativa a las personas o entidades que deben ser tomadas en
consideración a los efectos de formar lo que podríamos denominar el grupo de control es teóricamen-
— 113 —

te consistente, pero fácilmente vulnerable. Es teóricamente consistente porque el control, en sí mismo,
es tanto más intenso y perfecto cuanto más se concentra en personas o entidades que forman
una unidad económica, jurídicamente definida. Es vulnerable porque es fácil para quienes prestan
servicios de gestión de patrimonios coaligar a personas y entidades no vinculadas para que participen
en una sociedad no residente sometida a un régimen tributario privilegiado.
Por lo que ser refiere a la determinación del porcentaje de participación de las personas
o entidades que forman parte del grupo de control, el Derecho Comparado ofrece una solución dominante,
que consiste en tomar las siguientes participaciones:
— Directas.
— Indirectas, esto es, a través de otras entidades jurídicas.
— Constructivas, que son aquellas que se atribuyen a una persona que forma parte del
grupo de control aunque sean propiedad de otra personas o entidad, básicamente
por razones de parentesco.
Finalmente, por lo que se refiere al momento del ejercicio al que debe referirse el control,
el Derecho Comparado ofrece dos soluciones:
— Cualquier día del ejercicio. Es el caso de Estados Unidos.
— El último día del ejercicio de la sociedad extranjera controlada. Esta es la solución
más extendida, y también la que aplica España.
Los artículos 91. 1. a) de la Ley 35/2006 y 107. 1. a) del TRIS, refieren el porcentaje de participación
sobre la entidad no residente “... a la fecha del cierre del ejercicio social de ésta última...”.
Aparentemente, tomar como fecha de referencia un solo día ofrece un amplio campo a
las maniobras de evasión. No es así, al menos en teoría, porque la transmisión de la participación
debe determinar una plusvalía igual al beneficio generado a lo largo del ejercicio.
6.6.2. Régimen fiscal privilegiado de la entidad no residente. Anexo IV.1
Para definir si la entidad no residente está sometida a un régimen tributario privilegiado
el Derecho comparado ofrece diversas alternativas que podemos clasificar de la siguiente manera:
— Listas de países.
— Tributación efectiva soportada, absoluta o comparada.
— Tipo nominal de gravamen.
El sistema de listas admite diversas modalidades. En primer lugar la “lista negra”, en la que
se incluyen aquellos países cuyo sistema tributario es propio del concepto de paraíso fiscal. El caso
típico fue Japón, hasta 1992. Este sistema es muy deficiente, por varias razones. Desde el punto de
vista político no es fácil mantener a ciertos países o territorios en una lista negra de carácter fiscal, en
particular si con los mismos se mantienen relaciones diplomáticas fluidas. Desde el punto de vista técnico
no es fácil confeccionar una lista exhaustiva y, aunque se logre, mantenerla actualizada es también
complicado. Finalmente, desde el punto de vista de su contribución a la efectividad de la transparencia
fiscal internacional, es bastante deficiente, porque deja fuera del ámbito de aplicación de la misma a
todas las entidades que residen en países o territorios de alta tributación pero que disfrutan en los mismos
de un régimen fiscal privilegiado. En el curso de los trabajos realizados por la Comisión para implantar
el código de Conducta, se identificaron en el conjunto de los países miembros de la Unión
Europea, más de medio centenar de regímenes fiscales privilegiados o “nichos fiscales”. Probablemente
el daño que hacen estos “nichos fiscales” es muy superior al de los paraísos fiscales.
Portugal tiene una “lista negra” de 83 jurisdicciones fiscales, entre las que no está ningún
Estado miembro de la Unión Europea, pero sí Gibraltar, aunque no limita la aplicación de la transpa-
— 114 —

Instituto de Estudios Fiscales
rencia fiscal internacional a las entidades residentes en las mismas, sino también a las residentes en
países sin impuesto sobre los beneficios o en países cuya tributación efectiva es inferior al 60 por 100
del Impuesto sobre Sociedades portugués.
Italia, que incorporó la transparencia fiscal internacional mediante la Ley 342/2000, de 21
de noviembre, aprobó, a través del Decreto de 21 de noviembre de 2001, una lista “negra” que tenía
la siguiente estructura: en la parte primera se identifican los Estados o territorios que tienen un régimen
fiscal privilegiado, encontrándose entre ellos, básicamente, las jurisdicciones fiscales consideradas
como paraíso fiscal por la OCDE, y también algunos Estados tales como Guatemala y Filipinas; la
parte segunda incluye cuatro jurisdicciones fiscales (Bahrein, Emiratos Arabes Unidos, Kuwait y Mónaco)
pero excluye a determinadas sociedades constituidas en los mismos; la parte tercera menciona
a 15 jurisdicciones fiscales, pero sólo en relación con determinadas entidades.
En segundo lugar, la “lista blanca”, en la que se incluyen aquellos países cuyo sistema
fiscal se considera aceptable, de manera tal que las entidades residentes en dichos países no se
tomarán en consideración a efectos de la transparencia fiscal internacional.
Lituania tiene una “lista blanca” en la que, entre otros países, están incluidos todos los de
la Unión Europea.
El inconveniente de este sistema es que hace caer en el ámbito de la transparencia fiscal
internacional un número excesivo de sociedades, con poco provecho práctico. Además, políticamente
ofrece dificultades y técnicamente es difícil de concretar y mantener actualizada la lista.
En tercer lugar, el sistema de “lista blanca” más “lista gris”, inscribiéndose en ésta no
países o territorios, sino tipos de sociedades por razón del régimen fiscal que disfrutan en ciertos
países o territorios. Este es el caso de Nueva Zelanda.
La lista “blanca” de Nueva Zelanda incluye a los siguientes países: Australia (excluida la
isla de Norfolk), Canadá, Alemania, Japón, Reino Unido, Estados Unidos y Noruega. Sin embargo si
una entidad residente en alguno de los referidos países utiliza regímenes preferenciales, se aplica la
transparencia fiscal internacional. Así sucede en relación con las exenciones existentes en Australia
respecto de los offshore baking units, los international banking centres (Canadá), los incentivos fiscales
de la Alemania del Este, y las exenciones de las zonas de empresas del Reino Unido, y, finalmente,
las ayudas y exenciones establecidas en el artículo 133 de la Income Tax Act (Canadá) 19 . A raíz de
la suscripción del convenio con Nueva Zelanda, España ha ingresado en la lista blanca.
Este sistema es una versión refinada del sistema de “lista blanca”, pero no está exento
de problemas políticos, y técnicamente es también de difícil concreción y mantenimiento.
En general los sistemas de listas están en franco declive, si bien pueden ser utilizados a
modo de complemento de otros sistemas a título meramente orientativo para los órganos de inspección.
Sin embargo, para los contribuyentes el sistema de listas produce una gran seguridad jurídica,
porque, de antemano, saben a qué atenerse, lo que no ocurre con los sistemas basados en la tributación
efectiva de la sociedad no residente, que seguidamente examinamos.
El sistema de tributación efectiva soportada presenta dos variantes:
— Definición de un porcentaje de tributación efectiva por debajo del cual se aplica la
transparencia fiscal internacional.
— Comparación de la tributación soportada por las rentas de la entidad no residente
con la que hubieran soportado dichas rentas caso de tributar en el país donde residen
los socios que forman parte del grupo de control.
En Alemania 20 , siguiendo la técnica del primer sistema, se toma como circunstancia que
determina una tributación privilegiada una carga tributaria inferior al 25 por 100 de los beneficios.
19 Cahiers de droit fiscal international, Congreso de San Francisco (2001), pág. 717.
20 Véase una reflexión crítica de la transparencia fiscal internacional en Alemania: “Controlled Foreign Companies: The German
Rule in Theory and Practice”, D. Enders y A. Thies, Intertax, 1998.
— 115 —

El Reino Unido sigue la técnica del segundo sistema ya que define como circunstancia
determinante de tributación privilegiada una carga tributaria inferior a las tres cuartas partes del impuesto
que hubiera correspondido pagar en dicho país sobre las rentas afectadas.
En Estados Unidos no se aplican las normas CFC si el contribuyente prueba que la renta
afectada tributó a un tipo efectivo superior al 90 por 100 del tipo máximo de gravamen del impuesto
que grava los beneficios en dicho país.
En Francia la entidad no residente debe estar sujeta a un régimen fiscal privilegiado, y el
artículo 238. A del Código de Impuestos consideraba en su redacción original que se da tal circunstancia
cuando la entidad participada está sometida en el extranjero a un gravamen inferior en, al menos,
un tercio de aquel que habría soportado en Francia por razón de las mismas operaciones. A
partir de la Ley de Finanzas para 2005 el impuesto extranjero ha de ser inferior a la mitad del que
hubiera correspondido pagar en Francia.
En Nueva Zelanda la noción de régimen fiscal privilegiado no existe. Por tanto la norma
sobre transparencia fiscal internacional se aplican frente a todos los países excepto los contenidos en
la “lista blanca”.
La legislación española sigue una técnica muy similar a la británica, ya que, en efecto, el
artículo 107. 1. b) del TRIS y el artículo 91. 1. b) del TRIR, comparan el impuesto satisfecho en el extranjero
con el “... 75 por 100 del que hubiera correspondido de acuerdo con las normas del mismo (el
Impuesto sobre Sociedades)...”. A estos efectos deberán tomarse en consideración, naturalmente,
todas las exenciones y deducciones relativas a dividendos y plusvalías de cartera, tanto internos como
externos, así como cualesquiera otras exenciones o deducciones.
La Ley 35/2006, del IRPF, ha situado en el 18 por 100 el tipo de gravamen correspondiente
a las rentas del capital mobiliario y a las plusvalías, esto es, a las rentas que, como se verá
más adelante, constituyen el núcleo de la transparencia fiscal internacional, y como quiera que el tipo
de gravamen del Impuesto sobre Sociedades será del 30 por 100 a partir de 2008, se dará la paradoja
de que el umbral de la transparencia fiscal internacional será superior a aquel tipo de gravamen.
El sistema de comparación de tributaciones es el más extendido, probablemente porque
es el que se ajusta más a los objetivos de la transparencia fiscal internacional y está exento de problemas
políticos, aunque probablemente sea también el más complejo, porque hay que definir y cuantificar
dos magnitudes, a saber, los impuestos pagados en el extranjero sobre las rentas afectadas y
la tributación que en el país de residencia de los socios hubieran soportado las mismas.
Nuestra legislación define los impuestos pagados en el extranjero que deben tomarse en
consideración en función de dos notas, a saber, que sean de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto
sobre Sociedades y que recaigan sobre las rentas sujetas a la transparencia fiscal internacional.
Por tanto no parece limitarse a los impuestos satisfechos en la jurisdicción en donde reside la entidad
controlada, de manera tal que impuestos satisfechos a otras jurisdicciones, en particular los denominados
withholding, también deberán ser tomados en consideración. Debemos considerar que la descripción
de impuesto de naturaleza idéntica o análoga a que se refiere el artículo 21. 1. b) del TRIS es
válida a los efectos de la transparencia fiscal internacional 21 .
6.7. Rentas afectadas
6.7.1. Tipología de las rentas afectadas
La tipología de las rentas afectadas por la transparencia fiscal internacional es, con toda
probabilidad, el elemento que más contribuye a definir los perfiles de cada sistema jurídico. A grandes
líneas podemos definir tres sistemas:
21 La consulta de la DGT 1627/1998 ha establecido que “... el impuesto del 0'06 por 100 anual sobre el patrimonio no puede
conceptuarse como un impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades...”.
— 116 —

Instituto de Estudios Fiscales
— Toda renta obtenida por la entidad controlada está afectada, cualquiera que la residencia
de la misma y el lugar de su obtención.
Este es el sistema seguido por Nueva Zelanda. En Suecia, antes de la reforma de
2003 también se seguía este sistema, si bien las entidades residentes en países con
convenio quedaban exceptuadas. Tras la reforma de 2003, respecto de determinados
países con convenio, la renta de actividades financieras, crediticias y de seguros,
también se considera afectada.
— Toda la renta obtenida por la entidad no residente está afectada, pero la afectación
desaparece cuando se cumplen determinados requisitos, en cuyo caso no se producirá
la inclusión o imputación de la misma.
Este sistema es el seguido por Francia 22
y Reino Unido, entre otros países (entity
approach).
— Sólo la renta de determinadas fuentes está afectada, aunque en ciertos casos la
selección de las fuentes está determinada parcialmente por el lugar de residencia de
la entidad controlada.
Este sistema es el seguido, entre otros países, por Alemania y Estados Unidos.
También es el que inspira nuestra legislación (transactional approach).
La tipología de las rentas afectadas caracteriza los diferentes sistemas de transparencia
fiscal internacional.
6.7.2. Rentas afectadas en la legislación española
Estas rentas, ante todo, deben ser imputables a la entidad no residente. Si lo fueran directamente
a los socios no sería aplicable la transparencia fiscal internacional, sino el régimen de
atribución de rentas.
De acuerdo con lo previsto en los artículos 107. 2 del TRIS y 91. 2 de la Ley 35/2006, son
susceptibles de inclusión en la base imponible de los socios residentes en territorio español, según
que sean personas jurídicas o físicas respectivamente, las siguientes rentas:
a) Rentas derivadas de la titularidad de bienes inmuebles rústicos y urbanos o de derechos
reales que recaigan sobre los mismos [arts. 91. 2. a) de la Ley 35/2006 y 107. 2.
a) del TRIS].
De acuerdo con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 35/2006, dichas rentas son “...
las que derivan del arrendamiento o de la constitución o cesión de derechos o facultades
de uso o disfrute sobre los mismos (los bienes inmuebles rústicos o urbanos)...”.
También tiene esta consideración la renta imputada de carácter inmobiliario
a que se refiere el artículo 85 de la Ley 35/2006. Cuestión diferente, y que trataremos
más adelante, es la forma de cuantificación de la renta imputada.
La norma especifica, aunque de forma innecesaria, que las rentas de inmuebles
afectos a actividades empresariales no están afectadas. Y decimos que dicha especificación
es innecesaria porque tales rentas contribuyen a la renta empresarial o de
actividad económica.
No se incluyen las rentas derivadas de la cesión de uso a entidades no residentes
del grupo mercantil. Por el contrario, las rentas de cesión de uso a una sucursal de
22 Véase la transparencia fiscal internacional en Francia: “The French Anti-avoindance Legislation”, Sébastian B. J. Moerman,
Intertax, 1999.
— 117 —

una entidad residente en territorio español sí se incluyen, según la consulta de la Dirección
General de Tributos 10/11/1995.
b) Rentas derivadas de la participación en fondos propios de cualquier tipo de entidad y
cesión a terceros de capitales propios [arts. 91. 2. b) de la Ley 35/2006 y 107. 2. b)
del TRIS).
Se trata de las rentas descritas en los apartados 1 y 2 del artículo 25 de la Ley
35/2006, ya que así lo concreta expresamente la norma. Quedan fuera, por tanto, las
rentas procedentes de operaciones de capitalización y de contratos de seguro de vida
o invalidez, y también los rendimientos procedentes de la propiedad intelectual, industrial,
asistencia técnica y de la cesión del derecho a la explotación de la imagen, ya
que se trata de rentas contenidas en los apartados 3 y 4 del citado artículo 25.
Habida cuenta que las operaciones de seguro son, en ciertos casos, difícilmente distinguibles
de las propiamente financieras, y que, en cualquier caso, se trata de rentas
pasivas, parece claro que la renta afectada está muy tímidamente acotada,
reflexión ésta que se reafirma si consideramos el resto de las rentas del capital tampoco
afectadas.
Se excluyen las rentas procedentes de la cesión de capitales a entidades no residentes
en territorio español que forman parte del mismo grupo mercantil y realizan
actividades empresariales en el 85 por 100. También es renta empresarial la renta
del capital que procede de entidades que realizan actividad empresarial en el 85 por
100 y están participadas, al menos, en el 5 por 100, según la consulta de la Dirección
General de Tributos 10/11/1995.
c) Ganancias de capital derivadas de la transmisión de bienes inmuebles rústicos y urbanos
y de derechos representativos de la participación en los fondos propios de
entidades o de la cesión a terceros de capitales propios [arts. 91. 2. b) de la Ley
35/2006 y 107. 2. b) del TRIS].
La dotación a una provisión por depreciación de la participación y la reversión correlativa
no determinará renta a incluir en la base imponible porque la Ley del Impuesto
sobre la Renta de las Personas Físicas no contempla tal ingreso, según consulta de
la Dirección General de Tributos 12/11/1996.
Se trata de ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de bienes inmuebles
y valores de renta fija o variable. De esta manera quedan afectadas tanto las
rentas de tales activos como las plusvalías imputables a los mismos.
Pueden compensarse los incrementos y las disminuciones a efectos de determinar
la renta positiva, según consulta de la Dirección General de Tributos 10/11/95. Los
incrementos y disminuciones correspondientes a bienes cuyas rentas están afectadas
de exclusión según las letras a) y b) también lo están por la letra d), según consulta
de la Dirección General de Tributos 10/11/95.
Un tipo de rentas cuya afectación es dudosa son las obtenidas en la negociación
sobre futuros y opciones. La letra m) del artículo 37. 1 de la Ley 35/2006 califica como
ganancias patrimoniales a las derivadas de las “... operaciones realizadas en los
mercados de futuros y opciones regulados por el Real Decreto 1814/1991, de 20 de
diciembre... cuando... no suponga la cobertura de una operación principal concertada
en el desarrollo de las actividades económicas...”.
En la medida en que el activo subyacente sea un valor de renta fija o variable o índices
referidos a las cotizaciones de unos u otros, hay motivo para sostener que estamos
ante ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de tales valores, y,
— 118 —

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en tal concepto, se trataría de rentas afectas por la trasparencia fiscal. Por el contrario,
cuando el activo subyacente fueran mercancías, oro, u otros elementos patrimoniales
distintos de los determinantes de rentas afectadas, no está claro que las
rentas derivadas de tales operaciones de futuros y opciones estén afectadas por la
transparencia fiscal internacional.
La conclusión precedente es válida cualquiera que sea el mercado en el que se negocie
el contrato de opción o futuro y extensible a los contratos no celebrados en
mercados secundarios organizados.
d) Rentas de actividades empresariales en las que concurren determinadas circunstancias
[arts. 91. 2. c) de la Ley 35/206 y 107. 2. c) del TRIS].
Se trata de rentas que se caracterizan por la concurrencia de las siguientes circunstancias:
— Proceden de la realización de actividades crediticias, financieras, aseguradoras y de
prestación de servicios, excepto las directamente relacionadas con actividades de
exportación.
— Las actividades mencionadas han debido realizarse, directa o indirectamente, con
personas o entidades residentes en territorio español y vinculadas en el sentido del
artículo 16 del TRIS.
No puede considerarse actividad indirecta la concluida a través del mercado interbancario
del país en donde reside la entidad participada si no median otros pactos o
circunstancias que determinen la existencia de una relación entre las dos operaciones
financieras, según consulta de la Dirección General de Tributos 10/11/1995.
— Las actividades han debido generar gastos fiscalmente deducibles en dichas personas
o entidades residentes en territorio español y vinculadas en el sentido del artículo
16 del TRIS.
Las rentas de la financiación intragrupo son incluibles cuando la entidad prestataria
es residente en territorio español, aunque realice actividades empresariales, según
consulta de la Dirección General de Tributos 23/2/96.
Las rentas de actividades empresariales calificadas se distinguen perfectamente de las
restantes rentas. Tal y como aquellas son descritas por la norma se trata de rentas en cierto modo
artificiales. Por el contrario, las otras rentas susceptibles de inclusión son rentas deslocalizadas, de
carácter pasivo. Las rentas de la letra c) extraen rentas del beneficio contable y fiscal de las sociedades
residentes en territorio español vinculadas. Esta diferencia trasciende, como luego veremos, a
aspectos diversos de la transparencia fiscal internacional.
Esta letra produce los efectos propios de la consolidación, pero limitados a las operaciones
descritas en la letra c). Estas operaciones determinan un gasto en la entidad residente en territorio
español y un ingreso en la entidad residente en el extranjero afecta a transparencia fiscal
internacional. El efecto de la norma es neutralizar el gasto con la renta derivada del ingreso, pero no
con el propio ingreso, si bien podrían ser cantidades coincidentes.
La operación determinante del gasto ha podido ser realizada directamente con la entidad
no residente afectada (la entidad no residente afectada presta a la entidad residente vinculada), o indirectamente
(la entidad no residente afectada presta a la entidad residente vinculada a través de una
entidad de crédito, o esta presta a la entidad residente, con la garantía de la no residente vinculada).
La letra c) no cubre la renta que la entidad no residente obtiene de entidades vinculadas
no residentes, derivada de los intereses de préstamos que la misma les concedió, aunque los capitales
cedidos, a su vez, los haya recibido a título de aportación de una entidad residente en territorio
español vinculada, incluso cuando esta última los haya tomado a préstamo de una entidad de crédito,
— 119 —

esidente o no en territorio español. La razón estriba en que entre las entidades vinculadas, residente
y no residente no ha mediado una operación financiera o crediticia determinante de gastos para una e
ingresos para la otra. En suma, la entidad no residente no ha cedido capitales, directa o indirectamente,
a la entidad residente.
Lo expuesto puede resumirse de la siguiente manera:
aporta
Er
presta
Enr
Ec
presta
PyG Er PyG Enr
Inte Ec
Int Enr
Resultado Int Enr
Opera la letra c): inclusión del resultado de Enr.
Er
aporta
Enr
Ec 1
presta
presta
Ec 2
presta
PyG Er PyG Enr
Int Ec1 Int Ec2 Resultado Int Ec2 Opera la letra c): inclusión del resultado de Enr.
aporta aporta
Er Enr Enro
Ec 1
PyG Er PyG Enr PyG Enro
Int Ec 1 Resultado Int Enro Int Resultado
No opera la letra c): no ha habido operación crediticia o financiera, generadora de gastos, entre Er y Enr.
Cuestión diferente es que se pueda entender que Er está efectuando un préstamo a Enro,
cuyos intereses acumula irregularmente en Enr. Entonces, el instrumento de regularización apropiado
sería una norma antiabuso de carácter general.
Si nos adentramos en el terreno de lo equitativo, veríamos que el grupo Er, Enr y Enro, paga
intereses a Ec 1 , esto es, un tercero, y que ésta es la única carga financiera que sufre el tal grupo, y
— 120 —

Instituto de Estudios Fiscales
que lo apropiado sería distribuirla equitativamente entre las empresas Er, Enr y Enro, y que, básicamente,
el patrón de la distribución deberían ser los activos consolidados poseídos por cada uno de ellos.
La transparencia fiscal española afecta, con algunas excepciones notables, a las rentas
puras del capital, más comúnmente conocidas como rentas pasivas, pero no afecta, sino en los modestos
límites de la letra c) examinada, a las rentas empresariales deslocalizadas por motivos fiscales.
Así, nuestra legislación ignora una regulación semejante a la que Estados Unidos tiene en vigor
en relación con las compañías extranjeras de comercio, servicios, navegación y petrolíferas, cuyas
rentas se presumen deslocalizadas por causas fiscales, o a la que, en la misma línea, pero con diferente
técnica normativa, existe en Alemania.
6.7.3. Rentas afectadas en la legislación EEUU
En este punto es útil establecer una comparación entre las rentas afectadas por la transparencia
fiscal internacional en España y en los Estados Unidos.
Siguiendo el informe del Tesoro podemos clasificar la renta sujeta a la CFC Legislation
de la siguiente manera:
Renta normas F
Foreing Base Company Income
Income from Insuring US risks
— 121 —
Foreing Personal Holding Company Income
Foreing Base Company
Sales Income. Exclusions: Developed Countries,
Shipping Income, Export Trade Corporation
Foreing Base Company
Services Income
Other amounts
En este punto conviene recordar el segundo informe del Tesoro (2002), en el que se sugiere
la reducción del ámbito de la aplicación de la transparencia fiscal internacional, fundamentalmente
apuntando a la derogación de las normas relativas a Foreign Base Company.
Seguidamente exponemos el contenido de las diversas categorías:
a) Foreign Personal Holding Company Income [art. 954. c) IRC].
Esta categoría recoge, en general, lo que podríamos denominar rentas pasivas: dividendos,
intereses, cánones, plusvalías obtenidas en la transmisión de elementos patrimoniales
que generan rentas pasivas, ganancias obtenidas en la transmisión de
determinadas mercancías, diferencias de cambio, pagos en lugar de dividendos y
rentas de contratos de futuro y similares.
Están excluidas las rentas consistentes en cánones obtenidos en el ejercicio de actividades
empresariales frente a personas no vinculadas, dividendos e intereses recibidos
de una entidad vinculada establecida en el mismo país, cuando la entidad pagadora
posea en dicho país una proporción sustancial de sus activos operativos, y cánones
recibidos de una entidad vinculada por el uso de los activos cedidos en el mismo país
en el que está constituida la CFC. En las condiciones que más adelante veremos, las
rentas de los bancos y otros intermediarios financieros también están excluidas.
Las normas españolas no cubren los cánones.

) Foreign Base Company Sales Income [art. 954. d) IRC].
Se trata de rentas derivadas de la compraventa de bienes muebles a personas o entidades
vinculadas y de su posterior transmisión a terceros, o viceversa, cuando los
referidos bienes hayan sido producidos o extraídos en otro país distinto del que está
constituida la CFC y dichos bienes serán usados o consumidos fuera del mismo. Por
tanto no están afectadas las rentas derivadas de operaciones con origen y destino a
terceros, ni las operaciones con origen o destino del país de la CFC.
Este tipo de entidades se denominan “refacturadoras” de mercancías.
Las normas españolas no las han tipificado en el marco de la transparencia fiscal internacional.
c) Foreign Base Company Services Income [art. 954. e) IRC].
Cubre las rentas derivadas de la prestación de todo tipo de servicios, cuando el beneficiario
de los mismos fuere una persona o entidad vinculada y los servicios se
prestan fuera del país en el que está constituida la CFC.
Este tipo de entidades son “refacturadoras” de servicios.
Las normas sobre transparencia fiscal internacional las tipifican si el beneficiario de
los servicios reside en territorio español y está vinculado (art. 107. 2. c del TRIS).
d) Foreign Base Company Shipping Income [art. 954. f) IRC].
Cubre las rentas derivadas de la utilización de buques y aeronaves en el tráfico exterior,
así como la prestación de servicios con los medios de transporte citados y las
plusvalías derivadas de su transmisión.
Esta renta fue suprimida respecto de los ejercicios fiscales comenzados después de
31 de diciembre de 2004. Por esta razón el Internal Revenue Code no lo refleja en la
actualidad.
Las normas españolas no cubren este tipo de rentas, excepto si el beneficiario de
estos servicios reside en territorio español está vinculado, excepto a su vez, que se
trate de servicios para la exportación.
e) Foreign Base Company Oil Related Income [art. 954. g) IRC].
Cubre las rentas derivadas de operaciones con petróleo y gas diferente de la extracción,
cuando dichas operaciones se efectúen en un país en el cual el petróleo o el
gas no es ni extraído ni vendido para su uso o consumo.
Las normas españolas no cubren este tipo de rentas.
f) Insurance Income (art. 953 IRC).
Cubre las rentas derivadas de los seguros relativos a riesgos no localizados en el país
de residencia de la entidad afectada, a excepción de las calificadas como exempt insurance
income. En este tipo de rentas el porcentaje de control se establece en el 25
por 100, con tal que más del 75 por 100 de los ingresos de la CFC provengan de primas
de seguros sobre riesgos localizados en países distintos al de su constitución.
El artículo 107. 2. c del TRIS se refiere a este tipo de rentas cuando la prima es pagada
por una entidad residente en territorio español y está vinculada con la entidad
no residente.
— 122 —

Instituto de Estudios Fiscales
La exposición precedente permite establecer una comparación sumaria con la legislación
española, que podemos cifrar en dos afirmaciones:
— La CFC Legislation cubre un espectro mucho más amplio de rentas pasivas que la
transparencia fiscal internacional española.
— La legislación española no contempla las rentas de las foreign base company ni las
de las insurance income, sino en la medida que implican gastos para entidades residentes
vinculadas. En ningún caso cubre las rentas de actividades comerciales.
Ambas características ponen de relieve la cortedad de la legislación española.
6.7.4. Rentas afectadas en la legislación francesa
También es útil, hacer una breve referencia a la legislación francesa, ya que la misma sigue
un modelo (entity approach) que es totalmente diferente de los modelos español y norteamericano
(transactional approach).
6.7.4.1. Régimen anterior a la Ley de Finanzas de 2005
El artículo 209. B. 1. bis) del Código de Impuestos establecía que “... cuando una persona
jurídica sujeta al Impuesto sobre Sociedades explota una empresa fuera de Francia o tiene directa o
indirectamente, al menos, el 10 por 100 de las acciones, participaciones, derechos financieros o derechos
de voto en otra sociedad o agrupación, establecida fuera de Francia, o posee en tal sociedad
o agrupación una participación cuyo precio de reventa es igual o superior a 22,8 millones de euros y
dicha empresa sociedad o agrupación está sometida a un régimen fiscal privilegiado en el sentido del
artículo 238. A), el resultado obtenido por la empresa sociedad o agrupación se considera que constituye
un resultado de la referida persona jurídica y, si se trata de una sociedad o de una agrupación
ese resultado es gravado en la proporción de las acciones, participaciones o derechos financieros
que posee directa o indirectamente...”.
Puede apreciarse que se imputa la renta en su totalidad. Sin embargo, el apartado 11.
bis) del citado artículo 209. B) establece que “... las disposiciones del apartado 1. bis) no se aplican si
la persona jurídica establece que las operaciones de la empresa, de la sociedad o de la agrupación
establecida fuera de Francia no tienen principalmente por efecto permitir la localización de beneficios
en un Estado o territorio donde está sujeta a un régimen tributario privilegiado. Esta condición se entiende
cumplida cuando la empresa, la sociedad o la agrupación establecida fuera de Francia tiene
principalmente una actividad industrial o comercial efectiva y realiza las operaciones de manera preponderante
en el mercado local...”.
Las normas complementarias (arts. 102. SA a 102. SZ del anexo II del Código General de
Impuestos) han precisado que mercado local es no sólo el del propio país en que se halla establecida
la entidad sino que también comprende las zonas económicas y geográficas de iguales características,
que las entidades holding no realizan actividades comerciales e industriales y que la vinculación
de la actividad empresarial al territorio se determina a través de una facturación en el mismo superior
al 50 por 100 (Instrucción 4-H-3-98).
Puede apreciarse que la concurrencia de la actividad empresarial impide la aplicación de
las normas francesas con efectos respecto de la totalidad de la renta obtenida por la entidad extranjera
controlada, aun cuando en dicha renta se integren rentas puramente pasivas.
6.7.4.2. Régimen establecido por la Ley de Finanzas de 2005
La nueva redacción del artículo 209.I.b) del Código de Impuestos, además de establecer
el control en el 50 por 100 de participación directa o indirecta, ha concretado que la imputación versa
sobre “... los beneficios o las rentas positivas...”, y calificado la renta como rendimiento del capital
— 123 —

mobiliario, a los efectos de evitar incompatibilidades con los convenios para evitar la doble imposición,
como más adelante se comentará.
El apartado III del artículo 209 establece que las normas sobre transparencia fiscal internacional
no se aplican “... cuando los beneficios o las rentas positivas de la empresa o de la entidad
jurídica establecida o constituida fuera de Francia provienen de una actividad industrial o comercial
efectiva ejercida sobre el territorio del Estado de su establecimiento o de su sede...”. Por otra parte, la
norma establece dos supuestos que matizan la regla anterior. Así, cuando los beneficios o las rentas
positivas de la empresa o de la entidad jurídica establecida o constituida fuera de Francia provienen
“... por más de la quinta parte de la gestión, la tenencia o el acrecentamiento de títulos, participaciones,
créditos o activos análogos... o de la cesión o de la concesión de derechos incorporales relativos
a la propiedad industrial, literaria o artística, o... por más de la mitad, de las operaciones anteriormente
mencionadas y de la prestación de servicios internos, comprendidos los de carácter financiero, a
un grupo de empresas con el cual la persona moral establecida en Francia mantiene relaciones de
control o de dependencia...las normas del apartado I (imputación de rentas) se aplicarán excepto si
dicha persona moral establece que las operaciones de la empresa o de la entidad jurídica establecida
o constituida fuera de Francia tienen principalmente un efecto distinto de permitir la localización de
beneficios en un Estado o territorio en el cual está sometida a un régimen fiscal privilegiado...”.
El informe que acompañó al proyecto de Ley para Finanzas de 2005, se advierte que la
nueva redacción invierte la lógica de la anterior, de manera tal que, en términos absolutos, las normas
sobre transparencia fiscal internacional serán inaplicables si los beneficios o las rentas positivas proceden
de una actividad industrial o comercial efectiva. No obstante, determinado tipo de actividades,
como son las descritas en los supuestos que matizan la regla general, determinarán rentas sujetas a
transparencia fiscal internacional, salvo prueba a cargo del contribuyente en el sentido de que la estructura
empresarial o societaria situada fuera de Francia no tiene por objeto la localización de beneficios
en una entidad sometida a régimen fiscal privilegiado.
Los citados comentarios sintetizan el sentido de las cláusulas de exoneración, afirmando
que existe una presunción de fraude o evasión fiscal respecto de las actividades siguientes:
— Las de carácter civil por naturaleza (arrendamiento de inmuebles) o de carácter liberal
(consejeros).
— Las que se realizan mediante entidades o empresas que no tienen ninguna implantación
real en el país donde están constituidas o establecidas.
— Las sociedades de pantalla constituidas en países de fiscalidad privilegiada para
captar los beneficios del grupo.
— Las sociedades refugio, situadas en Estados que ofrecen ventajas fiscales con la finalidad
de transferir beneficios mediante el pago de intereses y comisiones.
— Las holding.
— Las sociedades cautivas de reaseguros.
— Las sociedades financieras del grupo.
En suma, las normas sobre transparencia fiscal francesas se aplican a todo tipo de rentas,
cuando media control y régimen fiscal privilegiado. Pero cuando las rentas provienen de actividades
comerciales e industriales desarrolladas sobre el mercado local, no se aplica. Tampoco se aplica
sobre rentas que no son estrictamente procedentes de actividades industriales y comerciales, con tal
que se pruebe que no hay un efecto deslocalizador. Este es el modelo típico de la entity approach.
6.7.5. Rentas afectadas en los restantes países de la OCDE
En 1996, la OCDE realizó un informe sobre el estado de la legislación relativa a las sociedades
extranjeras controladas en los diversos países miembros de la organización. A efectos me-
— 124 —

Instituto de Estudios Fiscales
todológicos distinguió entre dos tipos de rentas, a saber, rentas pasivas y rentas de las sociedades de
pantalla. Seguidamente se realiza un resumen del referido informe, en esta materia de las rentas
afectadas, porque ello es muy ilustrativo para comprender el alcance de la legislación española.
6.7.5.1. Rentas pasivas
Examina el informe de la OCDE cuatro tipos de rentas pasivas:
— Intereses.
— Cánones.
— Dividendos.
— Plusvalías.
A juicio de la OCDE las rentas pasivas son las más móviles, y, por consiguiente, fáciles
de “... desviar hacia entidades establecidas en territorios de baja fiscalidad con el fin de evitar o diferir
el impuesto nacional...”, y añade que “... existe acuerdo en entender que los regímenes relativos a las
sociedades extranjeras controladas deben, al menos, aplicarse a la totalidad de las rentas pasivas...”.
6.7.5.1.1. Las rentas de las entidades de crédito. Anexo IV.3
El prototipo de las rentas pasivas son, probablemente, los intereses, pero la OCDE advierte
que merecen atención particular “... los bancos y otras instituciones financieras... y la financiación
entre empresas afiliadas...”.
Por lo que se refiere a las entidades de crédito, los intereses no pueden ser considerados
como rentas puras del capital o rentas pasivas, sino que son los ingresos de una actividad empresarial.
Por esta razón los intereses percibidos por las entidades de crédito reciben, generalmente,
un tratamiento específico en la normativa de la transparencia fiscal internacional. En este sentido la
OCDE constata que “... un cierto número de países, exceptuando en principio a los bancos, aplica
ciertas normas mínimas de presencia y/o de ejercicio en condiciones de plena concurrencia... de manera
tal que la legislación relativa a las sociedades extranjeras controladas afecta a los bancos nacionales
que establecen filiales bancarias sobre territorios de baja fiscalidad sin verdadera presencia en
estos países... considerando que una gran parte de la actividad bancaria puede ejercerse exclusivamente
por medio de la infraestructura de las telecomunicaciones...”.
Un caso paradigmático puede ser el de Alemania. En este país las rentas derivadas de las
actividades crediticias y financieras están exceptuadas de la transparencia fiscal internacional cuando la
entidad que las realiza “... mantiene para la realización de sus operaciones un establecimiento organizado
según los usos comerciales, a menos que las operaciones se realicen con contribuyentes residentes
en Alemania que participan en la entidad extranjera o contribuyentes vinculados...”. Así pues, la
legislación alemana exige dos requisitos a las entidades filiales de los bancos alemanes que operan en
el extranjero para que no sean aplicables las normas sobre transparencia fiscal internacional:
— Que tengan una estructura organizativa determinante de una presencia efectiva en
el país o territorio en el que estén legalmente constituidas.
— Que las operaciones no se realicen con personas o entidades vinculadas residentes
en Alemania.
El problema reside en determinar lo que debe entenderse por una estructura organizativa
adecuada. Verdaderamente, la explosión de la tecnología de las telecomunicaciones hace difícil, y en
el futuro todavía más, establecer los criterios de localización de la actividad bancaria y, en tal sentido,
la sumisión o no a las normas sobre transparencia fiscal internacional de las entidades de crédito
reviste crecientes dificultades.
— 125 —

En Estados Unidos las rentas de las entidades de crédito no están sujetas a la transparencia
fiscal internacional, de acuerdo con lo previsto en el artículo 954. h) del IRC, incorporado por la
Taxpayer relief act of 1997, bajo el cumplimiento de los siguientes requisitos:
— La entidad de crédito debe tener una organización comercial adecuada.
— Las operaciones se realizan en el país en el que está constituida, o en el extranjero
a través de un establecimiento permanente con organización apropiada.
— El 70 por 100 de los ingresos deben proceder de la actividad crediticia realizada con
personas o entidades no vinculadas.
En nuestro país la renta obtenida por las entidades de crédito no está tipificada como
susceptible de inclusión. Téngase en cuenta que la letra b) (arts. 91. 2 de la Ley 35/2006 y 107. 2 del
TRIS) se refiere a los intereses en cuanto rentas del capital. La subletra d’) de la letra b) incorpora
una norma aclaratoria, a cuyo tenor no se entiende incluida en la letra b) la renta derivada “... de los
activos financieros... tenidos por entidades de crédito... como consecuencia del ejercicio de sus actividades
sin perjuicio de lo previsto en la letra c)...”.
¿Cómo distinguir si una entidad no residente es una entidad de crédito?: por la realización
de actividades crediticias en el sentido del artículo 52 de la Ley 13/1994. Entre estas actividades
se encuentran las “... operaciones por cuenta propia... que tengan por objeto valores negociables,
instrumentos en los mercados monetarios o de cambios, instrumentos financieros a plazo, opciones y
futuros financieros y permutas financieras...”.
La letra c) (art. 91. 2 de la Ley 35/2006 y 107. 2 del TRIS) tipifica como renta susceptible
de inclusión la derivada de “... actividades crediticias, financieras... realizadas, directa o indirectamente,
con personas o entidades residentes en territorio español y vinculadas en el sentido del artículo
16, en cuanto determinan gastos fiscalmente deducibles en dichas entidades residentes...”. Sin embargo,
el párrafo segundo de la citada letra exceptúa la inclusión “... cuando más del 50 por 100 de
los ingresos derivados de las actividades crediticias, financieras... realizadas por la entidad no residente
procedan de operaciones efectuadas con personas o entidades no vinculadas...”.
La referida excepción ofrece una vía para drenar las bases imponibles de las entidades
crediticias residentes en territorio español del grupo mercantil a través de operaciones financieras en
las que éstas últimas actúan como prestatarias.
De acuerdo con lo expuesto, podemos sentar las siguientes conclusiones:
— Como regla general y básica, los bancos españoles no estarán sujetos, por razón de
sus filiales constituidas en el extranjero, a la transparencia fiscal internacional. Y ello
cualquiera que sea la forma en como se financien, el régimen fiscal al que se sometan,
y la adscripción territorial de sus operaciones (en el país de constitución o en
terceros países, incluso España).
— Como regla especial, sí se producirá sujeción en relación con las rentas derivadas
de operaciones con entidades residentes vinculadas que determinen gastos para las
mismas, pero, a su vez, operará una excepción si la mayor parte de las operaciones
se realiza con no vinculados.
— La no sujeción no deriva de la cualidad de entidad de crédito, sino de la renta derivada
de la actividad de crédito, que no está tipificada. Por tanto, si la entidad de crédito
obtuviese otra renta tipificada, estaría sujeta a transparencia fiscal internacional.
Por ejemplo: participaciones no negociables en entidades que no realizan actividades
empresariales en más del 85 por 100.
En consecuencia, si la entidad de crédito opera (más del 50 por 100) frente a terceros,
estará al margen de la transparencia fiscal internacional por las rentas de su actividad crediticia. Si no
— 126 —

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rebasa ese umbral estará sujeta a transparencia fiscal internacional, pero sólo por las rentas de la
letra c), y no por las rentas de su actividad crediticia. Véase Anexo IV.3
6.7.5.1.2. Intereses intragrupo
Por lo que se refiere a la financiación de las empresas del grupo, la OCDE, después de
describir someramente la situación en Canadá, Estados Unidos, Alemania, Australia, Dinamarca y
España, concluye que “... los intereses pagados por préstamos entre empresas afiliadas no deben ser
excluidos de la renta pasiva del beneficiario más que cuando los fondos prestados son utilizados en el
marco de actividades efectivas de la filial y ambas sociedades residen en el mismo país... o cuando
(sin residir en el mismo país) la entidad prestamista reinvierte los intereses recibidos en las filiales...”
En España estos intereses están excluidos si la entidad prestataria realiza actividades empresariales
(85 por 100/ingresos), reside en el extranjero y pertenece al grupo mercantil de la entidad perceptora
[artículos 91. 2. b) de la Ley 35/2006 y 1072. b) del TRIS], o bien, como más adelante veremos, se
inscriben en la excepción holding.
Por lo tanto, las normas sobre transparencia fiscal internacional no obstaculizan las estrategias
de los grupos multinacionales españoles tendentes a cercenar bases imponibles de sus
filiales extranjeras a través de operaciones financieras.
6.7.5.1.3. Cánones, dividendos
Respecto de los cánones la OCDE se muestra dubitativa.
En España los cánones no están afectados, por tratarse de rentas del apartado 4 del artículo
25 de la Ley 35/2006. No obstante, un arrendamiento de patente podría entenderse incluido en
la letra c) del artículo 107. 2 del TRIS, en concepto de servicio.
Por el contrario, los dividendos “... son generalmente considerados como una renta pasiva...
aunque reglas especiales se pueden aplicar a los dividendos recibidos de sociedades filiales...”,
como más adelante veremos.
6.7.5.1.4. Ganancias de capital
Finalmente, por lo que ser refiere a las ganancias de capital, su naturaleza, activa o pasiva,
debe ser “... determinada en función de la naturaleza y del uso del bien en cuestión... una plusvalía
derivada de la transmisión de acciones debe ser considerada como una renta pasiva, en tanto
que una plusvalía realizada en la transmisión de un elemento patrimonial afecto a actividades empresariales
debe ser considerada como renta de actividad empresarial...”. Un caso especial es el de las
plusvalías obtenidas en la transmisión de la participación sobre entidades filiales ya que las mismas
no serán consideradas como rentas pasivas... cuando la sociedad filial ejerce actividades efectivas
(empresariales)...”.
En España estas rentas están afectadas, sin perjuicio de las rentas de las entidades holding,
que más adelante abordaremos.
6.7.5.2. Renta de la sociedad de pantalla
Aludimos, seguidamente, a la renta de las sociedades de pantalla.
Según la OCDE, este tipo de rentas son las “... derivadas de la venta de bienes o de la
prestación de servicios, que, por las condiciones en que se realizan, son consideradas como imputables
a los socios residentes...”. Este tipo de renta puede generarse en operaciones con partes independientes
o con entidades vinculadas, y dichas operaciones pueden realizarse en la jurisdicción fiscal del país
en que residen los socios o en el país en que reside la entidad controlada o en un país tercero.
— 127 —

Las distintas legislaciones conforman un importante abanico de soluciones, pero, por regla
general, todas ellas se basan en el hecho de que la entidad controlada está establecida en el extranjero
“... por razones que no tienen nada que ver con consideraciones económicas, industriales o
comerciales... sino con vistas a escapar del impuesto.”
La legislación española contempla las rentas de las sociedades de pantalla, de manera
parcial y fragmentaria [art. 107. 2. c) TRIS y 91. 2. c) de la Ley 35/2006], y, en todo caso, sólo si drenan
la base imponible de la entidad residente, pero no si son meramente “deslocalizadoras”.
6.8. Excepciones de carácter técnico de la transparencia fiscal internacional
Las rentas comprendidas en los artículos 91. 2 de la Ley 35/2006 y 107. 2 del TRIS, no
siempre son objeto de inclusión. Nuestra legislación, al igual que otras, contiene reglas de excepción de
carácter técnico, que enervan la inclusión. La OCDE clasifica estas excepciones de la siguiente manera:
— Por razón de la distribución de dividendos.
— Por razón del ejercicio de actividades comerciales e industriales.
— Por razón del importe de la renta susceptible de inclusión en relación con la renta total.
— Por razón de probar motivos económicos válidos.
— Por cotización en mercados oficiales organizados.
Seguidamente examinaremos el estado de nuestra legislación en relación con dichas
excepciones.
6.8.1. Excepción por razón de la distribución de dividendos.
El objetivo de las normas sobre transparencia fiscal internacional decae cuando la sociedad
controlada distribuye beneficios, ya que, en tal caso, se producirá la tributación en las personas
de los socios. Esta excepción ha sido establecida y desarrollada por el Reino Unido. En la legislación
de este país, la renta, en su totalidad, no es susceptible de inclusión, si la entidad controlada practica
una política de distribución de beneficios aceptable, entendiéndose por tal aquella en la que el dividendo
se distribuye regularmente y representa al menos el 50 por 100 de los beneficios disponibles
tratándose de trading company o del 90 por 100, en el caso de non trading company.
Nuestra legislación no conoce esta excepción pero los dividendos o participaciones en
beneficios que corresponden a la renta positiva incluida en la base imponible se excluirán de la misma,
de acuerdo con lo previsto en los artículos 107. 8 del TRIS y 92. 7 del TRIR.
6.8.2. Excepción por razón del ejercicio de actividades comerciales e industriales
En aquellos países que, como Estados Unidos y Alemania entre otros, basan sus normas
sobre transparencia fiscal internacional en la naturaleza de las rentas, aquellas que derivan de
actividades comerciales e industriales generalmente no están afectadas siempre que se trate de actividades
efectivas y vinculadas con el país o territorio en que resida la sociedad controlada.
En aquellos otros países que, como Francia, la totalidad de la renta está afectada, la excepción
del ejercicio de actividades comerciales e industriales es verdaderamente crucial. La nueva
redacción, y también la precedente, del artículo 209. B. III) del Código de Impuestos, excluye la aplicación
de las normas sobre transparencia fiscal internacional cuando los beneficios o rentas positivas
provienen de una actividad industrial o comercial.
— 128 —

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También en el Reino Unido existe una excepción, cuando la entidad afectada realiza
principalmente actividades comerciales con terceros.
Nuestra legislación que, al igual que la norteamericana y alemana, se basa en la naturaleza
de las rentas afectadas, contempla la excepción por razón del ejercicio de actividades comerciales
e industriales de manera marginal. Ello se debe a que la propia técnica de tipificación de las
rentas susceptibles de inclusión prescinde de todas las rentas de naturaleza empresarial, excepto en
el caso de las operaciones realizadas con entidades residentes en territorio español y vinculadas
[artículos 91. 2. c) de la Ley 35/2006 y 107. 2. c) del TRIS]. Sin embargo, como hemos apuntado, aunque
de manera marginal, la excepción por razón del ejercicio de actividades comerciales e industriales
tiene cierta aplicación. En este sentido podemos citar:
— El segundo párrafo de la letra c) de los artículos 91. 2. c) de la Ley 35/2006 y 107. 2.
c) del TRIS, relativo a la realización de actividades para terceros no vinculados.
— Las letras a’), b’), c’) y d’) de la letra b) de los artículos 91. 2. c) de la Ley 35/2006 y
107. 2. c) del TRIS, relativas a activos financieros relacionados con actividades económicas.
En la letra d') están los activos que las entidades de crédito tengan y gestionen
empresarialmente en el marco de las actividades definidas en el artículo 52
de la Ley 26/1988, tales como valores negociables y otros instrumentos financieros,
incluso derivados como las opciones y futuros, según la consulta de la Dirección
General de Tributos 10/11/1995.
— El último párrafo de la letra b) de los artículos 91. 2 de la Ley 35/2006 y 107. 2 del
TRIS, relativo a la financiación de entidades del grupo que realizan actividades empresariales.
— El último párrafo del apartado 2 de los artículos 91. 2 de la Ley 35/2006 y 107. 2 del
TRIS, relativo a las entidades holding.
En todas estas normas está presente la excepción a la inclusión de la renta positiva por causa
de la realización de actividades empresariales. Son rentas empresariales las que como tales califica la
Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, sin que sea correcto entender que las rentas no
incluibles son rentas empresariales, según consulta de la Dirección General de Tributos 10/11/1995. Analizaremos
las excepciones señaladas en primer y último lugar, por ser las más relevantes.
6.8.2.1. Excepción de actividad empresarial con terceros
La excepción recogida en primer lugar, exceptúa de la inclusión en la base imponible a
las rentas derivadas de ciertas operaciones realizadas con personas o entidades vinculadas residentes
en territorio español, cuando “... más del 50 por 100 de los ingresos derivados de las actividades
crediticias, financieras, aseguradoras o de prestación de servicios... realizadas por la entidad no residente
procedan de operaciones efectuadas con personas o entidades no vinculadas...”.
Cuando concurre la hipótesis referida, no se produce la inclusión en la base imponible de
las rentas derivadas de operaciones realizadas con personas o entidades vinculadas residentes en
territorio español generadoras de gastos para las mismas. La razón estriba en que la actividad frente
a terceros hace presumir que la entidad controlada tiene una consistencia organizativa y una actividad
efectiva, de manera tal que sus operaciones con personas o entidades vinculadas se presume
que son fiscalmente correctas.
La norma es un tanto laxa, porque exige que las operaciones se realicen, al menos en un
50 por 100, con personas o entidades no vinculadas, pero sin que la residencia de las mismas sea relevante,
como tampoco lo es que la entidad controlada disponga de una estructura organizativa suficiente.
Desde esta perspectiva, la excepción puede estar amparando a entidades sin contenido efectivo, merecedoras,
por tanto, de estar afectadas por las normas sobre transparencia fiscal internacional.
— 129 —

En esta excepción podrán ampararse, entre otras entidades, las filiales de entidades de
crédito residentes en territorio español, por razón de las rentas que obtengan en operaciones financieras
en las que entren como prestamistas. Es ésta una buena manera de cargar gastos, en este
caso financieros, en una entidad de crédito residente en España, sin que se resienta la cuenta de
pérdidas y ganancias debido a la posterior distribución de beneficios por parte de la entidad filial no
residente, y como quiera que estos beneficios no tributan por el Impuesto sobre Sociedades, debido a
la aplicación de la exención establecida en el artículo 21 del TRIS, parece bastante claro que las
normas sobre transparencia fiscal internacional no han sabido, o tal vez podido, cegar una vía fácil de
elusión tributaria. Lo que, obviamente, no quiere decir que las entidades de crédito necesariamente
vayan a recorrerla.
6.8.2.2. Excepción de entidades holding. Anexo IV.4
La excepción de las rentas de las entidades holding, por otra parte ampliamente extendida
en las legislaciones de los países que tienen establecidas normas sobre transparencia fiscal internacional,
se construye, en nuestra legislación, en base a tres requisitos:
— Porcentaje de participación.
— Organización de la entidad holding.
— Naturaleza de las actividades realizadas por las entidades participadas.
El porcentaje de participación, directo o indirecto, debe ser superior al 5 por 100. La organización,
tanto en medios materiales como humanos, debe ser la necesaria y suficiente como para dirigir
y gestionar la participación. Nótese que no se exige que la entidad holding dirija y gestione las
actividades de las entidades participadas, sino que basta que efectúe una labor de gestión y dirección
respecto de la participación, lo que, sin duda, es algo bien diferente, y desde luego de menor contenido.
Puede entenderse que la entidad no residente cuenta con los medios humanos y materiales
para dirigir la participación cuando exista un consejo de administración o un administrador cuya
actividad se refiera, total o parcialmente, a la dirección o gestión de la participación, según la consulta
de la Dirección General de Tributos 10/11/1995.
Los dos requisitos precedentes, con ser importantes y de necesario cumplimiento, no caracterizan
tanto la excepción como el tercero. En efecto, la naturaleza de las actividades realizadas
por las entidades participadas, entronca perfectamente con las finalidades y objetivos de las normas
sobre transparencia fiscal internacional. Pues bien, estas actividades deben ser de naturaleza empresarial,
de manera tal que “... las rentas procedan, al menos en el 85 por 100, del ejercicio de actividades
empresariales”.
La norma no establece una definición de actividades empresariales, sin duda porque
acepta la que se contiene en el artículo 27 de la Ley 35/2006, pero también otorga la calificación de
renta empresarial a “... las previstas en las letras a), b), y d) que tuvieron su origen en entidades que
cumplen el requisito 2. o anterior, y estén participadas, directa o indirectamente, en más del 5 por 100
por la entidad no residente...”. La consideración de estas rentas como empresariales, en unión a la
escasa exigencia en relación con la estructura organizativa, determina que la excepción de la entidad
holding sea verdaderamente importante. La entidad participada podrá ser residente en territorio español,
según consulta de la Dirección General de Tributos 10/11/95.
Cumplidos los requisitos mencionados, el efecto es que “... no se incluirán las rentas
previstas en las letras a), b) y d)...”. Por tanto la no inclusión no sólo afecta a los dividendos (típica
renta de las entidades holding) sino también las restantes rentas pasivas (intereses, arrendamientos
inmobiliarios...), pero no a las rentas de la letra c). Véase Anexo IV.4.
En función de lo expuesto proponemos el siguiente esquema:
— 130 —

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Rentas
Intereses
Dividendos
Plusvalías cartera Id. Dividendos
Interior ....................................................... Letra c)
Grupo mercantil
Exterior
Actividad empresarial > 85%
Actividad empresarial < 85%
No inclusión
Inclusión
Interior ....................................................... Letra c)
Participación 5%
Exterior
Actividad empresarial > 85%
Actividad empresarial < 85%
No inclusión
Inclusión
Grupo mercantil ............................................................. (regulación de participación 5%)
Interior
Participación 5%
Actividad empresarial > 85% No inclusión
Exterior
propia
Actividad empresarial
< 85%
> 85%
Inclusión
No inclusión
por afinidad < 85% Inclusión
Puede apreciarse que las normas sobre transparencia fiscal internacional no perturban
las estrategias de los grupos multinacionales españoles canalizadas a través de entidades holding no
residentes, en la medida en que las rentas percibidas por tales entidades holding deriven de entidades
operativas que realizan actividades empresariales.
6.8.3. Excepción por razón del importe de la renta susceptible de inclusión en relación con la renta
6.8.3. total. Anexo IV.5
Esta excepción está regulada en los artículos 91. 3 de la Ley 35/2006 y 107. 3 del TRIS,
bajo la forma de dos relaciones establecidas entre la renta susceptible de inclusión y la renta o los
ingresos totales de la entidad controlada. La excepción no afecta a la renta de la letra c) del apartado
2 de los referidos artículos, que, por lo tanto, en todo caso deberá incluirse en la base imponible.
Las relaciones se pueden expresar de la siguiente manera:
Σ
Rentas positivas incluibles,
excepto de la letra c)
Renta total de la entidad no residente controlada
Σ
Rentas positivas incluibles,
excepto de la letra c)
Ingresos totales de la entidad no residente controlada
Ambas relaciones también pueden establecerse respecto de la renta o de los ingresos
obtenidos por el conjunto de las entidades no residentes en territorio español pertenecientes a un
grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio. En este caso se expresarían
de la forma siguiente:
Σ
Σ
Rentas positivas incluibles de todas las entidades del grupo, excepto letra c)
Renta
de todas las entidades no residentes del grupo
Rentas positivas incluibles de todas las entidades del grupo, excepto letra c)
Ingresos totales de las entidades no residentes del grupo
Σ
Σ
Cuando la relación entre rentas es inferior al 15 por 100 o la relación entre rentas e ingresos
al 4 por 100, no se produce inclusión en la base imponible de la renta afectada.
Puede apreciarse que así como el límite de rentas es aceptable, el límite de ingresos es
excesivamente laxo, de manera tal que, en virtud del mismo, la eficacia de las normas sobre transparencia
fiscal internacional queda bastante disminuida.
— 131 —

Además de ambos límites relativos opera un límite absoluto, en cuya virtud la renta susceptible
de inclusión no puede ser superior a la renta total obtenida por la entidad no residente.
En los países en los que como Francia y Reino Unido siguen la técnica de la entity approach
las reglas de mínimum son innecesarias. Con todo, y seguramente por motivos prácticos, en el Reino
Unido no se aplica la transparencia fiscal internacional cuando el beneficio de la entidad afectada no excede
de 50.000 GBR. Lo contrario sucede en los países que utilizan la técnica de la transactional approach.
El examen de este tipo de reglas ofrece un interés relevante en relación con la transparencia fiscal internacional
española, ya que, precisamente, uno de sus puntos débiles es la flojedad de la misma.
La sección 954. b. 3. A IRC establece lo siguiente: “... if the sum of foreign base company
income... and the gross insurance income for the taxable year is less than the lesser of: i) 5 percent of
gross income, or ii) $ 1.000.000, no part of the gross income for the taxable year shall be treated as
foreign base company income or insurance income...”.
Se ha reproducido la norma en su lenguaje original para que el lector pueda valorar la interpretación
que de la misma se propone con mayor acierto. Esta interpretación es la siguiente:
— Si la renta afectada es superior a 1.000.000 de dólares, habrá inclusión, aún cuando
el porcentaje sobre los ingresos totales sea inferior al 5 por 100.
— Si la renta afectada es inferior a 1.000.000 de dólares habrá inclusión si el porcentaje
respecto de los ingresos totales es superior al 5 por 100, y no la habrá si es inferior
al 5 por 100.
Por lo tanto, cuando la renta afectada excede de 1.000.000 dólares, la regla de mínimum
no juega. El límite absoluto de la referida regla garantiza que las rentas pasivas de una cierta entidad
se sometan a tributación en el marco de la CFC Legislation.
En Alemania el artículo 9 de la Ley de Transacciones Exteriores de 1972 establece que
“no se tomarán en consideración... las rentas... si los ingresos correspondientes a las mismas no exceden
del 10 por 100 del total de los ingresos (exceptuados los dividendos a que se refiere el artículo
13 de la LTE)... con tal que el importe así exceptuado... no exceda de 62.000 euros en relación a
cada socio residente en Alemania de la entidad no residente...”.
La interpretación que se propone es la siguiente:
— En primer lugar se aplica la comparación entre ingresos correspondientes a las rentas
afectadas y los ingresos totales:
Ingresos relativos a rentas afectadas
Ingresos totales
Si esta proporción es superior a 0'1, habrá inclusión.
— Si la proporción es inferior a 0'1, habrá inclusión si la renta afectada excede de
62.000 euros en relación a cada socio residente en Alemania.
Al igual que en la regla de mínimum norteamericana, la existencia de un límite cuantitativo
absoluto garantiza la tributación de las rentas afectadas de una importancia cuantitativa apreciable.
La técnica de ambas reglas de mínimum, norteamericana y alemana, es bastante similar.
Por el contrario, la norma de mínimum española no contempla un umbral absoluto que inhiba la aplicación
del límite relativo, lo que determina su excesiva laxitud. Véase Anexo IV.5
6.8.4. Excepción de motivos económicos válidos
Esta excepción no está prevista en la legislación española, lo que parece lógico, habida
cuenta que el modelo de definición de las rentas afectadas, puramente objetivo, rechaza la aplicación
— 132 —

Instituto de Estudios Fiscales
de esta excepción. Sin embargo, la excepción de actividad empresarial con terceros, a la que anteriormente
hicimos referencia, contenida en el segundo párrafo de la letra c) de los artículos 91. 2 de la
Ley 35/2006 y 107. 2 del TRIS, se basa en la presunción de que, cuando concurre el supuesto de
hecho contemplado, la entidad controlada actúa por motivos económicos válidos, con la consecuencia
de que se enerva la inclusión en la base imponible de las rentas correspondientes.
Un ejemplo de esta excepción la encontramos en el artículo 209. B. III) del Código de Impuestos
a cuyo tenor las normas sobre transparencia fiscal internacional no se aplican si el contribuyente
prueba que las actividades realizadas por la empresa o entidad establecida o constituida fuera
de Francia tienen principalmente un efecto distinto de permitir la localización de beneficios en un Estado
o territorio donde tal empresa o entidad está sometida a un régimen fiscal privilegiado.
En el Reino Unido, no son aplicables las normas sobre transparencia fiscal internacional
si el obligado tributario prueba que concurren dos circunstancias:
— Cuando las operaciones realizadas entre la filial afectada y la matriz han determinado
una reducción del impuesto en el Reino Unido, acreditar que dicha reducción no
era el objetivo principal ni uno de los objetivos principales de dichas operaciones.
— Cuando se produce un desvío de beneficios que, caso de no existir la filial hubieran
tributado en el Reino Unido, el contribuyente debe demostrar que el motivo principal
o uno de los motivos principales de la existencia de la filial no era obtener tal desvío.
En Alemania, no se aplica la transparencia fiscal internacional en el ámbito de la Unión
Europea bajo prueba de la realización de actividades económicas.
En suma, el contribuyente puede eludir la transparencia fiscal internacional si prueba que,
pese a concurrir los requisitos o circunstancias objetivas determinantes de la inclusión, las operaciones
realizadas con la filial o la implantación de la misma, no han tenido como finalidad principal o una de las
finalidades principales, reducir el impuesto británico o desviar rentas que hubieran tributado en el mismo.
6.8.5. Excepción de cotización de mercado oficialmente organizado
En el Reino Unido, la transparencia fiscal internacional no se aplica cuando al menos el
35 por 100 de los derechos de votos son poseídos por el público y las correspondientes acciones
cotizan efectivamente en un mercado oficial organizado.
Esta excepción no es conocida en nuestra legislación, de manera tal que aún cuando la
entidad controlada estuviera admitida a cotización en algún mercado oficial organizado, se produciría
el efecto de inclusión en la base imponible.
6.9. Liquidación de la transparencia fiscal internacional
La liquidación de la transparencia fiscal internacional se asemeja extraordinariamente a
la liquidación de la desaparecida transparencia fiscal interna, técnica liquidatoria actualmente limitada
a las agrupaciones de interés económico y a las uniones temporales de empresas. Tres son los elementos
centrales:
— Imputación, legalmente denominada inclusión, de determinadas rentas en la base
imponible. Estas rentas sólo serán las positivas.
— Exención del dividendo correspondiente a las rentas imputadas o incluidas en la base
imponible.
— Valor de titularidad a los efectos de determinar la renta con ocasión de la transmisión
de la participación.
— 133 —

No obstante, las propias peculiaridades de la transparencia fiscal internacional repercuten
en el procedimiento de liquidación de manera tal que no existe un absoluto paralelismo con el
correspondiente a la transparencia fiscal interna.
Esto es especialmente perceptible en relación con la deducción de los impuestos soportados
en el extranjero.
La Ley 35/2006 no ha modificado la forma en como debe liquidarse la transparencia fiscal
internacional.
6.9.1. Sujetos pasivos obligados a la inclusión (arts. 107. 5 TRIS y 91. 4 de la Ley 35/2006)
Están obligados a la inclusión en la base imponible las personas físicas o entidades en
las que concurren las siguientes características:
— Ser sujeto pasivo del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto
sobre Sociedades. Por tanto, como por otra parte es lógico, los sujetos pasivos
del Impuesto sobre no Residentes no están afectados por la transparencia fiscal
internacional.
— Pertenecer al grupo de control, tal y como lo define el artículo 91. 1 de la Ley
35/2006, tratándose de personas físicas, y el artículo 107. 1 del TRIS, tratándose de
personas jurídicas.
— Participar, directa o indirectamente a través de una entidad no residente en territorio
español, en la entidad cuyas rentas serán objeto de inclusión. Por tanto no todas las
personas físicas o entidades que forman parte del grupo de control deben soportar
la inclusión. Es irrelevante el porcentaje de participación. Los socios con derecho a
participación económica pero sin derecho de voto también deben realizar la inclusión,
según consulta de la Dirección General de Tributos 10/11/95.
Todas estas características se predican respecto de los socios, directos o indirectos, de
la entidad no residente afectada que lo son el día del cierre del ejercicio social de la misma.
Obsérvese, en consecuencia, que los sujetos pasivos que pertenecen al grupo de control,
pero que son no residentes en territorio español o que son residentes pero no participan directamente ni
indirectamente a través de entidad no residente en territorio español, no están obligados a la inclusión.
La pertenencia al grupo de control es requisito necesario, pero no suficiente, para soportar la inclusión.
De acuerdo con lo expuesto, las normas sobre transparencia fiscal internacional son un
obstáculo para el establecimiento de “entidades holding” en territorio español, en cuanto participen en
entidades no residentes que obtengan rentas pasivas, y no lo son si dichas entidades obtienen rentas
empresariales. Pero es precisamente la característica apuntada, lo que ha salvado a la ETV de ser
considerada contraria al Código de Conducta (Informe Primarolo)
6.9.2. Criterios de distribución de la renta entre las personas que deben soportar la inclusión
6.9.2. (artículos 107. 1 TRIS y 91. 1 de la Ley 35/2006)
La renta se distribuye entre el conjunto de personas o entidades obligadas a soportar la
inclusión en proporción a la participación sobre resultados y, subsidiariamente, en proporción a la
participación en el capital, los fondos propios o los derechos de voto. Por tanto, en los supuestos en
los que el capital está dividido en dos partes, a saber, acciones con participación preferente sobre los
beneficios pero sin voto y acciones con participación residual pero con voto, la inclusión la soportarán
los titulares de las acciones preferentes. Todo ello, naturalmente, bajo la hipótesis de que tales participaciones
preferentes sean instrumentos de patrimonio, pues, en bastantes supuestos, estas participaciones
serán, realmente, pasivos financieros. En este caso no procederá la imputación en régimen
de transparencia fiscal.
— 134 —

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6.9.3. Período impositivo en el que debe producirse la inclusión, (arts. 107. 1 TRIS y 91. 1 de la
6.9.3. Ley 35/2006)
La inclusión se realizará, a elección del sujeto pasivo, en uno de estos dos períodos impositivos:
— El período impositivo que comprende el día en el que la entidad no residente en territorio
español ha cerrado su ejercicio social. A estos efectos el ejercicio social no
podrá tener una duración superior a doce meses. Esta es la opción tácita.
— El período impositivo que comprenda el día en el que se aprueben las cuentas,
siempre que no hubieran transcurrido más de seis meses contados a partir de la fecha
de conclusión del ejercicio social.
La opción se formaliza en la declaración y debe mantenerse durante tres años.
6.9.4. Determinación del importe de la renta que debe incluirse en la base imponible, (arts. 107. 1
6.9.4. TRIS y 91. 1 de la Ley 35/2006)
6.9.4.1. Normas aplicables
El importe de la renta que debe incluirse en la base imponible se determina aplicando las
normas del Impuesto de Sociedades, aun cuando los llamados a la inclusión sean sujetos pasivos del
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Esto no implica que la entidad no residente en territorio
español deba llevar su contabilidad de acuerdo con lo previsto en el Código de Comercio, sino que
las personas o entidades obligadas a la inclusión deben, a los efectos de determinar el importe de la
renta objeto de la misma, aplicar a los hechos producidos en sede de aquella las normas del Impuesto
de Sociedades. En algunos supuestos la aplicación estricta de las normas del Impuesto de Sociedades
se revelará imposible, como, por ejemplo, la exigencia de una factura completa en términos del IVA para
justificar gastos, si bien esta exigencia ha quedado dulcificada por el artículo 106. 3 de la Ley 58/2003.
En estos supuestos deberá estarse no tanto a la norma específica cuanto a los principios que la animan.
No es correcto, por el contrario, determinar el importe de la renta a incluir de acuerdo con
lo que resulte de la contabilidad de la entidad no residente en territorio español, sin efectuar corrección
alguna por aplicación de las normas que rigen la determinación de la base imponible por el Impuesto
de Sociedades. Nótese, a estos efectos, que la base imponible del Impuesto sobre
Sociedades se asienta en el resultado contable determinado según normas contables del Código de
Comercio y de otras leyes y normas de desarrollo concernientes a la contabilidad.
6.9.4.2. Determinación conjunta o separada de la renta susceptible de inclusión (arts. 107. 2 y 3
6.9.4.2. TRIS, y 91. 2 y 3 de la Ley 35/2006)
El importe de la renta susceptible de inclusión debe determinarse por cada fuente de renta,
de manera tal que la inclusión lo es de las rentas procedentes de las fuentes tipificadas en la ley.
Sin embargo, en ningún caso podrá incluirse una cantidad superior a la renta total obtenida por la
entidad no residente en territorio español.
Si tenemos en cuenta que la renta de la entidad no residente en territorio español puede
proceder de las fuentes tipificadas y de otras no tipificadas, la renta negativa derivada de una determinada
fuente tipificada no compensará, necesariamente, el importe positivo de la renta de otra u otras
fuentes tipificadas, en la medida en que exista renta positiva derivada de las fuentes no tipificadas.
No será posible compensar rentas positivas y negativas de distinta fuente, pero sí dentro
de la misma fuente, según consulta de la Dirección General de Tributos 10/11/95.
6.9.4.3. Tratamiento de las pérdidas
Debemos distinguir entre pérdidas del ejercicio y pérdidas de ejercicios anteriores, unas
y otras referidas a la entidad no residente en territorio español.
— 135 —

Las pérdidas del ejercicio, tanto si proceden de fuentes de renta tipificadas como si lo
hacen de otras fuentes de renta, tienen un sólo efecto, a saber, impedir la inclusión de la renta positiva
de fuente tipificada. Así, como antes se apuntó no debe incluirse en la base imponible una cantidad
superior al importe de la renta total obtenida por la entidad no residente en territorio español, de
manera tal que si el resultado es de pérdida, no procederá la inclusión aunque alguna o algunas fuentes
de renta tipificadas arrojen saldo positivo.
Las pérdidas del ejercicio son susceptibles de compensación, de acuerdo con lo previsto
en el artículo 25 del TRIS, y como quiera que la renta positiva a incluir en la base imponible debe
determinarse de acuerdo con dicha ley, la compensación habrá de ser tenida en cuenta. En este sentido
procede asignar el importe de la pérdida procedente de ejercicios anteriores, calculada de acuerdo
con las normas del Impuesto de Sociedades, entre las diversas fuentes de renta, atendiendo al
origen de la pérdida, para, de esta manera, poder aplicarla a la fuente de renta que corresponda. Es
así como las pérdidas procedentes de ejercicios anteriores surten efectos en relación con el importe
de la renta positiva a incluir en la base imponible.
Si la pérdida pendiente de aplicación es igual o superior a la renta total, no se producirá
la inclusión.
6.9.4.4. Corrección monetaria de plusvalías y diferimiento por reinversión
La corrección monetaria de plusvalías prevista en el artículo 15. 9 del TRIS, difícilmente
puede aplicarse a las obtenidas por la entidad no residente en territorio español, habida cuenta que la
misma, al menos de manera implícita, está construida en relación con la evolución de precios en España.
Sin embargo, el principio que anima a la corrección monetaria debería impedir la inclusión en la
base imponible de una renta meramente nominal. Desde esta perspectiva tal vez fuera admisible una
corrección monetaria basada en la evolución de los precios de la economía con cargo a cuya moneda
se adquirieron los elementos patrimoniales determinantes de la plusvalía, siempre que la misma corresponda
a inmuebles integrados en el inmovilizado material.
El diferimiento por reinversión, actualmente aplicable transitoriamente de acuerdo con lo
previsto en la Ley 24/2001, deberá tomarse en consideración, pero no así la vigente deducción por
reinversión del artículo 42 del TRIS, la cual no influye en la base imponible.
6.9.4.5. Concepto bajo el que se produce la inclusión de la renta positiva en la base imponible
6.9.4.5. (artículos 4. 1 TRIS y 91. 3 de la Ley 35/2006)
La cuestión de referencia tiene sentido en relación con el Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas, habida cuenta que la base imponible del mismo se divide dos partes, general y del
ahorro, fundamentada en los distintos componentes de la renta definidos en el artículo 6 de la Ley
35/2006. Por el contrario en el Impuesto sobre Sociedades carece de relevancia, aunque la tuvo respecto
del régimen de las sociedades patrimoniales del capítulo VI del título VII del TRIR, establecido
por la Ley 46/2002, puesto que en dicho régimen tal división también existía y se aplicaban las normas
del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. La Ley 35/2006, ha derogado el régimen
de las sociedades patrimoniales.
En el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la renta positiva procedente de la
entidad no residente en territorio español se considera como un componente de la renta del sujeto
pasivo [art. 6. 2. e) Ley 35/2006] y se integra en la parte general de la base imponible (art. 91. 3 de la
Ley 35/2006). En consecuencia, no se califica como dividendo anticipado por razones fiscales, ni
tampoco en función de las diversas fuentes de renta de donde procede.
6.9.4.6. Deducción por reinversión
La deducción por reinversión del artículo 42 del TRIS no tiene influencia en la determinación
de la renta a incluir en la base imponible, por cuanto dicha deducción no incide sobre la determi-
— 136 —

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nación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades. Influye, eso sí, en la determinación del
impuesto que hubiera correspondido pagar en España a efectos de determinar si la entidad no residente
tributa en régimen privilegiado.
6.9.5. Deducción de impuestos pagados en el extranjero (arts. 107. 9 TRIS y 91. 8 de la Ley 35/2006)
6.9.5.1. Sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades
Son deducibles los siguientes impuestos:
— Impuesto sobre la renta de la entidad no residente, en la parte que corresponda a la
renta positiva incluida. En este concepto se comprende tanto el impuesto que grava
la renta o los beneficios, como aquellos otros que se pagan a modo de retención sobre
los ingresos correspondientes a tales rentas, y dentro de estos últimos se
comprenden tanto los pagados en el país o territorio en que la referida entidad es
residente como los pagados en un país o territorio extranjero.
— Impuestos pagados por las entidades participadas de la entidad no residente, que
hayan recaído sobre los beneficios o rentas de las que proceden los dividendos percibidos
por dicha entidad no residente, siempre que tenga sobre las mismas una
participación directa de, al menos, el 5 por 100. El segundo párrafo del artículo 107.
9. a) podría amparar la deducción de impuestos hasta el tercer nivel o hasta todos
los niveles para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2005, en
los términos del artículo 32.v2, ambos del TRIS, pero la interpretación literal sólo lleva
a la primera participada.
Los impuestos señalados en los dos párrafos anteriores recaen sobre la generación
de beneficios. Son impuestos sobre los beneficios, sea en sentido estricto o a través
del gravamen de los ingresos que contribuyen a la determinación del beneficio. Estos
impuestos se deducen en el propio período impositivo en el que se practicó la
inclusión de la renta positiva en la base imponible.
— Impuestos que recaigan sobre los beneficios distribuidos en la parte que correspondan
a la renta positiva incluida. Se consideran también como tales los impuestos sobre
los beneficios satisfechos por las entidades residentes en el extranjero a través
de las cuales se tiene la participación en la entidad no residente, en la parte que correspondan
a la renta positiva previamente imputada. Para deducir estos impuestos
no es necesario tener un porcentaje mínimo de participación, según consulta de la
Dirección General de Tributos 10/11/95.
Estos impuestos tienen su origen en la distribución de beneficios, y la deducción de los
mismos debe practicarse en el período impositivo en que se perciben los ingresos.
La suma de todos los impuestos deducibles no podrá exceder de la cuota íntegra que en
España ha correspondido pagar por la renta positiva incluida en la base imponible. Se trata del límite
propio de los sistemas de imputación ordinaria, que, lógicamente, son los únicos que compaginan
bien con la transparencia fiscal internacional.
Puede apreciarse que la totalidad de los impuestos recaídos sobre la renta positiva incluida
en la base imponible son deducibles, de manera tal que la transparencia fiscal internacional no
determina doble imposición.
6.9.5.2. Sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
Estos sujetos pasivos tan sólo pueden deducirse el impuesto pagado sobre los beneficios
distribuidos. Esto es lógico, habida cuenta que en el Impuesto sobre la Renta de las Personas
Físicas, a diferencia del Impuesto sobre Sociedades, los impuestos extranjeros que gravan la generación
del beneficio no son, con carácter general, deducibles.
— 137 —

Tanto los sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como los
del Impuesto sobre Sociedades no podrán deducir los impuestos satisfechos en países o territorios
calificados reglamentariamente como paraísos fiscales.
6.9.6. Dividendos distribuidos con cargo a la renta positiva incluida (arts. 107. 8 TRIS y 91. 7 de la
6.9.6. Ley 35/2006)
Estos dividendos no se integran en la base imponible, en cuanto correspondan a la renta
positiva que haya sido incluida, previa o simultáneamente, en la base imponible. Para determinar la
referida correspondencia podrá aplicarse la regla de prorrateo:
Renta positiva incluida × Dividendo
Renta total
La no inclusión de los dividendos en la base imponible, en cuanto correspondan a la renta
positiva incluida en la base imponible, tiene por objeto evitar que la misma renta se grave dos veces.
La Ley 35/2006 ha reproducido, pues, la normativa precedente. Sin embargo, considerando
que los dividendos se integran en la base imponible del ahorro y tributan al 18 por 100 sin corrección
por doble imposición, lo congruente hubiera sido modificar la norma sobre transparencia
fiscal internacional para ordenar la integración de los dividendos en la base imponible del ahorro.
Para evitar cualquier atisbo de doble imposición, el último párrafo de los preceptos referidos
establece que una misma renta positiva sólo podrá ser incluida por una sola vez, cualquiera que
sea la forma y la entidad en que se manifieste.
6.9.7. Transmisión de la participación
6.9.7.1. Régimen original, anterior a la entrada en vigor de la Ley 46/2002 (arts. 121. 10 Ley
6.9.7.1. 43/1995 y 75. 9 Ley 40/1998)
De acuerdo con la remisión que el artículo 121. 10 de la Ley 43/1995, efectuaba al artículo
15. 9, también de la Ley 43/1995, la renta obtenida en la transmisión de la participación no se integraba
en la base imponible en el importe de los beneficios sociales no distribuidos, obtenidos por la entidad no
residente, en la parte que correspondían a la renta positiva previa o simultáneamente incluida en la
base imponible. Para determinar la referida correspondencia podrá aplicarse la regla de prorrateo:
Renta positiva incluida × Beneficios
Renta total
— 138 —
sociales no distribuidos
De esta manera, al igual que sucedía en el caso de los dividendos, se evita que la misma
renta se grave dos veces. Se trata de la técnica conocida como del valor de titularidad también válida
en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
6.9.7.2. Régimen posterior a la entrada en vigor de la Ley 46/2002 (arts. 107. 10 del TRIS y
6.9.7.2. 92. 9 del TRIR), y anterior a la Ley 35/2006
La disposición derogatoria única 1.1. o
de la Ley 46/2002 derogó el apartado 9 del artículo
15 de la Ley 43/1995, a raíz de la introducción del régimen de las sociedades patrimoniales. Ahora bien,
a dicho precepto se remitía el artículo 121. 10 de la Ley 43/1995 al objeto de regular el valor de titularidad
en relación con la determinación de la renta obtenida en la transmisión de la participación sobre una
entidad afecta a transparencia fiscal internacional. Por esta razón el artículo sexagésimo quinto de la
Ley 46/2002 dio nueva redacción al artículo 121. 10 de la Ley 43/1995. En este precepto, actualmente
recogido en el artículo 107. 10 del TRIS, se establece una norma destinada a calcular el importe de la
renta derivada de la transmisión de la participación sobre la entidad afecta a transparencia fiscal internacional,
que, aunque inspirada en el concepto de valor de titularidad establecido a efectos de la desaparecida
transparencia fiscal interna y de las sociedades patrimoniales, contiene sensibles diferencias.

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En efecto, el concepto tradicional de valor de titularidad se fundamenta en los beneficios
sociales no distribuidos. En este sentido el artículo 48. 3 del TRIS, relativo a las agrupaciones de interés
económico, se refiere a “... los beneficios sociales que, sin efectiva distribución, hubiesen sido imputados
a los socios como renta de sus participaciones...” y el artículo 35. 1. c) de la Ley 40/1998, actual
artículo 35. 1. c) del TRIS, relativo a las sociedades patrimoniales, se refiere a “... los beneficios sociales
que, sin efectiva distribución, hubiesen sido obtenidos por la sociedad durante los períodos impositivos
en los que tributó en el régimen de las sociedades patrimoniales...”. Sin embargo, el artículo 107. 10 del
TRIS no identifica el valor de titularidad con los beneficios sociales correspondientes a la renta positiva
incluida sino directamente con ésta última, de manera tal que el valor de titularidad es “... el importe de
la renta positiva que, sin efectiva distribución, hubiese sido incluida en la base imponible de los socios
como renta de sus acciones o participaciones en el período de tiempo comprendido entre su adquisición
y transmisión...”. Este precepto no es técnicamente correcto puesto que la renta positiva incluida en la
base imponible no es una magnitud susceptible de distribución.
Además de la novedad reseñada, el párrafo segundo del artículo 107. 10 del TRIS prevé,
para el caso en que la entidad no residente debiera ser considerada como patrimonial, computar como
valor mínimo de la transmisión “... el teórico resultante del último balance cerrado, una vez sustituido
el valor contable de los activos por el valor que tendrían a efectos del Impuesto sobre el
Patrimonio o por el valor normal de mercado si éste fuere inferior...”. Por consiguiente, cuando la entidad
residente en el extranjero afectada por el régimen de transparencia fiscal internacional reuniera
los requisitos para ser considerada como sociedad patrimonial de acuerdo con lo previsto en el artículo
61. 1 del TRIS, se aplicará el citado valor mínimo fiscal.
A diferencia del artículo 35. 1. c) en conexión con el artículo 92. 9 ambos del TRIR, el artículo
121. 10 de la Ley 43/1995 no contiene ninguna previsión en relación con los dividendos procedentes
de beneficios existentes en el momento de adquirir la participación. Esta laguna podrá provocar una
desimposición en la medida en que los dividendos no se integran en la base imponible y la depreciación
provocada por los mismos es fiscalmente deducible, debido a que tales dividendos no minoran el valor
de adquisición de la participación.
Socios Sociedad no residente
CV 100 a T 100 T 100 a C 100
(constitución) (constitución)
× ×
T 140 a CV 100 E 140 a P y G 140
P y G 140
(transmisión participación) (beneficios obtenidos)
×
CV 140 a T 140 P y G 140 a E 140
(adquisición participación) (distribución beneficios)
× ×
T 140 a P y G 140
(percepción beneficios)
×
P y G 140 a Prov 140
(depreciación)
×
Tributación RC BI
(1) (2) (3)
Primer socio 40 40 (40 + 40 – 40)
(4) (5) (6)
Segundo socio — (40) (40 – 40 – 40)
(1) imputación; (2) plusvalía; (3) valor titularidad; (4) dividendo; (5) no integración dividendo bi; (6) provisión.
RC = resultado contable. BI = base imponible.
— 139 —

Antes de la modificación introducida por la Ley 46/2002, el artículo 121. 10 de la Ley
43/1995, como se ha dicho, remitía al 15. 9 de la Ley 43/1995. Este precepto regulaba el valor de
adquisición en relación con la transmisión de la participación sobre sociedades transparentes. A su
vez, el artículo 75. 5 de la Ley 43/1995, relativo a la transparencia fiscal interna, ordenaba minorar el
valor de adquisición en el importe de los dividendos correspondientes a beneficios anteriores a la
adquisición de la participación. La concatenación de los preceptos mencionados permitía interpretar,
tal vez forzadamente en cuanto a la letra pero no en cuanto al sentido y finalidad, que los dividendos
percibidos por los socios que adquirieron la participación en la entidad no residente afectada por la
transparencia fiscal internacional con posterioridad a la generación de los beneficios de donde proceden,
debían minorar el valor de adquisición de la participación.
La referida interpretación ya no es posible debido a la desaparición de la transparencia
fiscal interna.
Por esta razón hubiera debido añadirse un nuevo párrafo al artículo 121. 10 de la Ley
43/1995, actual artículo 107. 10 del TRIR, del siguiente tenor: “Tratándose de socios que adquieran
los valores con posterioridad a la obtención de los beneficios sociales, se disminuirá el valor de adquisición
en el importe de los dividendos o participaciones en beneficios correspondientes a la renta
positiva que haya sido incluida en la base imponible”.
Es curioso observar que, en caso de futura implantación de las normas internacionales
de información financiera, el problema quedaría inmediatamente resuelto, pues la norma 18 establece
que el dividendo distribuido con cargo a reservas existentes en el momento de la adquisición de la
participación no se considera ingreso sino recuperación del capital invertido, minorando así el valor de
adquisición de la participación.
Del mismo modo, cuando el coeficiente reductor del artículo 45 de la Ley 18/1991, aplicable
según la disposición transitoria novena de la Ley 40/1998, hubiese eliminado la tributación de la
plusvalía en el transmitente de la participación el valor de titularidad no debería operar si se considera
que el coeficiente reductor es una técnica para eliminar la doble imposición.
En el IRPF estos problemas no se plantean. En efecto, el artículo 92. 9 del TRIR remite al
artículo 35. 1. c) del propio TRIR, el cual, por una parte, identifica el valor de titularidad con los beneficios
sociales no distribuidos, y, por otra, ordena minorar el valor de adquisición en el importe de los
dividendos o participaciones en beneficios, respecto de la participación de aquellos socios que la
adquirieron antes de la obtención de los beneficios.
6.9.7.3. Régimen posterior a la entada en vigor de la Ley 35/2006, del IRPF
La Ley 35/2006 ha suprimido el régimen de las sociedades patrimoniales. En consecuencia,
no hay en la misma un precepto que regule el denominado valor de titularidad. Sin embargo,
el valor de titularidad se seguirá aplicando tanto en relación con contribuyentes del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas como del Impuesto sobre Sociedades.
Respecto de los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el
artículo 91. 9 de la Ley 35/2006 establece que, para calcular la renta derivada de la transmisión de la
participación “... se emplearán las reglas contenidas en el párrafo a) del apartado 7 de la disposición
transitoria vigésima segunda del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en relación
a la renta positiva imputada en la base imponible...”. A su vez, el referido apartado 7. a), se remite
al artículo 35. 1. c) del TRIRPF, de manera tal que, aunque dicho precepto este derogado, por la vía
expuesta, habrá de aplicarse a los efectos de determinar el valor de titularidad. Consecuentemente
también en lo concerniente a la minoración del valor de adquisición por razón de dividendos distribuidos,
y respecto del valor mínimo de transmisión de la participación.
Por lo que se refiere a los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, el apartado 6
de la disposición final segunda de la Ley 35/2006, ha dado nueva redacción al apartado 10 del artículo
107 del TRIS.
— 140 —

Instituto de Estudios Fiscales
La nueva redacción es totalmente coincidente con la hasta el momento existente por lo
que se refiere a la determinación del valor de titularidad, pero no así respecto del valor mínimo de
transmisión de la participación.
En consecuencia, el valor de titularidad se sigue identificando, de manera incorrecta, con
el importe de la renta positiva, y no existe previsión alguna en relación con la minoración del valor de
adquisición de la participación por razón de dividendos distribuidos.
En lo que concierne al valor mínimo de transmisión de la participación, la apelación a la
sociedad patrimonial contenida en la redacción vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 35/2006,
ha sido sustituida por la mención a las “... sociedades que tengan como activo principal la gestión de
un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4. Ocho. 2. Dos de la Ley
19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio...”.
La modificación, obligada por la desaparición del régimen de la sociedad patrimonial, no
reviste aspectos sustanciales, puesto que la sociedad gestora de un patrimonio mobiliario o inmobiliario
se define de acuerdo con los mismos criterios que fueron aplicados respecto de la sociedad patrimonial.
6.9.8. Obligaciones de información
Los artículos 107. 11 del TRIS, y 91. 10 de la Ley 35/2006, establecen un conjunto de obligaciones
formales a cargo del sujeto pasivo, que deberán ser cumplimentadas conjuntamente con la
declaración, consistentes en facilitar la siguiente información sobre la entidad no residente participada:
— Nombre o razón social y lugar del domicilio social.
— Relación de administradores.
— Balance y cuenta de pérdidas y ganancias.
— Importe de la renta positiva que debe ser incluida en la base imponible.
— Justificación de los impuestos satisfechos respecto de la renta positiva que deba ser
incluida en la base imponible.
Estas obligaciones son independientes y diferentes de la establecida en el artículo 133. 3
del TRIS, que obliga al sujeto pasivo a facilitar el balance y las cuentas anuales de las entidades no
residentes pertenecientes al grupo mercantil y los soportes y antecedentes contables relativos a dicha
documentación contable, en cuanto la misma hubiere de surtir efectos en relación con el Impuesto
sobre Sociedades. La obligación prevista en el artículo 133. 3, establecida por la Ley 14/2000, ha
rebasado las previsiones de la transparencia fiscal internacional.
6.9.9. Presunciones
El artículo 107. 12 del TRIS, y el artículo 91. 11 de la Ley 35/2006, establecen tres presunciones
cuando la entidad participada resida en un país o territorio calificado reglamentariamente
como paraíso fiscal.
— Que el impuesto satisfecho por la entidad no residente participada sobre las rentas
susceptibles de inclusión es inferior al 75 por 100 del que hubiere correspondido por
aplicación de las normas del Impuesto sobre Sociedades.
— Que la totalidad de la renta obtenida por la entidad no residente participada es susceptible
de inclusión.
— Que la renta obtenida por la entidad no residente participada es el 15 por 100 del valor
de adquisición de la participación.
— 141 —

Las tres presunciones admiten prueba en contrario, y no serán aplicables cuando la entidad
no residente participada consolide sus cuentas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 42 del
Código de Comercio, con alguna o algunas de las entidades obligadas a la inclusión.
Las tres presunciones se fundamentan en las dificultades existentes para obtener información
de los paraísos fiscales.
Se trata de tres presunciones independientes entre sí, y, por tanto, podría darse el caso
que unas fueran enervadas y otras no.
6.10. Las instituciones de inversión colectiva y la transparencia fiscal internacional
6.10.1. Tributación de la inversión colectiva y de sus partícipes: Principios generales
Como se expuso en un apartado anterior, la OCDE recomienda, a modo de medida
complementaria de la transparencia fiscal internacional, que los países establezcan normas para evitar
el diferimiento en la tributación de las rentas obtenidas a través de las instituciones de inversión
colectiva constituidas en el extranjero. En efecto, de nada servirán unas normas sobre transparencia
fiscal internacional muy rigurosas si los residentes que participan en las referidas instituciones pueden
diferir la tributación hasta el momento de la transmisión o del reembolso de la participación.
Ahora bien, las normas sugeridas por la OCDE, vigentes en algunos Estados miembros
de la Unión Europea como pueden ser, entre otros, Alemania, Reino Unido, y Estados Unidos, sólo
tienen sentido si respecto de las rentas obtenidas a través de instituciones de inversión colectiva nacionales
no se admite la tributación diferida. En otro caso aquellas normas sólo tendrían sentido a
modo de protección fiscal de la industria de las instituciones de inversión colectiva nacional.
En España la tributación diferida de las rentas obtenidas a través de las instituciones de
inversión colectiva ha sido una constante desde su creación en el año 1952. Bajo dicha constante
pueden distinguirse, sin embargo, diversas etapas que han configurado de una manera más o menos
favorable la tributación de las rentas obtenidas por los partícipes, personas físicas, a través de las
instituciones de inversión colectiva. En este sentido cabe distinguir las siguientes etapas:
— La primera etapa abarca desde la Ley 7/1952 al Decreto Ley de 30 de noviembre de
1973. Son disposiciones relevantes en esta etapa la Ley de 26 de diciembre de
1958, el Decreto Ley de 30 de abril de 1964, la Orden de 5 de junio de 1964 y la Orden
de 1 de diciembre de 1970.
En esta etapa la institución de inversión colectiva está exenta, y el partícipe solamente
tributa en el momento del reembolso o transmisión de la participación, quedando
la renta obtenida exenta cuando hubiera mediado más de un año de tenencia
de la participación, de acuerdo con las normas generales sobre las plusvalías.
— La segunda etapa es la que va del Decreto Ley de 30 de noviembre de 1973 a la
Ley 50/1977.
En esta etapa se mantiene la exención de la institución de inversión colectiva, pero
la renta derivada del reembolso o transmisión de la participación pierde la exención
que anteriormente tenía, pasando a tributar al 15 por 100 con un coeficiente de abatimiento
anual del 5 por 100, de acuerdo con el régimen general de las plusvalías.
— La tercera etapa es la que va de la Ley 50/1977 a la Ley 44/1978 y a la Ley 61/1978.
En esta etapa aparece la novedad de la tributación de la sociedad de inversión mobiliaria
(no del fondo de inversión) cuando dicha entidad no cotiza efectivamente en
Bolsa pero sólo por la parte de los beneficios no distribuidos. En este sentido se introdujo
una norma para evitar el diferimiento en los casos más escandalosos.
— 142 —

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— La cuarta etapa es la que va de la Ley 44/1978 y la Ley 61/1978 a la Ley 46/1984. Son
disposiciones relevantes en esta etapa la Ley 44/1983 y la Orden de 31 de julio de 1980.
En esta etapa debemos distinguir el régimen transitorio y el régimen general.
En el régimen transitorio continuó la exención de las instituciones de inversión colectiva,
excepto las sociedades de inversión mobiliaria (no los fondos de inversión) afectadas
por la transparencia fiscal interna. Además, como fruto de la sustitución de los
impuestos de producto por las retenciones, las instituciones de inversión colectiva comenzaron
a gozar el derecho de devolución de las mismas. El régimen transitorio estaba
proyectado para un período de cinco años, y fue prorrogado por la Ley 44/1983.
En el régimen general la institución de inversión colectiva perdió la exención, si bien
ganaba el derecho a la deducción por doble imposición de dividendos del 100 por 100.
Las sociedades de inversión mobiliaria cuyas acciones no eran de cotización calificada
y que reunían los requisitos de la transparencia fiscal interna pasaron a tributar
por dicho régimen.
El partícipe, tanto en el régimen transitorio como en el general, perdió la tributación a
tipo fijo sobre rentas derivadas del reembolso o la transmisión de la participación, y
pasó a tributar por la escala general de gravamen con el tratamiento de renta irregular.
El régimen general acabó con el diferimiento en la tributación de las rentas pasivas
obtenidas a través de las instituciones de inversión colectiva al perder éstas su
exención, de manera tal que sobre dichas rentas iba a pesar en lo sucesivo el Impuesto
sobre Sociedades. Fue un giro copernicano. Este régimen no se aplicó.
— La quinta etapa es la que va de la Ley 46/1984 a la Ley 18/1991. En esta etapa también
es relevante la Ley de Presupuestos para 1990.
En esta etapa la institución de inversión colectiva tributa al tipo de gravamen del 13
por 100, con derecho a deducción por doble imposición de dividendos del 100 por 100.
La tributación de los partícipes no varía, si bien se admitió una actualización gratuita del
valor de las participaciones en el momento de la entrada en vigor del nuevo régimen.
— La sexta etapa es la que va de la Ley 18/1991 al Real Decreto-Ley 7/1996. También
debemos considerar disposición relevante en esta etapa a la Ley 43/1995.
En esta etapa la inversión de institución colectiva tributa al 1 por 100 sin derecho a
la deducción por doble imposición de dividendos.
La tributación de los partícipes se modifica, indirectamente, de acuerdo con las nuevas
normas de tributación de las plusvalías que introducen un coeficiente de abatimiento
del 7'14 por 100 anual.
Los participes de instituciones de inversión colectiva constituidas en países o territorios
calificados reglamentariamente como paraísos fiscales pasan a tributar por diferencia
de valores liquidativos con una presunción de rentabilidad del 15 por 100,
tratándose de sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, a partir de la entrada
en vigor de la Ley 43/1995. La renta contabilizada, derivada de la tenencia de la participación
en la institución de inversión colectiva, pasa a integrarse en la base imponible
de los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, también a partir de la
entrada en vigor de la Ley 43/1995.
— La séptima etapa es la que va del Real Decreto-Ley 7/1996 a la Ley 40/1998.
En esta etapa no varía la tributación de la institución de inversión colectiva.
— 143 —

El participe pasa a tributar al 20 por 100 sobre las rentas derivadas del reembolso o
la transmisión de la participación cuando median más de dos años. Los coeficientes
de abatimiento continúan aplicándose para participaciones adquiridas antes del 31
de diciembre de 1994, y se duplican.
— La octava etapa es la que va de la Ley 40/1998 a la Ley 6/2000.
En esta etapa no varía la tributación de la institución de inversión colectiva.
En esta etapa solamente se registra la novedad de la tributación de los participes,
personas físicas, de las instituciones de inversión colectiva constituidas en países o
territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales por la diferencia de
valores liquidativos, siguiendo el precedente establecido por la Ley 43/1995.
— La novena etapa es la que va de la Ley 6/2000 a la Ley 46/2002.
En esta etapa no varía la tributación de la institución de inversión colectiva.
En esta etapa la única variación que se registra es el descenso de la tributación de
los participes, de acuerdo con el régimen general, desde el 20 al 18 por 100 una vez
cumplido el primer año de tenencia de la participación.
— La décima etapa es la que va de la Ley 46/2002 a la Ley 35/2003.
En esta etapa no varía la tributación de la institución de inversión colectiva.
En esta etapa la tributación de los partícipes será al 15 por 100 una vez cumplido el
primer año de tenencia. Además, se difiere la ganancia patrimonial obtenida a condición
de reinversión en otras participaciones de instituciones de inversión colectiva.
— La undécima etapa es la que comienza con la Ley 35/2003.
El tipo de gravamen especial de la institución de inversión colectiva se hace depender
del cumplimiento del requisito de número mínimo de socios, que se fija en 100.
La Ley habilita la norma reglamentaria para que establezca un número menor, pero
también para que establezca grados de distribución del capital.
El establecimiento de grados de distribución del capital o del patrimonio entre los partícipes
podía cortar las prácticas viciosas consistentes en que un inversor o un reducido grupo de
inversores podía ostentar un alto grado de participación y el resto de la participación estar
diseminada entre partícipes de “fachada”, hasta completar 100, de manera tal que tras la
inversión colectiva se cobijaba una inversión individual. Desafortunadamente el Real Decreto
1309/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de la Ley
35/2003, no hizo uso de la habilitación reglamentaria concerniente al grado de distribución.
Por el contrario, sí hizo uso de la habilitación relativa a la minoración del número de
socios, en relación con las denominadas instituciones de inversión colectiva libre
(hedge funds) fijando el número de accionistas o partícipes en 25.
Como se ha expuesto, el tipo de gravamen especial del 1 por 100 está supeditado a
la existencia del número de accionistas o partícipes establecido en la Ley 35/2003.
La Disposición adicional tercera de la Ley 23/2005 ha establecido un procedimiento
específico para, en su caso, constatar el incumplimiento de tal requisito, y, consecuentemente,
excluir a la institución de inversión colectiva del régimen fiscal especial.
Los rasgos más destacados de este procedimiento son los siguientes:
– La competencia para su ejecución corresponde a la Comisión Nacional de Mercado
de Valores. No obstante, la Administración tributaria puede instar su iniciación,
de manera razonada.
— 144 —

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– Recibida la comunicación en tal sentido la CNMV puede declarar la improcedencia
de abrir el expediente de revocación o suspensión, o abrirlo y dictar el
acuerdo que estime procedente en el plazo de seis meses.
– La decisión de no abrir el expediente o el acuerdo declarando que no ha lugar la
suspensión o revocación, inhabilita a la Administración tributaria para dictar un acto
de liquidación adverso a la institución de inversión colectiva, esto es, sobre la base
de su exclusión del régimen especial de las instituciones de inversión colectiva.
– La declaración de suspensión o revocación determina la pérdida del régimen
fiscal especial, con efectos del período impositivo en el que se produjeron los
hechos determinantes de aquellas.
– El término del plazo de seis meses desde que la comunicación hubiera tenido
entrada en cualquiera de los registros de la CNMV, habilita a la Administración
tributaria para dictar el acto administrativo de liquidación que estime pertinente,
pero una resolución posterior de la CNMV, en sentido adverso al criterio de la
Administración tributaria, determina la procedencia del procedimiento de revocación
del artículo 219 de la Ley 58/2003.
La tributación de los partícipes no se modifica.
Es interesante señalar que la regulación establecida en la Ley 23/2005, ha venido, a
juicio del TEAC, según resolución de 22 de noviembre de 2007, a dar fuerza legal al
criterio según el cual corresponde a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la
comprobación de las circunstancias relativas al cumplimiento de la legislación financiera,
sin que, por tanto, la inspección tributaria pudiera apreciar el incumplimiento de las
mismas. En este sentido el TEAC afirma, entre otras cosas, que “... llegados a este
punto, no es baladí la reflexión de que la forma en que se expresan los preceptos tributarios
que recogen el régimen fiscal especial de las Instituciones de Inversión Colectiva,
remitiendo en bloque a la configuración de éstas en otras ramas del
ordenamiento distintas de la tributaria, que articulan el Mercado de Valores, responde
a una lógica que ha inspirado el régimen de las IIC desde su creación, que es la de
que el régimen de las Instituciones de Inversión Colectiva es un régimen especial unitario,
que tiene previsiones especiales de carácter mercantil, financiero y administrativo
y también tributarias, que el legislador ha concebido como un todo, constituyendo
en presupuestos de la aplicación de las normas tributarias los mismos requisitos que
dan lugar a la aplicación de las normas tributarias los mismos requisitos que dan lugar
a la aplicación del resto del régimen especial. Esta unidad que no puede sustraerse a
la uniformidad en criterios de aplicación que el Tribunal Constitucional resaltaba como
esencial para la unidad del mercado. Puede percibirse la inseguridad jurídica que se
introduciría en los mercados financieros no sólo nacionales sino también internacionales
(en tanto que el órgano supervisor competente en España, la CNMV, es el interlocutor
oficial frente al exterior y el depositario de la confianza de los potenciales
inversores) si los requisitos originados y previstos en el ámbito del Mercado de Valores
pudiesen ser valorados y apreciados por la Agencia Tributaria, en contradicción con el
que tiene atribuida la competencia específica en aquella área sustantiva...”.
La tributación de los partícipes, sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, también
se ha regido por el principio de acumulación determinante de importantes diferimientos,
excepto cuando, debido a la naturaleza del patrimonio de la institución de inversión colectiva,
aquellos hubieran contabilizado las rentas acumuladas en ésta (art. 73 de la Ley
43/1995, redacción original) o las hubieran debido contabilizar (art. 73 de la Ley 43/1995,
redacción dada por la Ley 46/2002, actual artículo 59 del TRIS).
La Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas no modifica el
régimen fiscal de la inversión colectiva, tanto por lo que se refiere a la institución
— 145 —

como a sus participes. Por tanto, éstos tributarán al 18 por 100, sobre la plusvalía
derivada del reembolso.
De las etapas precedentes se desprenden las siguientes conclusiones:
Primera.—En todas las etapas rige el principio de acumulación a cuyo tenor el partícipe
sólo tributa cuando reembolsa o transmite la participación en la institución de inversión colectiva. Este
principio determina un diferimiento de la tributación, en la media en que la institución de inversión
colectiva no tributa o lo hace de manera simbólica por el Impuesto sobre Sociedades.
Por excepción, en la etapa que se abre con la Ley 44/1978 y la Ley 61/1978 y se cierra
con la Ley 46/1984, el principio de acumulación no determina un diferimiento en la tributación en la
medida en que la institución de inversión colectiva tributa por el Impuesto sobre Sociedades. Sin embargo
esta tributación no se aplicó debido a la existencia de un régimen transitorio.
Segunda.—La Ley 18/1991 y la Ley de Presupuestos para 1990 configuraron un régimen
tributario muy beneficioso. La tributación de la institución colectiva desciende desde el 13 al 1 por
100, y los coeficientes de abatimiento pueden conducir a la exención de las rentas derivadas de la
transmisión o reembolso de la participación. Puede observarse que el régimen de esta etapa es extraordinariamente
similar al establecido por el Real Decreto-Ley de 30 de noviembre de 1973.
Tercera.—En el momento actual continua rigiendo el principio de acumulación lo que, unido
a la tributación simbólica de la institución de inversión colectiva, determina un diferimiento en la tributación
de las rentas acumuladas, que solamente tributarán en el momento de la transmisión o
reembolso de la participación al tipo máximo del 18 por 100, sin perjuicio de la aplicación de los coeficientes
de abatimiento, en los términos previstos por la disposición transitoria novena de la Ley 35/2006.
Nada tiene de extraño que, permitiéndose el diferimiento en relación con las instituciones
de inversión colectiva locales, el legislador no haya asumido la recomendación de la OCDE en relación
con las instituciones de inversión colectiva extranjeras. Y tal vez tampoco podía haberlo hecho,
al menos respecto de las constituidas en algún Estado miembro de la Unión Europea, porque ello
podría ir en contra del principio de libertad de movimiento de capitales y del principio de la libre prestación
de servicios.
6.10.2. Tributación de los partícipes de las instituciones de inversión colectiva constituidas en el
6.10.2. extranjero
Cuando dichas instituciones estaban constituidas en países o territorios calificados reglamentariamente
como paraísos fiscales los artículos 74 de la Ley 43/1.995 y 78 de la Ley 40/1.998 establecieron
la integración en la base imponible de las rentas generadas por las mismas aplicando el
método de la diferencia entre los valores liquidativos final e inicial. Fuera de este supuesto nada se estableció
respecto de las instituciones de inversión colectiva constituidas en el extranjero. Hubo de esperarse
a la Ley 46/2002, para que se estableciera una regulación relativa a los participes de las instituciones
de inversión colectiva comunitarias. La Ley 35/2006 ha reproducido la normativa precedente.
6.10.2.1. Constituidas en algún Estado miembro de la Unión Europea
6.10.2.1.1. Regulación anterior a la Ley 46/2002
La doctrina administrativa colmó el vacío legal a través de contestaciones a consultas
formuladas al amparo del artículo 107 de la Ley General Tributaria de 1963. En estas consultas se
parte de la existencia de un régimen fiscal “... específico y favorable...” para las instituciones de inversión
colectiva y sus partícipes que “... parte de unas premisas recogidas en la propia normativa reguladora
y tienen como finalidad encauzar el ahorro hacia unas instituciones que deben caracterizarse
por una adecuada gestión de los fondos aportados por los partícipes... tales premisas tienen su plasmación
concreta en el conjunto de requisitos legales, financieros, mercantiles e, incluso, de control
— 146 —

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exigidos por la normativa reguladora de las instituciones de inversión colectiva. Son, por tanto, dichos
requisitos los que sirven de fundamento al régimen fiscal específico y privilegiado configurado en la
normativa referida... tales requisitos, además, deben ser exigidos tanto a las entidades constituidas
en España como a las constituidas en otros Estados, comunitarios o no, cuyos partícipes se consideran
acreedores al régimen fiscal específico de las instituciones de inversión colectiva...” (consultas
números 2.489/1997 y 1.627/1.998).
Se desprendía de las contestaciones que, sistemáticamente, vino pronunciando la Dirección
General de Tributos, que los partícipes residentes en España de las instituciones de inversión
colectiva constituidas en el extranjero, cuyo régimen sustantivo era homologable al establecido para
las constituidas en España al amparo de la Ley 46/1.984, tendrían el régimen fiscal propio de los partícipes
de estas últimas. Este régimen, establecido en los artículos 72 de la Ley 43/1.995 y 77 de la
Ley 40/1.998, se caracterizaba por diferir la tributación hasta el momento del reembolso o transmisión
de la participación.
Nótese que, tratándose de instituciones de inversión colectiva constituidas en algún Estado
miembro de la Unión Europea, era lógico entender que las mismas estaban reguladas por un
régimen sustantivo homologable al establecido para las constituidas en España al amparo de la Ley
46/1984, cuando les resultaba de aplicación la Directiva 85/611/CEE, pues dicha ley tomó en consideración
las normas comunitarias.
6.10.2.1.2. Regulación posterior a la Ley 46/2002. Ley 35/2006
La Ley 46/2002 recogió la precedente elaboración doctrinal e incorporó un nuevo apartado
al artículo 77 de la Ley 40/1998, posteriormente artículo 95. 2 del TRIR y otro al artículo 72 de la
Ley 43/1995, actual artículo 58.3 del TRIS, en cuya virtud los partícipes de las instituciones de inversión
colectiva reguladas por la Directiva 85/611/CEE, constituidas y domiciliadas en algún Estado
miembro de la Unión Europea, e inscritas en el registro especial de la Comisión Nacional del Mercado
de Valores, tenían el mismo régimen que el relativo a los partícipes de las instituciones amparadas en
la Ley 35/2003, excepto si estuvieran constituidas en un país o territorio calificado reglamentariamente
como paraíso fiscal.
La Ley 35/2006, no ha modificado este régimen fiscal, actualmente contenido en sus artículos
94 y 95.
6.10.2.2. Constituidas en un Estado no miembro de la Unión Europea no paraíso fiscal
Ni la Ley 35/2006 ni el TRIS, regulan la tributación de estos partícipes. Ante este vacío
caben dos soluciones.
La primera consiste en entender válida la doctrina administrativa anteriormente mencionada,
de manera tal que si la institución de inversión colectiva constituida en el extranjero reúne los
mismos requisitos que las constituidas en España al amparo de la Ley 35/2003, los socios o partícipes
residentes en territorio español tendrán el tratamiento de los que lo sean de las instituciones de
inversión colectiva constituidas al amparo de dicha norma. La segunda consiste en entender que las
instituciones de inversión colectiva constituidas en el extranjero son entidades en régimen de atribución
en el sentido del artículo 87. 1 de la Ley 35/2006, el cual recoge lo previsto en el artículo 72 de la
Ley 40/1998, según redacción de la Ley 46/2002, posterior artículo 88 del TRIRPF, o en el sentido del
artículo 6 del TRIS. En este sentido, las rentas obtenidas por la institución de inversión colectiva se
atribuirían a los partícipes.
El artículo 8. 3 de la Ley 35/2006 hace tributar en régimen de atribución a las sociedades
civiles, tengan o no personalidad jurídica, herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades
a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley General Tributaria de 2003, y lo propio establece el
artículo 6. o
del TRIS. El artículo 87 de la Ley 35/2006 extiende el régimen de atribución a las entidades
constituidas en el extranjero “... cuya naturaleza sea idéntica o análoga a la de las entidades en
atribución de rentas constituidas de acuerdo con las leyes españolas...”.
— 147 —

Las instituciones de inversión colectiva son, sustancialmente, comunidades de bienes,
pero no están sometidas al régimen de atribución. Por tanto, no parece que proceda aplicar dicho
régimen a los participes residentes en territorio español.
6.10.3. Instituciones de inversión colectiva constituidas en Luxemburgo
La consulta 726/1.998, de la Dirección General de Tributos, consideró que los partícipes
de las instituciones de inversión colectiva constituidas en Luxemburgo al amparo de la Ley de 30 de
marzo de 1988, debían seguir el régimen previsto en el artículo 74 de la Ley 43/1.995, es decir, tributar
en función del valor liquidativo, porque tales instituciones debían entenderse constituidas en un
país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
La contestación, cuya acogida no fue pacífica, se fundamentaba en una determinada interpretación
del protocolo del convenio para evitar la doble imposición suscrito entre España y
Luxemburgo el 3 de junio de 1986, puesta en relación con el Real Decreto 1.080/1991, de 5 de julio.
El párrafo 1 del protocolo establece que el convenio no se aplica a “... las sociedades
holding definidas en la legislación especial luxemburguesa contenida actualmente en la Ley de fecha
31 de julio de 1929, y el Decreto gran ducal de fecha 17 de diciembre de 1928. No se aplica tampoco
a las rentas que un residente en España obtenga de acciones u otros títulos de sociedades similares...”,
y el artículo único del Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, califica como paraíso fiscal, entre
otros, al “... Gran Ducado de Luxemburgo, por lo que respecta a las rentas percibidas por las sociedades
a que se refiere el párrafo 1 del protocolo anexo al convenio...”, concluyendo la doctrina administrativa
que entre las entidades del mencionado párrafo “... hay que considerar las Entidades o
Instituciones de Inversión Colectiva luxemburguesas acogidas a la Ley de 30 de marzo de 1988, en
tanto se beneficien del régimen fiscal actualmente en vigor...”.
No es el caso de comentar si las instituciones de inversión colectiva luxemburguesa son
“... sociedades similares...” a las sociedades holding del Decreto gran ducal de 17 de diciembre de
1928, pero sí es útil hacer dos precisiones. En primer lugar, que las instituciones de inversión colectiva
luxemburguesas de la Ley 30 de marzo de 1988 estaban amparadas por la Directiva 85/611/CEE,
y en segundo lugar que el informe del grupo del Código de Conducta de la Unión Europea condenó a
las sociedades del Decreto de 1929, pero no a las instituciones de inversión colectiva de la Ley 30 de
marzo de 1988.
Finalmente, el problema se solventó mediante un intercambio de notas entre las autoridades
fiscales española y luxemburguesa, en cuya virtud las mismas han convenido que “... lo dispuesto
en los párrafos 1 y 2 de su protocolo (del convenio para evitar la doble imposición) se entenderá que no
es de aplicación a las rentas procedentes de instituciones de inversión colectiva que, debidamente autorizadas
por la respectiva autoridad competente, sean comercializadas en el otro Estado previo cumplimiento
de los requisitos establecidos al efecto por la normativa comunitaria...”.
La consulta 1146/2000, de la Dirección General de Tributos, establece que no será de
aplicación lo previsto en el artículo 74 de la Ley 43/1995 ni en el artículo 78 de la Ley 40/1998, cuando
concurren estas dos circunstancias:
— Que la institución de inversión colectiva haya sido debidamente autorizada por la
autoridad competente de cada Estado.
— Que las participaciones sean comercializadas en el otro Estado previo cumplimiento
de los requisitos establecidos al efecto en la Sección VIII de la Directiva 85/611/CEE
del Consejo de 20 de diciembre de 1985.
La citada doctrina inspiró la redacción de los nuevos apartados del artículo 77 de la Ley
40/1998 y del artículo 72 de la Ley 43/1995, establecidos por la Ley 46/2002, relativos a la tributación
de los participes de la instituciones de inversión colectiva europeas. Estos preceptos están recogidos,
respectivamente, en el artículo 95. 2 del TRIR y en el artículo 58. 3 del TRIS, como ya sabemos.
— 148 —

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6.10.4. Aplicación de la transparencia fiscal internacional a las instituciones de inversión colectiva
6.10.4.1. Constituidas en un Estado no miembro de la Unión Europea
Ha sido también la doctrina administrativa la que se ha ocupado de definir la aplicación
del régimen de transparencia fiscal internacional a los socios o partícipes de las instituciones de inversión
colectiva constituidas en el extranjero. Las consultas número 2489/1997 y 1627/1998, han
interpretado que la transparencia fiscal internacional es aplicable, siempre que, naturalmente, se
cumplan los requisitos previstos en la normativa reguladora.
Ahora bien, si tenemos en cuenta la composición del grupo de control en el régimen de
la transparencia fiscal internacional, y que la existencia del mismo es requisito de aplicación del referido
régimen, llegaremos a la conclusión de que en contadas ocasiones será aplicable el mencionado
régimen. Bastará con que los partícipes, por reducido que sea su grupo, no estén vinculados, sea en
sentido económico o familiar.
En pura teoría la transparencia fiscal internacional no debería aplicarse a las instituciones
de inversión colectiva, ya que la transparencia fiscal internacional sólo tiene sentido respecto de las
sociedades cerradas, es decir, aquellas que están controladas por un reducido número de socios que
deciden respecto de la distribución de beneficios, de manera tal que tienen capacidad para remansar las
rentas del capital en las mismas. Las instituciones de inversión colectiva son entidades abiertas, y por
eso los partícipes pueden reembolsar en cualquier momento su participación. Lo lógico sería que tributasen
por el sistema de imputación o atribución, como lo hacen los miembros de las comunidades de
bienes. En tal caso la aplicación de la transparencia fiscal internacional habría devenido superflua 23
.
6.10.4.2. Constituidas en un Estado miembro de la Unión Europea
Tratándose de instituciones de inversión colectiva constituidas en algún Estado miembro
de la Unión Europea, amparadas en la Directiva 85/611/CEE, y registradas en CNMV, los socios y
partícipes de las mismas residentes en territorio español no tributarán en régimen de transparencia
fiscal internacional, sino que lo harán por el régimen de acumulación si se trata de personas físicas
por aplicación de lo previsto en el artículo 94. 2 de la Ley 35/2006, y si se trata de personas jurídicas,
igualmente en régimen de acumulación por aplicación de lo previsto en el artículo 58. 3 del TRIS, excepto
si deben contabilizar las rentas derivadas de las acciones o participaciones de las instituciones
de inversión colectiva, en cuyo caso dicha renta se integrará en la base imponible.
El artículo 19 del Reglamento de la Ley 35/2003, regula la comercialización en España
de las acciones y participaciones de IIC extranjeras, pero no su régimen sustantivo. Bastaría que las
mismas estén constituidas de acuerdo con la Directiva 85/611/CEE y autorizadas por el correspondiente
Estado miembro, para que puedan ser comercializadas en España, previa incorporación al
Registro de la CNMV. Por tanto, no parece que a estas instituciones pueda exigírseles el número
mínimo de socios o partícipes establecido por las normas españolas, pero será prudente atender a la
práctica que, en este punto, pueda seguir la CNMV.
6.10.5. Tributación de la inversión colectiva: Derecho Comparado
Existen cuatro modelos de tributación de las instituciones de inversión colectiva y de sus
partícipes, que admiten diversas variantes: modelo de acumulación, modelo de transparencia, modelo
de valor liquidativo y modelo de tributación de la institución.
El modelo de acumulación que, como sabemos es el establecido por nuestra legislación,
también es el vigente en Francia, Italia y Bélgica, entre otros países. El modelo de transparencia es el
establecido en Alemania y Estados Unidos. El Reino Unido aplica una combinación del modelo de
valor liquidativo con el de tributación de institución de inversión colectiva.
23 Véase una exposición sistemática de la legislación sobre instituciones de inversión colectiva nacionales y extranjeras: In-
vestment Funds, IBDF.
— 149 —

El modelo de tributación en los Estados Unidos está expresamente pensado a modo de
complemento de las normas sobre transparencia fiscal internacional (subpart F o CFC Legislation), de
aquí que sea conveniente exponer sus rasgos principales. Las normas sobre la tributación de los partícipes
de las instituciones de inversión colectiva extranjeras fueron establecidas por la Tax Reform Act
de 1986, estando en la actualidad contenidas en los artículos 1291 a 1297 del IRC (Normas PFIC).
Las normas PFIC tienen por objeto impedir el diferimiento impositivo a todo contribuyente
que invierta en entidades constituidas en el extranjero que están dedicadas principalmente a la realización
de inversiones pasivas. La verdadera especialidad de las normas PFIC respecto de las normas
CFC es que las primeras no exigen una determinada relación de control, de manera tal que son
aplicables cualquiera que sea la participación sobre la entidad afectada. Esta entidad será, básicamente,
una institución de inversión colectiva.
La entidad PFIC debe reunir, al menos, alguna de las dos características siguientes:
— El 75 por 100 o más de sus ingresos son rentas pasivas.
— El 50 por 100 del valor medio de sus activos poseídos durante el año fiscal producen
o son susceptibles de producir rentas de carácter pasivo.
Los socios o partícipes de la entidad PFIC pueden tributar según alguna de las dos formas
que seguidamente se citan, a su elección:
— Incluir en la base imponible del partícipe la renta obtenida por la entidad PFIC en el
período fiscal correspondiente a su participación (qualified electing found).
— Incluir en la base imponible del partícipe las rentas distribuidas por la entidad PFIC o
las derivadas de la transmisión o reembolso de las participaciones. Las distribuciones
y rentas de la transmisión calificadas como “exceso de distribución” están sujetas al
pago de intereses (non-electing PFIC rules). En este sistema de tributación, que es el
que se aplica si el contribuyente no elige el señalado anteriormente, el partícipe no tributa
hasta el momento de la distribución del dividendo o del reembolso o transmisión
de la participación. Las rentas así obtenidas se clasifican en dos categorías: no exceso
de distribución y exceso de distribución. La primera categoría es gravada de manera
ordinaria, y la segunda, además del gravamen ordinario soporta la exigencia de intereses.
Se considera que existe exceso de distribución si la renta obtenida supera el
125 por 100 del valor medio de las rentas distribuidas en los tres años precedentes. El
exceso de distribución se reparte entre cada año de tenencia de la participación y los
importes correspondientes a ejercicios anteriores a aquel en que se obtiene la renta
motivan cuotas respecto de las que se giran los correspondientes intereses.
Este sistema de tributación combina dos ventajas. De una parte, el contribuyente no
debe pagar impuestos hasta que no materializa las rentas derivadas de su inversión,
pero de otra, en la medida en que su capacidad económica se ha ido incrementando
a medida que aumentaba el valor de su participación, debe satisfacer un interés que
corresponde al impuesto cuyo pago se entiende diferido.
El antecedente de las normas PFIC son las normas FPHC (Foreign personal holding
company), contenidas en las secciones 551-558 del IRC. Estas normas datan del año 1937 y fueron
una de las primeras respuestas norteamericanas en relación con las inversiones efectuadas en paraísos
fiscales. Han sido derogadas en relación con los ejercicios que se inicien después de 31/12/2004.
La entidad FPHC se definía en función de dos normas:
— Por el tipo de rentas obtenidas, al menos el 60 por 100 de sus ingresos debe proceder
de intereses, dividendos, cánones, plusvalías derivadas de la transmisión de acciones y
obligaciones, contratos de futuros, prestación de determinados servicios y arrendamiento
de bienes y utilización por los socios de los elementos patrimoniales de la sociedad.
— 150 —

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— Por el control ejercido por los socios, el mismo debe ser más del 50 por 100 de los
derechos políticos o económicos y concentrarse la participación en 5 o menos residentes
o nacionales norteamericanos.
Estas normas estaban expresamente salvadas en el protocolo del convenio Hispano-EEUU.
Alemania tiene establecido un régimen especial, basado en la distinción de tres tipos de instituciones
de inversión colectiva (vehículos) en atención a sus condiciones de publicidad y transparencia.
Los partícipes de los vehículos de máximo nivel (high-level funds) tienen el régimen fiscal
correspondiente a los partícipes de los vehículos constituidos en Alemania. Por tanto, las rentas distribuidas
tributan en concepto de dividendos, y las rentas no distribuidas, excluidas las relativas a las
ganancias de capital, también tributan bajo tal concepto (deemed distributions). Tratándose de vehículos
de nivel intermedio, (médium-level funds) el régimen es el mismo, con la diferencia de que también
tributa el componente de la renta atribuible a las ganancias del capital. Finalmente, tratándose de vehículos
de bajo nivel (low-level funds), se grava toda renta distribuida y el 90 por 100 del aumento del
valor liquidativo de la participación en el ejercicio, con el mínimo del 10 por 100 del valor liquidativo.
Un partícipe alemán de fondos españoles tributará en régimen de atribución o transparencia,
pero un partícipe español de fondos alemán lo hará en régimen de acumulación.
Es interesante destacar que en los trabajos que viene realizando la Comisión Europea
respecto de la base imponible común consolidada europea, se ha entendido que las instituciones de
inversión colectiva deberían quedar al margen por cuanto su régimen de tributación es, a menudo,
propio de la transparencia fiscal.
6.11. La entidad de tenencia de valores extranjeros y la transparencia fiscal internacional
La entidad de tenencia de valores extranjeros fue establecida por la Ley 43/1995. Ofrecían,
respecto del régimen general, la ventaja de la exención de dividendos y plusvalías de cartera de valores
extranjeros cualificados. La ETVE estaba aislada del régimen interior, y así, no podía formar parte de un
grupo fiscal, ni los dividendos que distribuía daban derecho a deducción para evitar la doble imposición
interna. El Real Decreto-Ley 8/1996 exceptuó del IRNR las rentas pagadas con cargo a rentas exentas.
El Real Decreto-Ley 3/2000 y la Ley 6/2000 rompieron el aislamiento y cualificaron las participaciones
cuyo valor de adquisición era igual o superior a 6 millones de euros.
6.11.1. Compatibilidad jurídica e incompatibilidad ideológica
Seguidamente se examina si el actual régimen de la entidad de tenencia de valores extranjeros
(ETVE), contenido en el capítulo XIV del título VII del TRIS, que recoge la regulación establecida por el
Real Decreto-Ley 3/2000 y por la Ley 6/2000, es compatible con la transparencia fiscal internacional.
Desde el punto de vista de los supuestos de hecho regulados la compatibilidad es absoluta,
porque los mismos son totalmente diferentes. No vale la pena insistir sobre ello. Sin embargo,
desde el punto de vista de las ideas que animan a la transparencia fiscal internacional, apreciamos
una incompatibilidad indisimulada. En efecto, la transparencia fiscal internacional tiene por objeto
evitar el diferimiento en la tributación de las rentas del capital cobijada en entidades instrumentales no
residentes. Entre dichas rentas del capital se hallan los dividendos (exceptuados los procedentes de
las participaciones de carácter empresarial) y las plusvalías derivadas de la transmisión de la participación.
Pues bien, el régimen de la entidad de tenencia de valores extranjeros establecido por la Ley
6/2000 declara exentos a los dividendos y a las plusvalías procedentes de participaciones cuyo valor
de adquisición sea superior a 6 millones de euros (art. 117 TRIS) siempre que se cumplan los requisitos
legalmente establecidos. Ahora bien, tales rentas están tipificadas en el artículo 107. 2. b) del
TRIS, entre las sujetas a transparencia fiscal internacional. En este sentido el régimen de la ETVE
permite la exención de los dividendos y plusvalías de carácter no empresarial (recuérdese que tal
carácter se presenta para participaciones superiores al 5 por 100 sobre entidades que obtienen ingre-
— 151 —

sos empresariales en, al menos, un 85 por 100), lo que es contrario a las ideas que animan a la
transparencia fiscal internacional. Y no sólo es eso, sino que cuando la ETVE distribuya dividendos
los socios personas jurídicas tendrán derecho a la deducción del artículo 30 del TRIS, de manera que
el diferimiento se transformará en ausencia de tributación.
El actual régimen de la ETVE, bien distinto del originalmente establecido por la Ley
43/1995, exime de tributación a rentas que el régimen de la transparencia fiscal internacional sujeta a
inmediata inclusión en la base imponible. La incompatibilidad ideológica es manifiesta, aunque no la
jurídica, porque la ETVE no está sujeta al régimen de transparencia fiscal internacional, ya que sólo
puedan estarlo las entidades no residentes. Véase Anexo IV.2.
El régimen privilegiado de la ETVE llevó a la autoridad fiscal brasileña a plantear que no
podían beneficiarse del convenio hispano-brasileño los dividendos distribuidos por la misma.
6.11.2. La ETV como sujeto pasivo obligado a la inclusión. Anexo IV.2
En cuanto sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades la ETV puede estar obligada a
la inclusión de la renta positiva. Ahora bien, los dividendos y plusvalías de participaciones cuyo valor
de adquisición sea superior a 6 millones de euros están exentos, bajo el cumplimiento de los restantes
requisitos, de manera tal que difícilmente se cumplirá el requisito de régimen tributario privilegiado
de la entidad no residente del artículo 107. 1. b) del TRIS, por lo que se refiere a rentas derivadas de
los citados dividendos. Por esta razón rentas que hubieran sido susceptibles de inclusión en sujetos
pasivos de régimen común, no lo serán en la ETVE. Y no se olvide que, a partir de la entrada en vigor
de la Ley 6/2000, cualquier entidad puede tener el régimen de las entidades de tenencia de valores
extranjeros con tal que su objeto social comprenda la actividad de gestión y administración de valores
representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, mediante la
correspondiente organización de medios materiales y personales.
6.12. La sociedad patrimonial y la transparencia fiscal internacional
La desaparición de la transparencia fiscal interna y el establecimiento del régimen de las
sociedades patrimoniales, todo ello en virtud de las previsiones establecidas por la Ley 46/2002, determinó
ciertas repercusiones en el régimen de la transparencia fiscal internacional. Algunas de ellas,
como las concernientes al valor de titularidad y al valor de la transmisión de la participación han sido
examinadas anteriormente. Ahora nos referimos brevemente a tres aspectos: el tipo de gravamen de
la sociedad patrimonial, la determinación de la renta sujeta a inclusión, y la vulnerabilidad del régimen
de la transparencia fiscal internacional frente al Derecho Comunitario.
Respecto del tipo de gravamen, se plantea el problema de la forma en como debe aplicarse
la comparación prevista en el artículo 107. 1. b) del TRIS, cuando el socio de la entidad no residente
es una sociedad patrimonial. La lógica apunta a que la comparación se realice de manera
separada según cual sea el origen de la renta, de forma tal que tratándose de plusvalías a más de un
año la comparación debería realizarse con la cuota derivada de la parte especial de la base imponible,
y tratándose de dividendos o intereses con la relativa a la parte general.
Respecto de la determinación de la renta sujeta a inclusión, de acuerdo con lo previsto
en el artículo 107. 7 del TRIS y en el artículo 91. 6 del TRIRPF, la misma debe calcularse de acuerdo
con las normas del Impuesto sobre Sociedades. En consecuencia podrán ser deducidos los intereses
de los préstamos que han financiado la inversión financiera realizada por la entidad no residente. Sin
embargo dicha deducción no sería posible en la propia sociedad patrimonial. De esta manera dicha
deducción puede obtenerse a través de entidades constituidas en el extranjero.
Finalmente, por lo que se refiere a la vulnerabilidad del régimen de la transparencia fiscal
internacional, cuestión ésta que será examinada con mayor detalle más adelante, la desaparición de
la transparencia fiscal interna ha dejado expuesta a la transparencia fiscal internacional a la tacha de
— 152 —

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discriminación en la que se basa buena parte de las sentencias del Tribunal de Justicia en materia de
impuestos directos.
La Ley 35/2006, ha derogado el régimen de la sociedad patrimonial. Por tanto, los comentarios
precedentes han de ser entendidos válidos respecto de 2006 y anteriores.
6.13. Las entidades en atribución y la transparencia fiscal internacional
El artículo 72 de la Ley 40/1998, según redacción de la Ley 46/2002, posterior artículo 88
del TRIR, calificó como entidades en régimen de atribución de rentas a “... las entidades constituidas
en el extranjero cuya naturaleza jurídica sea idéntica o análoga a las entidades en atribución de rentas
constituidas de acuerdo con las leyes españolas...”. Esta misma norma ha sido recogida por la
Ley 35/2006 en su artículo 87. 1.
Los partícipes de estas entidades deberán incluir en su base imponible las rentas obtenidas
por dichas entidades en régimen de atribución. Esta renta se calculará con arreglo a lo previsto
en el artículo 89 de la Ley 35/2006, el cual establece un conjunto de reglas sumamente confusas,
que, como criterio general, se remiten a las normas del IRPF, pero con salvedades, como, por ejemplo,
tratándose de sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, se aplican las reglas de imputación
temporal del TRIS en materia de operaciones financieras o de participaciones de instituciones de
inversión colectiva; además, cuando todos los socios son sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades
o del Impuesto sobre la Renta de los no Residentes con establecimiento permanente se aplican
las normas del Impuesto sobre Sociedades.
No estamos, por consiguiente, ante un supuesto de transparencia fiscal internacional,
aunque los efectos prácticos puedan ser similares.
El régimen de atribución descansa en la naturaleza jurídica de la entidad participada, y,
más concretamente, en los derechos que sobre la misma ostentan los partícipes. Cuando los mismos
tienen derecho de retirar el beneficio por su propia decisión, sin necesidad de supeditarse a un
acuerdo social, estaremos, por lo general, ante una entidad en atribución. Así deberían tributar los
partícipes de las instituciones de inversión colectiva.
6.14. La base del ahorro y la transparencia fiscal internacional
La Ley 35/2006 no ha modificado la transparencia fiscal internacional. Buena parte de las
rentas y ganancias del capital que se integran en la base del ahorro, son rentas de carácter pasivo,
de manera tal que, en caso de ser obtenidas por una entidad no residente podrían estar sometidas a
transparencia fiscal internacional.
Las rentas y ganancias del capital que integran la base del ahorro tributaran al 18 por
100, pero esas mismas rentas en cuanto afectadas por la transparencia fiscal internacional lo harán
según la escala general, cuyo tipo marginal es el 43 por 100.
Por otro lado, la tributación privilegiada de la entidad no residente se determina en función
del 75 por 100 del tipo de gravamen del Impuesto sobre Sociedades, que, de acuerdo con lo
previsto en la Ley 35/2006, será del 30 por 100. Se da pues la circunstancia de que la tributación de
la renta del ahorro es más liviana que aquella tributación considerada como privilegiada en el ámbito
de la transparencia fiscal internacional.
Todo lo anterior pone de relieve que los fundamentos filosóficos de la transparencia fiscal
internacional y de la tributación de la renta del ahorro en la Ley 35/2006 son totalmente diferentes.
Tal diferencia debilita, por otra parte, si cabe todavía más, al régimen de transparencia
fiscal internacional frente al Derecho Comunitario.
— 153 —

6.15. Los convenios para evitar la doble imposición y la transparencia fiscal internacional
La cuestión enunciada es una de las más debatidas 24
. Puede ser examinada desde diferentes
puntos de vista. De ellos nos interesan, básicamente, dos: nuestra legislación y los criterios de
la OCDE. No obstante, se analizarán algunas teorías sobre el particular.
6.15.1. La cuestión en la Ley 43/1995 y en la Ley 40/1998
El artículo 107. 13 del TRIS, prevé que “lo establecido en el presente artículo se entenderá
sin perjuicio de lo previsto en los artículos 3...”, y el artículo 91. 13 de la Ley 35/2006, que “lo previsto
en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados y convenios
internacionales que hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno...”.
De los referidos preceptos no se extrae la conclusión de que cuando la entidad no residente
sea residente en un país con el que media convenio para evitar la doble imposición la transparencia
fiscal internacional resulte inaplicable. Lo que sí parece claro es que habrá de estarse a lo que
establezca el convenio de que se trate. Sucede, sin embargo, que nuestros convenios no se pronuncian
sobre esta cuestión.
Un argumento favorable a la compatibilidad de la transparencia fiscal internacional con
los convenios bilaterales para evitar la doble imposición lo encontramos en el artículo 107. 9. b) del
TRIS, el cual permite la deducción de los impuestos satisfechos en el extranjero con ocasión de la
distribución del dividendo “... sea conforme a un convenio para evitar la doble imposición o de acuerdo
con la legislación interna del país o territorio de que se trate...”. La mención del convenio indica
que cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España ha suscrito un convenio
para evitar la doble imposición, la transparencia fiscal internacional también es aplicable.
Con apoyo en los comentarios al Modelo de Convenio la consulta de la Dirección General
de Tributos 10/11/95 ha entendido que las normas sobre transparencia fiscal internacional son
compatibles con los convenios.
6.15.2. Los argumentos de Sandlers
Sandlers, un clásico en materia de transparencia fiscal internacional, ha mantenido, aunque
de no manera concluyente, la incompatibilidad de la transparencia fiscal internacional con los
convenios para evitar la doble imposición internacional en base a lo previsto en los artículos 7. 1 y 10.
5 del Modelo de Convenio.
El artículo 7. 1 establece que “... los beneficios de una empresa de un Estado contratante
no son imponibles más que en ese Estado, excepto si la empresa ejerce su actividad en el otro Estado
contratante por medio de un establecimiento permanente situado en el mismo. Si la empresa ejerce su
actividad de esa manera, los beneficios de la empresa son gravables en el otro Estado pero únicamente
en la medida en la que son imputables al establecimiento permanente...”. Completa a este precepto el
artículo 5. 7, a cuyo tenor, “... el hecho de que una sociedad que es un residente de un Estado contratante
controle o sea controlada por una sociedad que es residente del otro Estado contratante o que en
él ejerce su actividad (sea por medio de un establecimiento permanente o no), no es bastante, por sí
solo, para hacer de una de esas sociedades un establecimiento permanente de la otra...”.
El número 3 de los comentarios al artículo 7. 1 observa que la citada norma reafirma “... el
principio generalmente enunciado en los convenios de doble imposición, según el cual una empresa de
24
Véase sobre esta cuestión:
24
— Transparencia Fiscal internacional, E. Rodríguez-Ponga Salamanca, La Ley, 1995.
24
— ”Las normas de transparencia fiscal internacional y los convenios de doble imposición”, I. Cruz Padial, Revista de Infor-
24 — mación Fiscal.
24
— La incompatibilidad del régimen de transparencia fiscal internacional con los convenios para evitar la doble imposición
24
— internacional, Gilbert Tixier.
24
— Controlled Foreign Companies and Tax Treaties, J. S. Schwarz, IBFD, 1997.
24
— El régimen jurídico de la transparencia fiscal internacional, Almudí Cid, 2005.
— 154 —

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un Estado no debe ser gravada en el otro Estado, excepto si ejerce una actividad comercial o industrial
en ese otro Estado por el intermedio de un establecimiento permanente que allí está situado...”.
Pues bien, a la vista de los artículos y comentarios transcritos concluye Sandlers que “... una interpretación
literal del parágrafo del artículo 7 sugiere que un país no puede gravar el beneficio de una empresa
no residente en ese país... ahora bien, ¿no es esto precisamente lo que hace la legislación CFC?... la
legislación CFC grava a los accionistas residentes sobre su prorrata parte de los beneficios de una compañía
no residente; el efecto, de esta manera, es gravar los beneficios de una compañía no residente...”.
Sin embargo el propio Sandlers admite que su conclusión puede ser combatida en base
a que la función del artículo 7. 1 es precisar en que casos el Estado de la fuente puede gravar los
beneficios de actividades relacionadas con su territorio, pero no se refiere ni limita en absoluto las
competencias del Estado en que residen la entidad matriz y los accionistas de la entidad matriz.
El artículo 10. 5 del Modelo de Convenio establece que “... cuando una sociedad que es residente
de un Estado contratante obtiene beneficios o rentas del otro Estado contratante, ese otro Estado
no puede percibir ningún impuesto sobre los dividendos pagados por la sociedad, salvo en la medida
en que esos dividendos son pagados a un residente de ese otro Estado o en la medida en que la participación
generadora de los dividendos se refiere efectivamente a un establecimiento permanente o una
base fija situada en ese otro Estado, ni recaudar ningún impuesto, a título de imposición sobre los beneficios
no distribuidos de la sociedad, aun cuando los dividendos pagados o los beneficios no distribuidos
consisten en todo o en parte en beneficios o rentas procedentes de ese otro Estado...”.
En base a este precepto se ha argumentado la incompatibilidad entre las normas sobre
transparencia fiscal internacional y los convenios bilaterales, en la medida en que veta a un Estado
gravar los beneficios acumulados o distribuidos por una sociedad residente en el otro Estado contratante,
excepto si dichos beneficios proceden de un establecimiento permanente o de una base fija
situada en su territorio. De este argumento se hace eco el comentario número 37 al artículo 10, el
cual observa que “... se podría pretender que, cuando el país de residencia del contribuyente utiliza
disposiciones destinadas a contrarrestar la evasión fiscal (como la legislación de la subsección f en
los Estados Unidos) para gravar beneficios que no han sido distribuidos, esto es contrario al apartado
5. Sin embargo es necesario notar que este último apartado no contempla más que la imposición en
el lugar de la fuente de las rentas y, por lo tanto, no se refiere a la imposición en el lugar de la residencia
del accionista en virtud de disposiciones destinadas a contrarrestar la evasión fiscal. Además,
el apartado 5 concierne a la tributación de la sociedad y no a la del accionista...”.
El comentario trascrito desestima la tesis de la incompatibilidad porque descarta que la
existencia de un convenio determine que los beneficios únicamente puedan ser gravados en cabeza
del accionista y por el país en el que el mismo reside cuando sean distribuidos.
6.15.3. Comentarios al modelo de convenio de la OCDE, relativos a la transparencia fiscal
6.15.3. internacional
6.15.3.1. Comentarios anteriores a la versión de enero de 2003
Los comentarios al modelo de convenio de la OCDE son, en términos generales, favorables
a la compatibilidad entre los convenios bilaterales para evitar la doble imposición y la transparencia
fiscal internacional. La argumentación que sostiene dicha compatibilidad se encuentra, básicamente, en
los comentarios números 23, 24, 25 y 26 al artículo 1, y fue incorporada en 1992. Podemos resumir
dichos comentarios de la siguiente manera:
— Las normas sobre transparencia fiscal internacional determinan hechos imponibles
que afectan a los residentes, de manera que las mismas no entran en conflicto con
los convenios bilaterales (comentario 23).
Este es, probablemente el argumento de mayor peso. No hay conflicto porque ambos
conjunto normativos regulan materias diferentes. Los convenios distribuyen la
— 155 —

competencia para gravar las rentas obtenidas por los no residentes y la transparencia
fiscal internacional afecta exclusivamente a los residentes.
El profesor Adolfo Martín no comparte este criterio porque los convenios afectan al
ámbito espacial del hecho imponible. A su entender estos comentarios tratan de
desvirtuar la regla del artículo 4 del Modelo de Convenio que reconoce como residentes
a las entidades constituidas en el Estado de que se trate.
— Las normas sobre transparencia fiscal internacional no respetarían los principios en
los que se basan los convenios si fueran determinantes de doble imposición (comentario
23).
Este argumento implica una admisión condicionada de la transparencia fiscal internacional
en relación con los convenios para evitar la doble imposición. Su lógica es
aplastante. Tal vez por ello el apartado 9 del artículo 107 del TRIS ha sido especialmente
cuidadoso para evitar los supuestos de doble imposición que pudieran derivarse
de la transparencia fiscal internacional.
— Las normas sobre transparencia fiscal internacional no tienen necesidad de ser confirmadas
en el convenio para ser aplicables (comentario 24).
— Las normas sobre transparencia fiscal internacional no son incompatibles con el espíritu
de los convenios, pero los países deben respetar escrupulosamente las
obligaciones que se deriven de dichos convenios (comentario 25).
Este argumento implica, en primer lugar, una declaración de compatibilidad entre los
convenios bilaterales y las normas sobre transparencia fiscal internacional, y en segundo
lugar, una declaración radical de que deban respetarse las obligaciones que
deriven de los convenios bilaterales.
— Las normas sobre transparencia fiscal internacional serían contrarias a un convenio
bilateral si afectasen a actividades empresariales realizadas efectivamente en el país
o territorio en el que reside la entidad afectada (comentario 26).
En este sentido las normas sobre transparencia fiscal internacional españolas no afectan
a las rentas empresariales, ya que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 107.
2 del TRIS y 91. 2 de la Ley 35/2006, tan sólo las rentas puramente pasivas están
afectadas y ciertas rentas de naturaleza empresarial pero concebidas para minorar artificiosamente
bases imponibles de entidades residentes en territorio español.
— Las normas sobre transparencia fiscal internacional no deben aplicarse en relación a
los países en los que el nivel de imposición es comparable al del país de residencia
del contribuyente (comentario 26).
En este sentido cabe recordar que la transparencia fiscal internacional española sólo se
aplica cuando la entidad no residente disfruta de un régimen tributario privilegiado.
6.15.3.2. Comentarios de la versión de enero de 2003
Los comentarios al modelo de convenio de la OCDE de enero de 2003 han acentuado la
posición favorable a la transparencia fiscal internacional, tanto por lo que dicen como por la eliminación
de comentarios precedentes en cierto modo reticentes a la transparencia fiscal internacional.
Podemos resumir dichos comentarios de la siguiente manera:
— Un significativo número de Estados miembros y no miembros de la OCDE han adoptado
normas sobre transparencia fiscal internacional. Aunque su contenido es variado,
una característica común de estas reglas “... las cuales son en la actualidad
— 156 —

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reconocidas como un instrumento legítimo para proteger la base imponible domestica...”
es que las mismas permiten a un Estado contratante gravar a sus residentes
sobre la renta atribuible a su participación en ciertas entidades extranjeras (comentario
23, párrafo primero).
Lo importante de este comentario es que califica a la transparencia fiscal internacional
como un instrumento legítimo para proteger la correcta formación de la base imponible
de las personas o entidades residentes de un Estado contratante.
— En ocasiones se ha argumentado, con base en ciertos preceptos del convenio tal
como los artículos 7. 1 y 10. 5 que la legislación sobre transparencia fiscal internacional,
está en conflicto con dichos preceptos. Estos argumentos no son consistentes
(comentario 23, párrafo segundo).
El comentario 10. 1 al artículo 7 no encuentra incompatibilidad entre lo previsto en dicho
precepto y la transparencia fiscal internacional porque “... el propósito del párrafo
1 (del art. 7) es establecer límites al derecho de un Estado contratante a gravar los
beneficios de las empresas que residen en el otro Estado contratante. El párrafo no
limita el derecho del Estado contratante a gravar a sus propios residentes bajo la legislación
sobre transparencia fiscal internacional incluso aunque tal tributación impuesta
sobre esos residentes pueda ser calculada por referencia a la parte de los beneficios
de una empresa que es residente en el otro Estado contratante la cual es atribuible a
la participación de estos residentes en esa empresa. La tributación así exigida por un
Estado sobre sus propios residentes no reduce los beneficios de la empresa del otro
Estado y no puede, en consecuencia, considerarse que ha gravado tales beneficios...”.
Este comentario, como más adelante se verá, no ha sido tomado en consideración
por la sentencia del Consejo de Estado francés de 28 de febrero de 2002.
El comentario 37 al artículo 10, establece que “... podría argumentarse que en el caso
en que el país de residencia del contribuyente, aplicando la legislación sobre
transparencia fiscal internacional u otras normas con similar efecto busca gravar los
beneficios que no han sido distribuidos, está actuado contra lo previsto en el apartado
5 (del art. 10). Sin embargo, debería notarse que tal apartado regula exclusivamente
la tributación en la fuente y, en consecuencia, no tiene efecto en relación con
la tributación en residencia bajo tal legislación. Además, el apartado en cuestión se
refiere sólo a la tributación de la compañía y no a la del socio...”.
El comentario 38 al artículo 10, se refiere a la compatibilidad entre la exención de dividendos
de fuente extranjera y la transparencia fiscal internacional, y establece que
“... la aplicación de tal legislación (transparencia fiscal internacional) puede, sin embargo,
complicar la aplicación del artículo 23 (métodos para la eliminación de la doble
imposición). Si la renta fuera atribuida al contribuyente cada parte de la misma
tendría que ser tratada bajo la correspondiente disposición del convenio (renta de
empresa, intereses, cánones). Si el importe es tratado como un presunto dividendo,
entonces, dicho dividendo claramente deriva de la base imponible de la compañía,
constituyendo de esta manera renta del país de la compañía. Incluso en ese caso no
es en modo alguno claro si el importe gravable tiene que se considerado como dividendo
en el sentido del artículo 10 o como a otra renta en el sentido del artículo 21.
Bajo la transparencia fiscal internacional el importe gravable es tratado como un dividendo
con el resultado de que una exención establecida por el convenio, como por
ejemplo, la exención-participación, es también aplicable a ella. Es dudoso si el convenio
obliga a tal exención. Si el país de residencia considera que no es así, podría
enfrentarse con la alegación de que gravando el dividendo anticipadamente esta
obstruyendo la aplicación de la exención-participación...”.
Efectivamente, la exención de los dividendos de fuente extranjera establecida por un
convenio para evitar la doble imposición, podría entrar en conflicto con la transpa-
— 157 —

encia fiscal internacional, ya que la misma impide la aplicación práctica de dicha
exención.
El comentario 39 al artículo 10, aborda la cuestión del tratamiento que corresponde
al dividendo distribuido por la entidad no residente. Parece claro que el país de la
fuente puede sujetar el dividendo a retención porque “... existe un dividendo en el
sentido del convenio...”. Por su parte, el país de la residencia “... aplicará los
métodos normales para eliminar la doble imposición (exención o imputación). Esto
implica que la retención en la fuente debería ser admitida como crédito de impuesto
por el país de la residencia, incluso si el beneficio distribuido ha sido gravado años
antes bajo las normas sobre transparencia fiscal internacional...”. Sobre esta
conclusión general, el comentario apunta que cuando el ejercicio del dividendo y el
de la tributación en transparencia fiscal internacional no es el mismo, podría ser
dudoso que el país de residencia tuviera que admitir la retención en la fuente como
crédito de impuesto, porque podría alegarse que, puesto que el dividendo no se
grava como tal (ya se ha gravado antes en virtud de la transparencia fiscal
internacional), “... no existe base para el crédito...”. Ahora bien, el comentario, a su
vez, rebate tal posición porque “... el propósito del convenio quedaría frustrado si el
crédito de impuesto fuera eludido a causa de la anticipación del impuesto derivada
de la transparencia fiscal internacional. Por tanto, como principio general, el crédito
debería ser otorgado…si bien, los contribuyentes que recurren a negocios artificiales
están tomando riesgos contra los que no puedan ser salvaguardados absolutamente
por las autoridades fiscales...”.
Con todas sus ambigüedades, el comentario debe ser entendido en el sentido de
que lo correcto es conceder, en todo caso, el crédito de impuesto correspondiente a
la retención en la fuente.
— Aunque algunos países han entendido útil clarificar expresamente en sus convenios
que la transparencia fiscal internacional no entra en conflicto con los mismos, tal clarificación
no es necesaria. Es reconocido que la legislación sobre la transparencia
fiscal internacional no es contraria a los convenios (comentario 23, párrafo tercero).
Este comentario es muy importante, en particular para España, porque el único convenio
que contiene cláusulas de protección de la transparencia fiscal internacional,
es el hispano-suizo, a raíz de las modificaciones introducidas el 29 de junio de 2006.
— Los Estados que adoptan normas sobre transparencia fiscal internacional buscan
mantener la equidad y neutralidad de sus sistemas fiscales en un escenario internacional
caracterizado por muy diferentes presiones fiscales, si bien, tales normas solamente
deberían ser utilizadas con tal finalidad (comentario 26, párrafo primero).
— Como regla general, las normas sobre transparencia fiscal internacional no deberían ser
aplicadas en el caso en que la correspondiente renta ha estado sujeta a un gravamen
comparable a aquel en el que reside el contribuyente (comentario 26, párrafo segundo).
La nueva redacción del comentario número 26 ha matizado la precedente, pues
desaparece la mención a las actividades empresariales como restricción a la aplicación
de las normas sobre transparencia fiscal internacional, y la referencia a la carga
impositiva se proyecta respecto de la renta sujeta a transparencia fiscal internacional
y no al país en el que reside la entidad participada. La nueva referencia es más correcta,
pues en países con tributación general normal existen regímenes fiscales privilegiados
determinantes de presiones tributarias ínfimas.
También es útil advertir que los comentarios de la OCDE no limitan la aplicación de
las normas sobre transparencia fiscal internacional para combatir montajes puramente
artificiales.
— 158 —

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6.15.4. La tesis del abuso de convenio
Según esta tesis las normas sobre transparencia fiscal internacional pueden ser aplicadas
si se demuestra que se ha producido un abuso de convenio 25
. A efectos de determinar el abuso
de convenio se distingue entre “entidades patrimoniales extranjeras” y “entidades creadas para la
extracción de bases imponibles españolas”.
En el caso de las primeras existirá abuso de convenio si el destino de la inversión es España,
porque el convenio se ha utilizado de forma abusiva para reducir impuestos españoles. Si el
destino de la inversión es el propio país de residencia de la entidad extranjera el convenio impide la
aplicación de la transparencia fiscal internacional porque las rentas corresponden al país de la residencia
de la entidad. Finalmente si el destino de la inversión es un tercer país, la existencia de abuso
de convenio dependerá de cada caso concreto.
En el caso de las segundas existirá abuso de convenio cuando se extraen bases imponibles
españolas para canalizarlas hacía sociedades residentes en paraísos fiscales o bien cuando se
canalizan hacia países con los que España no tiene convenio. Por el contrario no existirá abuso de
convenio cuando los beneficios extraídos no son canalizados hacía un tercer país.
Esta tesis tiene su punto débil en que no toma en consideración el objetivo de las normas
sobre transparencia fiscal internacional. En efecto, estas normas no tienen por objeto evitar el
abuso de convenio sino proteger el principio de renta mundial. La transparencia fiscal internacional no
es una técnica diseñada para superar estrategias contra un convenio sino maniobras contra el principio
de renta mundial. Cuestión diferente es que esas maniobras pretendan ampararse en la barrera
protectora de un convenio.
Los comentarios de la versión de enero de 2003 han acentuado la debilidad de esta tesis,
puesto que en los mismos se confirma que el objetivo de las normas sobre transparencia fiscal
internacional es “... mantener la equidad y neutralidad de las leyes fiscales en su entorno internacional
caracterizado por cargas fiscales muy diferentes...”.
6.15.5. La tesis del levantamiento del velo de la personalidad jurídica
Esta tesis no versa sobre la compatibilidad de las normas sobre transparencia fiscal internacional
con los convenios sino de la aplicación de las mismas cuando median convenios para
evitar la doble imposición internacional.
6.15.5.1. Comentarios anteriores a la versión de enero de 2003
Si bien es cierto que la doctrina de la OCDE abunda en la tesis de la compatibilidad entre
las normas sobre transparencia fiscal internacional y los convenios bilaterales para evitar la doble
imposición, también lo es que la OCDE recomienda que se conceda al contribuyente “... la protección
debida a la existencia de una red de convenios...” (comentario 25). Tales palabras podrían ser interpretadas
en el sentido de que la OCDE propone que se aplique la red de convenios que hubiera sido
de aplicación si las rentas imputadas a las personas o entidades residentes hubieran sido obtenidas
directamente por las mismas. Bajo esta consideración que, en el fondo, se sustenta en la teoría del
levantamiento del velo de la personalidad, podemos especificar los siguientes criterios de aplicación
de los convenios en el marco de la transparencia fiscal internacional:
25
— El convenio bilateral a tomar en consideración es aquel que vincula a España con el
país de donde procede la renta obtenida por la entidad no residente en territorio español
controlada por personas o entidades residentes en territorio español, y no
aquel que vincula a España con el país en que reside la referida entidad.
— Cuando, de acuerdo con el convenio de que se trate, una determinada renta solamente
pueda ser gravada por el país de la fuente, las normas sobre transparencia
fiscal internacional no serán aplicables.
”Comentarios sobre la nueva transparencia fiscal internacional”, Estanislao Rodríguez-Ponga, Impuestos, núms. 15 y 16.
— 159 —

— Cuando, de acuerdo con el convenio de que se trate, una determinada renta puede
ser gravada por el país de la fuente limitadamente y también por el país de residencia
o solamente por este último, la norma sobre transparencia fiscal internacional
puede, en principio, aplicarse.
— Cuando, de acuerdo con el convenio de que se trate, una determinada renta puede
ser gravada por el país de la residencia, pero el método para evitar la doble imposición
es el de exención, las normas sobre transparencia fiscal internacional deben ser
aplicadas respetando los términos en los que se halle establecida la exención.
— Cuando, de acuerdo con el convenio de que se trate, una determinada renta puede
ser gravada por el país de la residencia, y el método para evitar la doble imposición
es el de imputación, las normas sobre transparencia fiscal internacional deben ser
aplicadas respetando los efectos derivados del referido método de imputación.
6.15.5.2. Comentarios de la versión de enero de 2003
Los comentarios de la versión de 2003 no hacen mención a la protección derivada de la
red de convenios que, en cierto modo, está en el fundamento de la teoría del levantamiento del velo
de la personalidad. Por ello, esta teoría ha perdido parte de su fuerza, por más que continúe respondiendo
a la lógica de los propios convenios, esto es, evitar la doble imposición internacional. Nótese
que, por otra parte, enlaza perfectamente con el comentario 38 al artículo 10, aprobado en 2003, a
cuyo tenor “... si la renta fuera atribuida al contribuyente cada parte de la misma tendría que ser tratada
bajo la correspondiente disposición del convenio (renta de empresa, intereses, cánones...)...”.
6.15.6. Teoría de síntesis de las tesis del abuso y levantamiento del velo
La teoría del abuso del convenio y la del levantamiento del velo de la personalidad, cuyos
fundamentos a raíz de los comentarios de 2003 son bastante débiles, pueden dar origen a una
teoría de síntesis que reposaría en los siguientes argumentos:
— El convenio entre el país de la residencia de los inversores y el país en que reside la
entidad afectada por la transparencia fiscal internacional, consagra el principio de
reconocimiento de las entidades jurídicas y, por tanto, el diferimiento en la tributación
de las rentas obtenidas por las mismas hasta el momento de su distribución. No
obstante siempre que se cumplan los requisitos establecidos por la doctrina de OC-
DE concerniente a la transparencia fiscal internacional, la misma será aplicable.
— La concurrencia de los supuestos de hecho determinantes de la transparencia fiscal
internacional, siempre que se cumplan los requisitos de la doctrina de la OCDE, implica
un abuso de convenio en el sentido que el mismo se pretende utilizar para violentar
una norma básica de Derecho interno, a saber, el principio de renta mundial.
— La aplicación de la transparencia fiscal internacional supone la inaplicación del principio
de reconocimiento de las entidades jurídicas, de manera tal que las rentas acumuladas
por la entidad afectada podrán ser gravadas directamente en cabeza de los socios.
— El gravamen de las referidas rentas deberá respetar los convenios que pudieran existir entre
el país que aplica la transparencia fiscal internacional y el país de origen de las mismas.
— Finalmente, el país en que reside la entidad afectada por la transparencia fiscal internacional
deberá aplicar el convenio que haya suscrito con el país de residencia de
los socios, ya que no hay ninguna maniobra contra su legislación interna.
6.15.7. Tesis de la modificación del convenio
Esta tesis 26
pivota sobre la idea de que las normas sobre transparencia fiscal internacional
vendrían a alterar la distribución de competencias para gravar las rentas previstas en el convenio
26
Las medidas antielusión/antiabuso internas y los convenios para la eliminación de la doble imposición, A. J. Martín Jiménez.
— 160 —

Instituto de Estudios Fiscales
para evitar la doble imposición internacional. El contenido de la misma, desarrollado por el profesor
Martín Jiménez, puede ser resumido de la siguiente manera:
— Las disposiciones del convenio, al igual que las normas sobre transparencia fiscal internacional,
afectan al hecho imponible. En este sentido no comparte el comentario
OCDE número 23 al artículo 1. En cierta forma, para Martínez Jiménez, los comentarios
al artículo 1 relativos a la transparencia fiscal internacional tratarían de desvirtuar
el reconocimiento de las sociedades constituidas con arreglo a las disposiciones
de un Estado como residentes en el mismo, de acuerdo con lo previsto en el artículo
4 del Convenio Modelo.
— Los comentarios al Modelo de Convenio favorables a la compatibilidad de la
transparencia fiscal internacional se incorporaron en 1992. Hasta entonces los
comentarios no habían abordado esta cuestión, y, en algunos de ellos, se contenían
alusiones o criterios contrarios a la transparencia fiscal internacional, tal como el
concerniente al artículo 10.3 en el que se advierte que el accionista sólo puede ser
gravado por los beneficios distribuidos.
— Los convenios posteriores a 1992 se suscriben en una situación diferente, de manera
tal que (según la OCDE), hay una fuerte presunción en el sentido de que si los
convenios no excluyen expresamente la aplicación de las normas en materia de
transparencia fiscal internacional, éstas serán aplicables.
— La postura de la OCDE abre la puerta a las modificaciones unilaterales de los convenios
a través de una regulación expansiva de la transparencia fiscal internacional,
lo que podría frustrar el objeto y fin del convenio haciendo que el Estado de residencia
de la persona que controla a la sociedad supuestamente de base recupere la potestad
tributaria sobre supuestos en los que el convenio no le atribuye inicialmente
jurisdicción.
— Las normas sobre transparencia fiscal internacional pueden ser vistas como un intento
por parte del Estado de residencia de quien controla a la sociedad de base de
imponer sus niveles impositivos al Estado de residencia de ésta última sociedad.
6.15.8. La transparencia fiscal internacional y el método de exención de dividendo y plusvalías de
6.15.8. valores extranjeros. Anexo III.3
Puesto que, según la doctrina de la OCDE, al menos en los comentarios previos a 2003,
las normas sobre transparencia fiscal internacional deben respetar escrupulosamente las obligaciones
que se derivan de los convenios, debemos plantearnos si es posible aplicar la transparencia fiscal
internacional en relación con rentas que, en caso de ser distribuidas, estarían exentas, sea por aplicación
de un tratado para evitar la doble imposición, o incluso de la legislación interna.
La respuesta es negativa, ya que de ello se derivaría, caso de existir una posterior distribución
de la renta, la inefectividad de la exención prevista para la misma, sea en la legislación interna o en el
convenio. Por tanto, en la hipótesis contemplada, no es posible aplicar la transparencia fiscal internacional.
En el caso de la legislación interna, el método de exención del artículo 21 del TRIS resuelve
el posible conflicto al exigir que la entidad participada obtenga rentas afectas a actividades
empresariales en el extranjero, entendiéndose que cumple el requisito de obtención de renta empresarial
cuando “... al menos el 85 por 100 de los ingresos del ejercicio corresponden a rentas…que no
estén comprendidas entre aquellas clases de renta a que se refiere el apartado 2 del artículo 107...”.
En el caso de la legislación convenida, se opina que cuando el convenio establece el
método de exención de manera autónoma, esto es, sin remitirse a la normativa interna, no cabría
aplicar la transparencia fiscal internacional. En la legislación alemana existe una norma contraria a
este criterio, como se verá más adelante.
— 161 —

Cuestión relacionada, aunque diferente, es si el método de exención del artículo 21 del
TRIS y la transparencia fiscal internacional pueden aplicarse simultáneamente. El siguiente ejemplo
clarificará la cuestión.
P y G (no residente)
Coste ventas 170 Intereses 114
Resultado 130
100
Ventas 186
100
Se aplica el 21 porque se cumple el requisito de actividad empresa-
ventas 86
rial ya que > 85%
.
Ingreso 100
Hay renta pasiva por importe de 14, afecta a transparencia fiscal internacional.
Esta renta excede del 15% rentas 30 y 4% ingresos 100.
Se imputará 14 por transparencia fiscal internacional.
Cuando se distribuya 14 no tributaria por artículo 107. 8 y 16 estará
exento por 21.
Con todas las reservas que hacen al caso, parece que es posible una interpretación que
sostenga la aplicación simultánea de la exención de dividendos y la transparencia fiscal internacional
en la forma expuesta.
6.15.9. La práctica de los países de nuestro entorno
La cuestión de las relaciones entre los convenios y la transparencia fiscal internacional depende,
en primer lugar, del valor de los convenios en relación con las leyes puramente internas. Si el
valor es el mismo, la cuestión se resuelve por los principios de derogación de la ley anterior por la posterior
y de prevalencia de la ley especial sobre la general. Si el convenio tiene un valor superior a la legislación
interna, como es el caso de España, la cuestión debe resolverse a través de las reglas generales
de aplicación del Derecho considerando la naturaleza específica de las normas convenidas, y tomando
en consideración la doctrina de la OCDE, en cuanto sea aceptada y reconocida por los tribunales.
Seguidamente resumimos la práctica de los diferentes países tomando en consideración
el trabajo de Sandlers y el informe final del congreso de la Asociación Fiscal Internacional celebrado
en San Francisco (2001).
a) Estados Unidos.
El artículo 6. o de la Constitución establece que “esta Constitución y las leyes de los
Estados Unidos que de ella dimanen, y todos los tratados que se celebren o que vayan
a celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos, constituirán la ley suprema
de la nación y los jueces de todos los Estados tendrán obligación de acatarla, a
pesar de cualquier disposición contraria que pudiera estar contenida en la Constitución
o en las leyes de cualquier Estado”.
De esta norma se deduce con claridad la prioridad de los tratados sobre las leyes de
los Estados, pero no la relación entre aquellos y las leyes federales. El artículo 7.852
del Internal Revenue Code de 1954 establecía que “... ninguna disposición del Código
será aplicable en el caso en que dicha aplicación fuera contraria a un tratado internacional
en vigor a la fecha de su entrada en vigor...”. Cuando la Revenue Act de 1962
aprobó la Subpart F estableció que el precepto parcialmente transcrito no era aplicable
en relación con la misma. Finalmente la Technical and Miscellaneous Revenue Act de
1988 estableció que “... a los efectos de determinar la relación entre una disposición o
un tratado y cualquier ley de los Estados Unidos que afecte a la renta, ni el tratado ni
la ley tendrán un estatuto preferente por razón de ser un tratado o una ley...”.
La norma precedente consagra la igualdad entre el convenio y la ley federal puramente
interna. Por otra parte, en casi todos los convenios suscritos por los Estados
Unidos se contiene una cláusula de salvaguarda, en cuya virtud dicho país puede
gravar a sus ciudadanos y entidades residentes como si el tratado internacional no
hubiera entrado en vigor. Por esta razón el Tesoro, cuando entró en vigor la transpa-
— 162 —

Instituto de Estudios Fiscales
rencia fiscal internacional, adoptó el criterio de que sus normas no violaban ni eran
incompatibles con los convenios existentes. Véase, en este sentido, el artículo 1. 3
del convenio con España, a cuyo tenor “... un Estado contratante puede someter a
imposición a sus residentes, y por razón de ciudadanía a sus ciudadanos, como si el
convenio no hubiese entrado en vigor...”. Esta cláusula se viene reiterando en todos
los convenios suscritos por EEUU. Así, la encontramos en el convenio con el Reino
Unido, hecho en Londres el 24 de julio de 2001.
Formando parte del Derecho interno las normas sobre transparencia fiscal internacional,
tal cláusula del convenio disipa toda duda respecto de la aplicación de las mismas.
Los Estados Unidos han formulado, en este sentido, una reserva al artículo 1. o del
Modelo de Convenio de la OCDE a cuyo tenor se reservan “... el derecho a gravar,
con algunas excepciones, a sus ciudadanos y residentes incluyendo algunos ex ciudadanos
y a residentes de larga duración sin tener en consideración las disposiciones
del Convenio...”.
b) Reino Unido.
En el Reino Unido las leyes internas y los convenios tienen el mismo valor, en virtud del
principio de que ningún Parlamento puede vincular, comprometer o restringir la capacidad
de iniciativa legislativa de cualquier gobierno futuro. Sin embargo el Inland Revenue
no se basa en este principio para hacer prevalecer la transparencia fiscal internacional,
sino que la entiende compatible con los convenios en base a la doctrina de la OCDE.
En el año 1997 los Tribunales británicos sentenciaron en el caso Bricom Holdings
Limited “v” IRC que la transparencia fiscal internacional británica no interfería con el
convenio suscrito con Holanda, porque dicho convenio no establecía exención para
las rentas imputables en régimen de CFC 27
.
c) Alemania.
El artículo 59 de la Constitución establece que “... los tratados internacionales deben
ser incorporados al ordenamiento jurídico mediante una ley federal...”, de donde se
ha inferido el igual valor jurídico de las leyes federales y los convenios.
La cuestión de la compatibilidad entre la transparencia fiscal internacional y los convenios
tiene en Alemania un matiz singular debido a que la mayor parte de sus convenios
establecen el método de exención y el artículo 10. 5 de la Ley de Inversiones Exteriores
de 1972, que fue la que estableció la transparencia fiscal internacional, establece que “...
será aplicable a las imputaciones de rentas aquellas normas de los convenios bilaterales
para evitar la doble imposición que serían aplicables si las imputaciones fueran distribuidas
al contribuyente...”, de manera tal que en principio, opina Sandlers que aquellos
convenios que contienen el método de exención impiden la aplicación de las normas
sobre transparencia fiscal internacional. No obstante en los convenios suscritos con posterioridad
a 1976 el problema ha tendido a disminuir en la medida en que es condición
de aplicación del método de exención la realización de actividades productivas.
En 1994 la Ley antiabuso y de clarificación tributaria estableció que cuando las rentas pasivas
sujetas a imputación excedieran del 10 por 100 de las rentas totales o de 120.000
marcos la imputación se producirá sin importar la existencia de un convenio bilateral.
d) Francia.
El artículo 55 de la Constitución establece que “... los tratados, una vez correctamente
ratificados o aprobados, tendrán un valor superior a las leyes, incluso posteriores
al tratado...”.
27 Cahiers de droit fiscal international, San Francisco 2.001, págs. 896 y ss.
— 163 —

Una instrucción del Servicio Legislativo francés de 6 de marzo de 1992 entendió que la
transparencia fiscal internacional y los convenios eran compatibles, básicamente porque
el artículo 209. B) del Código de Impuestos no interfiere con la finalidad de los convenios
que es eliminar la doble imposición, al tiempo que tampoco crea supuesto de
doble imposición y, adicionalmente, lucha contra el fraude y la evasión fiscal que es
también un objetivo de los convenios. Sin embargo, el decimotercer informe del Consejo
de Impuestos al Presidente de la República se mostró mucho más cauto y aconsejó
incluir en los convenios bilaterales una cláusula de salvaguarda del artículo 209. B).
Los Tribunales administrativos de Estrasburgo y de París sentenciaron en el sentido
de declarar inaplicable el artículo 209. B) en relación con el convenio con Suiza, siendo
el argumento principal el principio de reconocimiento de la personalidad jurídica del artículo
7. 1 del referido convenio que reproduce el texto del Modelo de Convenio 28
. La
Administración tributaria francesa recurrió y el contencioso fue resuelto por sentencia
de 28 de junio de 2002 del Consejo de Estado francés, la cual estimó que el artículo
209. b) no podía aplicarse porque “... existe identidad de naturaleza entre los beneficios
empresariales obtenidos por la sociedad Paramer (residente en Suiza), que resultan
gravados en Suiza de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7. 1 de la Convención
fiscal franco-suiza, y los beneficios... que son gravados en Francia en virtud del artículo
209. b) del Código General de Impuestos...”. Es de notar que la sentencia no alude a
los comentarios al Modelo de convenio, los cuales a partir de enero de 2003, apoyan
fuertemente a la transparencia fiscal internacional.
Para evitar conflictos con los convenios para evitar la doble imposición, el artículo
209. B. I) ha calificado la renta sujeta a transparencia fiscal internacional como constitutiva
de “... una renta del capital mobiliario gravable en la persona moral establecida
en Francia en la proporción de las acciones, participaciones o derechos
financieros que la misma posee directa o indirectamente...”.
De esta manera, según los comentarios contenidos en la memoria del Proyecto de Ley
de Finanzas para 2005, al calificarse la renta imputable como del capital mobiliario y no
como beneficio, se habría ocluido la vía interpretativa seguida por el Consejo de Estado.
No obstante, es de advertir que Francia ha venido estableciendo cláusulas de salvaguardia
en los convenios para evitar la doble imposición a los efectos de permitir la
aplicación de la transparencia fiscal internacional.
e) Finlandia.
En marzo de 2002 el Tribunal Supremo Administrativo de Finlandia sentenció que
era aplicable la transparencia fiscal internacional en relación con un centro de coordinación
belga. A diferencia de la sentencia del Consejo de Estado francés, el Tribunal
finlandés se apoyó en los comentarios al Convenio Modelo de la OCDE 29 .
f) Nueva Zelanda.
Aplica la transparencia fiscal internacional a todos los países que no estén en la “lista
blanca”, aun cuando medie convenio.
Con motivo del convenio hispano-neocelandés, España ingresa en la lista blanca.
g) Noruega.
Si media convenio sólo aplica la transparencia fiscal internacional tratándose de rentas
de carácter pasivo.
28 — French CFC rules, Tax Planing 2001, N. Not.
28 — Court of Appeals Confirms Incompatibility of CFC Rules with Tax Treaties, Douvier y Bouzoraa, IBFD, mayo 2001.
29
CFC Regulations and Double Taxation Treaties, Michael Lang, IBFD, febrero 2003.
— 164 —

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Finalmente reproducimos la conclusión siguiente:
“En términos generales, las autoridades fiscales de los países que tienen reglas relativas a las
EEC excluyen en principio la posibilidad de conflicto, basándose en el hecho de que los convenios no
constituyen un obstáculo para la aplicación de las reglas contra la elusión de la legislación nacional. Esta
posición se basa en los comentarios antes recordados de la OCDE favorables a la aplicación de los reglamentos
nacionales en la lucha contra la elusión internacional y el fraude fiscal, y en el hecho de que,
en la práctica, la aplicación de las propias disposiciones del país de las EEC no supondría una doble imposición
legal contraria a los convenios.” (Asociación Fiscal Internacional, San Francisco, 2001.)
6.15.10. La conveniencia de preservar la aplicación de la transparencia fiscal internacional en los
6.15.10. convenios
El estudio de la compatibilidad entre los convenios para evitar la doble imposición y la
transparencia fiscal internacional suscita un conjunto de cuestiones de política tributaria que podemos
resumir en las tres siguientes: ¿Es conveniente hacer alguna declaración en los convenios en relación
con la transparencia fiscal internacional?, ¿qué tipo de declaración si la respuesta es positiva?, ¿nos es
indiferente el tipo de transparencia fiscal internacional que tenga establecida la otra parte contratante?
La respuesta no es fácil, máxime a raíz del fuerte apoyo recibido por la transparencia fiscal internacional
en los comentarios al Modelo de Convenio de enero de 2003. No obstante, se ofrecen algunos criterios.
En relación con la primera cuestión se opina que la respuesta es positiva. Ya conocemos
la política que en este sentido ha emprendido Francia que, en nuestro caso, se ha materializado en el
protocolo del convenio hispano-francés de 1995. El problema de este tipo de declaraciones es que
pueden levantar la interpretación en sentido contrario respecto de todos los convenios en los que la
misma no se halle incluida.
En relación con la segunda cuestión, y considerando el problema de la interpretación en
sentido contrario, la declaración a insertar en el protocolo debería estar redactada de manera tal que
no diera pie a la mencionada interpretación. En este sentido podría ser útil una declaración como la
siguiente: “... las partes contratantes han examinado la legislación que sobre transparencia fiscal internacional
(España) y CFC Legislation (país contratante) tienen establecida ambos países, y declaran
que entienden que se ajusta a la doctrina establecida en los comentarios al Modelo de Convenio
que ambas partes contratantes comparten, de manera tal que las referidas normas serán aplicables
en sus propios términos...”.
El primer convenio que contiene una mención relativa la transparencia fiscal internacional
es el hispano-suizo, mediante el Protocolo de modificación de 29 de junio de 2006 (BOE
27/03/07), que ha incorporado al Protocolo del convenio la siguiente declaración “... el presente Convenio
no impedirá a los Estados contratantes la aplicación de sus normas internas relativas a la
transparencia fiscal internacional Controlled Foreing Companies...”.
En relación con la tercera cuestión se opina que unas normas sobre transparencia fiscal internacional
del otro Estado contratante que no respetasen los criterios de la OCDE no deberían ser admitidas,
y en el convenio debería regularse esta cuestión. Por ejemplo, estableciendo que las rentas derivadas
de actividades empresariales bajo ningún concepto estarán sujetas a la normativa sobre transparencia
fiscal internacional de ninguna de las dos partes contratantes, a excepción de aquellos casos en los que
dichas rentas proceden de operaciones con partes vinculadas y sean generadoras de gastos.
6.16. La transparencia fiscal internacional y el Derecho Comunitario
6.16.1. Reflexiones previas a la Sentencia Cadbury Schweppes (C-196/04)
Los casos ICI, XAB, YAB, y Marks & Spencer, entre otras, pusieron de relieve que la restricción
a la libertad de establecimiento también se produce cuando una norma de un Estado miembro
(home country) pone obstáculos a sus residentes para establecerse en otro Estado miembro (host
country), ambos de la Unión Europea.
— 165 —

¿Implicaba una restricción de este tipo la transparencia fiscal internacional? 30
De manera objetiva la respuesta debía ser positiva, porque la transparencia fiscal internacional
de ordinario supondrá una carga tributaria adicional, aun cuando no se produzca doble imposición.
Cuestión diferente es que dicha restricción esté justificada, sea en la coherencia fiscal o en
el control fiscal.
Si la coherencia fiscal se ciñe a la doctrina del vínculo directo, tal y como viene prevaleciendo
en las últimas sentencias del Tribunal de Justicia (Veerkoijen, entre otras), no amparará a las
normas sobre transparencia fiscal internacional. Una visión más amplia de la coherencia fiscal, tal y
como potencialmente se apuntó en Safir, y postuló el Abogado general en Mark Spencer, sí podría amparar
a las normas sobre transparencia fiscal internacional, en la medida en que su objetivo es proteger
el principio de renta mundial, que debe entenderse básico del sistema tributario. El propio contenido de
la sentencia Mark Spencer, en el que la doctrina de la coherencia se deja de lado en beneficio de una
consideración conjunta de las causas de justificación, refuerza la idea de que, tal vez, las normas sobre
transparencia fiscal internacional pudieran ser compatibles con el Derecho Comunitario.
El argumento de protección del principio de renta mundial ha sido examinado por Michael
Lang 31
. A su entender el principio de renta mundial podría justificar la transparencia fiscal internacional
si la misma afectase a toda la renta obtenida por la entidad no residente y además, con
independencia de la carga tributaria soportada por dicha entidad.
También la justificación del control fiscal podría ser aplicada por el Tribunal de Justicia,
considerando, además, que la transparencia fiscal internacional se trata de una medida antielusión
cuyo establecimiento estimula la OCDE.
La preocupación por la posible incidencia del Derecho Comunitario respecto de la transparencia
fiscal internacional puede apreciarse con toda nitidez en la reforma establecida por Francia
en la Ley de Finanzas para 2005. En los comentarios contenidos en la memoria que acompañó al
Proyecto de Ley, se afirmaba que aunque el Tribunal de Justicia todavía no se había pronunciado
respecto de la conformidad del artículo 209. B) del Código de Impuestos con el Derecho Comunitario
no existía duda alguna que, de acuerdo con la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia y del
Consejo de Estado, tal conformidad no existía, y que incluso una cláusula protectora de la aplicación
del citado precepto en cualquier convenio bilateral para evitar la doble imposición un Estado miembro
de la Unión Europea, será ineficaz debido a la preferencia del Derecho Comunitario. En este sentido,
la memoria citada, recuerda que el Tribunal de Justicia ha sentenciado que la lucha contra la evasión
y el fraude fiscal ha de realizarse en consideración al caso concreto, pero no a través de un dispositivo
antiabuso de carácter general que obstaculice el ejercicio de una libertad comunitaria. Y así, en el
caso Lasteyrie du Saillant el Tribunal de Justicia, en sentencia de 11 de marzo de 2004, ha establecido
que el principio de libertad de establecimiento “... se opone a que un Estado miembro establezca,
con fines de prevención de un riesgo de evasión fiscal, un mecanismo de imposición de plusvalías
todavía no realizadas...”. A mayor abundamiento, la Comisión Europea dirigió una notificación al gobierno
francés en el sentido de que el artículo 209. B) aplicado en relación con las sociedades cautivas
de reaseguros establecidas en Luxemburgo podría ser contrario a las reglas comunitarias.
Bajo las premisas precedentes, la nueva redacción del artículo 209. B) del Código de
Impuestos, establece que las normas sobre transparencia fiscal internacional no se aplican cuando la
empresa o entidad extranjera está establecida o constituida en un Estado de la Unión Europea, a
condición de que “... la explotación de la empresa o la tenencia de las acciones, participaciones, derechos
financieros o derechos de voto sobre la entidad jurídica por parte de la persona moral sujeto
pasivo del Impuesto sobre Sociedades no pueda ser contemplada como constitutiva de un montaje
artificial cuyo fin sería burlar la legislación fiscal francesa...”.
La memoria citada concluye que la nueva disposición es conforma a la jurisprudencia europea
y zanjará todo contencioso.
30 Tax Revolution in Europe. The impact of non-discrimination, European Taxation, 2000.
31
CFC Legislation and Community Law, European Taxation, september 2002.
— 166 —

Instituto de Estudios Fiscales
Puede apreciarse que, bajo la apariencia de un repliegue frente al Derecho Comunitario
de la transparencia fiscal internacional, lo que realmente ha hecho Francia es afirmar tal régimen.
En otro orden de cosas, la consulta de la Dirección General de Tributos 10/11/1995 ha entendido
que el Convenio de arbitraje no será aplicable en relación con la transparencia fiscal internacional.
6.12.2. La sentencia Cadbury Schweppes
La sentencia Cadbury Schweppes C-196/04, largamente esperada, ha establecido que
“los artículos 43 CE y 48 CE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la inclusión en la
base imponible de una sociedad residente establecida en un Estado miembro de los beneficios obtenidos
por una sociedad extranjera controlada en otro Estado miembro cuando dichos beneficios estén
sujetos en este último Estado a un nivel de tributación inferior al aplicable en el primer Estado, a menos
que tal inclusión concierna únicamente a los montajes puramente artificiales destinados a eludir
el impuesto nacional normalmente adeudado. Por consiguiente, la aplicación de esa medida tributaria
debe descartarse cuando resulte, en función de elementos objetivos y verificables por terceros que, a
pesar de que existan motivos de índole fiscal, la citada sociedad controlada está implantada realmente
en el Estado miembro de acogida y ejerce en él actividades económica efectivas”.
Para llegar a esta conclusión, se parte del supuesto de hecho de una entidad residente
en el Reino Unido con una sociedad filial en Irlanda cuyos beneficios tributan al tipo de gravamen del
10 por 100. De acuerdo con la legislación británica sobre transparencia fiscal internacional, tal tributación
determina que la entidad matriz deba tributar por los beneficios obtenidos y no distribuidos por la
sociedad filial residente en el extranjero, siendo así que no procede tal tributación respecto de las
entidades filiales residentes en el Reino Unido o en otro Estado miembro de la Unión Europea que
tributen por encima del 75 por 100 de la carga tributaria que hubiera correspondido en el Reino Unido.
La transparencia fiscal internacional no se aplica cuando media alguna de las excepciones legalmente
previstas. Entre ellas, está la fundamentada en “los motivos”, en cuya virtud queda exceptuada la
transparencia fiscal internacional si el obligado tributario demuestra que la implantación de la filial no
tiene por objetivo principal aprovechar la fiscalidad ventajosa ni obtener una reducción de impuesto
en el Reino Unido mediante el desvío de beneficios. La sentencia analiza las siguientes cuestiones:
— Si el hecho de que una sociedad establecida en un Estado miembro constituya y capitalice
sociedades en otro Estado miembro con el único objetivo de acogerse al régimen
fiscal más favorable, constituye un uso abusivo de la libertad de establecimiento.
— Si la legislación sobre transparencia fiscal británica constituye una restricción a la libertad
de establecimiento.
— Si, una vez constatada la restricción, el objetivo de lograr de evitar el fraude o la
evasión fiscal puede constituir una razón imperiosa de interés general que justifique
las normas sobre transparencia fiscal internacional.
En cuanto a la primera cuestión, la sentencia sienta dos conclusiones.
La primera, de carácter general, que reafirma que el Derecho Comunitario no puede ser
utilizado para evitar abusivamente la aplicación de la legislación nacional. En este sentido el Tribunal
afirma que “en efecto, los nacionales de un Estado miembro no pueden, aprovechando las posibilidades
creadas por el Tratado, intentar evitar abusivamente la aplicación de su legislación nacional. Tampoco
pueden invocar las normas comunitarias de forma abusiva o fraudulenta (sentencias de 7 de febrero de
1979, Knoors, 115/78, Rec.p. 399, apdo. 25; de 3 de octubre de 1990, Bouchoucha, C-61/89, Rec.p I-
3551, apdo. 14, y de 9 de marzo de 1999, Centros, C-212/97, Rec.P I-1459, apdo. 24)”.
La segunda, específicamente dirigida a los hechos contemplados por la transparencia
fiscal internacional, afirma que “... el hecho de que un nacional comunitario, persona física o jurídica,
haya sacado provecho de las ventajas fiscales ofrecidas por las normas en vigor en un Estado miembro
distinto de aquel en el que reside, no autoriza, por sí solo a privarle de la posibilidad de invocar
— 167 —

disposiciones del Tratado...”, de manera tal que la constitución de una filial en el extranjero “... con la
finalidad reconocida de beneficiarse del régimen fiscal favorable que proporciona tal establecimiento
no constituye, en sí misma, un abuso...”.
Por lo que se refiere a la segunda cuestión, la sentencia constata que la legislación sobre
transparencia fiscal británica establece una diferencia de trato de las sociedades residentes en
función del nivel de tributación de la sociedad participada. Así, afirma la sentencia que “... cuando la
sociedad controlada se haya constituido y tribute en el Reino Unido o en un Estado en el que no esté
sujeta a un nivel de tributación inferior en el sentido de la citada legislación (transparencia fiscal internacional),
esta última no es aplicable... esta diferencia de trato crea una desventaja fiscal para la sociedad
residente... disuadiéndola de crear, adquirir o mantener una filial en un Estado miembro...”. Del
razonamiento precedente la sentencia está en la conclusión de que las normas sobre transparencia
fiscal británica constituyen una restricción a la liberta de movimiento en el sentido de los artículos 43 y
48 del Tratado Constitutivo.
Por lo que se refiere a la tercera cuestión, la sentencia recuerda la doctrina del Tribunal
de Justicia relativa al abuso del Derecho Comunitario, afirmando en tal sentido que “... una medida
nacional que restrinja la libertad de establecimiento puede estar justificada cuando tenga por objeto
específico los montajes puramente artificiales cuyo objetivo sea eludir la aplicación de la legislación
del Estado miembro del que se trate (Ici, Mark & Spencer, Lasteyrei du Saillant)...”.
Para apreciar la existencia de montajes puramente artificiales, ha de contemplarse si la
libertad de establecimiento se ha ejercitado con la finalidad de conseguir el objetivo que persigue la
misma esto es, que un nacional comunitario participe, de forma estable y continua, en la vida económica
de un Estado miembro distinto de su Estado miembro de origen, lo que implica el ejercicio de
una actividad económica y supone una implantación real de la sociedad a través de la cual se ejercita
la libertad de establecimiento.
De acuerdo con el planteamiento precedente, la sentencia no rechaza frontalmente las
normas sobre transparencia fiscal internacional, afirmando que “al prever la integración de los beneficios
de una SEC sujeta a un régimen fiscal muy favorable en la base imponible de la sociedad residente,
la legislación sobre las SEC permite contrarrestar prácticas que no tendrían otro objetivo que
eludir el impuesto normalmente adeudado sobre los beneficios generados por actividades realizadas
en el territorio nacional. Como han señalado los Gobiernos francés, finlandés y sueco, tal legislación
puede alcanzar, por tanto, el objetivo para el que fue adoptada”.
A partir de esta afirmación, la sentencia examina las normas sobre transparencia fiscal
británicas, fijándose especialmente en las excepciones, y muy particularmente en el criterio de los
motivos, para concluir que “... el hecho de que no pueda aplicarse ninguna de las excepciones previstas
por la legislación sobre las SEC y de que la voluntad de obtener una desgravación de impuestos
haya inspirado la constitución de las SEC así como la realización de operaciones entre esta última y
la sociedad residente no puede bastar para llegar a la conclusión de que existe un montaje puramente
artificial...”. De esta forma el Tribunal de Justicia entiende que las normas sobre transparencia fiscal
internacional británica relativa a las excepcione no garantizan la aplicación de aquella exclusivamente
para frustrar los montajes puramente artificiales.
Sin embargo, el Tribunal de Justicia no rechaza el efecto propio de la transparencia fiscal
internacional, con tal que, la constatación de elementos objetivos y verificables por terceros relativos
a la implantación real de la SEC, permitieran deducir “... que la SEC constituye una implantación ficticia
que no ejerce ninguna actividad económica efectiva en el territorio miembro de acogida...”, de
manera tal que en este supuesto podría considerarse que “... dicha SEC tiene el carácter de un montaje
puramente artificial... en el caso de una filial fantasma o pantalla...”.
En esta misma línea el Tribunal de Justicia parece supeditar la compatibilidad de la transparencia
fiscal internacional a que se ofrezca “... a la sociedad residente...la posibilidad de aportar elementos
relativos a la realidad de la implantación de la SEC y al carácter efectivo de las actividades de ésta...”. Y en
base a esta afirmación, la sentencia no condena absolutamente a la transparencia fiscal británica como
contraria al Derecho Comunitario, sino que, en cierto modo huyendo de un pronunciamiento radical confía
— 168 —

Instituto de Estudios Fiscales
a la competencia del tribunal británico “... verificar si, como sostiene el Gobierno del Reino Unido el criterio
de los motivos, tal y como lo define la legislación sobre la SEC se presta a una interpretación que permita
limitar la aplicación del régimen tributario previsto por dicha legislación a los montajes puramente artificiales
o si, por el contrario, los criterios en los que se basa aquel implican que, cuando no sea aplicable ninguna
de las excepciones previstas por esta misma legislación y la voluntad de obtener una reducción del
impuesto en el Reino Unido sea la razón principal que condujo a la constitución de la SEC, la sociedad
matriz residente entre dentro del ámbito de aplicación de la referida legislación, a pesar de que no existan
elementos objetivos que revelen la existencia de un montaje de esta misma naturaleza...”
6.16.3. El repliegue de la transparencia fiscal internacional en la Ley 62/2003
Los artículos 1. 10 y 2. 15, ambos de la Ley 62/2003 han establecido, en relación con el
IRPF y con el Impuesto sobre Sociedades, respectivamente, que no será de aplicación el régimen de
la transparencia fiscal internacional cuando “... la entidad no residente en territorio español sea residente
en otro Estado miembro de la Unión Europea, salvo que resida en un territorio calificado reglamentariamente
como paraíso fiscal (Gibraltar)...”. Esta norma está recogida en los artículos 91. 13 de
la Ley 35/2006 y 107. 15 del TRIS.
La nueva norma se justificó en la incompatibilidad del régimen de la transparencia fiscal internacional
con el Derecho Comunitario. En el momento de la modificación legislativa el Tribunal de
Justicia no había dictado sentencia en este sentido, si bien un cierto sector de la doctrina venía postulando
desde hace tiempo la incompatibilidad, porque tal régimen sería contrario al derecho de libertad
de establecimiento contemplado desde la perspectiva del Estado en que reside quien pretende ejercitar
tal derecho, en la medida en que la tributación sobre rentas no distribuidas podría implicar un obstáculo
de índole fiscal. Frente a este criterio también se barajaban argumentos para sostener la compatibilidad:
— El derecho de establecimiento entendido como asentamiento en otro Estado miembro
para ejercer actividades económicas. Por tanto, en la medida en que la transparencia
fiscal internacional no grave rentas de actividades económicas no perjudicaría
el derecho de establecimiento.
— La transparencia fiscal internacional protege el principio de tributación por renta mundial
el cual informa la mayoría de los sistemas tributarios de los Estados miembros.
Este argumento, enlazado con la doctrina de la coherencia del sistema tributario, sostendría
la compatibilidad de la transparencia fiscal internacional con el Derecho Comunitario
en la medida en que el control sobre la entidad no residente fuera de
carácter concentrado, de manera tal que se gravase sólo a aquellas personas o entidades
que tuvieren una capacidad de adoptar la decisión de distribuir el beneficio.
— La transparencia fiscal internacional está concebida y regulada para evitar abusos
específicos. Así, en Lankhorst se pudo advertir que el Tribunal de Justicia era sensible
al argumento de lucha contra el fraude o el abuso de carácter específico.
El repliegue de la transparencia fiscal internacional podía conducir a algunas paradojas:
— El régimen de las sociedades patrimoniales pretendía gravar las rentas del capital
recurrentes al 40 por 100, pero si una sociedad análoga a la patrimonial tiene residencia
en Irlanda tributará al 12'5 por 100 aunque todos sus socios o accionistas
pertenezcan a un grupo de control residente en territorio español. La Ley 35/2006,
ha eliminado el régimen de las sociedades patrimoniales.
— Los socios de las sociedades de inversión colectiva amparadas en la Directiva
611/85 tributaban en régimen de acumulación, y a este mismo régimen tributarían
los socios de las sociedades de inversión colectiva constituidas en un Estado miembro
de la Unión Europea aun cuando no estuvieren amparadas en dicha directiva, al
no ser aplicable gravamen hasta la distribución del beneficio, lo que hubiera sido imposible
en el marco de la vigencia de la transparencia fiscal internacional frente a
entidades residentes en la Unión Europea.
— 169 —

Ahora, tras la sentencia Cadbury-Schweppes, la transparencia fiscal internacional puede
ser examinada con mayor precisión respecto de su compatibilidad con su Derecho Comunitario. La
conclusión que se deriva de la referida sentencia es que las normas sobre transparencia fiscal internacional
no son sustancialmente incompatibles con el Derecho Comunitario. En concreto, no perturban
la libertad de establecimiento si están dirigidas a contrarrestar la desviación de rentas a favor de
entidades no residentes que tributan en régimen privilegiado cuando las mismas no están efectivamente
implantadas en el país de su domicilio ni realizan actividades económicas, dicho de otra manera,
cuando tales normas combatan única y exclusivamente situaciones puramente artificiales, de
manera tal que sometan a tributación las rentas de las denominadas sociedades de pantalla.
Las normas sobre transparencia fiscal internacional españolas afectan, como es sabido,
a dos tipos de rentas. En primer lugar, a las rentas del capital y plusvalías, y, en segundo lugar, a las
rentas empresariales diseñadas para extraer rentas de entidades residentes en territorio español. El
diseño de las normas sobre transparencia fiscal internacional españolas está pensado para afectar a
rentas deslocalizadas por motivos fiscales. En suma, las citadas normas se aplicarán, en la mayoría
de los casos, respecto de entidades que no realizan otra función económica que la de distraer o desviar
rentas que, razonablemente, hubieran debido formar parte de la renta de sus socios.
Sin embargo, las normas sobre transparencia fiscal internacional también pueden aplicarse
respecto de sociedades que tengan un contenido real y realicen actividades económicas efectivas,
considerando, por otra parte, lo complejo de concretar el supuesto en el que se realizan tales
actividades a partir de una implantación efectiva.
Se sigue de lo expuesto, que las normas sobre transparencia fiscal españolas podrían
ser aplicables en el ámbito de la Unión Europea, sin riesgo de contravenir el principio de libertad de
establecimiento, con tal que, bien se diera al contribuyente la posibilidad de probar que la entidad
afectada está constituida por motivos económicos validos, o bien se obligara a probar a la Administración
tributaria que las actividades que realiza la entidad carecen de sustancia económica.
Con fecha 28 de febrero de 2008 la Comisión Europea ha enviado a España una solicitud
formal de modificación de determinadas normas del Impuesto sobre Sociedades, entre ellas la concerniente
a la transparencia fiscal internacional, argumentando que “... el Tribunal de Justicia Europeo ha dejado
claro que, a la hora de conceder una ventaja fiscal, el efectuar una distinción en función del lugar de establecimiento
de la filial constituye una diferencia de trato incompatible con el artículo 43 del Tratado CE, que
garantiza la libertad de establecimiento. Recientemente, el Tribunal ha dictaminado asimismo que una
medida nacional que restrinja la libertad de establecimiento puede estar justificada en la medida en que se
aplique específicamente a montajes puramente artificiales cuyo objetivo sea eludir los impuestos nacionales
normalmente exigibles, y siempre que no vaya más allá de lo estrictamente necesario para lograrlo...
La Comisión considera que la legislación española se opone al Derecho Comunitario
puesto que rebasa lo estrictamente necesario. Efectivamente, la legislación española no sólo se aplica
a los montajes puramente artificiales, sino también a las empresas matrices que controlan filiales
que llevan a cabo actividades económicas efectivas en esos Estados miembros o territorios...”.
La solicitud formal de la Comisión Europea no contradice lo anteriormente expuesto, de
manera tal que con unas modificaciones en el sentido expuesto podría darse satisfacción al criterio
contenido en dicha solicitud.
6.16.4. El avance de la transparencia fiscal internacional en la Ley 4/2008
El artículo primero, apartado 10, de la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, ha dado nueva redacción
al apartado 15 del artículo 107 del TRIS. En la nueva redacción se mantiene la no aplicación de
la transparencia fiscal internacional respecto de las entidades residentes en algún Estado miembro de la
Unión Europea, pero se supedita dicha no aplicación a que “... el sujeto pasivo acredite que su constitución
y operativa responde a motivos económicos válidos y que realiza actividades empresariales...”.
La prueba corresponde al sujeto pasivo afectado por la transparencia fiscal internacional.
El contenido de la prueba se desdobla en dos elementos:
— 170 —

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— Que la constitución y las operaciones de la entidad participada responde a motivos
económicos válidos.
— Que realiza actividades empresariales.
Ambos elementos deben concurrir, esto es, el obligado tributario ha de probar la existencia
de los dos.
Puesto que la transparencia fiscal internacional no afecta a las rentas empresariales sino,
como se ha visto anteriormente, a las de naturaleza pasiva y ciertas rentas que, aunque empresariales,
están dirigidas a crear gastos en la entidad residente en territorio español, se hace difícil
precisar en que ha de consistir materialmente la prueba exigida. En efecto, si se desarrollan actividades
empresariales, por las rentas derivadas de las mismas no se aplica la transparencia fiscal internacional,
luego huelga tal prueba para eximirse del citado régimen siendo así que por su propia
contextura no resulta aplicable respecto de las rentas empresariales.
El único supuesto en el que tendría sentido la alusión a las rentas empresariales sería el
caso en que las mismas están tipificadas como susceptibles de inclusión en régimen de transparencia
fiscal internacional. En este caso, las rentas tipificadas en la letra c) del apartado 2 del artículo 107
estarían, por definición, excluidas de las transparencia fiscal internacional. Pero esta conclusión debe
ser tomada con muchas reservas porque, precisamente, tales rentas son las más perturbadoras de la
correcta tributación de las entidades residentes en territorio español.
Se concluye pues, que la prueba de la realización de actividades empresariales se compagina
mal con la propia estructura de la transparencia fiscal internacional.
En cuanto a la prueba de motivos económicos válidos, bien se ve que se trata de un
concepto jurídico indeterminado, de difícil concreción, y que tampoco casa bien con un régimen de
transparencia fiscal internacional del tipo de la transactional approach, basado, como es sabido, en la
naturaleza de las rentas antes que en la función realizada por la entidad participada. Por el contrario,
tal tipo de prueba es congruente con el régimen de la entity approach, basado, como también es sabido,
en la estructura y funciones de la entidad participada. Ahora bien, el régimen previsto en el TRIS
responde a la primera modalidad.
Finalmente, debe notarse que el artículo 91. 13 del TRIRPF no ha sido modificado, de
manera tal que la transparencia fiscal internacional no será aplicable cuando la entidad participada
sea residente en algún Estado miembro de la Unión Europea, excepto si se trata de un país o territorio
considerado como paraíso fiscal.
De esta manera, el régimen de transparencia fiscal internacional relativo a las entidades
participadas residentes el algún Estado miembro de la Unión Europea queda de la siguiente manera:
— Sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades: no se aplica a condición de que el
obligado tributario pruebe que la constitución de la entidad participada obedece a motivos
económicos válidos y realiza actividades económicas, incluso aunque la residencia
de la citada entidad se halle en un país o territorio calificado como paraíso fiscal.
— Sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas: no se aplica,
excepto si la entidad participada reside en algún país o territorio calificado como paraíso
fiscal, sin que se admita la prueba de la realización de actividades empresariales
y la concurrencia de motivos económicos válidos.
Nótese, finalmente, que la prueba de la motivación económica válida se inscribe a modo
de réplica que el obligado tributario incurso en el ámbito objetivo de una norma antiabuso puede esgrimir
para evitar el gravamen derivado de esa norma. No se trata, nótese bien, de acceder al régimen
ordinario sino de escapar del régimen derivado de la norma antiabuso cuando las circunstancias
concurrentes (control, tributación privilegiada, naturaleza de las rentas) determinan que el obligado
tributario este incurso objetivamente en el supuesto de hecho de la mencionada norma.
— 171 —

6.16.5. La reacción de los Estados miembros
Los Estados miembros han reaccionado a la sentencia Cadbury Schweppes modificando
la aplicación de las normas sobre transparencia fiscal internacional respecto de las entidades residentes
en otros Estados miembros de la Unión Europea.
En Francia, la Ley de Finanzas de 2005 ha previsto una causa específica de inaplicación
del régimen de transparencia fiscal internacional, en cuya virtud ésta no se aplica cuando “... la entidad
jurídica está establecida o constituida en un Estado miembro de la Comunidad europea, y siempre
que la explotación de la empresa o la tenencia de la participación (acciones, participaciones,
derechos financieros o de voto) sobre la entidad afectada por parte de la entidad jurídica residente
sujeto pasivo del impuesto sobre sociedades, no puede ser considerado como constitutivo como un
montaje puramente artificial cuyo fin fuera eludir la legislación francesa...”.
En Alemania la transparencia fiscal internacional no se aplicará respecto de entidades
residentes en algún Estado miembro de la Unión Europea si el contribuyente prueba que la CFC desarrolla
actividades económicas efectivas.
En el Reino Unido existe un proyecto de modificaciones de la normativa sobre transparencia
fiscal internacional, en cuya virtud, cuando la entidad afectada resida en algún Estado miembro,
la renta imputable se reducirá en el importe de la derivada directamente del trabajo realizado por
terceras personas que trabajan para dicha entidad afectada en relación con los establecimientos comerciales
ubicados en Estados miembros de la Unión Europea.
6.17. Conclusiones
La transparencia fiscal internacional, tal y como aparece regulada en las normas precedentemente
comentadas, da la impresión de ser una respuesta tímida a los problemas que la internacionalización
de la economía arroja sobre la Hacienda Pública española. Tres son las vías de reforma
que deberían explorarse.
En primer lugar, el ensanchamiento del grupo de control, que debería construirse en base
a unos parámetros delimitados por vínculos de residencia, según el modelo alemán.
El artículo 7. 1 de la Ley Fiscal de Transacciones Internacionales, de 8 de noviembre, establece
que “... cuando contribuyentes residentes (en Alemania) posean en una sociedad... una participación superior
a la mitad, las rentas respecto de las cuales dicha sociedad realiza una función de intermediaria, son generadas
en sede de cada uno de los partícipes...” Para determinar la participación tenida por residentes alemanes
también se computan las participaciones indirectas y fiduciarias, entendiendo por tales las que se hallan en
poder de entidades que actúan por cuenta de las personas o entidades residentes en Alemania y las que se
hallan en poder de sociedades de personas participadas por las referidas personas o entidades.
Ahora bien, todo esfuerzo en orden al ensanchamiento del grupo de control tendrá una
eficacia meramente teórica si, precisamente, no se modifica el régimen de las instituciones de inversión
colectiva, o, por mejor decir, de los partícipes de las mismas.
En efecto, por su propia naturaleza, las instituciones de inversión colectiva, tanto españolas
como extranjeras, obtienen rentas pasivas. En el actual estado de la legislación, dichas rentas
no se imputan a los partícipes, excepto si la institución está constituida en un paraíso fiscal, a pesar
de que las citadas rentas son inmediatamente disponibles para el titular de la participación. Siendo
esto así, de poco valen las normas sobre transparencia fiscal internacional.
En segundo lugar, el ensanchamiento de las rentas susceptibles de inclusión, ampliando
el abanico de las mismas para afectar a las rentas de las denominadas “sociedades de pantalla”, y a
las concernientes a la tenencia de derechos de la propiedad industrial e intelectual, seguros de ahorro,
y otros de análoga naturaleza y significación.
En tercer lugar, la depuración de la regla de mínimum, para reconducirla a términos más
estrictos. En este sentido sería muy conveniente disminuir el porcentaje sobre ingresos, desde el 4
por 100 actual al 1 por 100 e introducir un umbral de cuantía absoluta.
Por otra parte, deberán adoptarse las medidas pertinentes para adecuarla al Derecho
Comunitario.
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7. LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL
7. Y LAS NORMAS ANTIELUSION
Los comentarios del Modelo de Convenio de la OCDE de enero de 2003 establecen
unos principios orientadores de las relaciones entre los convenios y las normas antielusión internas, a
diferencia de los comentarios precedentes en los que este interesante análisis no se realizó. También
ofrecen un conjunto de cláusulas antielusión a modo de modelos para ayudar a los Estados que decidan
concluir un convenio para evitar la doble imposición. Este aspecto ya se había abordado por la
OCDE en anteriores comentarios, y, en particular, en el informe titulado Los convenios de doble imposición
y la utilización de las sociedades de transito (OCDE, 1987).
Así pues, dos son las materias a estudiar: las cláusulas antielusión propias de los convenios
y las relaciones entre las normas antielusión puramente internas, ya sean generales o especiales,
y los convenios. También se estudiará la compatibilidad de las cláusulas antielusión propias de
los convenios con el Derecho Comunitario.
7.1. Cláusulas antielusión en los convenios
Abordamos, en primer lugar, la descripción de las cláusulas antielusión propuestas por la OCDE.
7.1.1. Clasificación de las cláusulas antiabuso
Estas cláusulas, atendiendo a su finalidad, pueden ser divididas en dos bloques:
— Dirigidas a evitar la utilización abusiva del convenio, esto es, que se apliquen los beneficios
del mismo por personas sin derecho a través de sociedades instrumentales.
Estas cláusulas tienden a evitar que el convenio sea burlado o se beneficien del
mismo personas o entidades de manera ilegítima. Son las siguientes:
— Cláusula de beneficiario efectivo.
— Cláusula de transparencia.
— Cláusula de tránsito.
— Cláusula general de limitación de los beneficios del convenio.
— Cláusula de motivación fiscal.
— Dirigidas a expulsar del ámbito de aplicación del convenio a entidades que tributan
en régimen privilegiado. Estas cláusulas tienden a evitar que el convenio sea un
medio de la elusión fiscal internacional o, en general, la facilite. Son las siguientes:
— Cláusula de exclusión por identificación.
— Cláusula de exclusión off-shore.
— Cláusula de exclusión por tipos de renta.
— Cláusula de sujeción.
— Pérdida de la condición de residente si sólo se tributa por renta local y no mundial.
— Cláusula por introducción de regímenes fiscales privilegiados.
— Cláusula de artistas y deportistas.
— 173 —

7.1.2. Cláusulas dirigidas a evitar la utilización abusiva del convenio
Para entender estas cláusulas es conveniente describir las estrategias o maquinaciones
a las que se enfrentan, a cuyo efecto vamos a seguir el informe Los convenios de doble imposición y
la utilización de las sociedades de tránsito (OCDE, 1987). Dos son las estrategias descritas: direct
conduits y stepping stone conduits.
Por la estrategia direct conduits una compañía residente en el país A recibe intereses,
dividendos o cánones procedentes del país B, sin retención por aplicación del convenio entre ambos
países. La compañía referida está dominada por una persona o entidad residente en el país C, que
no tiene convenio con B pero sí con A. La renta obtenida por la compañía está exenta, y, adicionalmente,
a causa del convenio entre A y C los dividendos que la misma distribuya no sufren retención.
Es la conocida estrategia triangular, cuyo objetivo es evitar las retenciones respecto de las rentas
distribuidas por la entidad residente en B. Se burla la tributación de no residentes de B.
La estrategia stepping stone conduits es un refinamiento de la anterior. La compañía residente
en A no está exenta, pero no tributa efectivamente porque los ingresos recibidos se compensan
por gastos (intereses, comisiones, servicios) satisfechos a otra compañía residente en el país D
que sí está exenta, y, adicionalmente, a causa del convenio entre C y D los dividendos que la misma
distribuya no sufren retención.
Ambas estrategias admiten diversas variantes, aunque su esencia es la misma: amparar
las rentas pagadas en un convenio, o varios, respecto de las cuales el perceptor final de las rentas no
tiene derecho. A juicio del Comité Fiscal de la OCDE “... el uso de convenios es incorrecto cuando
una persona actúa a través de una entidad creada en un Estado fundamentalmente para obtener
beneficios del convenio los cuales no serían directamente aplicables a dicha persona...”.
En principio es el país de la fuente de las rentas el que resulta perjudicado por una estrategia
como las descritas, pero también el país de la residencia, supuesto que tenga establecido, sea
por ordenamiento interno o convenio, el método de exención de dividendos, puesto que las entidades
intermedias o instrumentales pueden operar como transformadoras de cánones y otras rentas en
dividendos (rule shoping).
La OCDE, propone las siguientes cláusulas contra dichas estrategias anteriormente descritas:
— La condición de beneficiario efectivo.
— La cláusula de transparencia.
— La cláusula de tránsito.
— La cláusula general de limitación de los beneficios del convenio.
— La cláusula de motivación fiscal.
7.1.2.1. Cláusula de beneficiario efectivo
7.1.2.1.1. La función de la cláusula de beneficiario efectivo en la doctrina de la OCDE
Respecto de la cláusula de beneficiario efectivo, el Informe de 1987, antes citado, advierte
que “... los artículos 10 a 12 del Modelo de Convenio (se refiere al de 1977) niegan la limitación de
gravamen en el Estado de la fuente respecto de los dividendos, intereses y cánones si la compañía
conductora no es beneficiario efectivo... Por lo tanto una compañía conductora normalmente no será
contemplada como beneficiario efectivo si, aunque formalmente sea propietaria de ciertos activos,
tiene muy reducidos poderes, lo que la convierten en una mera fiduciaria o administrador que actúa
por cuenta de los verdaderos interesados (muy probablemente sus accionistas)...”, pero el informe
también añade que “... el hecho de que su principal función es poseer activos o derechos no es en sí
— 174 —

Instituto de Estudios Fiscales
mismo suficiente para calificarla como mera intermediaria...”, y también que “... las nuevas normas del
Modelo de Convenio de 1977 tratan las estrategias conductoras de una manera muy rudimentaria,
expresando solamente una preocupación general en el sentido de que el uso impropio de los convenios
debería ser evitado...”.
El problema de la norma relativa al beneficiario efectivo es identificar cuando un preceptor
no es el beneficiario efectivo. Parece claro que no lo es una persona o entidad que actúe como mandatario,
pero ya no lo es tanto si se trata de una entidad jurídica que es propietaria de los activos de los
que procede la renta, aun cuando tal entidad esté controlada por un reducido número de personas.
El Modelo de Convenio de 1995, en los comentarios a los artículos 10, 11 y 12 establece
que “... la limitación del impuesto en la fuente no se aplica cuando un intermediario, como un agente o
un mandatario, se interponga entre el acreedor y el deudor, a menos que el beneficiario efectivo sea
un residente del otro Estado contratante...”.
En los comentarios de enero de 2003 se continúa perfilando la condición de beneficiario
efectivo, estableciéndose en relación con los dividendos (art. 10, apdos. 12 y 22), intereses (art. 11,
apartados 8 y 12) y cánones (art. 12, apdos. 4 y 7) los criterios que seguidamente presentamos en
forma resumida:
— El Estado de la fuente no está obligado a renunciar a sus derechos de imposición
sobre las rentas (dividendos, intereses, cánones) simplemente porque las mismas
sean inmediatamente percibidas por un residente del otro Estado.
— Cuando una renta es recibida por un residente de un Estado contratante que actúa
en calidad de agente o fiduciario sería inconsistente con el objeto y propósito del
convenio que el Estado de la fuente otorgara un beneficio o exención simplemente
por el hecho de que el perceptor de la renta tiene el estatuto de residente del otro
Estado contratante. El preceptor inmediato de la renta tiene la calidad de residente
pero ninguna doble imposición se origina como consecuencia del tal estatuto en la
medida en que tal perceptor no tiene la condición del propietario de la renta a
efectos fiscales en el Estado en el que reside.
— Sería igualmente inconsistente con el objeto y propósito del convenio para evitar la
doble imposición que el Estado de la fuente otorgase algún beneficio o exención
cuando un residente del otro Estado contratante simplemente actúa como una sociedad
conductora en beneficio de otra persona quien de hecho recibe la renta afectada.
En este sentido una entidad conductora (conduit company) no puede normalmente ser
contemplada como el beneficiario efectivo si, aunque tenga la condición formal de
propietaria, tiene, en la práctica, muy estrechos poderes sobre la misma.
— Se advierte que el término beneficiario efectivo no debe usarse en un sentido
estrictamente técnico, sino más bien debería ser entendido en el contexto en que
debería ser aplicado y a la luz del objeto y propósitos del convenio para evitar la
doble imposición, incluyendo evitar la doble imposición y la evitación de evasión y
elusión fiscal.
— Finalmente, se describe el siguiente caso respecto del que se solicita una especial
atención: el beneficiario efectivo de las rentas (dividendos, intereses, cánones) que se
originan en un Estado contratante es una compañía residente en el otro Estado contratante;
todo o parte de su capital está poseído por socios que residen fuera de ese
otro Estado contratante; habitualmente no distribuye los beneficios en forma de dividendos;
y goza de un régimen fiscal privilegiado (private investment company, base
company). El problema que se suscita es si es justificable permitir una exención o reducción
de los impuestos en el Estado de la fuente, cuando la compañía perceptora
reúna las características citadas. Puede ser apropiado, acordar excepciones específicas
a la regla de limitación o exención de los derechos de gravamen del Estado de la
fuente al efecto de establecer el tratamiento aplicable a tales compañías.
— 175 —

Los comentarios expulsan del concepto o cualidad de beneficiario efectivo a las sociedades
conductoras, pero no definen ni describen lo que debe entenderse como sociedad conductora.
Los comentarios de 2005 reproducen los de 2003, aunque los relativos al artículo 11, pasan
a estar contenidos en los comentarios 8, 9, 10 y 11.
7.1.2.1.2. El concepto de beneficiario efectivo
El concepto de beneficiario efectivo tiene por función evitar el uso inapropiado del convenio
(estrategias triangulares).
El concepto de beneficiario efectivo versa sobre la renta o rendimiento, pero no sobre el
activo del que deriva el mismo. Por tanto se podrá ser beneficiario efectivo y no ser propietario del
activo, bien o derecho, de donde proviene la renta. Y viceversa, esto es, la propiedad del activo no
determina necesariamente la cualidad de beneficiario efectivo.
El concepto de beneficiario efectivo interesa tanto al Estado de la fuente (para no sujetar
su tributación a límite) como al Estado de la residencia (para que la deducción por imputación del
impuesto extranjero sea la apropiada; art. 31 del TRIS).
La mayoría de los convenios no definen el concepto de beneficiario efectivo. Los españoles
no lo definen. Entonces, de acuerdo con el artículo 3. 2 del Modelo de Convenio, habrá de acudirse
a la legislación interna de los Estados contratantes, a menos que el contexto requiera una
interpretación diferente, esto es, autónoma.
Fue en los convenios suscritos por el Reino Unido donde apareció, por primera vez, el
término beneficiario efectivo, y de aquí que en la configuración autónoma de tal concepto, esto es, sin
hacerla depender de una legislación nacional, se haya tomado en consideración el concepto de beneficial
ownership del Derecho británico. En el trust existe el propietario formal (trustee) y el propietario
sustancial (beneficial ownership), pero existen diversos tipo de trust, según que las rentas percibidas
deban ser inmediatamente puestas a disposición del beneficiario (direct trust) o de forma diferida (accumulating
trust).
En el Derecho alemán, existe el concepto de propiedad económica, en cuya virtud, las
rentas son atribuidas a efectos fiscales a quien dispone de ellas aunque no tenga la propiedad del
bien que las produce.
De ambos Derechos Félix Vega Borrego extrae el siguiente concepto de beneficiario
efectivo: beneficiario efectivo es la persona que teniendo derecho a obtener el rendimiento puede
disponer libremente del mismo.
Esta definición expulsaría del concepto y condición de beneficiario efectivo a los agentes,
mandatarios y fiduciarios, y, en general, a todos quienes actúan en nombre propio pero por cuenta
ajena. No es claro, sin embargo, que también sirviera para negar los beneficios del convenio a las
sociedades conductoras, directas o indirectas, pues, al menos formalmente, tienen la disposición de
las rentas que perciben, aunque las transformen en dividendos (conductoras directas) o en otros gastos
(conductoras indirectas).
Interpretando en sentido contrario el artículo 2. o de la Directiva 2003/48, del ahorro, se
puede negar la cualidad de beneficiario efectivo a quien actúa en calidad de agente pagador, y a
quien sin tener tal consideración actúa por cuenta del beneficiario efectivo.
Ha de notarse que las normas de la Directiva 2003/48, tal vez no sean las más apropiadas
para construir sobre ellas la noción de beneficiario efectivo, pues parte de la consideración de
que, salvo prueba en contrario, beneficiario efectivo es cualquier persona física que reciba un pago de
intereses. No obstante, sí pueden extraerse de la misma algunas nociones útiles, en particular para
descartar que, en todo caso, el perceptor ha de ser tenido por beneficiario efectivo.
— 176 —

Instituto de Estudios Fiscales
7.1.2.1.3. Aplicación de la cláusula de beneficiario efectivo
Una cuestión que reviste interés es la de la aplicación de la cláusula de beneficiario efectivo
respecto de aquellos convenios en los que no está expresamente establecida.
España tiene convenios que siguen el Modelo de Convenio de 1963. Estos convenios
carecen, por regla general, de cláusulas antielusión, tampoco contienen la regla de beneficiario efectivo
ni restringen la condición de residente por razón de la exención de rentas de fuente extranjera.
Estos convenios son los suscritos con Austria, Bélgica, Brasil, Canadá, Checoslovaquia, Dinamarca,
Ecuador, Finlandia, Alemania, Japón, Marruecos, Holanda, Polonia, Suiza y la ex URSS.
Respecto de estos convenios se plantea la cuestión de si el residente del otro Estado
contratante puede o no reclamar la aplicación de los beneficios del convenio a pesar de no tener la
condición de beneficiario efectivo.
Los comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE precisan lo siguiente:
— En el comentario número 8 al artículo 11 del Modelo de Convenio de la OCDE, versión
abril de 2000, se afirma que la mención al beneficiario efectivo contenida en el apartado
2 de dicho artículo aparece por primera vez (1977) en el texto del Modelo mediante
una modificación realizada con la finalidad de “... aclarar esta cuestión, conforme a la
posición constante de todos los Estados miembros...”. En los comentarios de enero de
2003 se vuelve a insistir en el carácter de clarificación de la modificación relativa al
beneficiario efectivo, si bien, con mayor énfasis, puesto que no sólo se conserva el
comentario anteriormente mencionado (que pasa a incorporarse al número 8. 2) sino
que en el párrafo inicial del número 8 se añade que “... el requisito del beneficiario
efectivo fue introducido en el párrafo segundo del artículo 11 para clarificar el sentido
de las palabras «pagado a un residente» utilizadas en el párrafo 1...”.
En los comentarios de julio de 2005 los textos precedentes están insertados en el
apartado 9.
En los artículos 10 y 12 se hallan comentarios análogos.
Se deduce de los comentarios precedentes que la incorporación al articulado del
Modelo de Convenio de la expresión “beneficiario efectivo” tuvo por objeto clarificar
el sentido de la expresión “pagado a un residente”, de manera tal que dicho residente
solamente tendría derecho a los beneficios del convenio cuando concurriere en él
la cualidad de beneficiario efectivo. Por consiguiente, aun cuando en un convenio
para evitar la doble imposición no figurase la expresión “beneficiario efectivo” habría
de entenderse que tal cualidad había de concurrir en quien reclama la aplicación del
convenio al Estado de la fuente.
— Los números 33 a 36, ambos inclusive, de la introducción al Modelo de Convenio de la
OCDE establecen un conjunto de reglas y criterios concernientes al valor interpretativo
que las modificaciones al articulado del Modelo de Convenio y los nuevos comentarios
tienen respecto de los convenios concluidos con anterioridad a dichas modificaciones
o innovaciones. La regla general consiste en que “... los convenios existentes deberían
interpretarse conforme al espíritu de los nuevos comentarios aunque las disposiciones
de tales convenios no recogieran todavía los términos más precisos del Convenio Modelo
de 1977...”. De esta regla general derivan las siguientes:
– Las modificaciones de los artículos del Convenio Modelo y los cambios de los
comentarios que son una consecuencia directa de aquellas “... serán irrelevantes
para interpretar o aplicar convenios concluidos con anterioridad cuando las
disposiciones de aquellos difieran sustancialmente de los artículos revisados...”.
– Por el contrario, las modificaciones de los artículos del Convenio Modelo y los
cambios de comentarios que son una consecuencia directa de aquellas que no
— 177 —

impliquen una diferencia sustancial “... serán normalmente relevantes al interpretar
y aplicar los convenios concluidos antes de su adopción, ya que reflejan el
consenso de los países miembros de la OCDE sobre la interpretación adecuada
de las disposiciones existentes y su aplicación a determinados supuestos...”.
– El Comité rechaza “... cualquier forma de interpretación a contrario conforme a
la cual un cambio en un artículo del Convenio Modelo o en los comentarios implica
necesariamente consecuencias diferentes de las que resultan de la redacción
anterior...”. Por el contrario, muchos cambios pretenden “... aclarar, no ya
modificar, el sentido de los artículos o los comentarios y dicha interpretación
sería claramente errónea en tales casos...”.
De acuerdo con los criterios que se desprenden de los comentarios al Modelo de Convenio
parcialmente transcritos, las modificaciones en el articulado y en los comentarios o los nuevos comentarios
tienen fuerza interpretativa respecto de los convenios concluidos con anterioridad a dichas modificaciones
o innovaciones en la medida en que su función sea meramente clarificadora. Ahora bien, esto
es precisamente lo que sucede en relación con el concepto de beneficiario efectivo, ya que así expresamente
lo ponen de relieve los propios comentarios, siendo a este respecto particularmente significativos
los comentarios de enero 2003 en donde por dos veces se resalta tal función clarificadora y,
además, se advierte que refleja el consenso (consistent position) de todos los Estados miembros.
En el convenio con Croacia (BOE 23/05/06), se establece que “... los comentarios con
las modificaciones que surjan cuando corresponda constituyen un método de interpretación del convenio
en el sentido de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 23 de mayo de
1969...”. Puede apreciarse que las modificaciones de los comentarios tendrán valor interpretativo
respecto de un convenio celebrado con anterioridad a la aprobación de las mismas.
En la doctrina científica, Néstor Carmona observa que “... no obstante, las tesis interpretativas
de dicha cláusula nacidas en 2003 ofrece dudas que sean, sin más, invocables respecto del
CDI suscritos bajo los parámetros de los CMC precedentes...” (Convenios Fiscales Internacionales y
Fiscalidad de la Unión Europea). Ruiz García, siguiendo a Vogel, Shannon, Doernberg y Van Raad,
afirma que “... el alcance de esta innovación ha sido, no obstante, relativizado; de una parte, se ha
puesto de manifiesto que, bajo la vigencia de Proyecto de Convenio de 1963, los principios generales
sobre el abuso del convenio permitirían alcanzar este mismo resultado; de otra podría entenderse que
la regla del beneficiario efectivo está implícita en el concepto de preceptor de los intereses; según
esta interpretación, para ser considerado preceptor de los intereses no bastaría la mera recepción
formal o física de los mismos, sino que se requeriría disponer del dominio y control sobre esas cantidades.
De esta manera, el requisito de beneficiario efectivo podría entenderse implícito en todos los
convenios, incluidos los que no lo mencionan de manera expresa...” (Comentarios a los convenios
para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal concluidos por España).
La Dirección General de Tributos realizó una consulta informal a los servicios fiscales de la
OCDE, y la respuesta fue que “... la introducción del concepto de beneficiario efectivo en 1977 no fue
exclusivamente dirigido a incorporar una medida antiabuso. Fue también dirigido para tratar con casos
donde los pagos eran recibidos por agente, como brokers... Incluso cuando el Modelo no mencionaba
las palabras «beneficiario efectivo», como así sucedía antes de 1977, y asumiría que un pago recibido a
través de un agente residente en un Estado contratante pero en beneficio de un residente de un Estado
tercero no estaría calificado para los beneficios del convenio. Esto es consistente con la posición constante
de la mayor parte de los países, en relación con su ordenamiento interno, en el sentido de que la
renta recibida por un agente en favor de otra persona es renta de esa persona y no del agente...”.
La sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de octubre de 2004 ha utilizado la noción de
beneficiario efectivo en el sentido de verdadero destinatario o preceptor de las rentas, y ello, además,
ha ido acompañado, a modo de corolario, de la recalificación de tales rentas como dividendos. Así,
partiendo de un contrato de apoyo a la gestión con una sociedad del grupo, y, básicamente, a la vista
de que no quedaron probados los correspondientes servicios, así como de indicios concurrentes, la
sentencia colige que la empresa formalmente preceptora de las rentas “... es un simple instrumento en
los cobros, siendo el beneficiario efectivo de los mismos la matriz...residente en Estados Unidos, lo que
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determina la aplicación del convenio para evitar la doble imposición entre España y Estados Unidos, y
no el convenio con el Reino Unido, toda vez que, se reitera, el beneficiario efectivo de los pagos realizados
a la filial no es dicha entidad sino la matriz residente en Estados Unidos... calificándose como
renta asimiladas a los dividendos...”. No obstante, el convenio con el Reino Unido sí tiene la cláusula
de beneficiario efectivo.
7.1.2.2. Cláusula de transparencia
La cláusula de transparencia (Look-Through Approach), fue propuesta en el informe de 1987
y ha sido recogida, en los siguientes términos, por los comentarios al Modelo de Convenio de 1995:
“Una sociedad residente de un Estado contratante no tendrá derecho a las desgravaciones impositivas
previstas en el convenio respecto de cualesquiera rendimientos, ganancias de capital o beneficios,
si su propiedad o su control se posee, directamente o a través de una o más sociedades
cualquiera que sea su residencia, por personas que no son residentes de un Estado contratante.”
La cláusula de transparencia es, ciertamente, muy enérgica, pero por ello puede conducir
a excesos. Por tal motivo los comentarios precisan que “... la teoría de la transparencia parece
tener un lugar apropiado en los convenios con países donde la imposición es nula o muy débil y en
los que normalmente no se ejercitan o se ejercitan de manera poco significativa actividades industriales
o comerciales. Incluso en estos casos sería necesario modificar la disposición o reemplazarla por
otra con la finalidad de proteger las actividades industriales o comerciales de buena fe..”. Esta cláusula
está presente en los convenios españoles más recientes.
Los comentarios de enero de 2003 y de julio de 2005 reproducen los precedentes.
7.1.2.3. Cláusula de transito
La cláusula de transito (Channel Approach), también fue propuesta en el informe de
1987, e igualmente ha sido recogida, en los siguientes términos, por los comentarios al Modelo de
Convenio de 1995:
“Cuando las rentas procedentes de un Estado contratante se obtengan por una sociedad residente
del otro Estado contratante, y una o más personas no residentes de ese otro Estado contratante:
a) Posean, directa o indirectamente o a través de una o más sociedades, cualesquiera que sea
su residencia, un interés sustantivo en dicha sociedad, en forma de participación o de otro modo, y
b) ejercen directa o indirectamente, de forma individual o conjuntamente, la gestión o el control
de la sociedad.
Cualquier disposición de este convenio que reconozca una exención o reducción impositiva no
será aplicable si más del 50 por 100 de dichas rentas se utiliza para satisfacer obligaciones con dichas
personas (incluidos los intereses, cánones, gastos de desarrollo, publicidad, primer establecimiento y
desplazamiento, y amortización de cualquier clase de activos empresariales comprendidos los activos
inmateriales y procesos productivos).”
Al igual que en la cláusula de transparencia la OCDE advierte que “... los Estados que
consideran la introducción de cláusulas de este tipo en sus convenios deben tener en cuenta que
podrían afectar a operaciones empresariales normales y que deben, por consiguiente, cumplimentarse
con una cláusula de buena fe...”.
Los comentarios de enero de 2003 y de julio de 2005 reproducen los precedentes.
7.1.2.4. Cláusula general de limitación de beneficios del convenio
La cláusula general trata de evitar que personas que no son verdaderos residentes de
los Estados contratantes accedan a los beneficios del convenio mediante el uso de entidades que, de
— 179 —

otra manera, tendrían la cualidad de residentes de uno de esos Estados a efectos del convenio. Esta
cláusula es bastante similar a aquella que bajo el título de “Limitación de beneficios” viene utilizando
los Estados Unidos en sus convenios. Así sucede en el caso del artículo 17 del convenio hispanoestadounidense.
El apartado 20 de los comentarios al artículo 1 del Modelo de Convenio de enero de
2003 ofrece el siguiente modelo:
“1. Excepto lo previsto en contrario en este artículo, un residente de un Estado contratante el
cual obtiene renta del otro Estado contratante, tendrá derecho a los beneficios del convenio acordados a
los residentes de un Estado contratante solamente si tal residente es una persona cualificada en el sentido
del apartado 2 y reúne las restantes condiciones de este convenio para obtener tales beneficios.
2. Un residente de un Estado contratante es una persona cualificada, en el ejercicio de que se
trate, solamente si en tal residente concurre alguna de las siguientes características:
a) Es una persona física.
b) Es una entidad gubernamental.
c) Es una compañía, con tal que:
c) ’c’) la clase principal de sus acciones esté admitida a negociación en un mercado secun-
c) ’c’) dario oficial y es regularmente objeto de tal negociación en uno o más mercados se-
c) ’c’) cundarios oficiales, o
c) c’’) al menos el 50 por 100 de los votos y el valor de las acciones en la compañía es po-
c) ’c’) seído directa o indirectamente por cinco o menos compañías con derecho a los benefi-
c) ’c’) cios del convenio de acuerdo con el párrafo anterior con tal que, en el caso de propiedad
c) ’c’) indirecta, cada propietario intermedio sea también un residente en ese Estado contratante.
d) Una organización no lucrativa o una entidad exenta de impuestos, con tal que, en el caso
de un fondo de pensiones o cualquier otra organización establecida exclusivamente para pagar pensiones
u otras rentas análogas, más del 50 por 100 de las personas beneficiarias, miembros o partícipes,
sean personas físicas residentes en ese Estado contratante.
e) Una persona diferente de una persona física con tal que:
c) ’e’) al menos la mitad de los días del año fiscal personas que tienen la condición de cuali-
c) ’c’) ficadas de acuerdo con las letras anteriores poseen, directa o indirectamente, al me-
c) ’c’) nos el 50 por 100 de los derechos de voto y el valor de las acciones u otros intereses
c) ’c’) en aquella persona, y
c) e’’) menos que el 50 por 100 de la renta bruta del ejercicio es pagada o acreditada, directa
c) ’c’) o indirectamente, a personas las cuales no son residentes de ese Estado contratante,
c) ’c’) bajo la forma de pagos que son deducibles a los efectos de los tributos cubiertos por el
c) ’c’) convenio en el Estado de residencia de la persona (pero no incluyendo pagos a precio
c) ’c’) de mercado en el desempeño habitual de negocios por razón de servicios o de la pro-
c) ’c’) piedad tangible y pagos respecto de obligaciones financieras a un banco con tal que
c) ’c’) cuando tal banco no es residente de un Estado contratante tal pago es imputable a un
c) ’c’) establecimiento permanente de un banco localizado en uno de los Estados contratantes).
3. a) Un residente de un Estado contratante tendrá derecho a los beneficios del convenio con
respecto a una partida de renta, derivada del otro Estado, con independencia de que sea o no una
persona cualificada, si dicho residente está desarrollando activamente negocios en el Estado mencionado
en primer lugar (los negocios deben ser diferentes de efectuando o gestionando inversiones por
cuenta del propio residente, a menos que estas actividades sean negocios bancarios, seguros o gestión
de valores efectuadas por una entidad de crédito, una compañía de seguros o un intermediario de
valores registrada), la renta derivada del otro Estado contratante lo es en conexión con esos negocios,
y ese residente satisface las restantes condiciones del convenio para obtener tales beneficios.
b) Si el residente o cualquiera de sus empresas asociadas ejercita actividades empresariales
en el otro Estado contratante las cuales dan lugar a una partida de renta, se aplicará lo previsto en la
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letra anterior solamente si las actividades económicas en el Estado mencionado en primer término es
sustancial en relación con los negocios efectuados en el otro Estado. El carácter sustancial se
determinará sobre la base de todos los hechos y circunstancias concurrentes.
c) Para determinar si una persona está activamente ejercitando negocios en un Estado contratante
en los términos previstos en la letra a), las actividades ejercitadas por un en el cual
esa persona es un socio y las actividades ejercitadas por personas relacionadas con tal persona serán
consideradas como realizadas por la misma. Una persona estará relacionada a otra si posee al menos el
50 por 100 de los intereses en la otra (o, tratándose de una compañía, al menos el 50 por 100 de los derechos
de voto y el valor de las acciones de la compañía) o bien otra persona posee, directa o indirectamente
al menos el 50 por 100 de intereses (o, en el caso de una compañía, al menos el 50 por 100 de
los derechos de voto y valor de las acciones de la compañía) en cada persona. En cualquier caso, una
persona será considerada que esta relacionada a otra sí, sobre la base de todos los hechos y circunstancias,
una tiene el control de otra o ambas están bajo el control de la misma persona o personas.
4. No obstante lo previsto en los apartado anteriores, si una compañía que es un residente de un
Estado contratante o una compañía que controla a tal compañía tiene una relevante clase de acciones.
a) La cual está sujeta a condiciones u otros acuerdos los cuales habilitan a sus propietarios a
una porción de la renta de la compañía derivada del otro Estado contratante que es mayor que la porción
que tales propietarios recibirían en ausencia de tales condiciones o acuerdos (the disproportionate
part of the income), y
b) 50 por 100 o más de los derechos de voto y valor de las cuales es poseída por personas
las cuales no son personas cualificadas.
Los beneficios del convenio no se aplicarán a la parte de renta desproporcionada.
5. Un residente de un Estado contratante que no es ni una persona cualificada de acuerdo
con lo previsto en el apartado 2 o con derecho a los beneficios del convenio de acuerdo con los apartados
3 ó 4 tendrá, sin embargo, garantizados los beneficios del convenio si la autoridad competente
del otro Estado contratante determina que el establecimiento, adquisición o mantenimiento de tal persona
y la realización de sus operaciones no tiene como uno de sus principales propósitos la obtención
de beneficios del convenio.
6. A efectos de este artículo el término «mercado regular organizado» significa...”
Los comentarios de julio de 2005 no han efectuado modificaciones.
7.1.2.5. Cláusula de motivación fiscal
El comentario 21. 4 del artículo 1. o de la versión de enero de 2003 propone un modelo de
cláusula antiabuso que tiene por objeto de negar los beneficios del convenio en relación con la limitación
de la tributación en la fuente en el caso en que las transacciones hayan sido realizadas con el
principal propósito de obtener dichos beneficios.
“... lo previsto en este artículo no se aplicará si el principal propósito o uno de los principales
propósitos de cualquier persona concernida con la creación de acciones u otros derechos, deudas...
es obtener ventajas de este artículo por medio de dicha creación...”
Una modalidad específica de esta cláusula de motivación fiscal la encontramos en el
comentario 17 del artículo 10, concerniente al grado de participación determinante de la relación matriz-filial,
en el que se propone añadir la siguiente restricción “... con tal que se dicha participación no
hubiera sido adquirida primordialmente para sacar ventaja de esta norma...”.
7.1.2.6. Valoración de las cláusulas para impedir el uso impropio o abusivo de los convenios
Estas cláusulas protegen la denominada obligación real de contribuir o impuesto sobre la
renta de no residentes, de manera directa o indirecta, pero también tiene un efecto protector indirecto
sobre la imposición de los residentes, básicamente de las compañías residentes, en la medida en que
— 181 —

la tributación por obligación real recae sobre rentas que son gasto fiscalmente deducible en la imposición
sobre la renta de los residentes. En efecto, una tributación por obligación real elevada desalienta
las prácticas tendentes a crear gastos.
En la aplicación de estas cláusulas los intereses de ambos Estados contratantes son
contrapuestos, pues, en efecto, el Estado de la fuente velará por el máximo rigor, pero el Estado de la
residencia está interesado en que la retención en la fuente sea la de convenio.
Todas las cláusulas tienen por objeto negar la aplicación del convenio a entidades que,
atendiendo a diversas circunstancias, no tienen conexión real con el Estado de la residencia, sino por
motivos fiscales.
La cláusula de beneficiario efectivo aborda la cuestión desde el punto de vista sustancial:
niega la aplicación del convenio a quien no es titular sustancial de la renta. Es una cláusula jurídicamente
impecable, pero de eficacia limitada, habida cuenta de la dificultad de definir el beneficiario
efectivo e identificar a quien no es beneficiario efectivo.
Las cláusulas de transparencia, tránsito y general de limitación de beneficios se fundamentan
en una suerte de presunción de ilegitimidad frente al convenio por razón de que los socios de
la entidad preceptora de las rentas residen en países terceros o que la propia sociedad preceptora es
sospechosa de no ser la beneficiaria efectiva, por eso están contrapesadas por cláusulas de buena fe
o actividad económica.
La cláusula de motivación fiscal se fundamenta en la motivación o propósito de la entidad
titular de los activos determinantes de la rentas sujeta a tributación en el Estado de la fuente, en
el sentido de que la creación y tenencia de tal activo no tiene otra motivación que la fiscal. En cuanto
el propósito es típicamente subjetivo, esta cláusula adolece de un déficit de seguridad jurídica.
Es importante notar que ninguna cláusula antiabuso coloca en cabeza del sujeto pasivo,
sin más, la demostración de que actúa por motivos económicos válidos y no para obtener las ventajas
del convenio para que este último le sea aplicable.
La información para aplicar estas cláusulas generalmente no está disponible para la Administración
del Estado de la fuente. Necesita de la colaboración del Estado de la residencia, pero el
interés de uno y otro es contrapuesto. Por ello su aplicación es difícil.
7.1.3. Cláusulas dirigidas a expulsar del ámbito de aplicación del convenio a personas o entidades
7.1.3. que tributan en régimen privilegiado
Aunque estas cláusulas también pueden servir para hacer frente a las estrategias urdidas
para utilizar indebidamente los convenios, tienen una finalidad diferente. En efecto, su objetivo es
expulsar del ámbito de aplicación del convenio a las sociedades residentes en alguno de los dos Estados
contratantes que tributan en régimen privilegiado.
La OCDE propone las siguientes cláusulas:
— La cláusula de sujeción.
— La cláusula de exclusión por identificación.
— Condición de residente supeditada a tributación por renta mundial.
— La cláusula de exclusión off-shore.
— La cláusula de exclusión por tipos de renta.
— La cláusula de introducción de regímenes fiscales privilegiados.
— La cláusula de artistas y deportistas.
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7.1.3.1. Cláusula de sujeción
7.1.3.1.1. Cláusula de sujeción a reglas generales de imposición
La cláusula de sujeción (Subject-to-Tax-Approach) fue propuesta inicialmente en el Informe
de 1987, y posteriormente recogida en los comentarios al Modelo de Convenio en los siguientes términos:
“Cuando las rentas procedentes de un Estado contratante se obtengan por una sociedad residente
del otro Estado contratante, y una o más personas no residentes de ese otro Estado contratante:
a) Posean directa o indirectamente o a través de una o más sociedades cualquiera que sea su
residencia, un interés sustantivo en dicha sociedad, en forma de participación o de otro modo, y
b) ejercen directa o indirectamente, de forma individual o conjuntamente, la gestión o el control
de dicha sociedad.
Cualquier disposición de este convenio que reconozca una exención o reducción impositiva será
aplicable solamente a las rentas sujetas a imposición en el Estado mencionado en último lugar con
arreglo a las reglas generales de su legislación fiscal.”
Debe notarse que la estructura de la cláusula de sujeción se construye de manera similar
a la de tránsito. Por tanto no se aplica a todo tipo de sociedades, sino sólo a aquellas que están dominadas
por personas no residentes en el Estado contratante en el que se hallan constituidas las
mismas. A este respecto advierten los comentarios que “... por determinadas razones, el Modelo de
Convenio no recomienda una disposición general de este tipo...”.
Los comentarios de enero de 2003 y de julio de 2005 reproducen los precedentes.
7.1.3.1.2. Cláusula de sujeción por renta mundial
El requisito de sujeción a tributación por renta mundial para tener la consideración de residente
está contenida en el artículo 4. 1 del Modelo de Convenio. Este requisito, que fue introducido
por el Modelo de Convenio de 1977, dice así: “A los efectos de este convenio, la expresión residente
en un Estado contratante significa toda persona que en virtud de la legislación de ese Estado esté
sujeta a imposición en él por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro
criterio de naturaleza análoga. Sin embargo esta expresión no incluye a las personas que están sujetas
a imposición en este Estado exclusivamente por la renta que obtengan procedente de fuentes
situadas en el citado Estado...”
En principio, la literalidad de la norma expulsaría del ámbito del convenio a la totalidad de
las entidades residentes en los países que aplican el principio de territorialidad. Los comentarios, sin
embargo, adoptan un criterio diferente, y en este sentido afirman que “... en sus términos y en su espíritu,
esta disposición excluiría igualmente de la definición de residente de un Estado contratante a las
empresas bajo control extranjero exentas de tributación en relación con las rentas de fuente extranjera
en virtud de regímenes de favor concedidos para atraer a las compañías conductoras. Sin embargo esta
disposición suscita dificultades y comporta limitaciones. Por consiguiente debe ser interpretada de manera
restrictiva pues de lo contrario excluiría del convenio a todos los residentes de los países que aplican
el principio de territorialidad, siendo así que, evidentemente, este no es el objetivo buscado...”.
Los comentarios de enero de 2003 y julio de 2005 mantienen el mismo texto.
7.1.3.2. Cláusula de exclusión por identificación
La cláusula de exclusión (Exclusión Approach) también procede del Informe de 1987, y
los comentarios al Modelo de Convenio de 1995 la definen de la siguiente manera:
“Ninguna disposición del Convenio que reconozca una exención o reducción impositiva será
aplicable a las rentas obtenidas o pagadas por una sociedad definida en la Sección... de la Ley... o en
cualquier disposición similar establecida por... después de la firma del convenio.”
— 183 —

De acuerdo con los comentarios al Modelo de Convenio este tipo de sociedades mantendrían
la protección ofrecida por el artículo 24 (no discriminación) y a los beneficios del artículo 25
(procedimiento amistoso), y también quedarían sujetas al artículo 26 (intercambio de información).
Los comentarios de enero de 2003 y de julio de 2005 reproducen los precedentes.
7.1.3.3. Cláusula de exclusión off-shore
El comentario 21. 2 de enero de 2003 al artículo 1. o
ofrece un modelo de cláusula de exclusión
de las compañías que disfrutan de un régimen fiscal privilegiado. Esta cláusula tiene por objeto
negar los beneficios del convenio para evitar la doble imposición a entidades que de otra manera
serían calificadas como residentes de un Estado contratante, pero que disfrutan en dicho Estado, de
un régimen fiscal preferencial por razón de ser poseídas por no residentes: “... cualquier compañía
trust o sociedad de personas que es residente de un Estado contratante y está poseída o controlada
directa o indirectamente por una o más personas las cuales no son residentes de ese Estado no tendrán
derecho a los beneficios del convenio si el importe del tributo que grava la renta o el capital de
esa compañía trust o sociedad de personas por ese Estado (tomando en consideración cualquier
reducción o compensación del importe del impuesto en cualquier manera incluyendo devolución, reembolso,
contribución, crédito o subvención a la compañía, trust o sociedad de personas, o a cualquier
otra persona) es sustancialmente más bajo que el importe que sería establecido por tal Estado
si todas las acciones representativas del capital de la compañía o todos los intereses en el trust o
sociedad de personas en su caso, fueran poseídas por uno o más residentes de ese Estado...”.
Este texto ha sido reproducido por los comentarios de julio de 2005.
7.1.3.4. Cláusula de exclusión por tipos de renta
El comentario 21. 3 del artículo 1. o de la versión de enero de 2003, propone una cláusula dirigida
a negar los beneficios del convenio respecto a una renta que está sujeta a un régimen fiscal privilegiado:
“... Los beneficios del convenio no se aplicarán a la renta la cual puede, de acuerdo con otras
provisiones del convenio, ser gravada en un Estado contratante y que deriva de actividades cuya ejecución
no requieren una sustancial presencia en ese Estado, incluyendo:
a) actividades crediticias, navegación, financiación, seguro o comercio electrónico, o
b) actividades relativas a centros de dirección o coordinación estructuras similares para suministrar
a la compañía o al grupo servicios de administración financieros o de apoyo, o
c) actividades las cuales originan renta pasiva, tal como dividendos, intereses y cánones.
En el caso en que, bajo las leyes o prácticas administrativas de ese Estado, tal renta sea gravada
en régimen de privilegio y, en relación con la misma, existe un régimen de confidencialidad que
impide el efectivo intercambio de información.
A los efectos del párrafo anterior la renta es gravada en régimen de privilegio si, por un motivo
distinto de lo establecido en el presente convenio, una parte de dicha renta:
a) está exenta de impuesto, o
b) es gravable en las manos de un contribuyente pero está sujeta a un tipo de gravamen que
es más bajo que el tipo aplicable a una equivalente parte de renta que es gravable en cabeza de contribuyentes
similares que son residentes de ese Estado, o
c) se beneficia de un crédito, rebaja u otra concesión o beneficio que está establecido directa
o indirectamente, en relación a esa parte de renta diferente de un crédito por causa del impuesto pagado
en el extranjero.”
Este texto ha sido reproducido en los comentarios de julio de 2005.
— 184 —

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7.1.3.5. Cláusula por introducción de regímenes fiscales privilegiados
El comentario 21. 5 al artículo 1. o
de la versión de enero de 2003 propone un modelo de
cláusula para evitar los abusos correlativos a regímenes fiscales introducidos por un Estado contratante
después de la suscripción del convenio para evitar la doble imposición:
“... Los beneficios del artículo 6 al 22 de este convenio no serán aplicables a personas que tienen
derecho a un régimen fiscal privilegiado a tenor de:
a) una Ley de alguno de los Estados que ha sido identificada en un cambio de notas entre
ambos, o
b) cualquier Ley sustancialmente similar posteriormente puesta en vigor...”
Este texto ha sido reproducido en los comentarios de julio de 2005.
7.1.3.6. Cláusula de artistas y deportistas
Finalmente, también los comentarios al artículo 1. o
del Modelo de Convenio consideran entre
las normas que tienden a evitar la utilización abusiva de los convenios a la contenida en el artículo
17. 2 a cuyo tenor “cuando las rentas de las actividades que un artista o un deportista ejerce personalmente
y en tal calidad son atribuidas no al artista o deportista sino a otra persona, estas rentas son gravables,
no obstante las disposiciones de los artículos 7, 14 y 15, en el Estado contratante donde las
actividades del artista o deportista son ejercidas”.
7.1.3.7. Valoración de las cláusulas para excluir del convenio a determinadas entidades
La tributación en régimen de privilegio fiscal por parte de la entidad perceptora de las
rentas supone un peligro para el país de la entidad pagadora. En efecto, tal situación puede provocar
maniobras de desplazamiento de bases imponibles desde el país de la entidad pagadora de las rentas
al país de la entidad perceptora con la finalidad de minorar la tributación conjunta. Para minorar el
impacto de este peligro no se aplican los beneficios fiscales del convenio a las rentas satisfechas a
entidades que tributan en régimen de privilegio, o que disfrutan de un régimen fiscal privilegiado.
Desde el punto de vista de la equidad, también se protege el principio de tributación de la
renta, una vez.
7.1.4. Cláusulas moderadoras
Los comentarios enuncian las siguientes:
a) Cláusula general de buena fe.
“Las disposiciones anteriores no serán aplicables cuando la sociedad pruebe que su objeto principal,
la realización de su actividad empresarial y la adquisición o tenencia de las acciones u otros bienes
de los que se deriven las rentas de que se trate, están motivados por razones empresariales válidas y en
consecuencia no tienen como objeto principal la obtención de beneficios al amparo de este Convenio.”
b) Cláusula de realización de actividades empresariales.
“Las disposiciones anteriores no serán aplicables cuando la sociedad realice actividades empresariales
sustantivas en el Estado contratante del que es residente, y la desgravación impositiva reclamada
al otro Estado contratante se refiere a rentas relacionadas con dichas actividades.”
c) Cláusula de cuantía.
“Las disposiciones anteriores no serán aplicables cuando la reducción impositiva que se reclama
no exceda del impuesto aplicado por el Estado contratante del que la sociedad es residente.”
— 185 —

d) Cláusula de cotización en bolsa.
“Las disposiciones anteriores no serán aplicables a una sociedad residente de un Estado contratante
si la clase principal de las acciones de esa sociedad está admitida a cotización en un mercado
de valores autorizado en un Estado contratante, o si dicha sociedad pertenece en su totalidad, directamente
o a través de una o más sociedades siendo todas ellas residentes del primer Estado, a una
sociedad que es residente del primer Estado y cuya clase principal de acciones está admitida a cotización
de esa forma.”
e) Cláusula de desgravación alternativa
“Cuando se trate de disposiciones antielusión referidas a no residentes de un Estado contratante,
puede establecerse que la expresión no se entenderá referida a los residentes de terceros Estados
cuando esos Estados tengan convenio de doble imposición con el Estado contratante del que se reclama
la desgravación impositiva y tales convenios reconozcan desgravaciones impositivas no inferiores
a las que se reclaman al amparo de este Convenio.” (La tiene el convenio EEUU-UK.)
Puede observarse, que las cláusulas precedentes, que están basadas en la existencia
de motivos económicos válidos, operan a modo de excepción respecto de la aplicación de normas
antiabuso, pero no como habilitantes de la aplicación de las ventajas del convenio.
Los comentarios de enero de 2003 y de julio de 2005 no han introducido modificaciones.
7.1.5. Cláusulas antielusión en los convenios suscritos por España
Los convenios españoles contienen, naturalmente, cláusulas antielusión. Su presencia
se ha incrementado a lo largo del tiempo, debido a varios factores: la evolución de los sistemas ficales,
la concurrencia de los riegos fiscales derivados de la globalización, y los trabajos de la OCDE,
entre otros. Hace algunos años García Prats 32
hizo una clasificación, de la que podemos partir,
completándola con los nuevos convenios.
32
— Convenios que siguen el Modelo de Convenio de 1963. Estos convenios carecen,
por regla general, de cláusulas antielusión, tampoco contienen la regla de beneficiario
efectivo ni restringen la condición de residente por razón de la exención de rentas
de fuente extranjera. Estos convenios son los suscritos con Austria, Bélgica, Brasil,
Canadá, Checoslovaquia, Dinamarca, Ecuador, Finlandia, Alemania, Japón, Marruecos,
Holanda, Polonia, Suiza y la ex URSS.
— Convenios que siguen el Modelo de Convenio de 1977. Estos convenios contienen
la regla de beneficiario efectivo, a los efectos de evitar el uso incorrecto de los mismos.
También restringen la condición de residente por razón de la exención de rentas
de fuente extranjera. Estos convenios son los suscritos con Argentina, Australia,
Bolivia, Bulgaria, china, Francia, Hungría, India, Indonesia, Irlanda, Italia, Corea,
Luxemburgo, México, Noruega, Filipinas, Polonia, Portugal, Rumania, Suecia,
Tailandia, Túnez, Reino Unido y Estados Unidos.
— Convenio con los Estados Unidos. El artículo 17 contiene las cláusulas de transparencia,
de exclusión, de sujeción y de transito, o, contempladas en su conjunto todas
las normas del artículo referido pueden considerarse como constitutivas de una
cláusula general de limitación de beneficio fiscal. También la regla de beneficiario
efectivo (arts. 10, 11 y 12) y la restricción de la condición de residente por razón de
la exención de rentas de fuente extranjera. En el protocolo Estados Unidos se reserva
la facultad de aplicar a las sociedades residentes en España sus normas sobre
personal holding company tax (secciones 541 a 547 IRC), excepto si “... durante el
mismo (período impositivo) la totalidad de su capital pertenece a una o más personas
físicas, en esa capacidad, que no sean residentes o ciudadanos de los Estados
Limits on the use of low-tax regimen by multinational businesses: current measures and emerging trends, págs. 818 y ss.
— 186 —

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Unidos...”. También se reserva la facultad de aplicar sus normas sobre acumulated
earnings tax (sección 531 IRC), excepto si la entidad residente en España cotiza en
un mercado secundario oficial. Nada se dice respecto de la CFC Legislation, si bien
podría entenderse que está protegida por la cláusula de no afectación de la imposición
de residentes (art. 1. 3). Finalmente, contiene una declaración en el protocolo
de prolongación de residencia.
— Convenio con Luxemburgo. La especialidad de este convenio es que contiene la
cláusula de exclusión, respecto de “... las sociedades holding, definidas en la legislación
especial luxemburguesa... a las rentas que un residente de España obtenga
de acciones u otros títulos de sociedades similares...”. Ya hemos visto que la aplicación
de esta cláusula suscitó un incidente respecto de las instituciones de inversión
colectiva luxemburguesa.
— Convenios que contienen una cláusula que refuerza la regla del beneficiario efectivo.
Estos convenios son los de Portugal, Bolivia, Irlanda, Bélgica e Israel. Esta cláusula
se asemeja extraordinariamente a la que la OCDE denomina de transparencia. Así,
por ejemplo, en el convenio con Israel se dice que “... una sociedad residente de un
Estado contratante en la que los socios no residentes de ese Estados participen,
directa o indirectamente, en más del 50 por 100 del capital social no tendrá derecho
a los beneficios fiscales establecidos por el presente convenio respecto de los dividendos,
intereses, cánones y ganancias de capital procedentes del otro Estado contratante.
Esta disposición no será aplicable cuando dicha sociedad realice
operaciones empresariales sustantivas, distintas de la simple tenencia de acciones o
bienes, en el Estado contratante del que sea residente...”. Estas normas se insertan
en los protocolos.
— Convenios que expresamente se refieren a la aplicación de cláusulas antielusión internas.
Son los convenios con Dinamarca, Francia, Irlanda, Portugal, Rusia, Cuba,
Noruega, Israel. Estas normas se insertan en los protocolos.
El convenio con Francia, de 10 de octubre de 1995 (BOE 12 de junio de 1997), permite
a Francia aplicar sus normas sobre transparencia fiscal internacional (art. 209.
B del Code) y antisubcapitalización (art. 212 del Code), y a España las normas antisubcapitalización
(antiguo art. 16. 9 Ley 61/1978 y actual art. 20 TRIS). Nótese que
nada se dice respecto de las normas españolas sobre transparencia fiscal internacional.
Y también es digno de mencionar que el protocolo añade, en relación con la
subcapitalización, que “... se entiende que las disposiciones de derecho interno relativas
a la infracapitalización, anteriormente mencionadas, se aplican en la medida en
que sean conformes con los principios del apartado 1 del artículo 9. o
...”. Tal y como
reza el texto da la impresión que las partes contratantes tuvieran dudas sobre la
compatibilidad de las normas antisubcapitalización concernidas con los criterios de
la OCDE.
En el convenio con Rusia ambas partes contratantes salvan la cláusula antisubcapitalización,
estableciendo que “... las disposiciones del artículo 24 (no discriminación)
se entenderán sin perjuicio de la aplicación por cada Estado contratante de su legislación
interna relativa a la subcapitalización...”. Lo propio se hace en los convenios
con Israel, Portugal, Dinamarca, Cuba y Noruega.
Inversamente, el artículo 11. 6 del convenio con el Reino Unido establece la inaplicación
de las normas antisubcapitalización: “... Cualquier disposición legal de uno de
los Estados contratantes en virtud de la cual los intereses pagados por una sociedad
a otra se consideren como un dividendo o distribución, que no es deducible como
gasto al calcular los beneficios sometidos a imposición en la sociedad pagadora, no
se aplicará cuando los intereses se paguen a una sociedad residente en el otro Estado
contratante que sea su beneficiaria efectiva. Esta norma no será aplicable
cuando más del 50 por 100 del derecho al voto de la sociedad últimamente mencio-
— 187 —

nada sea poseído, directa o indirectamente, por residentes del Estado mencionado
en primer lugar...” 33
Los convenios posteriores a la clasificación efectuada por García Prats, contienen,
sistemáticamente tres cláusulas: restricción de la condición de residente por exención
de rentas de fuente extranjera, beneficiario efectivo y plusvalías de fondo inmobiliario;
algunos contienen también la cláusula de transparencia u otras antielusión,
pero ninguno de ellos hace referencia a la transparencia fiscal internacional, ni a la
subcapitalización, excepto el concluido con Eslovenia.
— En el convenio con Méjico, se salvan expresamente en el protocolo las normas sobre
paraísos fiscales contenidas en la legislación interna.
— Convenio con Irlanda. Contiene una norma en el protocolo, semejante a la cláusula
de sujeción, en relación con las ganancias de capital obtenidas por residentes irlandeses
susceptibles de tributación en España, a cuyo tenor los beneficios fiscales del
convenio en España sólo se aplicarán en la medida que Irlanda grave las rentas.
— Convenio con Eslovenia. Contiene las siguientes cláusulas: restricción de la condición
de residente por razón de la exención de rentas de fuente extranjera,
beneficiario efectivo, plusvalías de fondo inmobiliario bajo la forma de transmisión de
acciones, transparencia con cláusulas moderadoras inherentes a las actividades
empresariales, y salvaguarda de la subcapitalización. Continúa sin mencionarse la
transparencia fiscal internacional.
— Convenio con Turquía (BOE 18/01/2004). Contiene las siguientes cláusulas: restricción
de la condición de residente por razón de la exención de rentas de fuente extranjera,
beneficiario efectivo, salvaguarda del derecho a gravar las plusvalías
mobiliarias conectadas en el Estado de la fuente por causa de reventa dentro del
plazo de un año. Nada se establece en relación con la subcapitalización ni con la
transparencia fiscal internacional.
— Convenio con Chile (BOE 02/02/2004). Contiene las siguientes cláusulas: restricción
de la condición de residente por razón de la exención de rentas de fuente extranjera,
beneficiario efectivo, plusvalías de fondo inmobiliario bajo la forma de transmisión de
acciones. No contiene, sin embargo, la de transparencia, ni tampoco las relativas a
transparencia fiscal internacional y subcapitalización. El protocolo (IX) incorpora la
denominada cláusula de motivación fiscal, a cuyo tenor las disposiciones relativas a
intereses, dividendos y cánones no se aplican “... si el propósito principal o uno de
los propósitos principales de cualquier persona vinculada con la creación o atribución
del derecho o crédito en relación con el cual los dividendos, los intereses o los
cánones o regalías se paguen, sea el de obtener los beneficios de esos artículos
mediante tal creación o atribución...”.
En el protocolo (V) se establece que “... en el evento de que las disposiciones del
Convenio sea usadas en forma tal que otorgan beneficios no contemplados ni pretendidos
por él, las autoridades competentes de los Estados contratantes deberán,
en conformidad al procedimiento de acuerdo mutuo del artículo 24, recomendar
modificaciones específicas al Convenio...”.
Esta norma no deber ser interpretada en el sentido de que prohíbe la aplicación de
normas antiabuso de acuerdo con los principios y criterios válidos según Derecho,
sino de que, ante tales abusos, los Estados contratantes se comprometen a modificar
la redacción de la norma a cuyo amparo pretenden cometerse.
33
Adolfo Martín Jiménez duda de que esta norma sea aplicable porque el eximir la legislación interna a los intereses intracomunitarios
[art. 13. 1. b) Ley 41/1998] no será aplicable el artículo 11 del Convenio. Las medidas antielusión y antiabuso internas
y los convenios para la eliminación de la doble imposición. Instituto de Estudios Fiscales.
— 188 —

Instituto de Estudios Fiscales
— Convenio con Lituania (BOE 02/02/2004). Contiene las siguientes cláusulas: restricción
de la condición de residente por razón de la exención de rentas de fuente extranjera,
beneficiario efectivo, plusvalías de fondo inmobiliario bajo la forma de transmisión
de acciones. En el protocolo (VII) se establece la cláusula de transparencia en cuya
virtud se niegan los beneficios del convenio a las sociedades participadas, directa o
indirectamente, en más del 50 por 100 del capital social por personas no residentes,
en lo concerniente a dividendos, intereses, cánones y ganancias de capital, pero esta
disposición sólo se aplica en el caso de tenencia de valores, es decir, no se aplica si la
sociedad realiza operaciones empresariales sustantivas, distintas de la simple tenencia
de acciones o bienes, en el Estado contratante del que sea residente, y, además,
tampoco se aplicará si los Estados contratantes convienen que la constitución de la
sociedad obedece a sólidas razones empresariales y no tienen, por consiguiente, como
propósito principal la obtención de los beneficios del convenio.
— Convenio con Estonia (BOE 03/02/2005). Contiene las siguientes cláusulas: restricción
de la condición de residente por razón de la exención de rentas de fuente extranjera;
beneficiario efectivo; plusvalías de fondo inmobiliario bajo la forma de
transmisión de acciones. En el protocolo (VI) s establece una cláusula de transparencia
relativa a los beneficios del convenio para dividendos, intereses, cánones y
ganancias del capital, cuando la entidad preceptora está participada en más del 50
por 100 por socios no residentes, excepto si la entidad realiza operaciones sustantivas
(no de mera tenencia de bienes) en el Estado en que resida, o si las autoridades
fiscales conviene que la constitución de la sociedad y la realización de sus operaciones
se basan en sólidas razones empresariales y no tienen, por consiguiente, como
propósito principal la obtención de tales beneficios.
— Convenio con Letonia (BOE 10/01/2005). Contiene las siguientes cláusulas: restricción
de la condición de residente por razón de la exención de rentas de fuente extranjera;
beneficiario efectivo; plusvalías de fondo inmobiliario bajo la forma de
transmisión de acciones. En el protocolo VII se establece una cláusula de tránsito
similar a la del convenio con Estonia.
— Convenio con Argelia (BOE 22/07/05). Contiene las siguientes cláusulas: beneficiario
efectivo y rechazo de gastos ficticios para determinar las rentas del establecimiento
permanente. Por el contrario, no contiene otras cláusulas antiabuso que se
habían venido afirmando en los últimos años. En especial es llamativa la inexistencia
de cláusula de restricción de la condición de residente por razón de la exención de
rentas fuente extranjera.
— Convenio con Macedonia. (BOE 3/01/06). Contiene las siguientes cláusulas: beneficiario
efectivo, restricción de la condición de residente por razón de la exención de
rentas de fuente extranjera, y plusvalías de fondo inmobiliario bajo la forma de
transmisión de acciones.
— Convenio con la República de Croacia (BOE 23/05/06). Contiene las siguientes cláusulas:
beneficiario efectivo, restricción de la condición de residente por razón de la
exención de rentas de fuente extranjera, plusvalías de fondo inmobiliario bajo la forma
de transmisión de acciones, cláusula de transparencia relativa a las rentas de los ar-
tículos sobre dividendos, intereses, cánones y ganancias de capital, atemperada por la
cláusula de actividad o realización de operaciones sustantivas y por la de consideración
por parte de los Estados contratantes conjuntamente que la constitución de la sociedad
y la realización de sus operaciones se basan en sólidas razones empresariales
y no tienen, por consiguiente, como propósito principal la obtención de los beneficios
fiscales del convenio, quedando en todo caso no afectadas por la cláusula de transparencia
las entidades de tenencia de valores extranjeros. El convenio excluye expresamente
la aplicación de las normas internas antisubcapitalización.
— Convenio con la República Árabe de Egipto (BOE 11/06/06). Contiene las siguientes
cláusulas: beneficiario efectivo, restricción de la condición de residente por razón de
— 189 —

la exención de rentas de fuente extranjera, plusvalías de fondo inmobiliario bajo la
forma de transmisión de acciones.
— Convenio con Malta (BOE 07/09/06). Contiene las siguientes cláusulas: beneficiario
efectivo, restricción de la condición de residente por razón de la exención de rentas de
fuente extranjera, plusvalías de fondo inmobiliario bajo la forma de transmisión de acciones,
limitación de beneficios por causa del régimen fiscal aplicable a los obligados
tributarios, y exclusión de los beneficios del convenio por razón de motivación fiscal.
Son las dos cláusulas citadas en último lugar las que revisten mayor interés. Así, los
beneficios del convenio no son aplicables a aquellas personas que “... disfruten de
un tratamiento fiscal especial en virtud de las leyes o de la práctica administrativa de
cualquiera de los Estados contratantes, identificadas en el Protocolo... o que disfruten
de un tratamiento fiscal especial en cualquiera de los Estados contratantes que
se hayan identificado como tal mediante acuerdo amistoso entre las autoridades
competentes...” (art. 27. 1), ni a las personas que obtengan rentas de las mismas o
posean acciones o participaciones en ellas. Tampoco son aplicables los beneficios
del convenio “... cuando el fin primordial o uno de los fines primordiales para la existencia
o la constitución de tal residente, o cualquier persona relacionada con dicho
residente, fuera el de obtener los beneficios derivados del presente convenio que de
otro modo no le serían accesibles...” (art. 27. 2).
— Convenio con la Republica Islámica de Irán (Canje de los Instrumentos de Ratificación,
el 30 de enero de 2006). Contiene las siguientes cláusulas: negación de la
consideración de residente por razón de no tributación de las rentas de fuente extranjera;
beneficiario efectivo respecto de dividendos, intereses y cánones; sujeción
de plusvalías derivadas de la transmisión de acciones o participaciones con
subyacente inmobiliario en más del 50 por 100.
— Convenio con los Emiratos Árabes Unidos (BOE 23/01/07). Contiene las siguientes
cláusulas: se niega la condición de residente en España a las personas o entidades
que estén sujetas a imposición en España exclusivamente por las rentas de fuentes
situadas en España, sin que se establezca lo propio respecto de las personas o entidades
de los Emiratos Árabes Unidos; beneficiario efectivo en relación con dividendos,
cánones e intereses; sujeción de plusvalías derivadas de la transmisión de
acciones o participaciones con subyacente inmobiliario en más del 50 por 100.
— Convenio con Nueva Zelanda (Hecho el 21 de julio de 2005). Contiene las siguientes
cláusulas: negación de la residencia por razón de no tributación de las rentas de
fuente extranjera; beneficiario efectivo respecto de dividendos, intereses y cánones,
entendiéndose que tiene tal consideración un fiduciario (trustee) sujeto a tributación
en un Estado contratante por razón de tales rentas; sujeción de plusvalías derivadas
de la transmisión de acciones o participaciones con subyacente inmobiliario en más
del 50 por 100.
— Convenio con Vietnam (Notificación entre la partes en 22/12/05). Contiene las siguientes
cláusulas: negación de la residencia por razón de no tributación de las rentas
de fuente extranjera; beneficiario efectivo respecto de dividendos, intereses y
cánones, teniendo tal consideración la entidad de tenencia de valores extranjeros;
sujeción de plusvalías derivadas de la transmisión de acciones o participaciones con
subyacente inmobiliario en más del 50 por 100; de transparencia, morigerada por la
realización de operaciones empresariales importantes, que no consisten en la mera
posesión de acciones o bienes, en el Estado contratante del que sea residente, y
también si los Estados convienen en que la constitución de la sociedad y la realización
de sus operaciones tienen un fundamento empresarial sólido, por lo que su finalidad
primordial no es la de obtención de dichos beneficios, ni tampoco se verán
afectadas por esta cláusula las entidades de tenencia de valores extranjeros.
— 190 —

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— Convenio con Suiza (BOE 27/03/07). En las modificaciones introducidas mediante
Protocolo de modificación de fecha 29 de junio de 2006, constan las siguientes cláusulas
relativas a las normas antiabuso: la exención de la retención en la fuente sobre
dividendos se supedita a que la sociedad pagadora de los mismos esté sujeta y no
exenta respecto de los impuestos a que se refiere el artículo 2 del convenio; la
exención de la retención en la fuente sobre cánones está supeditada a que las sociedades
afiliadas beneficiadas por la exención estén sujetas al Impuesto sobre
Sociedades y no exentas, en particular respecto de los pagos de cánones.
En el Protocolo se establece que los Estados contratantes declaran que sus normas
y procedimiento de Derecho interno respecto a los abusos de la norma (comprendidos
los convenios fiscales) son aplicables para combatir tales abusos; a estos efectos,
el abuso de la norma incluye las situaciones previstas en el artículo 15 de la Ley
General Tributaria o cualquier otra disposición de naturaleza similar recogida en
cualquier norma tributaria en vigor o que se establezca en el futuro.
En el Protocolo se establece que los beneficios del convenio no se otorgan a quienes
no sean beneficiarios efectivos.
Por primera vez se salva expresamente la aplicación de las normas sobre transparencia
fiscal internacional, con la siguiente fórmula: “... El presente convenio no impedirá
a los Estados contratantes la aplicación de sus normas internas relativas a la
transparencia fiscal internacional Controlled Foreign Companies...”
En este punto ha de recordarse que Suiza mantiene en la OCDE una postura contraria a
la compatibilidad con los convenios de las normas sobre transparencia fiscal internacional:
En relación con el párrafo 23 (art. 1), Suiza considera que la legislación sobre transparencia
fiscal internacional –CFC– puede, dependiendo del concepto en cuestión, ser
contraria al espíritu del artículo 7 (art. 27. 9 de los Comentarios, art. 11 del Modelo de
Convenio). La introducción de la cláusula citada puede significar, bien que Suiza cede en
su posición, bien que la norma española sobre transparencia fiscal internacional es considerada
por Suiza conceptualmente compatible con el artículo 7 del Modelo de Convenio.
En el Protocolo se establece una cláusula de transparencia en cuya virtud quedan excluidos
de los beneficios del convenio las entidades en las que la titularidad de la mayoría de
sus acciones recaiga principalmente, directa o indirectamente, en personas que no sean
residentes de un Estado contratante, esto es, Suiza o España, según los casos. No obstante,
se considera también a estos efectos las personas residentes en cualquier Estado
miembro de la Unión Europea. Por otra parte, la cláusula de transparencia puede ser inaplicada
como consecuencia de que la entidad en cuestión realice actividades empresariales
directamente relacionadas con la actividad empresarial desarrollada por la entidad
que paga los dividendos, o tenga como objeto primordial la dirección y la gestión de la
sociedad que paga los dividendos, mediante la adecuada organización de medios materiales
y personales, o demuestre que se ha constituido por motivos económicos válidos y
no únicamente para beneficiarse del beneficio fiscal previsto en el artículo 10. 2. b).
Por último, en el Protocolo se indica que España otorgará, en relación con las limitaciones
de beneficios, a una sociedad residente en Suiza el mismo tratamiento que a
cualquier sociedad residente en un Estado miembro de la Unión Europea que se encuentre
en una situación equiparable.
— Convenio con el Reino de Arabia Saudí (BOE 14/07/08). Este convenio contiene la
restricción de la condición de residente en relación con las personas sujetas a imposición
exclusivamente por la renta de fuente local, excepto si se trata de entidades de
carácter religioso, benéfico, pedagógico, científico o similar residentes en el Reino de
Arabia Saudí, según declaración protocolaria; la calificación como rentas inmobiliarias
respecto de inmuebles tenidos a través de la propiedad de bienes o participaciones; y la
cláusula de beneficiario efectivo. La novedad consiste en una declaración en el Protoco-
— 191 —

lo a cuyo tenor “... cuando en aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos
6 a 21 del presente convenio, un Estado contratante tuviera asignada las potestades tributaria
exclusivas si bien conforme a su legislación interna y debido a su sistema de imposición
territorial no gravara la renta, ésta podrá someterse a imposición en el otro
Estado contratante como si el convenio no hubiera entrado en vigor...”, de esta manera,
se trata de evitar que el convenio pueda conducir a la no imposición de una renta.
— Convenio con Colombia (BOE 28/10/08). Este convenio contiene la cláusula de restricción
de la condición de residente en relación con las personas sujetas a imposición
exclusivamente por la renta de fuente local; la cláusula de beneficiario efectivo;
y la posibilidad de gravar las plusvalías derivadas de la enajenación de acciones cuyo
valor se derive directa o indirectamente en más del 50 por 100 de bienes inmuebles
por parte del Estado en el que se hallen los mismos.
La existencia de varios tipos de convenios en relación con las cláusulas antielusión plantea
el problema de las técnicas a aplicar para evitar los abusos en relación con aquellos convenios
más desprotegidos que, básicamente, son los concertados según el Modelo de Convenio de 1963.
A este respecto pueden sentarse los siguientes criterios:
— Sólo son aplicables las cláusulas antiabuso previstas en el convenio que sea aplicable.
Las no previstas, aun contempladas en la relación de los comentarios del Modelo
de convenio de la OCDE, no son aplicables.
— Por excepción, la cláusula de beneficiario efectivo, en cuanto se estima que es una
clarificación de la expresión “pagadas a un residente”, se aplica incluso si no está
expresamente prevista.
Puede observarse que no existe un patrón común de cláusulas antielusión en los convenios
suscritos por España, ni siquiera respecto de las etapas más recientes.
7.2. Relación de los convenios con las normas antielusión internas
7.2.1. Aspectos generales de la aplicación de los convenios
Antes de abordar la materia enunciada, es conveniente recordar los criterios que rigen la relación
entre las normas convenidas y las puramente internas. A estos efectos han de distinguirse dos aspectos:
— La posición del convenio, en cuanto norma jurídica, en el ordenamiento jurídico.
— La relación entre los mandatos de las normas del convenio y los de las normas fiscales
puramente internas.
7.2.1.1. La posición de los convenios en el ordenamiento interno
El principio que rige las relaciones de los convenios para evitar la doble imposición con
las normas puramente internas deriva de lo previsto en el artículo 96 de la Constitución, a cuyo tenor
“... los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España,
formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas
o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales
del Derecho Internacional...”. La consecuencia fundamental que se desprende de este precepto es
que los tratados no pueden ser modificados ni derogados por leyes posteriores, lo que ha dado origen
a la doctrina de la supralegalidad de los tratados 34 .
La aplicación de los convenios para evitar la doble imposición debe efectuarse de acuerdo
con el referido principio.
34
Curso de Derecho Internacional Público, Julio D. González Campos y otros, Civitas, 1998, pág. 280.
— 192 —

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Por esta razón, las leyes de los impuestos establecen que sus normas se aplicarán “...
sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales que hayan pasado a formar
parte del ordenamiento interno...” (art. 5 TRIS y art. 3 TRIR).
7.2.1.2. La relación entre las normas del convenio y las fiscales puramente internas
Los convenios tienen por objetivo evitar la doble imposición. En el preámbulo de los
mismos así se suele expresar. Así, en el convenio con los Estados Unidos, se dice que “... el Reino
de España y los Estados Unidos de América, deseando concluir un Convenio para evitar la doble
imposición y prevenir la evasión fiscal...”. A tal efecto los convenios distribuyen la competencia para
gravar las rentas obtenidas por los sujetos pasivos comprendidos en su ámbito de aplicación entre
ambos Estados contratantes.
Los convenios clasifican las rentas según su naturaleza y asignan la competencia para
gravarlas a cada uno de los Estados contratantes o a ambos, en cuyo caso, además, establecen
normas para evitar la doble imposición, generalmente referidas al Estado de la residencia.
Los Estados ejercitan su potestad tributaria a través de las leyes. Estas leyes no ejecutan
los convenios, pero deben aplicarse teniendo en cuenta la distribución de la competencia para
gravar contenida en los mismos. Los hechos imponibles no los crean los convenios sino las leyes
internas, pero las obligaciones tributarias exigibles en razón a la realización de los mismos deberán
respetar las previsiones del convenio.
Sin embargo, algunas normas de los convenios no responden a la estructura anteriormente
descrita, sino que imponen derechos y obligaciones de manera directa, como por ejemplo el
ajuste por operaciones vinculadas, o la regla de no discriminación, entre otras. Pero tales derechos y
obligaciones han de ejercitarse en relación con lo previsto en las normas fiscales puramente internas.
La tesis tradicional de la relación entre los convenios y las normas fiscales puramente internas,
ha sido expuesta por Vogel, en los siguientes términos:
— Un convenio nunca genera una obligación fiscal que no exista bajo el Derecho fiscal puramente
interno, ni amplía el campo o modifica el tipo de la obligación fiscal existente.
— Un convenio sí puede otorgar beneficios fiscales, aunque no sea lo normal (en algunos
convenios suscritos por EEUU se han establecido beneficios fiscales relativos a
donaciones a entidades no lucrativas).
— Un convenio puede establecer una exención respecto de una renta que, en el momento
de la suscripción del convenio, no esté gravada. La exención podrá ser efectiva
cuando, en el futuro, se grave tal renta, en su caso.
— Un convenio no impide a los Estados contratantes otorgar exenciones u otros beneficios
fiscales, y establecer normas para eliminar la doble imposición no evitada por
el convenio.
— Un convenio, a diferencia de las normas de conflicto de Derecho internacional privado,
no establece reglas para aplicar uno u otro ordenamiento fiscal. Por el contrario,
el convenio presupone que cada Estado contratante aplica su propio ordenamiento
fiscal y limita las competencias de los Estados contratantes en la aplicación de sus
respectivos ordenamientos fiscales.
— Las referencias al ordenamiento interno, han de entenderse efectuadas, preferentemente,
al vigente cuando se aplica el convenio.
Matizando la tesis tradicional, advierte Calderón Carrero (Los Convenios para evitar la doble
imposición, págs. 46 y ss.), que las normas de los convenios que por su contenido y tenor sean lo
suficientemente específicas y concretas para generar inequívocamente derechos y obligaciones “... no
requieren del concurso de otras normas internas toda vez que son directamente aplicables por los Estados
e invocables por los contribuyentes... Acontece, así, que en aplicación de estas disposiciones direc-
— 193 —

tamente ejecutables (self executing) del CDI la carga fiscal del contribuyente puede ser superior o distinta
de la que se derivaría de la aplicación del Derecho fiscal interno. Ello sucede, por ejemplo, cuando
tiene lugar un ajuste fiscal al alza sobre una sociedad residente de un país por aplicación de las reglas
del CDI sobre empresas asociadas (art. 9 MC, OCDE, ONU), en la medida en que estas normas sean
más amplias que las recogidas eventualmente en la legislación fiscal interna de los Estados...”.
Es improbable que el convenio implique una mayor carga tributaria para los sujetos pasivos
que aquella que se derivaría de aplicar la legislación interna. Esta es la regla general.
En ocasiones excepcionales la aplicación de la normativa interna puede servir de manera
más idónea a la convenida para lograr el objetivo de evitar la doble imposición, o bien, siendo ambas
idóneas para alcanzar dicho objetivo, la normativa interna determina una carga tributaria inferior.
En nuestro país esto puede darse con relativa frecuencia debido a la generosísima regulación de la
deducción para evitar la doble imposición económica internacional prevista inicialmente en el artículo
20. bis de la Ley 43/1995, actual artículo 21 TRIS. En este caso Calderón Carrero estima que “... resulta
adecuada la aplicación alternativa del método unilateral cuando se haya recogido, ya a nivel
interno o convencional, el principio de no agravación... habiéndose optado por la eliminación de la
doble imposición internacional de conformidad con las disposiciones del CDI, excepcionalmente el
contribuyente puede combinar éstas con las de Derecho interno que regulan la cuestión cuando le
fuere ventajoso... (pero) el Derecho interno de los Estados o el propio CDI debe reconocer o permitir
la vigencia general del principio de no agravación, como admite el artículo 1. 2 del Convenio España/EEUU...
(y) la combinación normativa no puede, en ningún caso, alterar, directa o indirectamente,
la distribución del poder tributario recogida en el CDI, ni amparar maniobras que contradigan de manera
evidente la coherencia y finalidad del mismo...” y, a modo de ejemplo, señala que “... entre los
supuestos en los que podría efectuarse tal combinación…podría admitirse la aplicación del método de
exención interno donde el CDI recogiera la imputación si esto favoreciera al contribuyente y no amparase
maniobras fraudulentas...”. 35
El artículo 1. 2 del convenio con los Estados Unidos establece que “... el Convenio no limita
en forma alguna las exclusiones, exenciones, créditos o cualquier otra desgravación existente o
que se establezca en el futuro...”, y el artículo 23. 1. a) del convenio con Canadá, precisamente en
relación con la deducción para evitar la doble imposición internacional, hace expresa salvedad de las
“... mayores deducciones o desgravaciones previstas por la legislación canadiense...”. En ambos preceptos
se consagra el denominado principio de no agravación, a juicio de Calderón Carrero.
La legislación interna no prevé, de manera explícita, el principio de no agravación. Sin
embargo, cuando el artículo 20. bis de la Ley 43/1995, actual artículo 21 TRIS, establece 36 que la entidad
participada satisface un impuesto de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades
cuando resida “... en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición
internacional, que le sea de aplicación, y que contenga cláusula de intercambio de información...”,
es claro que el legislador está abriendo la puerta al método de exención del artículo 21 del
TRIS en aquellos casos en los que exista convenio para evitar la doble imposición internacional, cualquiera
que fuere el método que para evitar la misma estableciere dicho convenio.
Ahora bien, de aquí no debe seguirse que el método de exención del artículo 21 del
TRIS excluya la aplicación de los métodos para eliminar la doble imposición establecidos en los convenios
suscritos o que se suscriban con posterioridad a su entrada en vigor, ni mucho menos que
dicho precepto deroga las normas de los convenios anteriores relativas a dicha materia. Lo que se
sigue es que el legislador habilita al contribuyente para que, si lo desea, aplique el método del artículo
21 del TRIS, en lugar del previsto en el convenio. Tal vez la norma que venimos comentando sea una
manifestación del principio de no agravación.
No debe verse, finalmente, una antinomia entre la norma que venimos comentando y lo
previsto en el artículo 3 de la propia Ley 43/1995, puesto que la facultad de elección constituye, precisamente,
una norma relativa a la aplicación de los convenios.
35 Los convenios y la doble imposición de dividendos, Calderón Carrero, Civitas, 1997, `págs. 116 y ss.
36 Antes de la entrada en vigor de la Ley 62/2003, la residencia en un país con convenio era considerada una presunción relativa a
la satisfacción de un impuesto idéntico o análogo, respecto de la que la Administración Tributaria podía probar en contrario.
— 194 —

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Cuestión diferente es que la facultad de elección deba hacerse de manera tal que no
contradiga ni los objetivos del convenio ni sea causa de fraude o evasión fiscal, tanto en relación con
la norma interna como con la convenida.
Otro argumento que podría apoyar la no aplicación del convenio y la aplicación del ar-
tículo 21 del TRIS, consistiría en entender que los métodos previstos en el convenio para eliminar la
doble imposición se aplican cuando el Estado de residencia grava las rentas de fuente extranjera,
pero no cuando las exime, ya que, en tal supuesto, no existe doble imposición. Cuando la legislación
interna no contempla la tributación de una renta sobre la misma no cabe aplicar las normas de los
convenios para evitar la doble imposición, ya que el presupuesto para la aplicación de dichas normas
sería que la renta estuviera gravada de acuerdo con la legislación vigente.
Este argumento llevaría a la aplicación incondicional del artículo 21 del TRIS, es decir, sin
posibilidad de elección parte del contribuyente. Teniendo en cuenta la limitación al cómputo de pérdidas
del artículo 21 del TRIS, la conclusión precedente podría ser contraria a los intereses del sujeto pasivo.
Tanto el argumento basado en el principio de no agravación como el fundamentado en el
no gravamen de las rentas por la legislación interna, no son totalmente convincentes. Los convenios
no pueden ser modificados por una ley posterior, y deben ser aplicados en sus propios términos, pero
ambos argumentos, el segundo de manera más radical, llevan a la tributación de una renta de manera
diferente de la prevista en el convenio.
Los más idóneo, desde la perspectiva de la seguridad jurídica del contribuyente y la correcta
aplicación del Derecho hubiera sido incorporar declaraciones en los protocolos de los convenios
en el sentido de permitir al sujeto pasivo optar por aplicar el artículo 21 del TRIS, o, antes del
Real Decreto-Ley 3/2000, el artículo 30.bis) de la Ley 43/1995, según redacción dada por el Real
Decreto-Ley 8/1996. Así se ha hecho en el convenio con Bolivia. Este convenio establece el método
de imputación para evitar la doble imposición económica internacional, pero en el protocolo se inserta
una cláusula a cuyo tenor “... en relación con el artículo 24. 1. a) y b) (método de deducción por doble
imposición de dividendos)... la sociedad residente en España que perciba dividendos... podrá deducir
del Impuesto español el 100 por 100 de la cuota íntegra que corresponda a la base imponible derivada
de dichos dividendos... con los requisitos previstos en los artículos 29. bis) y 30. bis) de la Ley
43/1995, de 27 de diciembre, o cualquier otra disposición que pueda adoptarse en el futuro concediendo
un régimen sustancialmente similar...”. Sin embargo, esta técnica no ha vuelto a ser utilizada,
de manera sistemática, en convenios suscritos con posterioridad a la entrada en vigor en nuestro país
de las normas que establecieron el método de exención, esto es, el Real Decreto-Ley 8/1996.
En aquellos convenios, como el de Canadá en los que la doble imposición económica internacional
se evita mediante la concesión del “... derecho a efectuar una deducción idéntica a la que
procedería si las dos sociedades fueran residentes en España...” [art. 23. 3. b) el problema no existirá,
ya que, en tal caso, se aplica el método de exención aunque no por la vía del artículo 20. bis)], actual
artículo 21 del TRIS, sino del 28, actual artículo 30 del TRIS. Esto mismo sucede en el caso del convenio
con Eslovenia (BOE 28-06-2002) el cual se remite a la legislación interna, en los siguientes
términos: “... la deducción del Impuesto sobre Sociedades efectivamente pagado por la sociedad que
reparte los dividendos, correspondiente a los beneficios con cargo a los cuales dichos dividendos se
pagan, se concederá de acuerdo con la legislación española...” Es curioso observar que Eslovenia no
concede a España deducción para evitar la doble imposición económica internacional.
Tampoco existirá problema en aquellos convenios que se remiten a la legislación interna
a los efectos de evitar la doble imposición económica internacional. Sin embargo en el resto de los
convenios el problema permanece en pie.
En el convenio con Turquía (BOE 19/01/2004) se establecen, en el propio convenio los
dos métodos. El de imputación con carácter general, y el de exención bajo determinadas condiciones
(artículo 22), pero, además, se convoca expresamente la legislación interna, cuando se afirma en el
primer apartado que “... en España, la doble imposición se evitará bien de conformidad con las disposiciones
impuestas por su legislación interna conforme a...”.
— 195 —

En el convenio con Venezuela (BOE 15/06/2004), se establece el método de imputación, y
se deducirá, a los efectos de evitar la doble imposición económica el “... impuesto sobre sociedades efectivamente
pagado por la sociedad que reparte los dividendos correspondientes a los beneficios con cargo a
los cuales dichos dividendos se pagan, de acuerdo con su legislación interna (la de Venezuela)...”.
En los convenios suscritos con las repúblicas bálticas, Estonia (BOE 03-02-2005), Lituania
(BOE 02-02-2004), Letonia (BOE 10-01-2005), se establece una cláusula uniforme relativa a la
eliminación de la doble imposición económica de dividendos, a cuyo tenor España permitirá “... la
deducción del impuesto sobre sociedades efectivamente pagado por la sociedad que reparte los dividendos,
correspondiente a los beneficios con cargo a los cuales dichos dividendos se pagan, se concederá
de acuerdo con la legislación interna de España...”. Esta cláusula es de difícil interpretación,
porque admite un doble sentido: se aplica al dividendo extranjero el régimen fiscal del dividendo interno;
o también, se aplica al dividendo extranjero la legislación interna sobre dividendos extranjeros, y
dentro de esta interpretación no está claro si el método de exención cabría porque la norma cita expresamente
el impuesto efectivamente pagado.
En el convenio con Argelia (BOE 22/07/05), la declaración protocolaria VI, establece que
“en España, la deducción del impuesto de sociedades subyacente se permitirá con arreglo a su derecho
interno”. Esta declaración se establece a los efectos del artículo 22, relativo a la eliminación de la
doble imposición, precepto que sólo contempla la eliminación de la doble imposición jurídica. Llama,
por tanto, la atención la apelación al “impuesto subyacente”, que sólo cobra sentido respecto de la
eliminación de la doble imposición económica.
En el convenio con Croacia (BOE 23/05/06), se establece que: “... en España, la doble
imposición se evitará de acuerdo con las disposiciones de su legislación interna o con las siguientes
disposiciones, de conformidad con la legislación interna española:
iii) la deducción del Impuesto sobre Sociedades efectivamente pagado por la sociedad
que reparte los dividendos, correspondiente a los beneficios con cargo a los cuales dichos dividendos
se pagan, se concederá de acuerdo con la legislación interna de España. Sin embargo, dicha deducción
no podrá exceder de la parte del impuesto sobre la renta... correspondiente a la renta
que...pueda someterse a imposición en Croacia...” El precepto parcialmente trascrito está contenido
en el artículo 22 relativo a la eliminación de la doble imposición. La referencia a la doble imposición
económica es clara, pero no lo es tanto si la remisión a la legislación interna española cubre o no al
método de exención del artículo 21 del TRIS. Puesto que, el último párrafo del apartado 1, en el que
está comprendido el párrafo iii) regula la limitación propia del método de imputación ordinaria.
Lo correcto hubiera sido, para evitar dudas interpretativas, establecer en el convenio, a
modo de declaración protocolaria, la posibilidad de que el sujeto pasivo escogiese la aplicación de la
norma convenida o de la puramente interna, pero de manera consistente, es decir, a todos los efectos,
y hasta que los mismos se apurasen en el tiempo. A este respecto debe notarse que la exención
del artículo 20. bis), artículo 21 del TRIS, surte efecto en el tiempo respecto del cómputo de minusvalías
asociadas a la distribución de beneficios exentos.
Desde la perspectiva de la aplicación de la norma por la Administración tributaria, lo más
oportuno y prudente es atender a la voluntad del legislador en relación con las normas que han incorporado
nuestro ordenamiento tributario el método de exención.
Como es sabido el método de exención se incorporó a la Ley 43/1995, mediante una
modificación de la misma introducida por el Real Decreto-Ley 8/1996, posteriormente derogado por la
Ley 10/1996. Pues bien en dichas normas se estableció la relación con los convenios para evitar la
doble imposición internacional de la siguiente manera:
— La entidad participada deberá ser “... residente en un país con el que España tenga
suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional que le sea de aplicación
y que contenga cláusula de intercambio de información, o en un país contenido
en la relación del países que reglamentariamente podrá establecerse, en
atención a que los mismos tengan un impuesto de características comparables a este
impuesto...” (art. 30. bis. 3. d).
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— Cuando “... la entidad participada resida en un país con el que, con posterioridad a la
entrada en vigor de la presente disposición, España suscriba un convenio para evitar
la doble imposición internacional (el método de exención) será aplicable si así se
prevé en dicho convenio, sea expresamente o por remisión a la Ley española...” (artículo
30. bis. 7).
La Ley 66/1967, suprimió las anteriores normas, y añadió que “... salvo prueba en contrario…la
entidad participada está sujeta y no exenta a un gravamen de características comparables a
este impuesto, cuando dicha entidad participada sea residente en un país con el que España tenga
suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación, y que
contenga cláusula de intercambio de información...”.
La voluntad del legislador de aplicar el método de exención en relación con las rentas
procedentes de países con convenio es inequívoca. Esta voluntad no ha variado tras el Real Decreto-
Ley 3/2000 y la Ley 6/2000. Incluso puede afirmarse que estas disposiciones han acentuado la voluntad
del legislador de generalizar la aplicación del método de exención, por tanto también a los países
con convenio, en cuanto que contempla dicho método no sólo como una técnica para evitar la doble
imposición internacional sino como un apoyo a la “... internacionalización de las empresas españolas
al mejorar su posición competitiva en el ámbito internacional...”.
Y, por último, la transformación de la presunción del segundo párrafo del artículo 20. bis. 1. b),
de la Ley 43/1995, actual artículo 21. 1. b) del TRIS, en una regla a cuyo tenor se considera, sin posibilidad
de prueba en contrario, que cuando la entidad pagadora del dividendo reside en un país con convenio y
tiene derecho a su aplicación, pone a las claras la voluntad del legislador de extender la exención.
Una reflexión similar cabe hacer respecto del método de exención en relación con establecimientos
permanentes, regulado en el artículo 20. ter, actual artículo 22 del TRIS.
La consulta 890/2003, de la Dirección General de Tributos, ha establecido que es posible
“... aplicar el artículo 20. ter de la Ley 43/1995 si se cumplen los requisitos en él establecidos, sin que
el hecho de que el convenio aplicable contemple un método de imputación resulte un obstáculo a
estos efectos...”.
7.2.2. Tipos de relación de los convenios con las normas antielusión interna
Distinguimos tres tipos de relaciones:
— Aplicación de normas antiabuso internas de carácter general en situaciones donde
media un convenio.
— Aplicación de normas antiabuso internas de carácter específico a los efectos de aplicar
un convenio.
— Aplicación de regímenes fiscales internos diseñados con finalidad antielusiva, en
situaciones donde media un convenio.
7.2.2.1. Aplicación de normas antiabuso internas de carácter general en situaciones donde
7.2.2.1. media un convenio
7.2.2.1.1. Sentencias de los tribunales y resoluciones administrativas
Respecto de la primera relación debe señalarse que la práctica administrativa, las resoluciones
económico-administrativas, y las sentencias de los Tribunales han venido aplicando las normas
antiabuso o antielusión de carácter general, es decir, las contenidas en la Ley General Tributaria,
en aquellos supuestos en los que era de aplicación un convenio para evitar la doble imposición. En
este sentido podemos citar:
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— Resolución del TEAC de 29/03/95, que aplica el artículo 25.3 (negocio indirecto) de
la Ley General Tributaria (redacción anterior a la Ley 25/1995) para evitar la elusión
del IRPF intentada mediante la aportación de un inmueble a una sociedad, posterior
ampliación de capital entrando como socio una sociedad holandesa y posterior
transmisión de las acciones, de manera tal que se había intentado amparar la tributación
de la plusvalía de los inmuebles en el convenio hispano-holandés.
La enseñanza que se extrae es que la existencia de un convenio no ha impedido, a
través del cauce del negocio indirecto, restablecer la aplicación de la norma vulnerada.
Es interesante señalar que esta elusión es objeto de la cláusula antiabuso relativa a
la tributación de la plusvalía sustancialmente inmobiliaria, que aparece formalmente
como mobiliaria, esto es, obtenida mediante la transmisión de acciones que, como
sabemos, ha venido siendo incorporada a los convenios suscritos por España en los
últimos años.
Se observa, en consecuencia, como un supuesto de abuso o elusión puede ser, alternativamente,
combatido por las normas generales o por las normas especiales
antiabuso. Ahora bien, cuando el convenio aplicable establezca la norma antiabuso,
habrá de ser aplicada, ya rebase el efecto de una posible aplicación de la norma antiabuso
interna de carácter general ya no lo alcance.
— Resolución del TEAC de 22/06/2001, que desconoce la personalidad jurídica de una
entidad residente en Suiza perceptora de los derechos de imagen que los imputa directamente
al deportista.
Aquí también, la presencia de un convenio no ha sido obstáculo para buscar las relaciones
existentes y someterlas a tributación.
Igualmente cabe destacar que esa elusión ha sido objeto de una regulación, de carácter
interno, específica (art. 93 TRIR). El convenio no impedirá la aplicación de la
norma interna específica antiabuso, pero no podrá aplicarse una norma antiabuso de
carácter general.
— Resoluciones del TEAC de 26/05/1999, 24/06/1999 y 17/11/2000, relativas a las
operaciones con bonos austriacos, en las que si bien se rehuye calificar la operación
como negocio indirecto, simulación o fraude de ley, se interpreta que los intereses
devengados y no cobrados no forman parte del precio pagado, de manera tal que no
existirá la minusvalía pretendida por el sujeto pasivo. En relación con el mismo asunto
la sentencia del TSJ de Navarra de 11/06/2001 calificó la operación de fraude de
ley; sin embargo, la sentencia del mismo Tribunal de 16/04/2001, citando los comentarios
al Modelo de Convenio de la OCDE, consideró que la figura del fraude de ley
tributaria sólo puede utilizarse en el caso de treaty shopping. La sentencia del Tribunal
Supremo de 30 de junio de 2000, determinó que no debía abrirse el procedimiento
amistoso por entender que el contencioso afectaba a la norma interna. Es de
advertir, sin embargo, que las sentencias de 27-10-2001 y 29-10-2001, del Tribunal
Superior de Justicia de la Rioja, negaron la existencia de fraude de ley. La sentencia
del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2004, también denegó la apertura del procedimiento
amistoso, por entender que el asunto controvertido afectaba a la aplicación
de la legislación interna, de manera tal que, el fondo del asunto no es decidido
por la sentencia, la cual, sin embargo, desgrana un conjunto de razonamientos adversos
a la posición de la Administración tributaria, pues, en efecto, en la misma se
advierte que el cómputo de la disminución de patrimonio en unión al gravamen de la
totalidad de los intereses equilibraba la situación del contribuyente “... el sistema ha
funcionado a favor de la Hacienda Pública porque ésta ha percibido los impuestos
personales sobre la renta, salvo en el supuesto opcional del Impuesto sobre Sociedades
(art. 73 RIS) correspondientes a la parte corrida del cupón, si bien permitió
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compensar tan injustificados rendimientos con las minusvalías originadas posteriormente
por la enajenación o amortización de los títulos, pero en el caso de los bonos
austriacos esta artificiosa balanza ha quebrado al quedar fuera de la aplicación espacial
de nuestros impuestos personales sobre la renta tales rendimientos por corresponder
su sujeción a Austria y eximirlos...”.
La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004, adoptó una posición en
parte diferente, pues coincide con la anterior en que estamos ante una cuestión de
aplicación de la normativa interna y no de la normativa convenida, pero discrepa en
cuanto a la interpretación de las normas internas, pues, con arreglo a las mismas,
esto es, los artículos 46 de la Ley 18/1991 y 33 de la Ley 40/1998, entiende que
“... en los bonos austriacos, siendo así que en el caso del presente recurso se enajenó
el principal, la interpretación teleológica de los términos del apartado 1 del ar-
tículo 46 de la Ley 18/1991 exige que sea la misma tanto para el valor de adquisición
como para el valor de enajenación, esto es, que en el valor de adquisición sólo
se considera la parte del precio que corresponda a dicho principal y no también la
que afecta a los intereses... Esta es la interpretación teleológica del precepto en
cuestión cuando se refiere al importe real, que superando, así, una interpretación literal
de la norma fiscal, ha de llevarnos a considerar exclusivamente aquello que ulteriormente
fue objeto de enajenación, porque sólo así podrán efectivamente
compararse los verdaderos valores de adquisición y de enajenación y, determinarse,
en fin, la existencia o no de la pretendida disminución patrimonial. En consecuencia,
ha de concluirse que la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos
austriacos que incluya el importe del cupón corrido y el de enajenación no constituye
una disminución patrimonial, a efectos de la liquidación del Impuesto sobre la Renta
de las Personas Físicas... tal disminución patrimonial obtenida técnicamente por el
juego de la normativa interna española sobre el tratamiento en el IRPF de los incrementos
y disminuciones patrimoniales y de los rendimientos del capital mobiliario en
conexión con el convenio de doble imposición hispano-austriaco, resulta económicamente
ficticia y, en una interpretación teleológica de la normativa contemplada,
fiscalmente inadmisible como tal minusvalía...”; el Tribunal es consciente de que su
razonamiento se despega, en cierto modo, de la literalidad de la norma, tal vez por
ello advierte que “... la legislación y la Administración tributaria españolas han incurrido
en una cierta incongruencia, cuando, por una parte, y así aparecen en las sucesivas
leyes del IRPF, se ha venido sometiendo a gravamen la percepción del valor
del cupón cobrado el primer año, cuyo importe se había obligado a incluir en el coste
de adquisición de los llamados valores con cupón corrido y, por otra parte, se ha salido
al paso de las minusvalías ficticias que podían generarse al enajenar dicha clase
de valores... Ahora bien, la injusticia fiscal que puede suponer...privilegiando a un
reducido grupo de inversionistas financieros, en este caso en bonos austriacos, con
la posibilidad de compensar sus verdadera plusvalías con pérdidas patrimoniales inexistentes...
el resultado pretendido es inaceptable...porque se trata de minusvalías
artificialmente creadas...”.
La sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de mayo de 2006, después de entender
que no cable hablar “... de la existencia de negocios jurídicos anómalos, de que ni
ha existido simulación, absoluta ni relativa (el negocio realizado es el verdaderamente
querido por el demandante) ni se instruyó al efecto expediente alguno de fraude
de ley, tal y como hubiera sido preciso de acuerdo con el entonces vigente artículo
24. 2 de la Ley General Tributaria... para poder formular tal calificación ni, finalmente,
los hechos controvertidos permiten sostener que se trate de un negocio indirecto ni,
mucho menos, fiduciario...” aborda la cuestión desde el punto de vista de la interpretación
de la norma, sustrayendo del precio de adquisición el importe de los intereses,
para lograr de esta manera el cálculo de la plusvalía o minusvalía en base a
dos magnitudes homogéneas, pues de lo contrario, nos encontraríamos “... antes
dos magnitudes heterogéneas en los que el único concepto coincidente es el principal
que forma parte de ese valor de adquisición y el del principal enajenado...”.
— 199 —

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 22 de febrero de
2006, ha considerado, rompiendo la tónica general que la operación sobre bonos
austriacos responde a la denominada economía de opción, y así, tras examinar los
elementos característicos del fraude de ley, advierte que no se presenta ninguno de
ellos “... sino la discusión sobre una calificación jurídica ya que la operativa del convenio
resulta indubitada...”. Para el Tribunal es significativa la modificación del convenio
hispano-austriaco, mediante protocolo de 24 de febrero de 1995. En suma, la
sentencia estima la existencia de un supuesto de economía de opción “... en la medida
en que el actor se ha limitado a elegir, entre las diversas posibilidades que le
ofrecía la legislación fiscal vigente en el momento en que realizó las inversiones, por
una que le resultaba menos gravosa, realizando para ello actos o negocios completamente
normales y típicos, y sin abuso ninguno de derecho...”.
En el caso de los bonos austriacos, tenemos sentencias contrapuestas. La línea
dominante percibe la existencia de un fraude, y trata de restablecer la aplicación de
la norma mediante una interpretación finalista de la misma. Por tanto, no estamos
ante la aplicación de una norma antiabuso interna cuando media un convenio, sino
ante la aplicación de una norma interna porque se trata de determinar el importe de
la plusvalía o minusvalía derivada de la transmisión del valor ex-cupón, esto es, de
un supuesto de hecho no regulado por el Convenio.
— Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de octubre de 2004. El supuesto de hecho
consiste en pagos por servicios de apoyo a la gestión respaldados contractualmente.
Los pagos son realizados a una entidad residente en el Reino Unido vinculada con
la entidad pagadora que es residente en España. A su vez, ambas pertenecen a un
grupo de sociedades encabezado por una entidad residente en Estados Unidos. La
entidad residente en los Estados Unidos participa en el 100 por 100 de la entidad residente
en territorio español. La entidad residente en España no probó suficientemente
los servicios recibidos. Los pagos fueron calificados como dividendos,
entendiéndose que la entidad preceptora fue la residente en Estados Unidos. En
consecuencia se aplicó el convenio con los Estados Unidos. El interés de esta sentencia
reside en que, a pesar del convenio con el Reino Unido, al que formalmente
debía someterse la operación, el Tribunal acepta que la falta de justificación fundamente
la recalificación del pago como dividendo y, además, que el beneficiario efectivo
sea la entidad matriz, aun cuando no sea la materialmente preceptora del pago.
En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de la Audiencia Nacional de 18
de noviembre de 2004.
— Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de noviembre de 2003. El supuesto de
hecho consiste en el pago de cantidades en concepto de contrato de investigación a
favor de una entidad residente en los Estados Unidos que pertenece al mismo grupo
que la entidad pagadora residente en territorio español. El gasto no queda justificado
al no haberse aportado la documentación apropiada, y la sentencia concluye que al
no haberse acreditado que las cantidades abonadas tengan su origen en los gastos
que ampara el contrato de investigación especial, la calificación jurídica de tales cantidades
es la de reparto de beneficios, encuadrado en concepto de dividendos del
artículo 10 del convenio con los Estados Unidos, al constar que el beneficiario final
ha sido la entidad matriz residente en los Estados Unidos.
Las resoluciones y sentencias mencionadas demuestran que, a pesar de que el fundamento
constitucional de los convenios sea el artículo 96 de la Constitución y que ello les hace ser inderogables
por las normas meramente internas, no por ello dejan de formar parte del ordenamiento jurídico, de
manera tal que no impedirán la aplicación de las normas internas antielusión de carácter general para
evitar el fraude de ley interno, ya que, como el Tribunal Constitucional confirmó en la sentencia 37/1987
“... el fraude de ley en cuanto institución que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que
persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que
despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico...”.
— 200 —

Instituto de Estudios Fiscales
7.2.2.1.2. Doctrina de la OCDE y de autores
En los comentarios al artículo 1. o
del Modelo de Convenio de enero de 2003, se establecen
los siguientes criterios:
— El principal propósito de los convenios para evitar la doble imposición es promover,
a través de la eliminación de la doble imposición internacional, intercambios de bienes
y servicios y movimientos de capital y personas. Es también propósito de los
convenios evitar el fraude y la evasión fiscal (apdo. 7).
— Los contribuyentes pueden intentar abusar de las leyes de un Estado mediante la
explotación de las diferencias entre los sistemas fiscales de los diferentes países.
Tales intentos pueden ser contrarrestados mediante normas o decisiones jurisprudenciales
que forman parte de las leyes internas del Estado concernido. Tal Estado
improbablemente estará dispuesto a aplicar disposiciones de un convenio que tendrían
el efecto de facilitar transacciones abusivas que, en otro caso, serían evitadas
por las normas antiabuso contenidas en la legislación interna (apdo. 7. 1).
— El razonamiento jurídico utilizado por algunos Estados para entender que el convenio
no impide la aplicación de las normas internas antiabuso, es que la norma objeto
del abuso es una norma interna. Por ello, como regla general, no existirá conflicto
entre la norma interna antiabuso y el convenio. Se trata de un razonamiento propio
de la técnica de aplicación de las normas (apdo. 9. 2).
— Otros Estados llegan al mismo resultado por medio de la obligación de interpretar los
convenios de buena fe, de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 de la Convención
de Viena. Por tanto, no sería una interpretación de buena fe aquella que promueve
la aplicación de un convenio para dar cobertura a un fraude (apdo. 9. 3).
— Normas antiabuso de carácter interno pueden determinar la recaracterización de la
renta o la redeterminación del contribuyente que es preceptor de la renta. Pues bien,
los convenios deberían aplicarse tomando en cuenta tales recaracterizaciones y redeterminaciones
(apdos. 22 y 22. 1).
Los comentarios de julio de 2005 han reproducido los criterios precedentes.
Estos criterios van en la misma línea que las resoluciones y sentencias citadas en el epí-
grafe anterior.
La doctrina de la OCDE ha ido evolucionando a lo largo del tiempo. El informe titulado Convenios
de doble imposición y el uso de compañías conductoras (OCDE, 1987), examinó las vías para
hacer frente al uso ilegítimo de los convenios en estos supuestos. La conclusión general fue que los beneficios
fiscales del tratado tendrán que ser otorgados bajo el principio de pacta sunt servanda, incluso si se
consideraban inapropiados, de manera tal que si el perceptor de la renta cumplía las condiciones establecidas
en el convenio los beneficios fiscales del mismo debían aplicarse a pesar de la existencia de medidas
antielusión internas de las cuales se derivaría lo contrario. Esta posición, en cierto modo formalista, ha
ido evolucionando con el tiempo, como así se deduce de los comentarios de 2003.
La doctrina, en general, también ha ido evolucionando en sentido antiformalista. Podemos
entresacar los siguientes criterios:
— La existencia de cláusulas antiabuso o antielusión específicas en unos convenios no
implica la negación de la vigencia del principio general antiabuso y de las normas
generales establecidas a tal efecto (Lowe).
En este sentido:
– La existencia de cláusulas antiabuso en los convenios no implica que las normas
antiabuso generales son inhábiles para enfrentar supuestos elusivos apoyados
en los convenios.
— 201 —

– En el uso de un mismo convenio, se podrá aplicar la norma antiabuso de carácter
general, aunque existan normas antiabuso específicas, cuando éstas se refieren
a otros abusos.
— Si el tipo de abuso está contemplado en una cláusula del convenio no debe recurrirse
a las normas generales antiabuso para extender el ámbito de aquella cláusula.
Por el contrario, si el abuso es distinto al contemplado en la cláusula del convenio
podrán aplicarse las normas generales antiabuso (Lowe).
— Si una transacción no es abusiva desde la perspectiva de un convenio tampoco debe
serlo desde la perspectiva de las normas internas (Vogel).
— La existencia de normas antiabuso en un convenio contra el treaty-shopping (utilización
del convenio por quien no tiene derecho) no impide la aplicación de normas internas
antiabuso de carácter general contra el rule shopping (transformación de
unas rentas en otras) (A. Martin).
7.2.2.1.3. Convenio con Suiza
En la modificación del convenio con Suiza, operada mediante Protocolo de 29 de junio
de 2006, los Estados contratantes han salvado expresamente la aplicación de todas las normas antiabuso
internas, mediante la siguiente declaración añadida al Protocolo “... los Estados contratantes
declaran que sus normas y procedimientos de Derecho interno respecto a los abusos de la norma
(comprendidos los convenios fiscales) son aplicables para combatir tales abusos. En el caso de España,
el abuso de la norma incluye las situaciones previstas en el artículo 15 de la Ley General Tributaria
(Ley 58/2003 de 17 de diciembre) o cualquier otra disposición de naturaleza similar recogida en
cualquier norma tributaria en vigor o que se establezca en el futuro...”.
7.2.2.2. Aplicación de normas antiabuso internas de carácter específico a los efectos de aplicar el
7.2.2.2. convenio
Respecto del segundo tipo de relación, esto es, la aplicación de las normas antiabuso internas
de carácter específico a los efectos de aplicar el convenio, la doctrina se ha mostrado escéptica
sobre el particular.
Podemos centrar nuestra indagación en torno a dos normas, a saber, el artículo 14. 1. c)
del TRIRNR y el artículo 21. 3 del TRIS.
El concepto citado en primer lugar, después de declarar exentas las ganancias patrimoniales
derivadas de la transmisión de acciones o participaciones por residentes en algún Estado
miembro de la Unión Europea, excluye dicha exención en el supuesto en que el activo de la entidad
“... consista principalmente, directa o indirectamente, en bienes inmuebles situados en territorio español...”.
Nos planteamos si dicha norma podrá ser aplicada en el caso de que medie un convenio para
evitar la doble imposición con un Estado miembro de la Unión Europea que no tenga establecida una
cláusula antielusión semejante.
La doctrina se muestra escéptica respecto de dicha posibilidad, ya que ello implicaría
cambiar el sentido de la disposición convencional en virtud de una norma interna. Naturalmente en
aquellos supuestos en los que el convenio contenga una cláusula antiabuso respecto del supuesto de
hecho comentado, se aplicará la misma. Este es el caso de los convenios con Francia, Irlanda, Portugal
y Suecia, entre otros.
Por otra parte, un sector de la doctrina, aun reconociendo que podría estarse ante una
práctica abusiva, amparada en el convenio, entiende que es algo reconocido y aceptado por las partes
contratantes. No obstante, ya vimos anteriormente como el TEAC había aceptado la aplicación de la
doctrina del negocio indirecto respecto de una plusvalía de fondo inmobiliario con apariencia mobiliaria
obtenida por una entidad holandesa, formalmente, cuando el convenio con Holanda nada preveía.
— 202 —

Instituto de Estudios Fiscales
Ahora bien, se trataba de cortar un abuso. Distintas son las situaciones no abusivas, en
cuyo caso, sólo si una cláusula del convenio retira los beneficios del convenio, tributará con arreglo a
las normas generales, pero nunca por razón de la aplicación del artículo 14. 1. c) del TRIRNR.
El artículo 21. 3 del TRIS excluye la aplicación de la exención de dividendos y plusvalías de
fuente extranjera cuando las entidades participadas desarrollan su actividad en el extranjero con la finalidad
principal de disfrutar del referido régimen de exención, estableciendo una presunción a tal efecto.
Nos planteamos si dicha norma antiabuso podría ser aplicable en relación con las rentas amparadas en
un convenio que establezca el método de exención, como puede ser el caso del convenio con Alemania.
La doctrina se muestra reticente porque ello implicaría modificar de manera indirecta el convenio
con carácter unilateral. Cuestión diferente es que la sociedad participada sea una mera sociedad de
pantalla sin consistencia efectiva, en cuyo caso, inclusive, podría ser residente en territorio español.
Cuestión diferente es la aplicación de normas internas en relación con supuestos de
hecho no regulados por el convenio, si bien relacionados con supuestos de hecho que sí están regulados
en el convenio. En este sentido la consulta V0323/2005, ha entendido aplicable la regla de no
integración de la depreciación en la base imponible, cuando ha sido precedida de dividendos exentos
en aplicación del convenio hispano-brasileño.
7.2.2.3. Aplicación de regímenes fiscales internos diseñados con finalidad antielusiva, cuando media
7.2.2.3. un convenio.
Finalmente, respecto a la cuarta relación, nos remitimos a lo expuesto en páginas anteriores,
en relación con la subcapitalización y la transparencia fiscal internacional.
7.2.3. Derecho Comparado
7.2.3.1. Las medidas unilaterales protectoras de Suiza
Suiza ha adoptado medidas unilaterales para proteger a la otra parte contratante del resultado
de la interacción de determinados regímenes de su legislación interna con el uso de compañías
conductoras situadas en su territorio. Estas medidas están contenidas en un Decreto de 1962 y
sendas Circulares de 1962 y 1998.
Las referidas normas constituyen un conjunto de cláusulas antiabuso que, en lo esencial,
intentan impedir el denominado treaty shoping. Estas normas deben ser observadas por todos los
residentes suizos que en aplicación de un convenio pretendan la aplicación de un tipo de retención
reducido en la fuente en otro Estado contratante. El informe de la OCDE de 1987 anteriormente citado
duda que estas normas puedan habilitar al Estado de la fuente a negar la aplicación de los beneficios
fiscales del convenio.
El Decreto de 1962 tipifica cuatro situaciones en las que puede producirse abuso de
convenio, caracterizadas todas ellas porque los beneficios fiscales de convenio aprovecharían a personas
que no tienen derecho a los mismos:
— Una parte esencial de las rentas de fuente extranjera es utilizada directa o indirectamente
para satisfacer derechos de personas que no tienen derecho a las ventajas
del convenio, como por ejemplo el caso de rentas destinadas a amortizar bienes cuyo
contravalor es renta de personas que no tienen derecho al convenio.
— Una parte esencial de las rentas de fuente extranjera son percibidas por una sociedad
residente en Suiza respecto de la que personas que no tienen derecho a las
ventajas fiscales del convenio están, básicamente, interesadas directa o indirectamente
bajo forma de participación u otro derecho semejante y dicha sociedad no
efectúa distribuciones de beneficios apropiados.
— Una parte esencial de las rentas de fuente extranjera aprovechan, en virtud de una relación
fiduciaria, a un fiduciante que no tiene derecho a los beneficios del convenio.
— 203 —

— Una parte esencial de las rentas de fuente extranjera aprovecha a una fundación
familiar residente en Suiza o a una sociedad de personas que tiene también su sede
en Suiza pero que no explota una empresa en Suiza, estando interesados en las
mismas en una parte esencial personas que no tienen derecho a los beneficios fiscales
del convenio.
7.2.3.2. Las cláusulas antielusión en los convenios del Reino Unido
Ciertos convenios suscritos por el Reino Unido pueden proporcionar una idea general de
la política que dicho país sigue en relación con las cláusulas antiabuso. A tal efecto tomaremos en
consideración los convenios EEUU (24/07/2001), Australia (21/08/2003) y Francia (28/01/2004).
Una comparación general pondría de relieve que el contenido de las normas antiabuso
en los convenios con EEUU y Australia es bastante más intenso que el de Francia. Probablemente la
pertenencia de ambos Estados, Francia y Reino Unido, a la Unión Europea explique esta diferencia,
pero también el celo de EEUU y Australia por preservar sus normas antiabuso internas y evitar la
aplicación impropia del convenio.
7.2.3.2.1. La salvaguarda de las normas antiabuso internas
La protección de las normas antiabuso internas en relación con las obligaciones tributarias
de los residentes, está contemplada de la siguiente manera:
— En el convenio con EEUU a través de la cláusula general de protección de la legislación
interna del artículo 1. 4, a cuyo tenor “no obstante cualquier precepto de este
convenio, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 5 de este artículo, un Estado
contratante puede gravar a sus residentes (entendiendo como tales a los referenciados
en el art. 4 R...), y por razón de ciudadanía puede gravar a sus ciudadanos, como
si el convenio no hubiera estado en vigor”.
Esta cláusula, que también se encuentra en el convenio con España, salva, de golpe,
todas las cuestiones relativas a la compatibilidad de las normas antiabuso internas, de
carácter general o especial, con el convenio. En cuanto dichas normas versen sobre la
tributación de los residentes no quedan, en absoluto, afectados por el convenio.
— En el convenio con Australia no existe una cláusula similar. Sin embargo, en el
apartado 6 del artículo 25 (no discriminación) se prevé que “este precepto no se
aplicará en relación con las normas de los Estados contratantes, las cuales:
a) Estén destinadas a prevenir la elusión o evasión de impuestos.
b) No permitan el diferimiento de la renta derivada de la transferencia de un activo
cuya posterior transferencia cae fuera del campo de aplicación de las normas fiscales
del Estado contratante...”.
Y en el protocolo se declara que entre las normas destinadas a prevenir el fraude o
la evasión fiscal se encuentran “... i) las medidas sobre subcapitalización, dividen
stripping y precios de transferencia; ii) transparencia fiscal internacional, transferencias
a trust y sobre fondos de inversión extranjeros; iii) medidas establecidas para
asegurar la recaudación de los tributos...”. Finalmente, la letra e) de la declaración
protocolaria 1, establece que “... nada en el convenio será entendido como restringiendo,
en forma alguna, la aplicación de cualquier norma de las leyes de un Estado
contratante la cual tenga por finalidad prevenir la elusión o evasión fiscal...”.
De acuerdo con lo expuesto, todas las normas antiabuso internas deben entenderse
compatibles con el convenio, en particular las expresamente mencionadas.
— 204 —

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— En el convenio con Francia no existen normas que, con carácter general, establezcan
la aplicación de las normas internas antiabuso. El artículo 26. 6 salva expresamente
a las normas sobre subcapitalización francesas. No debemos derivar de ello
que el convenio con Francia impide la aplicación de cualquiera otras normas antiabuso
internas. Por el contrario, deberá estarse a la doctrina contenida en los comentarios
al convenio Modelo de la OCDE la cual, como ya sabemos, no es
contraria, bajo el cumplimiento de ciertos requisitos a la plena eficacia de las normas
antiabuso en situaciones que, en principio, podrían tener una tributación diferente, a
la vista del convenio correspondiente.
7.2.3.2.2. Las normas antiabuso contra la aplicación indebida del convenio
La aplicación indebida del convenio está contemplada en los tres convenios mediante las
cláusulas de exclusión por causa de no sujeción por renta mundial, beneficiario efectivo y la que hemos
denominado en un apartado precedente cláusula de motivación fiscal. Esta cláusula se inserta en todos
los preceptos relativos a rentas del capital (dividendos, intereses, cánones) y otras rentas no expresamente
tipificadas para evitar el juego de las “sociedades conductoras”. Las normas del convenio relativas
a dichas rentas o bien excluyen la tributación en la fuente o bien la limitan. Pues bien, cuando se comprueba
la existencia de un conduit arrangement (convenio con EEUU) o se constata que la creación o
asignación del derecho que deriva la renta tiene por objeto obtener la ventaja fiscal derivada de la aplicación
del convenio, éste no será aplicable, lo cual, a su vez, trae como consecuencia que ambos Estados
contratantes pueden gravar la misma renta de acuerdo con su legislación interna, como así lo establece
el protocolo del convenio con Francia. Con esta cláusula se protegen los países contratantes de que el
convenio no podrá ser utilizado para operaciones triangulares que perjudiquen o violen su legislación
interna o bien lo previsto en otros convenios para evitar la doble imposición concertado con otros países.
Finalmente, en los convenios con Francia y Australia se insertan cláusulas que tienen
por objeto evitar que, por efecto combinado del convenio y la legislación interna de los Estados contratantes,
una misma renta no tribute o lo haga de manera reducida. Las referidas cláusulas contemplan
rentas que son gravadas en el país de residencia del perceptor no en su totalidad, sino en la
medida en que son objeto de remisión a dicho perceptor (remitted to or received in that other state),
en cuyo caso la exoneración o limitación de gravamen propia del convenio únicamente se aplicará
sobre el importe de la renta remitida o recibida, todo ello de acuerdo con los artículos 32. 1 y 2 del
convenio con Francia y 23. 1 del convenio con Australia.
Además, el artículo 23. 2 del convenio con Australia contempla el supuesto de rentas no
gravadas por virtud de los regímenes de residencia temporal. En este caso, sobre estas rentas no se
aplican las exoneraciones o limitaciones de gravamen del convenio.
En el convenio hispano-irlandés existe una cláusula similar.
La Ley 62/2003 ha incorporado un régimen similar a los denominados de residencia temporal,
en cuya virtud personas físicas residentes en territorio español por consecuencia de un desplazamiento
a dicho territorio podrán optar por tributar por el IRNR, lo que implica que sólo tributarán por
las rentas de fuente española, pero en su país de origen las restantes rentas tributarán por obligación
real de dicho país, y si existe convenio con España estarán exoneradas o lo harán a tipo reducido.
7.3. Compatibilidad de las normas antielusión de los convenios bilaterales con el Derecho
7.3. Comunitario
En el protocolo del convenio hispano-francés se dice que “... si las cláusulas de este
convenio fueren incompatibles con las disposiciones establecidas por las instituciones de las Comunidades
Europeas, los dos Estados contratantes pueden, de común acuerdo entre sus autoridades
competentes, fijar por vía diplomática las modalidades y condiciones en las que estas cláusulas dejan
de ser aplicables...”. Esta cláusula denota el temor de conflicto entre las normas de los convenios,
incluidas las relativas a la elusión fiscal, y el Derecho Comunitario.
— 205 —

7.3.1. La doctrina del Tribunal de Justicia en materia de convenios
La sentencia Saint-Gobain ha fijado, con gran nitidez, el criterio del Tribunal de Justicia
respecto de las relaciones entre el Derecho Comunitario y los convenios para evitar la doble imposición
internacional.
El supuesto de hecho del caso aludido, tal y como lo enfocó el Tribunal de Justicia, consistió
en la negativa por parte de la autoridad fiscal alemana de aplicar los beneficios fiscales previstos
en los tratados EEUU-Alemania y Suiza-Alemania respecto de los dividendos procedentes de
entidades residentes en EEUU y Suiza percibidos por un establecimiento permanente (el de Saint-
Gobain, entidad francesa, en Alemania). La legislación alemana permitía el disfrute de los beneficios
del convenio tratándose de entidades filiales. El establecimiento permanente alegó discriminación, y
el Tribunal de Justicia así lo apreció en base a los siguientes argumentos:
— En primer lugar, respondiendo a las alegaciones de Alemania tendentes a excluir del
ámbito del Derecho Comunitario a los convenios para evitar la doble imposición celebrados
con terceros, el Tribunal de Justicia advierte que los Estados miembros son
libres de entablar entre sí y con terceros los convenios que entiendan pertinentes,
pero al hacerlo deben respetar el Derecho Comunitario.
— El principio de “trato nacional” obliga a dar el mismo trato a un establecimiento permanente
que a las entidades residentes. La situación del establecimiento permanente
y la de la sociedad residente son comparables. Por tanto si la sociedad disfruta
del convenio el establecimiento permanente también debe hacerlo.
Según los criterios de aplicación de los convenios el establecimiento permanente constituido
en un determinado país no es residente del mismo y por tanto no tiene derecho a que le sean aplicables
los convenios celebrados por dicho país, aunque el comentario número 52 del artículo 24 del Modelo de
Convenio reconoce que de ello se podría derivar un problema de doble imposición cuando el establecimiento
permanente recibe intereses, dividendos o cánones del tercer país, que podría, en su caso, ser
evitado por aplicación de la legislación interna, o bien a través del convenio entre el país de la residencia
de la casa central y el país donde está ubicado el establecimiento permanente. En cualquier caso, los
criterios que, actualmente, prevalecen en relación con el artículo 24. 3 del Modelo de Convenio establecen
que el Estado en el que está ubicado el establecimiento permanente está obligado a conceder al
mismo los métodos establecidos en la legislación interna para evitar la doble imposición, tanto interna
como internacional, pero no los establecidos en un convenio para evitar la doble imposición internacional
concluidos con países terceros. En este sentido el comentario número 49 es concluyente, ya que entiende
que debe ser aplicable al establecimiento permanente “... la imputación de los impuestos extranjeros…en
el caso en que la legislación interna así lo establezca respecto de las empresas residentes...”.
La sentencia del Tribunal de Justicia implica una importante excepción a los referidos criterios.
De acuerdo con la referida sentencia, el Derecho Comunitario, y, en particular, el derecho de
establecimiento y la consecuente obligación de “trato nacional”, obligan a extender a un no residente
(el establecimiento permanente) la aplicación del convenio. No se trata de que el establecimiento
permanente se convierta en residente por virtud del Derecho Comunitario, sino que, a efectos del
convenio, debe ser tratado como si fuera un residente. La sentencia Saint-Gobain ha originado abundante
literatura doctrinal 37 .
Como antes se ha indicado, la OCDE es consciente de que la inaplicación a los establecimientos
permanentes de los convenios celebrados por el país en donde se hallan ubicados, puede
ser causa de doble imposición. Ofrece, en este sentido, un remedio, a incluir a modo de párrafo adicional
al artículo 24. 3 del Modelo de Convenio, la siguiente norma:
37
37
“Cuando un establecimiento permanente en un Estado contratante de una empresa del otro Estado
contratante reciba dividendos, intereses o cánones de un tercer Estado, y el derecho o activo por
Did the ECJ's Decision in Saint-Gobain Change International Tax Law?, Han van den Huck, IBFD, 2001.
— Triangular Cases, Tax Treaties and EC Law..., A. Martín Jiménez; A. García Prats, y J. M. Calderón, IBFD, 2001.
— 206 —

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el que se pagan las rentas esté vinculado efectivamente a dicho establecimiento permanente, el primer
Estado concederá un crédito fiscal con respecto del impuesto pagado en el tercer Estado sobre
los dividendos, intereses o cánones, según los casos, aplicando el tipo impositivo previsto en el convenio
relativo a los impuestos sobre la renta y al patrimonio entre el Estado del que la empresa es residente
y el tercer Estado. Pero la cuantía de este crédito no puede exceder de la cuantía a la que
tendría derecho una empresa residente del Estado mencionado en primer lugar al amparo del convenio
sobre la renta y el patrimonio entre ese Estado y el tercer Estado.”
Este texto, apareció en los comentarios de 1995, y se mantiene en la actualidad, esto es,
tras los comentarios de julio de 2005, e implica que, cuando tal cláusula exista, el Estado donde está
ubicado el establecimiento concede, con los límites expuestos, un crédito fiscal.
En la legislación española, las normas internas eliminan la doble imposición, por los siguientes
caminos:
— Tratándose de dividendos de fuente extranjera, porque se aplica la exención, en los
términos previstos en los artículos 21 y 22 TRIS.
— Tratándose de dividendos de fuente extranjera a los que no se aplica el método de
exención, de intereses y cánones, porque, de acuerdo con lo previsto en el artículo
19. 4 del TRIRNR, de la cuota íntegra correspondiente a las rentas imputables al
establecimiento permanente, se deducen los impuestos satisfechos en el extranjero,
en los términos previstos en los artículos 31 (impuesto soportado por el sujeto pasivo)
y 32 (dividendo y participación en beneficios).
Ahora bien, el convenio entre España y el país tercero del que el establecimiento permanente
obtiene rentas sujetas a tributación en el Estado de la fuente no se aplica, excepto previsión convenida
en sentido contrario. Así pues, la legislación interna superará materialmente la doble imposición
en la mayoría de los casos, pero sin que se derive de ello la aplicación del principio de “trato nacional”
en toda su plenitud, porque el convenio con el país tercero del que proceden las rentas no es aplicable.
7.3.2. Cláusulas antiabuso de los convenios
El caso Saint-Gobain también arroja incertidumbre sobre la compatibilidad de ciertas
cláusulas antiabuso de los convenios con el Derecho Comunitario. La cláusula de transparencia o la
de tránsito pueden constituir un buen ejemplo, y, en general todas las de limitación de beneficios del
convenio que, de manera directa o indirecta, sustentan tal limitación en la cualidad de los socios en
cuanto no residentes del Estado contratante.
En virtud de la cláusula de transparencia existente en el convenio con EE.UU, una sociedad
residente en España constituida por inversores de algún Estado miembro de la Unión Europea
no tendrá derecho a reclamar la aplicación de los beneficios fiscales del convenio hispanoestadounidense,
excepto si prueba que su constitución no ha tenido “... como uno de sus principales
objetos el disfrute de los beneficios del convenio...”. Ahora bien una sociedad residente en territorio
español constituida por inversores españoles sí tendrá derecho, sin mayores requisitos, a dichos beneficios
fiscales. Esto tal vez suponga negar el “trato de nacional”, a efectos del convenio, a las entidades
filiales de entidades matrices europeas constituidas en España, lo que podría implicar una
restricción a la libertad de establecimiento. Cuestión diferente es que tal restricción pudiera entenderse
justificada bajo el argumento del control fiscal. La cláusula de buena fe, por otra parte, podría entenderse
que da entrada a la regla de proporcionalidad de la medida fiscal. Pero ambas causas
justificación no parecen muy sólidas.
También existe cláusula de transparencia en el convenio hispano-irlandés. En virtud de esta
cláusula no podrán reclamar los beneficios fiscales del convenio las entidades residentes en España
constituidas por inversores de otro u otros Estados miembros de la Unión Europea ni las entidades residentes
en Irlanda constituidas por inversores de otro u otros Estados miembros de la Unión Europea.
Nuevamente observamos una posible restricción a la libertad de establecimiento, en la medida en que
se niega el “trato de nacional” a las entidades referidas. Tal vez esta restricción podría entenderse justi-
— 207 —

ficada bajo el argumento del control fiscal, estando el requisito de proporcionalidad respaldado por la
cláusula de actividad, a cuyo tenor la cláusula de transparencia sólo opera “... cuando la actividad de
dicha sociedad se limita a la simple tenencia de acciones u otros activos...”.
Otra norma a considerar, a los efectos de justificar la restricción, es la contenida en el artículo
58 del Tratado. El artículo 58. 1. a) recoge el “... derecho de los Estados miembros a... a) aplicar
las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación
difiera con respecto a su lugar de residencia...”. Este precepto, incorporado en Ámsterdam, ha sido
visto como un intento de los Estados miembros de proteger su red de convenios. Ahora bien, ya el
propio Tribunal de Justicia había venido diciendo que la situación del residente y la del no residente
son, por regla general, diferentes, y por ello es admisible que la obligación real y la personal de contribuir
determinen efectos diversos, si bien en determinados casos aquellas situaciones son comparables,
y de ahí la posibilidad de discriminación fiscal. Por eso el apartado 3 del artículo 58 establece
que la reserva de soberanía fiscal prevista en el apartado 1 “... no deberá constituir ni un medio de
discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre vinculación de capitales y pagos...”.
En el artículo 58 del Tratado de la UE se reproduce el esquema de pensamiento del Tribunal
de Justicia en relación con la imposición directa:
— Los Estados miembros son libres de regular el sistema de imposición directa según
sus criterios, pero al hacerlo deben respetar los principios y libertades del Tratado.
— La imposición sobre la renta puede ser fuente de discriminación o restricción, en la
medida en que trate de manera diferente a dos sujetos que se hallen en situación
comparable, uno de ellos ejercitando una libertad comunitaria. La situación comparable
se puede producir entre un residente y un no residente. Si no existe justificación
(coherencia o control fiscal) estaremos ante una normativa contraria al Derecho
Comunitario.
En el convenio entre Reino Unido y EEUU, se aborda la solución de este problema
(cláusula de transito) a través de la figura del “beneficiario equivalente”, siguiendo lo previsto en el
Modelo de convenio EEUU de 1996. La explicación de esta figura debe partir de recordar que la cláusula
de limitación de beneficios no admite al disfrute de los beneficios del convenio a todas las sociedades
residentes en uno de los Estados contratantes. Por el contrario, la residencia de los accionistas
de las mismas es decisivo, en unión de otros factores o circunstancias. Así, en principio, como ya ha
quedado apuntado, algunas sociedades residentes, en este caso en el Reino Unido, cuando sus socios
sean residentes en algún Estado miembro de la Unión Europea, podrían quedar fuera de los
beneficios del convenio. Para evitarlo está la figura del “beneficiario equivalente·, la cual está definida
en el artículo 23. 7 del citado convenio UK-EEUU, entre otras normas. La entidad que merezca la
consideración de beneficiario equivalente, será tomada en cuenta a los efectos de la cláusula de limitación
de beneficios como si fuera una entidad residente en alguno de los Estados contratantes. Por
lo tanto, no impedirá la aplicación de los beneficios del convenio.
Para tener la consideración de beneficiario equivalente se debe ser residente en un Estado
miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo o parte contratante del Tratado
de Libre Comercio de América del Norte, y, además, reunir una de estas dos circunstancias:
— Tener derecho a los beneficios de un convenio entre el Estado en que se es residente
y el Estado del cual se reclama la aplicación del convenio EEUU-UK siempre que
tal convenio contenga la oportuna cláusula de limitación de beneficios o si no la contiene
que la entidad en cuestión reuniera las condiciones y requisitos para ser una
persona cualificada o con derecho al disfrute de los beneficios del citado convenio
caso de residir en EEUU o en UK, y que, tratándose de dividendos, intereses o cánones,
el convenio citado en primer lugar establezca tipos tan bajos o más como los
previstos en el convenio EEUU-UK.
— Tener derecho, bajo la aplicación de la correspondiente directiva comunitaria, a recibir la
clase de renta para la que se reclaman los beneficios del convenio libres de retención.
— 208 —

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A estos efectos, serán de aplicación la Directiva 90/435 para los dividendos y la Directiva
2003/49 para los cánones e intereses.
7.4. Cláusulas en los convenios españoles en relación con el Derecho Comunitario
En el convenio con Nueva Zelanda se establece que cuando España modifique sustancialmente
la tributación de los dividendos obtenidos por no residentes, y “... dicha modificación sustancial
se derive del marco regulador de la Unión Europea, comprendidas las sentencias del Tribunal
de la Unión Europea, las autoridades competentes españolas informarán de dicha modificación a las
autoridades competente neocelandesas con el fin de reconsiderar, si fuera posible, los contenidos del
artículo 10...”.
En dicho convenio, en relación con los países de la OCDE, se establece una cláusula a
favor de España para el supuesto en que Nueva Zelanda negocio en futuro un convenio para evitar la
doble imposición con alguno de dichos países en el que se establezca una limitación respecto de la
tributación en la fuente de los dividendos, intereses y cánones a un tipo inferior al previsto en el convenio,
en cuya virtud se otorgará a España dicha tributación inferior. Esta cláusula también afectará a
los Estados miembros de la Unión Europea.
En el convenio con Vietnam se establece que “... si después de la entrada en vigor del
presente convenio, Vietnam firma un acuerdo o convenio para evitar la doble imposición con un tercer
Estado que se miembro de la Unión Europea, y en dicho acuerdo o convenio se establecen porcentajes
de retención inferiores, o a tipo cero, a los establecidos en el presente convenio, dichos porcentajes
sustituirán inmediatamente a los establecidos en el presente convenio...”.
En el convenio con Suiza se han incorporado, a través de la modificación del Protocolo,
un conjunto de normas antiabuso limitativas de los beneficios fiscales contenidos en el convenio.
Pues bien, en relación con la Unión Europea se establece que “... en relación con las limitaciones de
beneficios antes reseñadas en esta disposición del Protocolo, España en todos los casos otorgará a
una sociedad residente en Suiza el mismo tratamiento que a cualquier sociedad residente en un Estado
Miembro de la Unión Europea que se encuentre en una situación equiparable...”.
Por otra parte, en este mismo convenio, y en relación con la denominada cláusula de
transparencia, se da la consideración de persona o entidad residente en los Estados contratantes,
esto es, Suiza o España, a quienes residieren en algún Estado miembro de la Unión Europea.
8. NORMAS ANTIELUSIÓN EN LA LEY GENERAL TRIBUTARIA
Considerando la descripción que de delito fiscal se contiene en el artículo 305 del Código
Penal y de infracción tributaria en el artículo 79 de la Ley General Tributaria de 1963 y en el 183 de la
Ley General Tributaria de 2003, defraudar, en su expresión más general, consiste en dejar de ingresar
la deuda tributaria de forma dolosa o negligente. Defraudar es realizar el hecho imponible y no ingresar
la deuda tributaria de manera dolosa o negligente. De forma más técnica podemos definir el fraude como
una acción u omisión antijurídica, culpable y con un resultado dañoso para la Hacienda Pública.
La experiencia indica que existen tres formas básicas de defraudación:
— No declarar el hecho imponible, con o sin falseamiento de la contabilidad.
— Declarar el hecho imponible y autoliquidarlo aplicando incorrectamente la norma de
manera deliberada o negligente.
— 209 —

— Ocultar la realización del hecho imponible mediante engaño bastante para producir
error en la Hacienda Pública, generalmente mediante la realización de negocios jurídicos
que no responden a la realidad, es decir, anómalos.
La distinción entre fraude y economía de opción es, en teoría, bastante clara: en la economía
de opción no se realiza el hecho imponible o se realiza el que se declara y no otro. Sin embargo,
en la práctica, la distinción entre economía de opción y fraude no es sencilla.
La sentencia 2/11/2002, del Tribunal Supremo afirma que “... los contribuyentes pueden
elegir entre las varias posibilidades que ofrece la Ley, la más ventajosa a sus intereses, y entre estas
ventajas figura la de poder escoger lo que resulte fiscalmente más rentable, siempre que no vulneren
ninguna obligación legal, y ello, aunque las formas contractuales escogidas no sean habituales, normales
o tradicionales...”. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 24/05/2003 establece
que “... el uso alternativo de las normas fiscales, con la finalidad de abonar impuestos menos
gravosos, es enteramente licito, siempre que se utilicen figuras contractuales autenticas y no se trate
de eludir el pago de los impuestos que sean procedentes conforme a las mismas...”.
La doctrina distingue entre economía de opción expresa y tácita. La economía de opción
expresa se concreta en las opciones a que se refiere el artículo 119. 3 de la Ley General Tributaria de
2003. Economía de opción tácita es la que se desprende del propio ordenamiento fiscal, el cual establece
tratamientos diferentes para hechos bastante similares. Así, las plusvalías a más de un año
tributan al 15 por 100, la realización de actividades económicas a través de una sociedad al 30 o al 35
por 100, por tanto, sería economía de opción vender el activo pasado el año o constituir una sociedad
para tributar menos que como empresario individual.
La práctica tributaria, a lo largo del tiempo, ha ido mostrando una tipología de conductas
de carácter fraudulento en base a las cuales el legislador ha construido los oportunos remedios jurídicos
de carácter general, o normas antielusión de carácter general.
Ampliamente hablando, son normas antielusión de carácter general, las relativas a la calificación
(art. 13 LGT), conflicto en la aplicación de la norma tributaria (art. 15 LGT), y simulación (ar-
tículo 16 LGT). No pertenecen al ámbito de las normas antielusión las relativas a la interpretación y a
la prueba. También es dudoso que pueda considerarse a la calificación como una norma antielusión,
si bien es utilizada en las regularizaciones tributarias y en las sentencias de los tribunales para corregir
irregularidades fraudulentas y en tal concepto reviste funciones antielusión.
Con independencia del valor doctrinal de la distinción entre norma antielusión y aquella
otra que no tiene tal consideración, es útil destacar el camino que la Administración tributaria debe
recorrer para practicar una liquidación tributaria:
— Probar los hechos.
— Calificar los hechos, actos y negocios jurídicos.
— Seleccionar e interpretar la norma.
— Subsumir los hechos bajo la norma. Es en este punto donde podrá apreciarse, en su
caso, la existencia de simulación.
— Promover el fraude a la ley tributaria o el conflicto, cuando, una vez probados, calificados,
y subsumidos correctamente los hechos, se aprecia que concurren los supuestos
determinantes previstos en la ley, sea del fraude a ley tributaria o del conflicto.
Los preceptos relativos a la simulación y calificación suponen la incorporación al ordenamiento
tributario de normas relativas a los negocios juríd icos en general. Su función es habilitar a
la Administración tributaria para que, por sí misma, sin necesidad de acudir al juez, dicte acto de liquidación.
Cierta doctrina entiende que tal habilitación está implícita en la potestad de comprobación.
— 210 —

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En este sentido el artículo 115. 2 de la Ley General Tributaria de 2003 prevé que la función de calificación
se realice en el ámbito de la potestad de comprobación.
8.1. El fraude a la Ley Tributaria
Negocios jurídicos, actos, hechos que producen un resultado equivalente al derivado del
hecho imponible.
El hecho realizado no está comprendido en el hecho imponible pero el resultado del
mismo es equivalente al derivado de la realización del supuesto de hecho comprendido en el hecho
imponible. En este caso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 de la Ley General Tributaria de
1963, se entiende realizado el hecho imponible, y, por lo tanto, nace la obligación tributaria.
La doctrina estima que, a estos efectos, el hecho imponible hay que entenderlo en sentido
amplio 38
. Así, por ejemplo, la base imponible, en cuanto elemento cuantitativo del hecho imponible
y, en general, todos los restantes elementos integrantes del mismo.
La conducta fraudulenta ha consistido en escapar del hecho imponible realizando otro hecho
que procura un resultado equivalente, y la reacción del ordenamiento es subsumir el referido hecho en el
ámbito del hecho imponible siempre que se pruebe que el contribuyente tenía el propósito de eludir el
pago del tributo. En términos de técnica jurídica estamos ante la aplicación analógica de la norma.
El artículo 23. 3 de la Ley General Tributaria de 1963, prohíbe la extensión analógica del
hecho imponible, pero el artículo 24. 1, también de la Ley General Tributaria de 1963 la permite si
median tres circunstancias:
— Los negocios, actos o hechos determinan un resultado equivalente al derivado del
hecho imponible.
— Los referidos negocios, actos o hechos se han realizado con el propósito de eludir el
tributo.
— Los citados negocios, actos o hechos se han realizado al amparo de normas dictadas
con distinta finalidad de la de permitir la producción de hechos no gravados.
El efecto de la extensión analógica es la aplicación de la norma eludida, es decir, se entiende
que se ha realizado el hecho imponible, sin que haya lugar al nacimiento de las ventajas fiscales
perseguidas.
El artículo 24. 1 de la Ley General Tributaria de 1963, no está, formal y aparentemente,
construido sobre la imagen del fraude de ley del artículo 6. 4 del Código Civil, sino a modo de excepción
a la prohibición de analogía en el ámbito del hecho imponible.
El artículo 6. 4 del Código Civil parte de que una persona ha realizado un acto del que
objetivamente se deriva un resultado contrario al ordenamiento jurídico. Ahora bien, este acto está
amparado en una norma (norma de cobertura) y por lo tanto tiene una apariencia de legalidad. Sin
embargo el legislador entiende que aquel acto “... se considerará ejecutado en fraude de ley y no
impedirá la aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir...”.
Si conjugamos los apartados 1 y 2 del artículo 24 de la Ley General Tributaria de 1963
podemos llegar a la estructura del artículo 6. 4 del Código Civil:
38
— El resultado contrario al ordenamiento jurídico es obtener un resultado equivalente al
derivado del hecho imponible, con el propósito de eludir el impuesto, amparándose
en una norma de cobertura, que presta apariencia de legalidad (apdo. 1).
Comentarios a la Reforma de la Ley General Tributaria, Pérez Royo y Aguallo Avilés, Aranzadi, 1996, págs. 45 y ss.
— 211 —

— El mandato es la aplicación de la norma que se pretendía eludir (apdo. 2).
Lo que en este esquema sobra es la alusión a la no “... extensión del hecho imponible...”,
pero debemos entender que tiene valor didáctico en relación con el artículo 23. 3 de la Ley General
Tributaria que prohíbe la analogía.
La experiencia de la aplicación judicial del fraude a la ley tributaria no es alentadora. En
efecto, la sentencia del Tribunal de Justicia de Navarra de 06/04/2001, relativa a los bonos austríacos,
plantea la disyuntiva entre fraude de ley y economía de opción, utilizando conceptos no legalmente
establecidos como son los de “motivación económica válida” y “ahorro fiscal”, y después de
realizar una crítica a la “creación de Derecho” fundamentada en el principio de reserva de ley y en el
de capacidad económica, y de analizar las nociones de “... abuso de formas jurídicas...” y de “... treaty
shopping...”, concluye que no existe fraude de ley; pero la sentencia del mismo Tribunal de
11/06/2001, llega a la conclusión opuesta sobre la base de los mismos hechos. En general, como se
verá más adelante, los tribunales no han aplicado la figura de fraude a la ley tributaria.
En el momento de la realización de los trabajos preparatorios de la vigente Ley General
Tributaria, existía una opinión generalizada en el sentido de que el fraude a la ley era una figura agotada.
Tres eran las causas: dificultad de entender el contenido mismo del fraude de ley; necesidad de
seguir un procedimiento especifico para su declaración, que, por otra parte, no estaba regulado, debiendo
aplicarse las normas procedimentales de carácter general según criterio de la Administración
tributaria, finalmente; su connotación de norma de refugio de actividades irregulares, en cuanto impeditiva
de la sanción.
8.2. Simulación
Hecho imponible realizado, pero el acto o negocio jurídico del que procede el supuesto
de hecho constitutivo del hecho imponible ha sido ocultado por las partes mediante la exteriorización
de un negocio jurídico diferente. El negocio jurídico simulado trata de ocultar el negocio jurídico verdadero
y, por tanto, el hecho imponible efectivamente realizado.
El artículo 16 de la Ley General Tributaria de 2003, establece que “... en los actos o negocios
en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por
las partes...”. En términos similares se expresaba el artículo 25 de la Ley General Tributaria de 1963,
según redacción de la Ley 25/1995.
El remedio jurídico consiste en gravar el hecho imponible efectivamente realizado por las
partes con independencia de las formas o denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados.
8.2.1. El contenido de la simulación
Pérez Royo y Aguallo Avilés, entendieron que el artículo 25 de la Ley General Tributaria
de 1963, según redacción de la Ley 25/1995, no añadía nada nuevo a las facultades de comprobación
de la Administración tributaria, porque tales facultades se concedían para que, en definitiva, se
aplicasen correctamente los tributos, es decir, para que se exigieran e hicieran efectivas las obligaciones
tributarias derivadas de los hechos imponibles efectivamente realizados. A lo más, el precepto
podía ser útil para que quedase clara la facultad o privilegio de la Administración tributaria de apreciar
por sí misma la simulación y exigir el impuesto correspondiente al hecho imponible ocultado a través
de la simulación. Esta misma reflexión es válida respecto de la vigente Ley General Tributaria.
La declaración de simulación por parte de la Administración tributaria únicamente produce
efectos tributarios, no civiles, ni siquiera cuando la regularización tributaria hubiere quedado confirmada
por la jurisdicción contencioso-administrativa.
De acuerdo con lo expuesto, el contenido de la simulación ha de buscarse en las normas
civiles. Siguiendo a Díez Picazo podemos resumir la doctrina civilista relativa a la simulación de la
siguiente manera:
— 212 —

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— La doctrina más antigua concibió la simulación como un vicio de la declaración de la
voluntad consistente en una divergencia entre la voluntad declarada y la voluntad
real. Esta doctrina ha decaído porque la voluntad declarada implica una voluntad de
realizar tal declaración.
— La doctrina más moderna concibe la simulación como una falta absoluta de causa o
bien como la expresión de una causa falsa. Las partes al realizar un negocio simulado
intentan conseguir una finalidad muy concreta. El intento de alcanzar esa finalidad
opera como causa del negocio realizado. Por consiguiente, un tratamiento
causal de la simulación requiere establecer una distinción entre la causa considerada
como causa ideal referida al tipo de negocio realizado (ejemplo venta) y la causa
particularizada o causa real del negocio (causas simulationis). Bajo tal consideración
los efectos de la simulación estarían comprendidos en el artículo 1.276 del Código
Civil, a cuyo tenor “... la expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a
la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita...”.
Como se verá más adelante, la reciente jurisprudencia de la Audiencia Nacional ha concluido
que existe simulación en base a la noción civil de negocio sin causa o con causa ilícita, apreciando
esa inexistencia e ilicitud de la causa sobre la base de indicios vinculados a los motivos
exclusivamente fiscales de la operación. De esta manera, negocios realmente queridos por las partes
y cuyos resultados también se buscan y quieren, precisamente porque deparan la ventaja fiscal deseada,
han sido declarados simulados. Así pues, la declaración de simulación ha descansado no
tanto en la confrontación entre una voluntad real y una voluntad aparente cuanto en la existencia de
una causa ilícita en la medida en que se ha reputado ilícito perseguir una finalidad puramente fiscal.
Un cierto sector de la doctrina se muestra alarmado por tal deriva jurisprudencial, que
más adelante se comentará, porque, de una parte, la noción de causa es de difícil concreción en el
ordenamiento jurídico, no siendo, en este sentido, clara la distinción con los motivos, y de otra, porque
va a dificultar extraordinariamente la diferenciación con el conflicto (de esta cuestión se trata más
extensamente en el epígrafe destinado al conflicto). Añádase a todo ello que la simulación lleva implícita
la aplicación de una sanción, en tanto que en el conflicto no procede la sanción.
8.2.2. La distinción entre la simulación y el fraude a la ley tributaria
Para los civilistas la distinción entre simulación y fraude de ley es clara. La simulación
consiste en ocultar bajo la apariencia de un negocio jurídico normal otro propósito negocial (diferente
al que es propio del negocio referido). Este propósito puede ser el de no realizar ningún negocio jurídico
(simulación absoluta), o el de realizar otro negocio jurídico (simulación relativa). Los civilistas
entienden, ya se ha comentado, que la simulación está regulada en el artículo 1276 del Código Civil:
“la expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad si no se probare que estaban
fundados en otra verdadera y lícita”.
La simulación no necesariamente implica la violación del ordenamiento jurídico, sino que
podrá determinar un resultado totalmente lícito.
Por el contrario, el fraude a la ley implica, por definición, una violación del ordenamiento
jurídico. Clavería lo expresa de la siguiente manera: La diferencia respecto del negocio simulado (fiduciario
o no) es, en principio, clara, pues, como sucede en el negocio indirecto, en el fraudulento no
se persigue necesariamente engañar a terceros, para quienes puede resultar patente la simulación.
Más bien en el acto en fraude de ley se pretende burlar al ordenamiento, esquivar la intervención de
sus aplicadores, especialmente los jueces 39 .
En el ámbito tributario la distinción entre fraude a la ley tributaria y simulación no es tan
nítida, porque, en ambos casos, existe una violación del ordenamiento tributario. Las conductas simuladoras
o en fraude a la ley tributaria siempre tienen por finalidad burlar la norma tributaria; en otro
39
Cita tomada de: El fraude de ley y otros supuestos de elusión fiscal, J. I. Ruiz Toledano, CISS, 1998, págs. 92 y ss.
— 213 —

caso dichas conductas serían irrelevantes. El engañado es Fisco, y ese engaño implica una vulneración
de la ley tributaria.
8.3. El negocio indirecto
Hecho imponible realizado, pero el acto o negocio jurídico realizado tiene una causa típica
diferente del hecho perseguido por las partes. Debe gravarse el hecho perseguido por las partes,
en cuanto supuesto de hecho del hecho imponible, sin atender al hecho propio de la causa típica del
negocio o conjunto de negocios jurídicos utilizados.
Antes de la modificación de la Ley General Tributaria por la Ley 25/1995, el TEAC ha utilizado
la confusa doctrina del negocio jurídico indirecto, tal vez para huir del expediente especial de
fraude a la ley tributaria, al objeto de regularizar conductas claramente contrarias al ordenamiento
tributario. Estas conductas, en lo esencial, consistían en realizar contratos típicos pero para eludir la
norma tributaria, sea creando gastos ficticios (lease-back), aparentar rentas vitalicias…
A juicio del TEAC el negocio indirecto consiste en un contrato típico celebrado con la intención
de lograr un resultado práctico distinto del que le es propio. En el negocio indirecto, así concebido,
hay una discrepancia entre la causa típica del contrato y la causa real. El TEAC entendió que
debía aplicarse el artículo 25. 3 de la LGT.
Rechaza el TEAC la identidad entre negocio indirecto y simulado, puesto que en el negocio
indirecto no hay ocultación ni fingimiento, y también entre negocio indirecto y fraude de ley, ya
que en este último no hay divergencia entre la causa típica y la causa real.
A juicio de Palao Taboada, la doctrina del negocio indirecto no podrá ser utilizada después
de la reforma operada por la Ley 25/1995. Pero de ahí no debe seguirse que las conductas defraudatorias
basadas en la realización de negocios jurídicos vayan, en lo sucesivo, a prosperar.
El negocio indirecto, dice Ascarelli, se presenta “... cuando las partes recurren en el caso
concreto a un negocio concreto determinado, para alcanzar consciente y consensualmente por su
medio fines diversos de aquellos típicos de la estructura del negocio mismo...”, y De Castro puntualiza
“... el negocio indirecto con este significado resulta inadmisible. Está en patente y directa contradicción
con un sistema jurídico, como el nuestro, basado en el control de las causas -típicas y atípicaspara
determinar la validez del negocio y, según la naturaleza de cada causa, la diferenciada eficacia
de cada negocio...” 40
, para, seguidamente remontarse a una bellísima reflexión de carácter general:
“La tendencia favorable y contraria al negocio indirecto, resultan de una previa toma de posición
(consciente o instintiva) respecto a la función del Derecho. El neoformalismo entiende el Derecho
como un juego técnico, manejado por los expertos a beneficio de sus clientes; naturalmente está a
favor de las figuras abstractas y del funcionamiento automático de las leyes; y respecto de los sistemas
causalistas llevará a considerar las causas como vacías de sentido y reducidas a estructuras
formales. Concepción diametralmente opuesta es la de quienes entienden que la función jurídica se
centra en ordenar y calificar la conducta de las personas, sus propósitos, los fines que real y verdaderamente
se busca conseguir e imponer por medio de la organización jurídica; procurando así alcanzar
en cada caso concreto las soluciones más justas, lo que, en su consecuencia, condenan, como contrarios
a la misma esencia del Derecho, los intentos de reducirlo a un mero repertorio de tecnicismos,
indiferente al significado social y moral de las conductas.”
Ordenar y calificar las conductas de las personas, dice De Castro, es lo propio de la función
jurídica. En el campo del Derecho Tributario esta calificación compete, esencialmente, a la inspección
tributaria. Su misión es subsumir los hechos realizados por los contribuyentes en el hecho
imponible, atendiendo a la verdadera naturaleza jurídica de los mismos, de acuerdo con lo previsto en
el artículo 13 de la Ley General Tributaria. Por tanto, frente a un negocio indirecto el hecho a subsumir
será el resultado práctico querido por las partes, y no el resultado práctico que responde a la causa
típica del contrato o negocio jurídico celebrado.
40
El negocio jurídico, Federico de Castro, Civitas, 1985, págs. 443 y ss.
— 214 —

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También podría entenderse que la divergencia entre la causa típica y la causa real nos
sitúa en el campo de la simulación y, por tanto, se aplicará el artículo 16 de la Ley General Tributaria.
8.4. El negocio fiduciario
En el negocio fiduciario se produce la transmisión de un elemento patrimonial, pero para
lograr un resultado práctico diferente de la causa típica del contrato de compraventa. Esta causa puede
ser poner bienes al resguardo de acreedores (fiducia cum amico) o para garantía del acreedor
(fiducia cum creditore).
El negocio fiduciario reviste gran interés en el Derecho Tributario, porque del mismo se deriva
una transmisión, con efectos tanto en la imposición directa como indirecta. ¿Son estos los efectos
de una transmisión ordinaria? Falcón y Tella responde en sentido positivo: “... es claro que la «causa
fiduciaria» no es en rigor un vicio, y en todo caso no afecta a la validez del negocio, ni siquiera para los
autores que se muestran partidarios de superar la doctrina clásica del doble efecto... el negocio fiduciario
existe y es válido como tal, en sus propios términos y denominación, aunque en sus consecuencias
civiles hayan de introducirse matices, según cierto sector de la doctrina, en función de la finalidad perseguida.
Pero dichos matices, según ordena el artículo 28. 2 de la Ley General Tributaria, no pueden
tenerse en cuenta a efectos de su calificación tributaria…otra solución acabaría –en el plano tributario–
por crear una enorme confusión, quedando en manos del interprete, y no de la Ley, la cuantía del tributo
a pagar...” Cuestión diferente es que a través del negocio fiduciario se ejecute un acto en fraude a la ley
tributaria, si bien, añade Falcon y Tella, “... es difícil imaginar un supuesto en que pueda entrar en juego
el fraude de ley (art. 24 LGT) ya que éste exige un propósito de eludir el impuesto como motivo determinante
(exclusivo o, al menos, fundamental) de la operación. Y en el negocio fiduciario normalmente
existirá otra finalidad legítima que justificará la alternativa elegida...” 41
. De la misma opinión es Ruiz Toledano,
para quien el negocio fiduciario “... no encuentra respaldo en el vigente artículo 28. 2 (Ley General
Tributaria de 1963) y no es posible acudir al mismo para recalificar el negocio... tampoco cabe
incluirlo en la regulación del vigente artículo 24. Ello no impide que si un negocio fiduciario incurre en
fraude de ley... deba acudirse a este último precepto para declarar la existencia de dicho fraude...” 42
.
Sin embargo, el propio Ruiz Toledano cita sentencias en las que los tribunales han desestimado,
a efectos fiscales, los efectos de la transmisión fiduciaria, ordenando que se practiquen las
liquidaciones que corresponden respecto de los sujetos pasivos que son los verdaderos titulares. Así,
la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1991 desestima una liquidación por incremento
no justificado de patrimonio a quien acreditó una titularidad meramente fiduciaria, y lo propio hizo la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 2 de noviembre de 1993, la cual califica
como verdadero sujeto pasivo a quien se debe imputar el incremento de valor en una transmisión de
acciones a una determinada entidad, y no a una persona física que formalmente realizó la transmisión,
por ser ésta un fiduciario de aquella.
Ambas sentencias se refieren a la denominada fiducia cum amico.
De Castro enfoca el estudio del negocio fiduciario formulando tres cuestiones: ¿es válida la
transmisión fiduciaria?, ¿qué alcance tiene la titularidad del fiduciario?, ¿qué facultades conserva el
fiduciante?. A tal efecto examina y desestima la teoría del doble efecto (negocio traslativo y negocio
obligacional que determinará una transmisión en sentido inverso del objeto del primero) y también, aunque
con menos énfasis, la teoría del desdoblamiento de la propiedad (formal en el fiduciario y material
en el fiduciante), y concluye afirmando que “... se siga usando el término de propiedad formal o se prefiera
el de titularidad fiduciaria para la condición jurídica del fiduciario, lo que importa es destacar que,
conforme al sistema jurídico español, ella no se puede basar en lo que aparece como un negocio
transmisor de la propiedad (la venta simulada), sino que descansa únicamente en el pacto fiduciario
subyacente (mandato o garantía de préstamo disimulable)...”, y añade en referencia a la fiducia cum
41
”Los negocios anómalos ante el Derecho Tributario español. Negocio fiduciario: régimen tributario”, Boletín del Ilustre Colegio
de Abogados de Madrid, núm. 16, septiembre 2000.
42
”El fraude de ley y otros supuesto de elusión fiscal”, Monografías, CISS, págs. 167 y ss.
— 215 —

amico, “... la determinación de la naturaleza de esta titularidad es la que ofrece menos dificultades. Basada
en una relación de mandato o en un poder de representación, la dependencia del fiduciario hacia
el fiduciante se manifiesta de modo tan evidente... es indudable que el fiduciante no deja de ser propietario
de la cosa confiada y puesta a nombre del amigo...”, y en relación con la fiducia cum creditore que
“... el fiduciario no adquiere la propiedad (si se prefiere la «propiedad material») de la cosa confiada;
ésta sigue siendo propiedad del fiduciante, aunque con la carga de haberla dejado en garantía al fiduciario,
que queda en apariencia como su dueño (lo que se ha llamado «propiedad formal»)... frutos naturales
y civiles, accesiones, bonos, nuevas acciones, premios atribuidos a los valores etc. (...)
corresponden al fiduciante. Pero también al fiduciente –y no al fiduciario– pecha con la responsabilidad
por el impago de cargas y contribuciones…y soportará además la depreciación de lo confiado...”.
La doctrina de De Castro tiene evidentes repercusiones tributarias respecto de la titularidad
de rentas procedentes de los bienes objeto de la fiducia y la manifestación de ganancias o pérdidas
patrimoniales en las transmisiones fiduciarias.
8.5. Calificación
Hecho imponible realizado, pero el contribuyente por error, dolo o negligencia, lo califica
incorrectamente, y por lo tanto, autoliquida también incorrectamente. El remedio jurídico consiste en
que se gravará el hecho imponible realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los
interesados hayan utilizado.
El artículo 13 de la Ley General Tributaria de 2003, establece que, “... las obligaciones
tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera
que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los
defectos que pudieran afectar a su validez...”. En similares términos se expresaba el artículo 28 de la
Ley General Tributaria de 1963.
8.5.1. El contenido de la calificación
Este precepto recoge un principio general del ordenamiento tributario en cuya virtud los
actos y negocios jurídicos son, y deben tener los efectos, lo que responde a su verdadera naturaleza
y no lo que las partes manifiestan. Esto no quiere decir que los actos y negocios puedan tener una
naturaleza jurídica a efectos tributarios diferente de la naturaleza jurídica a otros efectos, tales como
los de carácter civil, mercantil o laboral. En este sentido, la sentencia de 7 de noviembre de 1997, de
la Audiencia Nacional, afirmó que “... la naturaleza de los negocios ha de tener perfiles unitarios, por
más que su concreta indagación presente en muchos casos no pocas dificultades, y ello es lo que ha
de presidir el régimen jurídico de la institución de que se trate... si la ley fiscal no altera la ley sustantiva,
el régimen de tributación ha de partir ineludiblemente de los negocios jurídicos e instituciones
propios de derecho sustantivo, tal y como estén en él configurados...”.
8.5.2. La distinción entre calificación y simulación
La calificación trata de establecer la verdadera naturaleza de los hechos, actos y negocios
a los efectos de determinar la norma fiscal aplicable. La regularización a través de la constatación de la
existencia de simulación implica desvelar los hechos, actos y negocios realmente realizados, prescindiendo
de los actos, hechos y negocios aparentemente realizados. Aunque en teoría la distinción parece
clara, en la práctica no siempre lo será. En particular, si la simulación se produce, como así lo entienden
las teorías modernas y la jurisprudencia de los tribunales, cuando no existe causa negocial o la causa
del negocio es ilícita, distinguir entre una regularización basada en la calificación o en la existencia de
simulación es verdaderamente difícil. Y ello tiene evidente trascendencia en el ámbito sancionador.
8.6. Simulación de la identidad
Hecho imponible realizado por una persona pero artificiosamente imputado a otra. Se
trata de una simulación de la identidad de las partes intervinientes. El remedio jurídico consiste en
— 216 —

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liquidar el hecho imponible en relación con el sujeto que efectivamente lo realiza. El caso más extremo
de este tipo de fraude es la utilización de testaferros que ignoran tal utilización.
8.7. El levantamiento del velo
Para regularizar la situación tributaria en relación con los supuestos de fraude descritos
cierta jurisprudencia ha entendido aplicable al ámbito tributario la doctrina del levantamiento del velo
de la personalidad 43 .
Señala unánimemente la doctrina que el primer pronunciamiento jurisprudencial íntegro
relativo a la doctrina del levantamiento del velo se halla en la sentencia del Tribunal Supremo de 28
de mayo de 1984, a cuyo tenor es posible “... por vía de equidad y acogimiento del principio de buena
fe (art. 7. 1 del Código Civil) penetrar... en el substratum personal de las entidades o sociedades, a las
que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esta ficción o
forma legal (de respeto obligado, por supuesto) se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos
o bien ser utilizada como camino del fraude (art. 6. 4 del Código Civil), admitiéndose la posibilidad de
que los jueces puedan penetrar en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso
de esa independencia (art. 7. 2 del Código Civil)... en daño ajeno (art. 10 de la Constitución)... de un mal
uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho (art.7. 2 del Código Civil)...”.
Puede observarse que el Tribunal Supremo utiliza una amplia panoplia de fundamentos
jurídicos para construir la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad. Sin embargo, la excelente
monografía de Carmen Boldó Roda concluye que “... la llamada doctrina del levantamiento del
velo de la persona jurídica elaborada por el Tribunal Supremo, vendría a agrupar un conjunto de sentencias
en las que se resuelven casos de fraude de ley caracterizados, precisamente, por su común
norma de cobertura: la normativa referente a la persona jurídica...” 44 .
Ya en el campo fiscal Zabala Rodríguez-Formos se hace eco de esta doctrina y advierte
que “... como doctrinal y jurisprudencialmente se tiende a vincular la técnica del levantamiento del
velo al fraude de ley... (se aconseja) acudir al expediente especial en caso de duda por razones de
eficacia administrativa y para evitar la posterior nulidad de lo actuado por falta de tal trámite...” 45
.
8.8. Conflicto en la aplicación de la norma tributaria
En comparación con la Ley General Tributaria de 1963, el único cambio que se advierte
en la de 2003 es la desaparición de la figura del fraude a la ley tributaria y la aparición del conflicto en
la aplicación de la norma tributaria.
8.8.1. Contenido del conflicto
El elemento crucial del conflicto es el “ahorro fiscal”. Ahorro fiscal que es consecuencia
de la no realización, total o parcial, del hecho imponible o de la minoración de la base o deuda tributaria.
Ahora bien, para que exista ahorro fiscal, debe existir una tributación que pondríamos normal y
otra que podríamos denominar abusiva. La diferencia entre ambas tributaciones es el “ahorro fiscal”.
El problema es determinar la “tributación normal”.
El artículo 15 de la Ley General Tributaria acomete la distinción entre “tributación normal”
y la “tributación abusiva” en base a los negocios jurídicos en presencia:
— Tributación normal es la que se deriva de los actos o negocios usuales o propios.
43 Véase un resumen de la jurisprudencia sobre el levantamiento del velo de la personalidad en la sentencia del Juzgado de 1. a
Instancia número 31 de Barcelona.
44
45
Levantamiento del velo y Persona Jurídica en el Derecho Privado Español, Aranzadi, 2000, pág. 299.
Cita tomada de El Fraude Ley otros supuestos de elusión fiscal, J. I. Ruiz Toledano, pág. 253.
— 217 —

— Tributación abusiva es que se deriva de los actos o negocios artificiosos o impropios.
Supone el legislador que para alcanzar un mismo resultado práctico se pueden utilizar negocios
propios o negocios impropios. Pues bien, cuando de éstos últimos se derive una tributación menor,
estaremos ante el conflicto, siempre que, además, sus efectos jurídicos o económicos no sean relevantes.
Con este planteamiento cobra gran importancia la doctrina de la causa. Los diferentes
negocios jurídicos tienen una causa, es decir, están concebidos para lograr un resultado práctico
determinado, pero combinados con otros o con determinadas condiciones contractuales pueden ser
vehículo para alcanzar otro u otros resultados prácticos diferentes. Así una compraventa con pacto de
retrocesión puede servir para lograr el resultado práctico del préstamo con la garantía real, o un
arrendamiento con opción de compra simbólica puede ser el cauce para lograr el resultado práctico
de la compraventa a plazos, o, en fin, una aportación seguida de la transmisión de las acciones y de
la disolución de la sociedad puede ser el cauce para lograr el resultado práctico de la compraventa de
los elementos aportados.
En todos estos supuestos se puede producir un “ahorro fiscal”, computado por diferencia
entre la tributación resultante de los negocios que están concebidos para lograr el resultado práctico
deseado por las partes y la tributación derivada de los negocios efectivamente utilizados.
El conflicto sólo es posible en el marco de un sistema tributario imperfecto que asigne diferente
tributación al mismo resultado, según que se logre a través de negocios propios o impropios o
artificiosos. Si el sistema tributario determinase la carga tributaria en función del resultado práctico
logrado, sin atender al negocio jurídico utilizado, no cabría “ahorro fiscal”. El “ahorro fiscal” es la
muestra de la imperfección del sistema tributario.
Pero el sistema tributario es imperfecto y por lo tanto el conflicto se planteará, necesariamente.
Entonces, la dificultad para juzgar todo lo concerniente al conflicto estriba en distinguir
cuando existe un “ahorro fiscal” en el sentido del artículo 15, porque no debería ser tomado como
“ahorro fiscal” la diferencia positiva entre la tributación derivada de un determinado negocio jurídico y
aquella otra que denominamos “tributación normal”. Nos encontramos así, al menos idealmente, con
una “tributación normal”, flanqueada de una “tributación abusiva” y de una “tributación excesiva”. El
“ahorro fiscal” y, por lo tanto, el conflicto, sólo surgirá cuando concurra la tributación abusiva.
Ya en el marco de la figura tributaria más destacada en el ámbito de las relaciones fiscales
internacionales, esto es, el Impuesto sobre Sociedades, se advierte que está afectado de una
gran imperfección, a saber que el sujeto pasivo no es el grupo mercantil sino el grupo fiscal con proyección
puramente interna o local. Esta imperfección, que consiste, ni más ni menos, que en que el
sujeto fiscal no es el sujeto real, es fuente de múltiples supuestos de “tributación abusiva”.
Obsérvese que el abuso normativo no es exclusivo del ámbito fiscal. Todas las ramas del
ordenamiento jurídico lo padecen. Sucede, sin embargo, que unas ramas tienen más facilidad que
otras para combatirlo.
Fijémonos en el Derecho contable, tan necesario para la aplicación del Impuesto sobre
Sociedades. El Derecho contable sale al paso de las contabilizaciones irregulares a través del principio
de imagen fiel, y también, en un plano más concreto, a través del principio de prevalencia del fondo
sobre la forma, pero, sobre todo, mediante las cuentas anuales consolidadas. Las cuentas
individuales son incapaces de mostrar, por sí solas, la realidad patrimonial, financiera y de resultados.
Sólo las cuentas consolidadas pueden hacerlo, y para superar las posibles desfiguraciones, se aplica
el principio de prevalencia del fondo sobre la forma. El Derecho contable está mejor preparado que el
Impuesto sobre Sociedades para hacer frente a las prácticas irregulares porque elige como sujeto
contable al que verdaderamente lo es.
8.8.2. La relación entre el conflicto y el fraude a la ley tributaria
La relación entre el conflicto en la aplicación de la norma tributaria y el fraude a la ley tributaria
es una cuestión que reviste un evidente interés.
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El fraude a la ley tributaria del artículo 24 de la Ley General Tributaria de 1963, ha sido
entendido de manera diversa. La tesis tradicional ve el fraude a la ley en sentido jurídico-privado:
violación de una norma o del ordenamiento jurídico amparándose en el texto de otra. La tesis de Falcón
consiste en entender que se trata de una aplicación analógica de la norma tributaria.
La tesis tradicional es la que se aviene mejor al espíritu del artículo 24 de la Ley General
Tributaria de 1963, pero su letra también da cobijo a la tesis de Falcón.
Bajo la tesis tradicional el fraude a la ley tributaria exige la violación de una norma tributaria
o del ordenamiento jurídico, o, lo que es lo mismo, eludir la aplicación de una norma tributaria.
Por eso, la regularización a practicar al amparo del artículo 24 de la Ley General Tributaria de 1963,
consiste en aplicar la norma tributaria eludida.
En el conflicto también se violenta una norma tributaria: aquella que se hubiera aplicado
caso de haberse obtenido el resultado práctico a través de los actos o negocios propios o usuales.
Por eso, la regularización a practicar al amparo del artículo 15 de la Ley General Tributaria de 2003,
consiste en aplicar la norma referida.
No podía ser de otra manera. Tanto el conflicto como el fraude de ley tributaria persiguen
rehabilitar la aplicación de una norma que ha sido eludida por el sujeto pasivo. El problema reside en
determinar cuando se ha producido la violación o elusión de una norma tributaria.
En el fraude a la ley tributaria la violación o elusión se define comparando el resultado
práctico obtenido por el sujeto pasivo aquel que se deriva de la realización del hecho imponible, y si
hay equivalencia, se entiende probada la elusión. En términos más sencillos, la elusión se define
identificando la norma que hubo debido aplicarse y no se aplicó.
En el conflicto también debe identificarse la norma que debió aplicarse y no se aplicó,
pero la inaplicación de la norma ha de ir acompañada de actos o negocios impropios o artificiosos
que no produzcan efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal.
Las semejanzas son evidentes. Tanto en el fraude a la ley tributaria como en el conflicto se
ha eludido una norma tributaria. La diferencia reside en la forma en como se identifica la norma tributaria
eludida. En el fraude a la ley tributaria la identificación se realiza estableciendo una relación entre el
resultado práctico obtenido y la finalidad de la norma tributaria, de manera tal que, dado un determinado
resultado práctico, el aplicador del tributo, esto es, la Administración tributaria, ha de probar que, atendiendo
a su finalidad, una determinada norma tributaria ha de gravar o regular tal resultado práctico. En
el conflicto, la identificación se realiza mediante la selección de la norma que corresponda a los negocios
a través de los cuales se obtiene, de manera usual y apropiada, el resultado práctico obtenido.
En términos esquemáticos:
Resultado práctico Finalidad normativa Norma eludida (fraude de ley).
Resultado práctico Negocios propios o usuales Norma eludida (conflicto).
Ambos esquemas conducen al aplicador del tributo a la norma eludida, que, obviamente,
debe ser la misma. Pero lo hacen por medios diferentes. Esta diferencia no es, sin embargo,
trascendente, ni en base a la misma se fundamentan diferentes razonamientos jurídicos. En efecto,
los negocios propios o usuales permiten la aplicación normal de la norma que está concebida para
gravar el resultado práctico de aquellos. Por el contrario, los negocios usuales o impropios dificultan
la aplicación de la norma tributaria concebida para gravar el resultado práctico obtenido. Por otra
parte la realización de negocios usuales o impropios será, en no pocas ocasiones, el cauce que abre
la puerta a la aplicación de la norma de cobertura, propia del fraude a la ley tributaria.
El conflicto y el fraude a la ley tributaria son, pues, dos normas antiabuso estrechamente
emparentadas. El conflicto, sin embargo, ofrece mayores garantías al contribuyente, en cuanto
corresponde a la Administración tributaria probar la concurrencia de los negocios impropios o inusuales
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así como la irrelevancia de los efectos jurídicos o económicos alcanzados y, en fin, el ahorro fiscal. Por
el contrario, en el fraude a la ley tributaria basta probar que el resultado práctico obtenido determina, en
atención a su finalidad, la aplicación de una norma tributaria concreta.
8.8.3. La relación entre el conflicto y la calificación
La frontera entre la calificación del artículo 13 de la Ley General Tributaria de 2003 y el
conflicto es tenue.
La calificación consiste en desentrañar la verdadera naturaleza y significación de los
hechos acaecidos, es decir, del resultado práctico obtenido por las partes para subsumirlo en la
norma que corresponda. La calificación versa sobre los hechos, actos, negocios u operaciones y su
finalidad es subsumirlos en la norma apropiada. La calificación es una operación jurídica necesaria
para aplicar la norma.
El conflicto se plantea cuando el sujeto pasivo ha desfigurado los hechos a través de la realización
de negocios inusuales o impropios. Entonces, la correcta calificación de los mismos habrá de
bastar para seleccionar la norma en la que deben subsumirse. La línea fronteriza entre el conflicto y la
calificación es muy tenue, pues, en efecto, la calificación penetra en la realidad de los hechos producidos,
en ocasiones oculta o desfigurada tras negocios inusuales o impropios, para permitir la subsunción de los
mismos en la norma que corresponde. Pues bien, esta norma será, en general, la que corresponde a los
negocios apropiados o usuales para obtener el resultado práctico alcanzado efectivamente.
De esta suerte, la calificación, el conflicto y el fraude a la ley tributaria son tres perspectivas
de una misma realidad, a saber, la consistente en la aplicación de la norma tributaria. La actividad administrativa
conducente a la aplicación de la norma tributaria ha de partir de la determinación de los hechos,
actos, negocios u operaciones y de la apreciación de su verdadera significación. Esta operación jurídica
se realiza tanto en la calificación como en el conflicto como en el fraude a la ley tributaria. En la calificación
se hace de manera directa e inmediata, en el conflicto a través de la constatación de que los hechos
han sido fruto de negocios inusuales o impropios e irrelevantes a excepción fiscal, y en el fraude a la ley
tributaria mediante la prueba de que los hechos se adecuan a la finalidad de una norma diferente a la
aplicada. Los medios para realizar la operación jurídica de aplicación de la norma tributaria son diferentes,
pero siempre conducen a seleccionar una norma aplicable, que, por lo mismo, ha sido eludida.
La aplicación del Derecho consiste, según Díez Picazo, en el conjunto de actividades llevadas
a cabo para ajustar la realidad social a los dictados de las normas. Pues bien, para realizar tal
ajuste, la Administración tributaria puede y debe, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13 y 115
de la Ley General Tributaria de 2003, calificar a los hechos con arreglo a su verdadera naturaleza
jurídica; de acuerdo con lo previsto en el artículo 15, aplicar a tales hechos las normas inherentes al
negocio usual o propio para su producción o, finalmente, de acuerdo con lo previsto en la Ley General
Tributaria de 1963, aplicar la norma tributaria que, atendiendo a su finalidad, resulte apropiada a los
hechos habidos considerando su verdadera naturaleza jurídica.
8.8.4. La relación entre el conflicto y la simulación
La Ley General Tributaria de 2003 reproduce lo previsto por la de 1963 en relación con la
simulación. En muchas ocasiones la simulación será una consecuencia o finalidad buscada a través de
los negocios inusuales o impropios, y, por ello, se producirán casos de solapamiento de ambas normas.
Ello es así, todavía más, a raíz de la aplicación que está haciendo la jurisprudencia de la
simulación respecto de los negocios sin causa o con causa ilícita, en particular de los realizados entre
partes vinculadas que no producen efectos económicos o patrimoniales efectivos realizados con propósito
de elusión fiscal. Una vez más deben hacerse notar las importantísimas consecuencias en el
ámbito sancionador.
Como se explicará con más detalle, en el estado actual de la jurisprudencia los negocios
sin sustancia, esto es, que son pura apariencia pero que no producen efectos patrimoniales reales, se
— 220 —

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están calificando como negocios simulados, de manera tal que, muy probablemente, no será aplicable
respecto de los mismos el conflicto.
8.8.5. El conflicto y la economía de opción
De acuerdo con lo expuesto en los epígrafes anteriores, el campo de aplicación del conflicto
va a ser muy estrecho. En efecto, se aplicará respecto de actos y negocios no simulados sino
con una causa real, pero cuya configuración responde a un intento artificioso para obtener una ventaja
fiscal. Ahora bien, dicho campo de aplicación podría invadir el de la economía de opción, y, lo que
es más inquietante, suponer un remedio para corregir los defectos de técnica legislativa.
En cuanto a la economía de opción, ha de admitirse su existencia, en la medida en que
así lo han reconocido los tribunales ordinarios y el constitucional.
Si el ordenamiento ofrece opciones (tributar en régimen individual o en grupo, acogerse
a la deducción por reinversión, aplicar el régimen general o el especial de fusiones) no hay problema
alguno en el reconocimiento de la economía de opción.
Si el ordenamiento no ofrece opciones explícitamente, pero un mismo resultado práctico
tributa de manera diferente, según que se encauce por uno u otro negocio jurídico, también debe
reconocerse una economía de opción, si el negocio jurídico realmente realizado es el previsto normativamente
(disolución con liquidación frente a disolución con adjudicación global del patrimonio).
En el proceso de apreciación de la economía de opción, la calificación, bien se ve, también
es decisiva.
8.9. Síntesis de la evolución jurisprudencial 46
En este apartado se examina la evolución de las resoluciones del TEAC y de las sentencias
de los Tribunales de Justicia relativas a las normas antielusión. Como veremos, el punto de llegada
de dicha evolución será que la calificación, y sobre todo, la simulación, han sido las técnicas
básicamente utilizadas en demérito del fraude a la ley tributaria.
La primera etapa moderna de las resoluciones del TEAC relativas a la aplicación de las
normas antielusión coincide con la aparición de operaciones en cierto modo masificadas tales como
el lease-bak, las cesiones de crédito, o los seguros de prima única. La técnica utilizada será el negocio
indirecto con apoyo en el artículo 25. 3 de la Ley General Tributaria en su redacción anterior a la
Ley 25/1995, o, en otras ocasiones menos frecuentes, la técnica aplicada será la calificación, con
base en el artículo 25. 2 de la Ley General Tributaria en su redacción anterior a la Ley 25/1995.
En el negocio indirecto las partes celebran un contrato típico, pero con la finalidad de alcanzar
un fin distinto del que le resulta peculiar y propio, a los efectos de aprovechar un trato fiscal
ventajoso. Entendió el TEAC que, en tal caso, era posible gravar “... los hechos imponibles que se
deriven de los efectos o resultados del negocio indirecto al margen y con completa independencia del
concepto de fraude de ley...”. De esta manera, el TEAC construyó una doctrina que dio vida a una
auténtica cláusula general antielusión paralela al fraude a la ley tributaria pero sin los inconvenientes
procedimentales y sustanciales para su efectiva aplicación. Encontramos la aplicación del negocio
indirecto en el caso del lease-bak (resolución de 30 de noviembre de 1994) y también en el caso de la
desubicación de una plusvalía relativa a terrenos mediante su desplazamiento a favor de una sociedad
constituida en Holanda (resolución de 29 de marzo de 1995). En esta resolución encontramos un
reproche que viene a sustentar el punto de partida de la aplicación de la norma antielusión, consistente
en que el TEAC entiende que las operaciones realizadas por los interesados no han tenido otra
finalidad que eludir la tributación en España de la plusvalía que se hubiera derivado de la transmisión
de los terrenos, de manera tal que “... son estos efectos perversos respecto del espíritu y finalidad de
46
Las Normas Antielusión en la Jurisprudencia Tributaria Española, Abelardo Delgado Pacheco.
— 221 —

la norma fiscal los que la Administración tributaria puede y debe corregir utilizando como instrumento
el artículo 25. 3 de la LGT que... no impone en modo alguno la nulidad de los contratos celebrados ni
sus efectos sobre las partes contratantes, sino la adecuación del hecho imponible a sus verdaderos
términos, evitando la elusión del impuesto merced a este tipo de artificios...”. Este reproche lo veremos
aparecer con frecuencia, en las sentencias de los tribunales relativas a las normas antielusión.
Las sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo no recogerán la tesis
del negocio indirecto, pero no por ello anularon las liquidaciones, sino que las mantuvieron sólo que
aplicando la técnica antielusión de la simulación o la calificación, preferentemente la primera.
La sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de noviembre de 1997, referida a seguros
con visos de operación financiera, se centra en la naturaleza jurídica de los negocios jurídicos examinados,
afirmando que “... la teoría de la simulación está justamente en función de la búsqueda de la
verdadera naturaleza jurídica, lo que conceptualmente se encuentra en el extremo opuesto de admitir
una naturaleza económica distinta de la jurídica...”, y concluye que “... la verdadera naturaleza... es la
de un depósito irregular retribuido, en el que el asegurado tendría la condición de depositante, siendo
la aseguradora depositaria...”. Se mueve la sentencia en un terreno impreciso entre la calificación y la
simulación, pero buscando la realidad.
La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2002, confirmará la liquidación
practicada, pero por la técnica de la calificación. En síntesis, vemos que la tesis del negocio indirecto del
TEAC no prosperó, pero de ello no se derivó la anulación de las liquidaciones practicadas, puesto que
los tribunales de justicia llegaron a la misma conclusión por aplicación de la simulación o la calificación.
A raíz de las sentencias referidas, y de la supresión del artículo 25. 3 de la Ley General
Tributaria en virtud de la Ley 25/1995, el TEAC asumió la técnica de la simulación. La resolución de
20 de julio de 2001, seguida de otras del mismo tenor, aplica la técnica de la simulación concebida
como un vicio de la causa. Así el TEAC afirma que “... este Tribunal considera probado que se efectuaron
un conjunto de negocios que carecían de causa cuya única finalidad era evitar el gravamen de
las elevadas plusvalías...en consecuencia, y por aplicación del artículo 25 de la LGT deberá someterse
a gravamen el verdadero negocio realizado por las partes...”, al tiempo, rechaza el TEAC que se
trate de una economía de opción, “... ya que la opción sólo puede darse cuando la Ley explícitamente
ofrece a un hecho imponible dos fórmulas jurídicas igualmente validas, pero con consecuencias tributarias
distintas, no existiendo tal facultad de elegir cuando el sujeto pasivo toma un camino que implica
abuso de las normas jurídicas o vulneración del espíritu de las normas...”. Estamos, por tanto, ante
la plena consagración de la simulación como técnica antielusión, fundamentada en la ausencia de
causa mas allá de la causa simulationis, prescindiéndose del fraude a la ley tributaria.
La simulación se afianzará en las sentencias de la Audiencia Nacional, siendo especialmente
relevante la sentencia de 9 de octubre de 2003, concerniente a la interposición de una sociedad
para disfrutar de la tributación escalonada de una plusvalía en el tiempo, en la cual se analiza el fundamento
de la simulación y también sus límites en relación con la economía de opción y el fraude de ley.
Respecto de la economía de opción, la sentencia afirma que “... sólo puede concurrir en
aquellos casos en los que el orden jurídico abre al sujeto distintas posibilidades de actuación, a las
que podría acomodar la suya propia en función de sus particulares intereses y expectativas. Se trata,
así, de un supuesto, en el que, resulta indiferente desde la perspectiva del ordenamiento que el particular
se decante por una u otra de las alternativas posibles, todas igualmente legitimas...”. Recuerda
la sentencia aquella otra del Tribunal Constitucional 46/2002, en la que se rechazaba las denominadas
economías de opción indeseadas, que son aquellas en las que se produce “... la posibilidad de
elegir entre varias alternativas legalmente validas dirigidas a la consecución de un mismo fin, pero
generadoras de alguna ventaja adicional respecto de las otras... y que tienen como límite el efectivo
cumplimiento del deber de contribuir que impone el artículo 31. 1 de la Constitución...”. Por estos argumentos,
en el caso enjuiciado, no cabía apreciar la economía de opción pues, por el contrario, lo
que se aprecia es “... una manipulación distorsionadora del orden jurídico mercantil, transformando
una venta al contado en una venta aplazada, que bien pudiera encajar en la reciente definición del
Tribunal Supremo (STS 30/04/03) de manipulación engañosa encaminada a eludir el pago de la cuota
del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que le correspondía...”.
— 222 —

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También rechaza el Tribunal la existencia de fraude de ley, que es un ilícito en el que “...
asimismo se busca crear una apariencia, que aquí es la de conformidad del acto con una norma (de
cobertura), para hacer que pueda pasar desapercibida la colisión del mismo con otra u otras normas
defraudadas que, por su carácter imperativo, tendrían que haber sido observadas...”, añade el Tribunal
que “... el negocio fraudulento –como señaló la Sala en la SAN de 20 de abril 2002–, como concreción
de la doctrina de (fraude de) Ley a que alude el artículo 6. 4 del Código Civil, supone la
existencia de un negocio jurídico utilizado por las partes buscando la cobertura o amparándose en la
norma que regula tal negocio y protege el resultado normal del mismo (ley de cobertura) con el propósito
de conseguir, no tanto ese fin normal del negocio jurídico elegido, como oblicuamente un resultado
o fin ulterior distinto que persigue una norma imperativa (ley defraudada)...”. Pero en el caso
presente la intervención de la entidad instrumental no es más que “mera fachada”. En consecuencia
“... a pesar de que se documentaron dos ventas tuvo lugar una sola...”.
Finalmente, la sentencia aprecia la existencia de simulación. En efecto, en los términos
de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1990, 16 de septiembre de 1991 y 8 de
febrero de 1996, “... la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente
expresa el contrato por responder éste a otra finalidad jurídica distinta... La simulación relativa es
una suerte de ocultación que se produce generando la apariencia de un negocio ficticio, realmente no
querido, que sirve de pantalla para encubrir el efectivamente realizado en violación de la ley... simulación
y no mero fraude de ley ya que en el caso de éste el negocio o negocios realizados son reales.
No se trata de ocultar un acto bajo la apariencia de otro, sino, simplemente de buscar amparo para un
acto en una norma que no es la que propiamente le corresponde... lo que integra el fraude es una
conducta que en apariencia es conforme a una norma (cobertura), pero que produce un resultado
contrario a otra u otras o al ordenamiento jurídico en su conjunto (norma defraudadora)... las actuaciones
de la recurrente...introduciendo una venta intermedia... determinan la simulación relativa, debiendo
aflorarse como autentico contrato el de la compraventa al contado...”.
La conclusión que se obtiene es que la simulación en las sentencias de la Audiencia Nacional
se configura de un modo amplio, no basada exclusivamente en la pura ocultación o divergencia
entre la voluntad declarada y realmente querida por las partes, sino acudiendo a la noción de negocios
sin causa o con una causa ilícita para situar la simulación también en aquellos negocios sin sustancia
o sin efectos patrimoniales o económicos efectivos. Serán así simulados aquellos negocios
carentes de efectos patrimoniales y cuyo único propósito es obtener una ventaja fiscal.
Hasta el momento las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, no han acogido explícitamente esa visión amplia de la simulación recogida en las sentencias
de la Audiencia Nacional, pero tampoco la han rechazado.
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2007, afirma que
“... a la misma conclusión llegaba la sentencia recurrida a través del análisis de la verdadera naturaleza
jurídica de las operaciones de transmisión del terreno llevadas a cabo, que en este caso respondieron
a una buscada simulación negocial, existente –como pone de relieve la doctrina– cuando se
oculta bajo la apariencia de un negocio jurídico normal otro propósito negocial contrario a la existencia
misma del negocio expresado o cuando persigue la finalidad de encubrir la voluntad real de celebrar
un negocio distinto. En la simulación existe una divergencia, querida y deliberadamente
producida por las partes, entre su verdadera voluntad y su manifestación externa, con el fin de generar
una apariencia jurídica que oculta a los terceros dicha voluntad; de ahí que se insista en la doctrina
respecto a la importancia de que concurra el acuerdo simulatorio entre las partes en el que la
intención o voluntad simulada es la de encubrir otro negocio jurídico que se desee disimular...”, y tras
sentar los referidos criterios concluye que “... en el caso de esta litis la sentencia recurrida llega a la
conclusión –que esta Sala comparte– de la existencia de una simulación absoluta de la primera
transmisión, negocio nunca realmente querido por las partes, y, en consecuencia, de la existencia
también de una única transmisión de la hoy recurrente... al adquirente final... hay base más que sobrada
para que el Tribunal de instancia haya apreciado la existencia de simulación negocial...”.
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008, concluye
que “... cuando se hace un análisis de los hechos económicos que subyacen en los negocios
jurídicos que sirven de cobertura a los hechos imponibles liquidados no se hace una interpretación
— 223 —

económica de éstos, sino una interpretación ineludible de la realidad social, (art. tercero del Código
Civil) realidad que por tener naturaleza económica exige que no se desconozcan los principios que
rigen la vida económica...”, y ya más concretamente, en relación con la simulación, afirma que
“... cuando una Sala de Justicia, afirma que unos negocios son reales material y formalmente, pero
que en su conjunto no ha existido el desplazamiento patrimonial que estos exigen, lo que, en realidad,
está diciendo es que estos negocios aunque formalmente celebrados, individualmente considerados
no han existido. Por todo ello, y aceptando las presunciones de las resoluciones hemos de concluir en
la simulación de todos los negocios subyacentes...”. Puede apreciarse que la sentencia hace hincapié
en la inexistencia de desplazamiento patrimonial, si bien, en el trasfondo de la operación existía una
elusión impositiva consistente en “... convertir las grandes plusvalías generadas por una empresa, en
acciones de otras empresas cuyo valr se fija a voluntad de sus dueños...”.
En ocasiones la jurisprudencia ha combatido el fraude fiscal mediante un rechazo frontal,
sin especificar la norma antielusión aplicada. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo
11/05/2004, estableció que “... ante la burda utilización de la aparente institución jurídica de la compraventa,
es casi innecesario subsumir el conjunto operativo llevado a cabo como negocio simulado o
disimulado, negocio en fraude de ley, negocio indirecto, negocio fiduciario y/o demás especialidades
de los negocios jurídicos anómalos, pues en la realidad del caso aquí analizado lo único que ha habido
es el reparto subrepticio de una cuota del Impuesto sobre Sociedades, no pagada, como resultado
de un beneficio fiscal en régimen transitorio al que ninguno de los interesados tenía derecho directa o
indirectamente...”.
La simulación ha transcendido al campo de lo penal, y, en cierto modo, puede decirse que
las elaboraciones jurisprudenciales en ese campo han influido en las sentencias de lo contencioso. En
el campo penal, son especialmente significativas las sentencias de 15 de julio de 2002, 30 de abril de
2003 y 28 de noviembre de 2003. En esta última se describe la simulación en base a un negocio carente
de causa, en este sentido se afirma que “... el conjunto de negocios jurídicos... simplemente falsea
la realidad simulando una actuación societaria artificiosa e inventada para eludir los deberes
fiscales...”. Al tiempo, esta sentencia se ocupa de deslindar la simulación de la economía de opción,
afirmando que “... las operaciones societarias realizadas no están motivadas por ningún propósito negocial
plausible distinto de la mera ventaja fiscal, no respondiendo en consecuencia a una opción por
una fórmula negocial alternativa lícita sino a un disfraz de la realidad... se trata de cáscaras societarias
vacías, prácticamente inactivas, utilizadas de modo desproporcionado a sus medios y patrimonio como
mera pantalla de operaciones particulares...”. La sentencia también rechaza la existencia del fraude a
la ley tributaria, pero añade que “... el fraude de ley no impide la aplicación de las normas eludidas
incluidas las que sancionan penalmente la elusión fiscal en determinados supuestos...”.
La doctrina se ha mostrado preocupada ante tal desbordamiento penal en la aplicación
de la simulación, pues ello podría ir en contra del principio de legalidad penal.
En este sentido Pérez Royo afirma que, para evitar los engorros del fraude a ley tributaria,
se ha acudido indebidamente a la simulación en casos como: “instrumentos de una transmisión
de acciones mediante la venta de derechos de suscripción, cesiones de crédito, venta de acciones a
una sociedad que procede a revenderlas a un tercero, usufructo de obligaciones bonificadas, bonos
austriacos... En todos estos casos podrá estudiarse la procedencia de instruir el expediente para la
declaración de fraude de ley o de conflicto... pero lo que, a nuestro juicio, nunca será conforme a derecho
es la declaración de simulación, que, como decíamos, plantea peligros aun más graves que la
del recurso a la vía del negocio indirecto, pues desde que empezó esta moda de calificar las maniobras
de elusión fiscal con el epíteto de simulación estuvo planeando el riesgo...del delito de defraudación
tributaria y así acabó sucediendo... pero llegados a este punto, ya no valen bromas: se están
poniendo en peligro elementos centrales del Derecho Penal democrático, del Estado de Derecho, en
suma” (Quincena Fiscal 10/2005).
La conclusión que se obtiene del análisis de las sentencias relativas a las normas antielusión
es, en primer lugar, la prevalencia de la simulación, la inoperancia del fraude a la ley tributaria,
y de aquí un pronóstico de escasa utilización en el futuro del conflicto a la ley tributaria del artículo
15 de la Ley General Tributaria. Al tiempo, una cierta insatisfacción por la dificultad de distinguir entre
el conflicto, la simulación, el fraude a la ley tributaria, la calificación y la economía de opción.
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Instituto de Estudios Fiscales
La dificultad de distinguir entre simulación y fraude a ley tributaria, y la importancia de tal
distinción, se ha puesto de relieve, con toda su crudeza, en la sentencia 120/2005, de 10 de mayo, de
2005, del Tribunal Constitucional, pronunciada en recurso de amparo. Los hechos pueden resumirse
de la siguiente manera: el Juzgado de lo Penal número 14, de Barcelona, dictó sentencia absolutoria
por delito contra la Hacienda, porque los hechos no fueron demostrativos de culpabilidad, básicamente
por no haber quedado probada la simulación negocial, pero la Audiencia de Barcelona (AP), en
apelación, dictó sentencia condenatoria, pues el negocio jurídico enjuiciado “... no tenía objetivos
mercantiles ni empresariales sino que se produjo... para eludir la cuota... si bien no hubo negocio
simulado... sino fraude de ley por aplicación de la normativa referente a la transparencia fiscal y de
compensación de pérdidas en la base imponible del impuesto de sociedades...”.
Se observa que la AP proclama la finalidad fiscal elusora del negocio jurídico, pero ello
no le lleva a apreciar simulación, sino fraude le ley, contrariamente a los criterios que últimamente
viene manteniendo la Audiencia Nacional, pero, a pesar de ello, pronuncia una sentencia condenatoria,
pues “... la utilización de un fraude de ley tributario, como mecanismo para eludir el pago de un
tributo, integra la acción definida en el tipo de defraudador, ya que supone una ocultación maliciosa
de la auténtica base imponible a partir de la cual se debía haber declarado...”.
La sentencia de la AP condena a través de la apreciación del fraude a la ley tributaria,
cuando la ley General Tributaria de 1963, excluía la infracción administrativa.
La sentencia del Tribunal Constitucional, después de afirmar que la atipicidad administrativa
no acarrea la penal, se adentra en el concepto de fraude a ley tributaria, advirtiendo que “no difiere
del concepto de fraude de ley ofrecido por el artículo 6. 4 del Código Civil... (y que) nada tiene que
ver con los conceptos de fraude o de defraudación propios del Derecho Penal ni, en consecuencia,
con los de simulación o engaño que le son característicos... (el fraude a la ley tributaria) persigue
alcanzar el objetivo de disminuir la carga fiscal del contribuyente aprovechando las vías ofrecidas por
las propias normas tributarias, si bien utilizadas de una forma que no corresponde con su espíritu...”,
y es sobre la base de esta noción de fraude a ley tributaria que la sentencia enjuicia si se ha producido
una violación del principio constitucional de legalidad penal.
A tal efecto, recuerda la doctrina sentada en la sentencia 75/1984, la cual rechazó la
construcción analógica de un tipo penal a través del fraude de ley, recalcando que “... la utilización de
la figura de fraude le ley –tributaria o de otra naturaleza– para encajar directamente en un tipo penal
un comportamiento que no reúne por si los requisitos típicos indispensables para ello constituye analogía
in malam partem prohibida por el art 25. 1 CE...”.
Este razonamiento, nótese, implica una visión del fraude a la ley tributaria en el sentido
de técnica analógica, tal y como ha venido sosteniendo Falcón y Tella, diversa, por tanto, de la contenida
en el artículo 6. 4 del Código Civil, en el que, sin embargo, la sentencia se apoya para definir a la
ley tributaria. A partir del mismo la conclusión a la que había de llegar la sentencia no era dudosa.
En efecto, toda vez que la simulación quedó descartada tanto en el Juzgado como en la
AP, y apreciado el fraude a la ley tributaria, el amparo por violación de la legalidad penal del artículo
25. 1 de la Constitución, había de otorgarse:
Primero, por razón de la función analógica que el Tribunal Constitucional anuda al fraude
de ley tributaria, ya comentada, lo que iría contra la reserva de ley penal.
Segundo, por razón de la ausencia del “... elemento subjetivo característico de toda defraudación...
que si bien encaja perfectamente con la presencia de un negocio simulado dirigido a
ocultar el hecho imponible, no se acompasa, sin embargo, con la figura del fraude a la ley tributaria
como medio comisión del referido delito...”
Tercero, porque “...si bien la atipicidad administrativa del fraude a la ley tributaria no conduce
necesariamente a su atipicidad penal, sí constituye, en cambio, un factor indicativo de esta última,
ya que lo contrario representaría un hecho excepcional en la pauta general de relaciones de
progresión cuantitativa entre la infracción tributaria y el delito fiscal...”.
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La enseñanza que se desprende de la sentencia es doble. En primer lugar, la inexistencia
de tipicidad en los casos de fraude le ley. En segundo lugar, la decisiva importancia, a efectos
fiscales, de la distinción entre fraude de ley y simulación, distinción en la que no entra el Tribunal
Constitucional, pero que, considerando las sentencias que, a partir de 2000, viene dictando la Audiencia
Nacional, en el sentido de apreciar simulación sobre la base de la finalidad meramente fiscal
del negocio, derivándose de ello una ventaja fiscal ilegítima, bien hubiera podido ser apreciada en el
caso examinado, resultando de ello, muy probablemente, la comisión de delito fiscal.
Y, en efecto, así ha sido.
La sentencia 129/2008, de 27 de octubre, del Tribunal Constitucional, ante una demanda
de amparo fundamentada en la sentencia del Tribunal Constitucional 120/2005, respecto de una condena
penal basada en la existencia de simulación, concluyó que: “... Resulta a todas luces diferente el
objeto de la presente Sentencia, que no es, debe recordarse de nuevo, el enjuiciamiento penal de
unos hechos, sino la argumentación de unas resoluciones judiciales a las que se les reprocha la, por
irrazonable, sorpresiva catalogación penal de una conducta como típica del delito de defraudación
fiscal. Y claro es que la conclusión penal final de las mismas de que se ha producido una conducta
defraudatoria en el sentido del artículo 349 del Código penal anterior no se sustenta ya, como en el
objeto de la STC 120/2005, en la simple consideración de que se ha realizado un negocio jurídico en
fraude de ley, consideración que ahora expresamente se niega, sino en la apreciación de que la compraventa
de acciones efectuada tiene componentes de simulación que hacen que la conducta de su
promotor reúna todos los caracteres típicos del delito de defraudación tributaria...”
Véase pues, la importancia de distinguir entre fraude a la ley tributaria o conflicto en aplicación
de la norma tributaria y simulación.
8.10. La importancia decisiva de la calificación
La aplicación del tributo, exige, como dice Calvo Ortega, verificar la naturaleza del
hecho, acto o negocio jurídico realizado por los sujetos pasivos y aplicarle las normas tributarias correspondientes.
Lo que hace la Administración tributaria es calificar y liquidar cuando disienta de la
calificación realizada en la autoliquidación.
Es la actividad de calificación la que permite aplicar la norma tributaria correctamente,
pues, en efecto, para seleccionar una norma aplicable es preciso calificar. También interpretar la norma.
En suma, la subsunción de los hechos, actos y negocios jurídicos bajo la norma es una tarea doble:
calificar e interpretar, que, aunque idealmente es escindible, en la mente del aplicador del Derecho, en
este caso el tributario, se produce de manera simultánea.
En este proceso de calificación podrá detectarse que el negocio jurídico realizado encubre
otro diferente, o que no tiene otra finalidad que eludir la norma fiscal. Habrá simulación. Podrá
detectarse que el resultado patrimonial obtenido es idéntico al que está tipificado como hecho imponible,
pero que, para el mismo, no existe hecho imponible, o existe otro que no se aviene con la finalidad
o principio del ordenamiento fiscal. Habrá fraude de ley.
En el caso de la simulación se gravará el hecho imponible realizado y en el caso del
fraude a la ley tributaria, se aplicará la analogía, y se gravará atendiendo al hecho imponible análogo.
El conflicto es una figura ambigua. Contempla la irregularidad a través de las formas de
manifestación: negocios artificiosos, impropios, de efectos jurídicos irrelevantes, que conducen al
ahorro fiscal. Bajo tales formas pueden convivir el fraude, la simulación y la economía de opción.
Por sí solos los procesos de calificación e interpretación son suficientes para aplicar la
norma tributaria. En efecto, una vez calificados los hechos, actos y negocios y correctamente interpretada
la norma, puede producirse la subsunción de la realidad bajo el supuesto de hecho de la norma
o normas y explicitar los efectos jurídicos correspondientes a través de la liquidación.
— 226 —

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Sin embargo, cuando para aplicar la norma ha de utilizarse el razonamiento de analogía
ha de seguirse el procedimiento del fraude a la ley tributaria. Y cuando se presente el abuso de formas
ha de seguirse el procedimiento del conflicto.
Por el contrario, cuando se presente la simulación no ha de seguirse un procedimiento especial.
Pero de la calificación no siempre, ni es lo frecuente, deriva o se pone de manifiesto, la
simulación, el fraude o el conflicto.
De acuerdo con lo expuesto, simulación, fraude y conflicto, no serían tanto normas antiabuso
cuando situaciones jurídicas que se desvelan o constatan en el proceso de calificación.
Lo preocupante de la dificultad de distinguir entre simulación, fraude, conflicto o, incluso,
economía de opción tácita, es la sanción, incluso penal. Por ello, en la medida en que se advirtiera un
propósito de elusión fiscal, de burlar la norma, en fin, de provocar una tributación contraria a los principios
que animan el sistema fiscal, debería aplicarse sanción administrativa, reservándose la penal
para la ocultación de hechos, mediante el falseamiento contable, en el ámbito empresarial. En suma,
las figuras del conflicto, el fraude, la simulación, nada añaden para la práctica de una liquidación que
restablezca el imperio de la norma violentada, y, por el contrario, crean graves incertidumbres.
9. NORMAS ANTIELUSIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
Seguidamente se citan las más relevantes en relación con las operaciones internacionales.
En líneas generales, las normas antielusión pueden ser clasificadas en dos grupos:
— Las que atienden a la concurrencia de un paraíso fiscal.
En la actualidad son paraísos fiscales los países o territorios relacionados en el Real
Decreto 1080/1991. Sin embargo, la Disposición adicional primera de la Ley 36/2006
adopta una nueva metodología para enfrentarse al fenómeno de las zonas de baja
tributación. Así, distingue:
– Paraíso fiscal.
– Nula tributación.
– Efectivo intercambio de información tributaria
El paraíso fiscal no se define, sino que se confía en el sistema de lista. No obstante,
se establecen dos normas de exclusión de la misma: suscripción de un convenio para
evitar la doble imposición internacional con cláusula de intercambio de información;
suscripción de un acuerdo de intercambio de información en materia tributaria,
en el que expresamente se establezca que dejan de tener dicha consideración.
A raíz de la Directiva 2003/48/CE, de 3 de junio de 2003, España ha suscrito un conjunto
de acuerdos de intercambio de información con los denominados territorios dependientes
o asociados (Isla de Guernsey, Anguila, Antillas Holandesas, Isla de
Jersey, Islas Vírgenes...). En estos acuerdos no se excluye a los territorios en cuestión
de la lista de paraísos fiscales. Por tanto, continuarán teniendo la condición de paraísos
fiscales, a pesar de haber suscrito un acuerdo de intercambio de información.
Chipre y Malta también estaban comprendidos en la lista de paraísos fiscales, pero,
al ser Estados miembros de la Unión Europea, era dudoso si, en relación con los
— 227 —

mismos, podían aplicarse las medidas antiparaiso previstas en la legislación para
combatir el fraude a la evasión fiscal. Si la medida en cuestión tiene exclusivamente
efectos respecto de las operaciones relacionadas con el paraíso fiscal y no se aplica
a operaciones puramente internas, y no existe una causa de justificación, la norma
probablemente sería considerada incompatible con el ordenamiento comunitario.
Malta ha abandonado la lista de paraísos fiscales a raíz de la entrada en vigor el 12
de septiembre de 2006 del convenio para evitar la doble imposición. En cuanto a
Chipre, una consulta de la Dirección General de Tributos de 31 de agosto de 2006
no contiene un pronunciamiento expreso sobre la cuestión a la espera de la entrada
en vigor del correspondiente convenio bilateral para evitar la doble imposición.
Emiratos Árabes Unidos también ha abandonado la lista de paraísos fiscales a raíz
de la entrada en vigor el 2 de abril de 2007 del correspondiente convenio bilateral
para evitar la doble imposición.
Existe nula tributación cuando en el país o territorio no se aplique un impuesto idéntico
o análogo al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, al Impuesto sobre Sociedades
o al Impuesto sobre la Renta de los no Residentes, según corresponda.
El impuesto idéntico o análogo se describe en la forma en como lo hace el artículo
21 TRIS. Por tanto, en la misma caben la práctica totalidad de los impuestos relacionados
con la tributación sobre la renta.
Existe efectivo intercambio de información tributaria cuando media convenio con intercambio
de información no declarado insuficiente o acuerdo de intercambio de información
en materia tributaria declarado suficiente.
El proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla la Ley 36/2006, contiene en sus
disposiciones adicionales primera y segunda normas concernientes a la definición
de impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
y a las limitaciones en el intercambio de información tributaria.
— Las que tutelan la correcta aplicación de un régimen fiscal beneficioso (exención de
rentas de fuente extranjera, fusiones y operaciones asimiladas).
9.1. La residencia en territorio español (art. 8. 2 del TRIS)
El artículo 107. 13 del TRIS, establece que las normas sobre transparencia fiscal internacional
se entenderán “... sin perjuicio de lo previsto en los artículos 3 y 7. 2 de esta Ley...”. El artículo
7. 2 establece que los sujetos pasivos, residentes en territorio español, “... serán gravados por la totalidad
de la renta que obtengan...”.
El artículo 8. 2 considera residentes en territorio español a las entidades que “... tengan
su sede de dirección efectiva en territorio español...”, entendiéndose que una entidad tiene su sede
de dirección efectiva en territorio español “... cuando en él radique la dirección y control del conjunto
de sus actividades...”.
Estamos ante un concepto jurídico indeterminado, cuyo alcance no es pacífico. La legislación
precedente entendía por sede de dirección efectiva “... el lugar donde esté centralizada de
hecho la gestión administrativa y la dirección de los negocios...” (art. 16. 2 del Reglamento de Impuesto
sobre Sociedades aprobado por el Real Decreto 2631/1982). El Modelo de Convenio de la OCDE
se remite a la legislación interna respecto del concepto de residencia, y para el caso de doble residencia
hace prevalecer la “sede de dirección efectiva”, pero no define ni describe este concepto. Los
comentarios tampoco profundizan sobre el mismo. Sin embargo Nueva Zelanda interpreta que la expresión
dirección efectiva alude a “...·la gestión corriente, al lugar donde se ejerce el control global de
las actividades...”. Puede apreciarse que existe una semejanza notable entre la noción legal de sede
de dirección efectiva y la interpretación neocelandesa.
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Las entidades filiales están, naturalmente, subordinadas a la entidad matriz, máxime cuando
el grado de participación de ésta última sobre aquellas es muy elevado. Una interpretación muy amplia
de los términos “dirección” y “control” podría atraer a territorio español un gran número de sociedades
constituidas en el extranjero. Probablemente no sea éste el espíritu de la norma. Tampoco es su espíritu
atenerse al lugar en el que se reúne el consejo de administración. Se trata de algo más. Se trata de que
la entidad disponga de una organización propia que impulse, dirija y controle las actividades que efectivamente
realiza, aunque dichas actividades hayan sido seleccionadas por la sociedad matriz o dominante.
En un grupo globalizado las funciones económicas del mismo se fraccionan entre las diversas
entidades que lo componen, y ese fraccionamiento lo decide la sociedad dominante, pero una vez asignada
una función o actividad a una entidad perteneciente al mismo la dirección y el control de dicha actividad
ha de ser realizada por la organización de medios humanos y materiales propios, sin perjuicio de
los servicios de apoyo a la gestión que pudiera recibir de otra u otras entidades del grupo de sociedades.
Estos medios serán de diversa consistencia atendiendo a las funciones ejercidas por la entidad. Así en la
fabricación concurrirán más recursos organizativos, probablemente, que en la financiera.
En ocasiones la situación fraudulenta se superará atrayendo la residencia de una entidad
a territorio español, pero en otras, es justamente lo contrario, esto es, la situación de fraude se superaría
entendiendo que no es residente en territorio español.
El artículo 8. 1 del TRIS considera residente en territorio español a toda entidad constituida
con arreglo a las leyes españolas o que tenga su domicilio social en España. Por tanto, toda entidad
registrada en España es residente en territorio español, aunque la dirección y el control de sus
actividades se ejercite por una entidad no residente.
El artículo 1. o de la Ley 36/2006, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, ha
modificado el artículo 8 del TRIS al objeto de establecer una presunción relativa a la residencia en
territorio español, construida de la siguiente manera:
— Hecho base: la entidad está radicada en algún país o territorio de nula tributación o
considerado como paraíso fiscal, y sus activos principales, directa o indirectamente,
consistan en bienes situados o derechos que se cumplan o ejerciten en territorio español,
o cuando su actividad principal se desarrolle en el mismo.
— Hecho consecuencia: la entidad es residente en territorio español.
El hecho consecuencia puede ser enervado mediante la prueba de que la dirección y
efectiva gestión tiene lugar en el país o territorio en donde radica y, además, que la constitución y
operativa de la entidad responde a motivos económicos válidos y razones empresariales sustantivas
distintas de la simple gestión de valores u otros activos.
Es interesante observar que la prueba de la motivación económica válida se establece
con la finalidad de que el obligado tributario pueda impedir la aplicación de la norma que protege la
correcta aplicación de la norma sobre residencia fiscal en territorio español, habiendo incurrido aquel
en el supuesto de hecho previsto por la norma referida.
9.2. La exención de dividendos y plusvalías de fuente extranjera (art. 21 del TRIS). Anexo III.1
El artículo 21 del TRIS, regula la exención de dividendos y plusvalías de cartera de fuente
extranjera. No es fácil distinguir en su abigarrada literatura lo que son puros requisitos de aplicación
del régimen de las normas destinadas a contrarrestar prácticas elusivas. Hecha esta advertencia,
destacamos las siguientes normas antielusión:
— La que excluye la aplicación del régimen cuando la entidad participada o la adquirente
sea residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como
paraíso fiscal [último párrafo del apdo. 1. b) y tercer párrafo del apdo. 2].
La Ley 4/2008 ha modificado el artículo 21. 1 del TRIS al objeto de permitir la aplicación
de la exención cuando, aun siendo la entidad participada residente en un país o territorio calificado
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eglamentariamente como paraíso fiscal, se trate de un Estado miembro de la Unión Europea y el
obligado tributario acredite “... que su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos
y que realiza actividades empresariales...”.
La prueba consta, por tanto, de dos elementos concurrentes.
— Las contenidas en las letras a), b) c) y d) del apartado 2, aunque más bien deban
entenderse como normas propias de la economía de funcionamiento del método de
exención.
— La contenida en la letra b) del apartado 3, relativa a la motivación fiscal.
Esta norma niega la exención de plusvalías y dividendos de fuente extranjera a las
rentas “... procedentes de entidades que desarrollan su actividad en el extranjero
con la finalidad principal de disfrutar del régimen fiscal previsto en este artículo...”.
Para facilitar la aplicación de esta norma se establece una presunción cuyo hecho
base consiste en que la actividad que desarrolla la entidad filial en el extranjero, en
relación con el mismo mercado, se hubiera desarrollado con anterioridad en España
por otra entidad, que haya cesado en la referida actividad, siempre que ambas entidades
pertenecieran al mismo grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del
Código de Comercio. El hecho consecuencia puede ser enervado si el contribuyente
prueba la existencia de motivos económicos válidos.
La cláusula antiabuso se aplica a los tres tipos de rentas exentas, esto es, dividendos,
plusvalías y rentas de establecimientos permanentes, debiendo señalarse respecto
de estas últimas que el artículo 22. 4 del TRIS así lo establece mediante una
remisión expresa al artículo 21. 3 del TRIS.
Como ha quedado apuntado, para facilitar la aplicación de la norma antiabuso el artículo
21. 3. b) del TRIS establece una presunción constituida de la siguiente manera:
– Hecho base: la actividad que desarrolla la entidad constituida en el extranjero,
en relación con el mismo mercado, se ha desarrollado anteriormente en España
por otra entidad, que haya cesado en la referida actividad, siempre que ambas
entidades pertenezcan al mismo grupo de sociedades en el sentido del artículo
42 del Código de Comercio.
– Hecho consecuencia: la actividad se desarrolla en el extranjero con la finalidad
principal de disfrutar del régimen de exención. El hecho consecuencia queda
enervado si “... se prueba la existencia de otro motivo económico válido...”.
La cláusula antiabuso suscita gran número de interrogantes y observaciones, lo que
no es de extrañar habida cuenta de la naturaleza y funciones de este tipo de normas.
Seguidamente abordamos las más relevantes:
– En primer lugar se estima que la cláusula antiabuso sólo será aplicable respecto
de las rentas procedentes de entidades o establecimientos permanentes constituidas
y creados, respectivamente, a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley
3/2000. En efecto, antes de existir la exención ninguna entidad o
establecimiento permanente desarrollaban su actividad en el extranjero para
disfrutar de la exención. Es posible, eso sí, que su constitución o creación
hubiere tenido una finalidad puramente fiscal, pero no, desde luego, la de disfrutar
de una exención inexistente. De ser cierta la interpretación precedente esta
exención podría aplicarse respecto de entidades y establecimientos permanentes
deslocalizados por motivos fiscales. En tal caso el legislador habría, inopinadamente,
concedido un premio a los grupos multinacionales que realizaron
antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2000 operaciones de deslocalización
de actividades por motivos fiscales.
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Instituto de Estudios Fiscales
– En segundo lugar, la cláusula antiabuso debe ser aplicada por la Administración
tributaria.
Innecesario es subrayar las dificultades que ha de encontrar la Administración
tributaria para desvelar la intencionalidad que ha movido la constitución de una
entidad en el extranjero, y, correlativamente, lo incierto de la situación, frente a
la exención, del sujeto pasivo.
La aplicación de la presunción puede dar lugar a la concurrencia del tipo objetivo
de una infracción, pero, la propia ambigüedad de la cláusula antiabuso y las dificultades
inherentes a la determinación de la intencionalidad llevarán, en buena
parte de los casos, a que no se aprecie el elemento subjetivo de la infracción.
La finalidad principal de disfrutar de la exención sólo es concebible cuando la entidad
no residente tributa privilegiadamente, pero de ahí no debe seguirse que la
constitución de la entidad se debe a dicha tributación, ni que tal tributación sea
prueba de la intencionalidad de disfrutar de la exención. La fiscalidad privilegiada,
en sí misma, no prueba nada respecto de la intencionalidad puramente fiscal,
aunque ésta no existirá en ausencia de un régimen tributario privilegiado.
– El ejercicio de la presunción corresponde a la Administración tributaria, a cuyo
efecto deberá probar, de una parte, que la actividad que realiza la entidad no residente
se había venido realizando, antes de la entrada en vigor del Real Decreto-
Ley 3/2000, por otra entidad del grupo mercantil residente en territorio español, y
de otra, que la entidad residente en territorio español ha cesado en dicha actividad.
Nótese que no es preciso que la entidad filial no residente se cree al efecto, ni que
la entidad residente se extinga. Lo decisivo es la traslación de la actividad, y que la
actividad se realice, antes y después de dicha traslación, para el mismo mercado.
La presunción cubre el hecho más evidente de deslocalización fiscal para disfrutar
de la exención, a saber, aquel en el que se produce la clausura de actividades
que venían siendo desarrolladas por una o más entidades residentes en
territorio español las cuales son desplazadas a otra u otras entidades residentes
en el extranjero. La subsunción de este caso bajo la presunción plantea la cuestión
de la posibilidad de aplicar la cláusula antiabuso en otros supuestos menos
claros, pero, tal vez, también fruto de la finalidad principal de disfrutar de la
exención. Más adelante nos referiremos a estos casos.
Contra el hecho probado a través de la presunción el sujeto pasivo puede ejercitar
la prueba de “... la existencia de otro motivo económico válido...”.
Estamos ante una prueba tasada, de manera tal que no se podrá acudir a otra
para enervar la presunción, como por ejemplo la tributación relativamente elevada
que soporta la entidad filial no residente o cualquier otra diversa. Ahora
bien, la prueba de la motivación económica no está tasada, sino que cualquier
medio de prueba podrá utilizarse al efecto. Debe observarse que no se trata de
probar un hecho, sino de exponer y fundamentar la racionalidad económica de
la operación de clausurar actividades en territorio español y desplazar esas actividades
constituidas en el extranjero. En este sentido, más que ante una prueba
en sentido estricto estamos ante la justificación de la racionalidad de una
conducta desde el punto de vista económico.
Además del caso estrictamente cubierto por la presunción podemos señalar
otros en los que, tal vez, la actividad se desarrolla en el extranjero con la finalidad
principal de disfrutar de la exención.
El primer caso es aquel en el que se incrementa la actividad de entidades filiales
residentes en el extranjero que ya venían operando antes de la entrada en vigor
— 231 —

del Real Decreto-Ley 3/2000, sin que se produzca una disminución o clausura de
la actividad interior. Si el aumento de actividad se debe a la mayor demanda del
mercado al que por su ubicación geográfica la entidad no residente atiende no parece
que exista una maniobra tendente al disfrute de la exención. Pero si, por el
contrario, el referido aumento no se fundamenta en una motivación económica, e
incluso es contraproducente desde ese punto de vista, pero la exención en unión
a la baja tributación en el país de residencia de la entidad filial compensan los
mayores costes o inconvenientes económicos, podríamos estar ante un supuesto
contemplado por la cláusula antiabuso. La entidad ha preferido soportar unos mayores
costes de producción o de distribución o ciertas ineficiencias a cambio de
una fiscalidad privilegiada de la entidad filial y de la exención.
Nótese que el supuesto no implica un desplazamiento de actividad interior al extranjero,
sino el aumento de la actividad exterior. Es interesante subrayar este
aspecto porque, tal vez debido al supuesto de hecho de la presunción, podría
pensarse que la norma antiabuso solamente opera cuando existe un desplazamiento
de la actividad desde territorio español al extranjero. No es así, lo que
nos permite destacar otro aspecto de la norma antiabuso.
Un segundo caso es aquel en el que la entidad desgaja actividades de carácter
auxiliar que se venían desarrollando en territorio español y las ubica en entidades
constituidas en el extranjero a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley
3/2000. Entre las actividades aludidas podrían estar los servicios contables, informáticos,
asesoría jurídica, tesorería, explotación interna de la propiedad industrial
e intelectual, investigación y desarrollo, normalización, control de calidad... En
todos estos casos, supuesto que la entidad no residente que desarrollará las actividades
disfrute de un régimen fiscal privilegiado, la motivación fiscal parece no
desdeñable. Lo que no es tan claro es el peso que en dicha motivación tienen el
régimen fiscal privilegiado y la exención, respectivamente. Nótese que este supuesto
no está subsumido en la presunción porque falta la referencia a un mercado
para el que se presten los servicios. En efecto, se trata de servicios puramente
internos, no para el mercado, y la presunción contempla el desplazamiento de la
actividad desde el interior al exterior mediando continuidad en el mercado en el
que la misma se realiza. Y, sin embargo, este supuesto de deslocalización fiscal
es el más fácil y el frecuente. Además, la valoración de la motivación económica
del desplazamiento de esta actividad al extranjero es sumamente difícil, en particular
en los grupos con fuerte presencia en el exterior, justamente porque no existe
un mercado de referencia en relación con el cual se presten estos servicios, lo
que nos permite destacar otro aspecto de la norma antiabuso.
– En cuarto lugar, por lo tanto, se estima que la norma antiabuso no requiere el
desplazamiento de la actividad interior hacia el exterior para ubicarla en una entidad
filial residente en el extranjero. La norma antiabuso podrá aplicarse incluso
cuando tal desplazamiento no se haya producido, con tal que quede probado
que la realización de la actividad en el extranjero se debe a la finalidad principal
de disfrutar de la exención. En la práctica, sin embargo, no será fácil realizar dicha
prueba, de manera tal que la aplicación de la cláusula antiabuso en este
supuesto será más bien una posibilidad teórica. En efecto, la Administración tributaria
deberá probar que la conducta del sujeto pasivo contradice la racionalidad
económica y, además, que la misma está impulsada por el móvil de
disfrutar de la exención, debiendo observarse, en este punto, que dicho móvil
carece de sentido sin la concurrencia de una fiscalidad privilegiada de la entidad
residente en el extranjero, lo que complica más, si cabe, la identificación del
móvil que ha impulsado a la entidad a actuar de manera antieconómica.
– En quinto lugar, por lo tanto, se estima que la norma antiabuso puede ser aplicada
también en relación con las actividades auxiliares o complementarias de
las actividades realizadas para el mercado.
— 232 —

Instituto de Estudios Fiscales
– En sexto lugar, finalmente, ha de ponerse de relieve que la cláusula antiabuso
tiene por objeto evitar el disfrute de la exención por motivos fiscales, pero no la
deslocalización por dichos motivos aunque tal deslocalización sea una circunstancia
previa y precisa para el disfrute por motivos fiscales de la exención. Es
concebible, por tanto, la deslocalización fiscal sin el móvil del disfrute de la exención,
pero para dar efectividad a éste móvil es necesaria la deslocalización fiscal.
La norma antiabuso del artículo 21. 3. b) del TRIS pone de relieve, con toda crudeza,
los inconvenientes y debilidades de la exención de las rentas de fuente
extranjera. En efecto, para que la exención sea efectiva es preciso que la entidad
filial no residente disfrute de una fiscalidad reducida e incluso privilegiada,
pero esta circunstancia es un estímulo a la deslocalización fiscal. Entonces, la
exención puede ser un acicate de la deslocalización de actividades por motivos
fiscales, y dicha deslocalización, además de producir mermas recaudatorias en
los países que la padecen, pueda ser causa de despilfarro de recursos económicos
e ineficiencia económica.
El sometimiento a tributación de las rentas de fuente extranjera, deduciendo de
la cuota el impuesto pagado en el extranjero, no evita la deslocalización de actividades
por motivos fiscales, pero tampoco la estimula. Sin embargo, dificulta la
repatriación, por motivos fiscales, de los beneficios obtenidos en el exterior.
La contenida en el apartado 4 relativa al tratamiento de las pérdidas, aunque también
pudiera ser entendida como propia de la economía de funcionamiento del régimen.
La norma sobre el no cómputo de pérdidas del apartado 4 así como la relativa a la no
exención de plusvalías por causa de pérdidas anteriores [letra c) del apdo. 2] pueden dar lugar a estrategias
de recomposición del grupo de sociedades mercantil con carácter previo a la transmisión de
la participación. Contra estas estrategias tendentes a eludir la norma referida no existen normas antielusión
específicas, pero sí podrán ser aplicadas las que con carácter general establece la Ley General
Tributaria. Véase casos prácticos en Anexo III.
La letra d) del apartado 2 sale al paso de un posible aprovechamiento irregular de la
exención de plusvalías de fuente extranjera basado en una combinación del artículo 21 del TRIS con
las normas de valoración del capítulo VIII del título VII del TRIS. En su virtud la renta obtenida en la
transmisión de la participación sobre la entidad no residente se divide en dos partes, pudiendo acogerse
únicamente a la exención del artículo 21. 2 del TRIS la determinada por la diferencia entre el
valor de transmisión de la participación en la entidad no residente y el valor normal de mercado de la
misma en el momento de su adquisición en virtud de una operación amparada en el capítulo VII del
título VII del TRIS. Anexo III.5.
La exención de dividendos y plusvalías de cartera de fuente extranjera posiblemente contribuya
a una recomposición del grupo de sociedades en base, entre otros, a los siguientes criterios:
— Supercapitalizar a las entidades no residentes que disfrutan de baja presión fiscal
sobre sus beneficios, con el objetivo de desviar los mismos hacia ellas.
— Hacer depender directamente a las entidades filiales extranjeras de la entidad matriz
o de otras entidades residentes en territorio español. En efecto, si las entidades filiales
extranjeras sufren pérdidas, éstas se computarán a través de la provisión por
depreciación de valores (art. 12. 3 del TRIS), de manera tal que minorarán la base
imponible de la entidad matriz o de otra u otras residentes en territorio español, y si
obtienen beneficios su repatriación estará exenta.
— Fraccionar los procesos de producción en el exterior, de manera tal que no coincidan
en la misma entidad los que determinan beneficios con los que determinan pérdidas,
sino que dichos procesos se ubiquen en entidades diferentes, todo ello bajo la hipótesis
de que la tributación sobre los beneficios sea débil. De esta manera las pérdidas se
computarán a través de la provisión, y los beneficios repatriados estarán exentos.
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— Distribuir las rentas afectas a la transparencia fiscal internacional entre las distintas
entidades no residentes del grupo de sociedades, de manera tal que se cumpla el
requisito del porcentaje de 85 por 100 de los ingresos no relacionados con rentas
afectas a transparencia fiscal internacional.
— Prestar servicios desde las entidades filiales no residentes que realizan actividades
operativas sujetas a imposición débil a las entidades que obtienen rentas afectas a
transparencia fiscal internacional. Análogamente, efectuar transferencias de beneficios
en el mismo sentido a través de precios de transferencia. En ambos casos se
aumenta el beneficio repatriable en régimen de exención y se anulan rentas sujetas
a transparencia fiscal internacional.
— Aportar las participaciones sobre bolsas extranjeras a una ETV, para así disfrutar de
la exención a partir de valores de adquisición de 6 millones de euros.
— Situar las participaciones respecto de las que se han computado plusvalías exentas
o pérdidas integradas en la base imponible, derivadas de transmisiones intragrupo,
en entidades filiales extranjeras. En efecto, en caso de plusvalías exentas las pérdidas
posteriores no computarán en España, y en caso de pérdidas integradas, las
plusvalías posteriores no estarían exentas en España, de manera tal que es más
conveniente intentar que las pérdidas computen en otro país y que las plusvalías
puedan estar exentas también en otro país.
No es fácil pronunciarse sobre la legitimidad de las operaciones precedentes, pero lo que
sí parece claro es que, respecto de las mismas, no existen normas antielusión específicas, de manera
tal que, en su caso, las posibles regularizaciones deberían enfocarse por medio de las normas antielusión
de la Ley General Tributaria.
9.3. Exención de rentas de establecimientos permanentes ubicados en el extranjero (art. 22 del
9.3. TRIS). Anexo III.4
Cabe aquí igualmente realizar la advertencia relativa a la dificultad de identificar la norma
antielusión. Con esta salvedad entendemos que son normas antielusión:
— La que excluye la aplicación del régimen a las rentas de los establecimientos
permanentes ubicados en paraísos fiscales (apdo. 1. b).
— La que remite al apartado 3 del artículo 21 del TRIS, relativo a la ubicación en el
extranjero con la finalidad principal de disfrutar del régimen de exención.
9.4. Amortización del fondo de comercio financiero (art. 12. 5 del TRIS)
La amortización del fondo de comercio financiero procede respecto de participaciones en entidades
no residentes cuyas rentas puedan acogerse a la exención del artículo 21 del TRIS. En consecuencia,
las normas antielusión previstas en el mismo serán aplicables a los efectos de dicha amortización.
Un supuesto que reviste un cierto interés es aquel en el que la participación sobre una entidad
no residente en el extranjero que es filial de un grupo multinacional con base en el extranjero se ubica
en el balance de una entidad residente en territorio español filial de dicho grupo a los efectos de
aplicar la deducción del artículo 12. 5 del TRIS. Esta operación podría disminuir sustancialmente de forma
no muy justificada la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de la citada entidad residente.
Tratándose de una adquisición a otra entidad del grupo mercantil no residente en territorio
español podría, tal vez, regularizarse en base a la finalidad puramente fiscal de la operación. En
este caso no hay, propiamente hablando, una inversión en el exterior, que es lo que se trata de fo-
— 234 —

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mentar. Si la adquisición es originaria, pero no existe relación económica alguna entre la entidad residente
en territorio español y la entidad participada no residente, tal vez podría acudirse a la teoría de
la propiedad meramente fiduciaria, y desplazar todos los efectos de dicha propiedad, entre ellos los
fiscales, a la entidad matriz.
Este argumento sería más débil tratándose de una ETVE, pues éstas tienen, entre otras de
su objeto social, la actividad de gestión y administración de valores extranjeros, de acuerdo con lo previsto
en el artículo 116 del TRIS, y la norma fiscal establece un régimen determinado a favor de tal actividad.
En el último extremo, la titularidad de todas las entidades que realizan las funciones holding,
es, en sentido material, de pura tenencia fiduciaria. En tal sentido, el régimen fiscal apropiado
para ellas sería el de transparencia, o, alternativamente, otro de aislamiento, para evitar que su régimen
fiscal pudiera contaminar a otras rentas. En cierto sentido así estaba diseñado el régimen originariamente,
pues las ETVE no podían formar parte de los grupos fiscales, y los dividendos que
distribuían no disfrutaban de la deducción interna, sino del sistema de imputación internacional.
9.5. Provisión por depreciación de valores mobiliarios (arts. 12. 3 y 4 del TRIS) Anexo III.8
El artículo 12. 3 del TRIS declara fiscalmente no deducible a las “... dotaciones correspondientes
a la participación en entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente
como paraísos fiscales, excepto que dichas entidades consoliden sus cuentas con las de la
entidad que realiza la dotación en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio...”.
La vinculación con el paraíso fiscal es la residencia de la entidad. La justificación de la norma
reside en la falta de fiabilidad de las cuentas anuales de las entidades residentes en paraísos fiscales.
Aunque es dudoso, se opina que la exclusión opera incluso respecto de las entidades cuyos valores coticen
en mercados secundarios organizados, cualquiera que sea el lugar de ubicación de los mismos.
El artículo 12. 3 del TRIS ha sido modificado por el artículo primero, apartado 1 de la Ley
4/2008. En virtud de esta modificación podrá ser fiscalmente deducible la corrección de valor o la
partida fiscalmente deducible, concerniente a entidades residentes en algún Estado miembro de la
Unión Europea siempre que el sujeto pasivo “... acredite que su constitución y operativa responde a
motivos económicos válidos y que realizan actividades empresariales...”.
La prueba a cargo del obligado tributario versa sobre dos elementos concurrentes, a saber,
la constitución por motivos económicos válidos y la realización de actividades empresariales. La
calificación de actividad empresarial habrá de realizarse en función de los criterios establecidos en el
artículo 27 del TRIRPF.
Las pérdidas sufridas en la transmisión de la participación no están, sin embargo, sometidas
a restricción alguna a causa de que la entidad participada resida en un paraíso fiscal, sin perjuicio
de lo que más adelante se dirá respecto de las operaciones realizadas con o por personas o
entidades residentes en paraísos fiscales.
El artículo 12. 4 declara no deducible la dotación sobre los valores que tengan un valor
cierto de reembolso “... que están admitidos a cotización en mercados secundarios organizados situados
en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales...”.
Aquí lo que se descalifica son los mercados de valores de los paraísos fiscales, pero no
la residencia en paraíso fiscal de la entidad emisora.
Debe hacerse notar que, respecto de las restantes provisiones, no existe ninguna restricción
por razón de paraíso fiscal.
Los límites a la deducción de la provisión establecidos en el artículo 12. 3 del TRIS, se
han intentado forzar a través de la interposición de sociedades tenedoras de una participación cuyo
precio de adquisición incorpora un importante fondo de comercio, de manera tal que la amortización
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total del mismo, permitida por lo dispuesto en la norma 8. a
de las de valoración del Plan General de
Contabilidad, genera en dichas sociedades interpuestas una pérdida que pretende ser recogida a través
de la dotación contable a la provisión por parte de la sociedad matriz. En el fondo tal dotación es el
reflejo de la amortización instantánea de la amortización del fondo de comercio, y no siendo fiscalmente
deducible tal amortización en relación con las entidades participadas residentes en territorio español
y solamente por veinteavas partes en relación con entidades residentes en el extranjero, no parece
que deba admitirse la deducción de tal dotación sino en el marco, en su caso, del citado límite.
9.6. Gastos fiscalmente no deducibles conectados con paraísos fiscales [art. 14. 1. g) del TRIS]
De acuerdo con lo previsto en el artículo 10. 3 del TRIS, los gastos contabilizados, y, por lo
tanto, respaldados con los soportes documentales exigidos por el Código de Comercio en relación con
el deber de llevanza de contabilidad, son, con carácter general, fiscalmente deducibles, si bien “... deberán
justificarse, de forma prioritaria (pero no única), mediante factura entregada por el empresario o
profesional que haya realizado la correspondiente operación o mediante el documento sustitutivo emitido
con ocasión de su realización que cumplan en ambos supuestos los requisitos señalados en la normativa
tributaria...” (art. 106. 3 LGT de 2003). La disposición adicional séptima de la Ley 10/1985,
establecía tal forma de justificación de manera más estricta. El Real Decreto 1496/2003, de 28 de
noviembre, regula las obligaciones de facturación.
El artículo 14. 1. g) del TRIS establece que no son fiscalmente deducibles “... los gastos
de servicios correspondientes a operaciones realizadas directa o indirectamente, con personas o
entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente por su carácter de paraísos
fiscales, o que se paguen a través de personas o entidades residentes en los mismos, excepto
que el sujeto pasivo pruebe que el gasto devengado responde a una operación o transacción efectivamente
realizada...”.
En virtud de la norma transcrita, el sujeto pasivo no sólo deberá probar documentalmente
el gasto, sino que la operación o transacción ha sido efectivamente realizada, cuando:
— Quien presta el servicio es una persona o entidad residente en un paraíso fiscal, o
— el pago del servicio se realiza a través de una persona o entidad residente en un paraíso
fiscal.
Esta norma supone que los gastos relativos a servicios que no se materializan físicamente
(informes, reparaciones, transportes...) difícilmente van a ser deducibles. Un caso relativamente
corriente es el de las comisiones, en el que la práctica administrativa demuestra un rigor, probablemente
justificado, que está conduciendo a la no deducción de los gastos, si bien no siempre con éxito
ante los tribunales de justicia.
Nótese que este precepto no afecta a los intereses, sin duda porque las operaciones financieras
tienen una realidad palpable. Por otra parte, la simulación de un pasivo financiero podría
ser fácilmente regularizada a través del artículo 134. 4 del TRIS.
9.7. Aplicación del valor normal de mercado en operaciones con paraísos fiscales (art. 17. 2
9.7. del TRIS)
El artículo 17. 2 del TRIS, en su redacción original, concedía a la Administración tributaria la
potestad de “... valorar, por su valor normal de mercado, las operaciones efectuadas con o por personas
o entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales
cuando la valoración convenida hubiera determinado una tributación en España inferior a la que hubiera
correspondido por aplicación del valor normal de mercado o un diferimiento de dicha tributación...”.
En virtud de esta norma la Administración tributaria podrá aplicar la regla del valor normal
de mercado a las operaciones en las que una de las partes intervinientes resida en un paraíso fiscal,
— 236 —

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sin necesidad de probar la relación de vinculación. Aquí el vínculo con el paraíso fiscal es la residencia,
y no el lugar de ubicación del elemento patrimonial objeto de la transacción.
Esta norma está especialmente indicada para corregir irregularidades respecto de las
operaciones que, aunque efectivamente realizadas, procuran al residente en el paraíso fiscal una
ventaja o utilidad a cargo de la entidad residente en territorio español, sin duda porque están vinculados,
pero es difícil de probar, debido a la cobertura que proporciona el paraíso fiscal.
El artículo 1. 3 de la Ley 36/2006, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, ha
establecido una nueva redacción del artículo 17. 2 del TRIS, a cuyo tenor: “2. Las operaciones que se
efectúen con personas o entidades, residentes en países o territorios considerados como paraísos
fiscales, se valoraran por su valor normal de mercado siempre que no determine una tributación en
España inferior a la que hubiere correspondido por aplicación del valor convenido o un diferimiento de
dicha tributación.”
Por tanto, la valoración por el valor normal de mercado corresponde realizarla al obligado
tributario al formular su declaración-autoliquidación, pero no procederá tal valoración cuando determine
una tributación inferior o un diferimiento de la tributación.
El artículo único del Real Decreto 1793/2008, de 3 de noviembre, por el que se modifica
el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, ha incorporado al mismo el artículo 21. ter a los efectos
de regular las obligaciones de documentación concernientes a las operaciones realizadas con
personas o entidades no vinculadas residentes en paraísos fiscales.
9.8. Deducción para incentivar la implantación de empresas en el exterior (art. 23 del TRIS)
El artículo 23 del TRIS excluye de la deducción en la base imponible a las inversiones en las
que la sociedad participada resida en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
También excluye a las entidades constituidas en el extranjero con la finalidad principal de disfrutar
de la deducción. Se establece una presunción de idéntico contenido a la relativa al método de exención.
Puesto que se trata de fomentar una implantación en el exterior, la adquisición puramente
interna de la participación no debería tener derecho a la deducción, aun cuando la norma no explicita
tal limitación, pues no ha habido una inversión para la implantación en el exterior.
El artículo 23 del TRIS ha sido derogado, con efectos para los períodos impositivos que
se inicien a partir de 1 de enero de 2007, por la disposición derogatoria de la Ley 35/2006.
9.9. Deducción por reinversión (art. 42 del TRIS).
9.9.1. Redacción original
Los elementos patrimoniales transmitidos pueden ser valores representativos del capital
social de entidades residentes en paraísos fiscales. Sin embargo, en tales valores no pueden materializarse
la reinversión.
Un problema particular consiste en la reinversión mediante la adquisición de participaciones
intragrupo de entidades no residentes. En este caso la entidad realiza una inversión, pero el
grupo al que pertenece no la realiza.
9.9.2. Redacción establecida por la Ley 16/2007
La Disposición final segunda 22 de la Ley 35/2006, dio nueva redacción al artículo 42 del
TRIS en relación con los períodos impositivos iniciados a partir de 1. o de enero de 2007. Esta redac-
— 237 —

ción, empero, no ha entrado en vigor, porque la Disposición Adicional Octava. Treinta y Cuatro. 2, de
la Ley 16/2007 ha dado nueva redacción al artículo 42 del TRIS “... con efectos para los períodos que
se hayan iniciado a partir de 1 de enero de 2007...”.
La nueva redacción expulsa totalmente a la participación sobre entidades residentes en
paraísos fiscales, esto es, tanto en relación con la plusvalía derivada de la transmisión como con la
aptitud para la reinversión [apdo. 4. b) que remite al artículo 21 del TRIS].
9.10. Deducción por actividades de exportación (art. 37 del TRIS)
El artículo 37. 2 establece que no procederá la deducción por actividades de exportación
cuando la inversión o el gasto se realice en un territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
La vinculación de la inversión en la creación de sucursales o establecimientos permanentes
con el paraíso fiscal depende del lugar de la ubicación de los mismos. Por lo que se refiere a
la inversión en entidades filiales la vinculación depende de la residencia de las mismas.
La vinculación de los gastos con el paraíso fiscal depende de la naturaleza de los mismos.
Así, en el caso de lanzamiento de productos y apertura de mercados, la vinculación se debe
establecer en razón del territorio en el que materialmente se realice el gasto; y en el caso de ferias y
exposiciones la vinculación dependerá del lugar de su celebración.
Con todo, el problema que la aplicación de esta deducción está provocando es el de la
relación entre la inversión y la actividad exportadora. El TEAC, aunque con algunas vacilaciones, ha
establecido que la relación concurre cuando la finalidad por la que se realiza la inversión es, primordialmente,
la realización de exportaciones. Sin embargo, varias consultas de la DGT han venido admitiendo
que constituye base de cálculo de la deducción aquella porción de la inversión imputable a
las actividades de exportación. Las escasas sentencias que, hasta el momento, ha pronunciado la
Audiencia Nacional parecen mantener la tesis de la finalidad primordial.
La deducción por exportación queda suprimida en relación con los períodos impositivos
que se inicien a partir de 1 de enero de 2011, en virtud de la derogación del artículo 37 establecida
por la disposición derogatoria de la Ley 35/2006.
9.11. Instituciones de inversión colectiva constituidas en países o territorios calificados
9.11. reglamentariamente como paraísos fiscales (art. 60 del TRIS)
El artículo 60 del TRIS regula la tributación de los partícipes de instituciones de inversión
colectiva constituidas en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales.
Estos participes deberán integrar “... en la base imponible la diferencia positiva entre el valor liquidativo
de la participación al día del cierre del período impositivo y su valor de adquisición...”.
Es consecuencia de esta regla que “... la cantidad integrada en la base imponible se
considerará mayor valor de adquisición...” y que “... los beneficios distribuidos por instituciones de
inversión colectiva no se integraran en la base imponible y minoraran el valor de adquisición de la
participación...”.
Además de estas normas básicas también debe considerarse que los beneficios imputados
no darán derecho a deducción por doble imposición, y que la diferencia de valores liquidativos se presume
que es el 15 por 100 del valor de adquisición de la acción o participación, salvo prueba en contrario.
La tributación anteriormente descrita se basa en el principio del valor liquidativo que es
justamente el opuesto al principio de acumulación que rige, con carácter general, la tributación de los
partícipes de las instituciones de inversión colectiva según se expuso en un apartado precedente. No
se trata, por consiguiente, de la técnica de la transparencia fiscal en sentido estricto.
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9.12. Régimen fiscal del canje de valores (art. 87. 5 del TRIS)
El artículo 87. 5 del TRIS excluye del régimen de diferimiento de rentas previsto en el capítulo
VIII del título VI del TRIS a “... las rentas obtenidas en operaciones en las intervengan entidades
domiciliadas o establecidas en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos
fiscales obtenidas a través de los mismos...”.
En una operación de canje de valores intervienen dos sociedades y los socios de una de
ellas. Por tanto cuando cualquiera de las sociedades, tanto la que resultará dominante como la participada,
resida en una paraíso fiscal el régimen del canje de valores del capítulo VIII del título VII del
TRIS no se aplicará.
Más dudoso es si los socios, personas jurídicas, que residan en un paraíso fiscal pueden
acogerse al referido régimen. Se opina que la respuesta es negativa, porque dichos socios también
intervienen en la operación de canje. Sin embargo se opina que estos socios no perjudicarán el derecho
de aquellos otros que no residen en un paraíso fiscal.
9.13. Tributación de los socios en las operaciones de fusión, absorción y escisión total o
9.13. parcial (art. 88 del TRIS)
El artículo 88. 4 del TRIS, excluye del régimen de diferimiento del capítulo VIII del título
VII a “... las rentas obtenidas en operaciones en las que intervengan entidades domiciliadas o establecidas
en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales u obtenidas a
través de los mismos...”.
En una operación de fusión intervienen dos sociedades (absorbente y absorbida) de manera
tal que si alguna de ellas residiera en un paraíso fiscal los socios de la absorbida deberían integrar
en su base imponible la renta obtenida en la operación. Igualmente se opina que no se aplica el
régimen de diferimiento a los socios, personas jurídicas, residentes en paraísos fiscales, aun cuando
las entidades absorbente y absorbida no residieran en paraísos fiscales, sin que dicha inaplicación
perjudique el derecho de los restantes socios que no residen en un paraíso fiscal.
9.14. Inaplicación del régimen de fusiones y operaciones asimiladas del capítulo VIII del
9.14. título VII de la Ley 43/1995 (art. 96. 2 del TRIS)
9.14.1. El abanico de interpretaciones del artículo 96. 2 del TRIS. La doctrina de la Dirección
9.14.1. General de Tributos
El artículo 96. 2 del TRIS (antiguo art. 110. 2 de la Ley 43/1995, según redacción de la
Ley 14/2000), establece que no se aplicará el régimen del capítulo VIII del título VII cuando “... la operación
realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal... En particular el régimen
no se aplicará cuando la operación no se efectúa por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración
o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación,
sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal...”.
Esta norma afecta tanto a las operaciones puramente internas como a las internacionales,
de manera tal que puede ser entendida como una norma antielusión en relación con las operaciones
internacionales de los grupos multinacionales.
La actual redacción del artículo 96. 2 ha motivado dificultades en la interpretación del alcance
del segundo inciso del párrafo primero. Tres posturas interpretativas cabe distinguir:
— El inciso segundo depende del primero, y debe ser entendido en relación con el mismo.
El régimen del Capítulo VIII del Título VII no se aplicará cuando la operación se
ha realizado para cometer fraude o evasión fiscal, es decir, para infringir una norma
— 239 —

norma tributaria. La ausencia de motivos económicos válidos y la consecución de la
ventaja fiscal constituye el hecho base de una presunción de fraude o evasión, admitiéndose
prueba en contrario (primera interpretación).
— El segundo inciso configura un nuevo supuesto de inaplicación del régimen del Capítulo
VIII del Título VII. Este supuesto se produciría cuando la operación no se ha
realizado por motivos económicos válidos sino por una motivación exclusivamente
fiscal, aunque no se infrinja una norma tributaria, bastando que se hubiere obtenido
una ventaja fiscal (segunda interpretación).
— El inciso segundo configura un requisito de aplicación del régimen del capítulo VIII
del título VII.
La primera interpretación es la que sostiene la mayoría de la doctrina (véase el trabajo
de Carlos Palao Taboada en CEF 62/2002), pero la interpretación administrativa coincide con la segunda.
En este sentido el informe de la Dirección General de Tributos de 5 de febrero de 2002, confeccionado
a solicitud de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (publicado en Quincena
Fiscal, octubre 2002) establece que “... debe interpretarse que el supuesto que desarrolla el segundo
párrafo se refiere a la inaplicación de régimen, el cual, además de no aplicarse cuando la operación
realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal no se aplicará cuando no existan
motivos económicos válidos sino la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal, entendida como
más favorable que el régimen general...”.
La tercera interpretación consta en el Manual de Operaciones FEAC de la Escuela de
Hacienda Pública.
La consulta 339/2002 es una muestra muy clara de la doctrina de la Dirección General de
Tributos. El supuesto de hecho consistía en la adquisición de la participación sobre una entidad cuyo
único activo era un terreno y la posterior realización de una fusión impropia aflorándose una diferencia
de fusión como mayor valor del inmueble. Pues bien, la Dirección General de Tributos contesta que “el
fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las
tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa
su realización se sustente en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener
un papel neutral en esas operaciones en la medida en que su ejecución no determine carga tributaria.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal,
esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente,
no es de aplicación el régimen especial. En el caso planteado en la consulta el motivo alegado es la
necesidad de poseer unos terrenos que están incluidos en el polígono que la consultante se propone
urbanizar. No parece necesario realizar una operación como la que se propone, esto es, adquisición
del 100 por 100 de las participaciones del actual propietario de los terrenos y posterior fusión por absorción,
para lograr el fin económico perseguido, lo que unido a que de los datos aportados no cabe
deducir la existencia de un motivo económico válido que justifique la realización de la operación, permite
presumir que su finalidad no es otra que la de aprovechar las ventajas fiscales que ofrece el artículo
103. 3...”. Esta doctrina ampararía, por igual, a las interpretaciones segunda y tercera.
Se aprecia que la Dirección General de Tributos entiende incorrecto realizar operaciones
del Capítulo VIII del Título VII para alcanzar los mismos resultados prácticos que pudieran lograrse a
través de otras operaciones jurídicas diferentes (en el caso contemplado la compraventa), cuando el
régimen fiscal de aquellas fuere más favorable y el resultado práctico perseguido es el típico de esas
otras operaciones jurídicas.
A partir de la segunda mitad de 2002, aproximadamente, las contestaciones de la Dirección
General de Tributos responden al siguiente esquema:
— Se destaca la neutralidad como un objetivo del régimen especial del capítulo VIII del
título VII, de manera tal que “... las motivaciones de índole fiscal no pueden ser un
freno ni un acicate en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de
reorganización, cuando la causa que impulse su realización se sustenta en motivos
económicos válidos...”.
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— Se declara expresamente que no es de aplicación el régimen especial del capítulo
VIII del título VII “... cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones
es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen
de cualquier razón económica diferente...”.
— En el examen del caso concreto se concluye, en unos casos, que concurren motivos
económicos válidos, en otros, que se aprecia que la operación proyectada tiene por
objeto conseguir una ventaja fiscal, y, en fin, también hay casos en los que se concluye
que no es posible realizar un pronunciamiento, añadiéndose en todos ellos un
párrafo advirtiendo que en la comprobación administrativa podría llegarse a calificaciones
diferentes “... a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas
y posteriores concurrentes en la operación realizada...”.
El párrafo primero del esquema precedente y, en ciertos casos bastante frecuentes, el
párrafo tercero, permitirían sostener la interpretación de que la inspección tributaria debe negar la
aplicación del régimen del capítulo VIII del título VII cuando no se aprecien motivos económicos válidos,
sin necesidad de probar debidamente la concurrencia de una ventaja fiscal. El párrafo segundo,
por el contrario, permitiría sostener que la inspección tributaria debe probar la existencia de una ventaja
fiscal para no aplicar el referido régimen.
El esquema precedente ha sido enriquecido en la consulta vinculante V0014-03, de 29
de enero de 2003, con los siguientes elementos:
— Respecto de la característica de neutralidad se afirma que la misma constituye el
fundamento del régimen especial del capítulo VIII del título VII “... ahora y antes...”, de
manera tal que la nueva redacción del artículo 110 de la Ley 43/1995 no habría venido
a introducir una modificación sustancial “... y efectivamente, ello es así tanto con la
redacción original como con la resultante de la promulgación de la Ley 14/2000, con
la diferencia que ésta perfecciona la anterior al concretar, a título enunciativo, algunos
de los supuestos en los que las operaciones de reorganización quedarían dentro del
ámbito de aplicación del régimen, tales como la reestructuración o la racionalización
de las actividades de las entidades que participan en la operación...”.
— Respecto del concepto de ventaja fiscal establece una vinculación con las normas
antiabuso de la Ley General Tributaria. Sin duda este es el contenido novedoso y de
mayor transcendencia en el contenido de la contestación. En este sentido se afirma
que “... el nuevo precepto completa la delimitación cuando, desde un punto de vista
negativo, establece que el régimen no se aplicará en los supuestos en que la operación
se efectúe con la finalidad de conseguir una ventaja fiscal. Se trata simplemente
de trasladar al texto de la norma una medida «antiabuso» como las que, con carácter
general, se encuentran reguladas en los artículos 24 y 25 de la Ley 230/1963...”.
Aunque manteniendo el esquema de las contestaciones precedentes, la incorporación de
los párrafos parcialmente transcritos matiza sustancialmente el sentido de la argumentación de dichas
contestaciones, por las siguientes razones:
— Porque precisa que la nueva redacción del artículo 110. 2 de la Ley 43/1995, actual
artículo 96. 2 del TRIS exige como causa de inaplicación del régimen fiscal del capítulo
VIII del título VII que la operación se realice con la mera finalidad de obtener una
ventaja fiscal.
— Porque la expresa convocatoria de los artículos 24 y 25 de la Ley General Tributaria
de 1963 incardina al artículo 110. 2 de la Ley 43/1995, actual artículo 96. 2 del TRIS,
en el marco de las normas antiabuso, y, además, permite entender que la ventaja
fiscal tiene un sentido unívoco en los citados artículos 110. 2 de la Ley 43/1995 y 24
de la Ley General Tributaria.
La consulta citada pudo abrir un camino que pusiera claridad en la muy confusa situación
interpretativa que actualmente padece el artículo 96. 2 del TRIS, y, en particular, para precisar los
— 241 —

efectos jurídicos que debían asignarse a la concurrencia o ausencia de motivos económicos válidos.
Sin embargo, no ha tenido continuidad.
La idea de que el artículo 96. 2 del TRIS se asienta en los fundamentos jurídicos propios
de las normas antiabuso es de capital importancia.
En las normas antiabuso, tal y como están concebidas en nuestro Derecho tributario interno
y en las normas de los convenios para evitar la doble imposición internacional en la manera en
como las interpretan los comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE, los motivos económicos
válidos operan a modo de alegación o argumento a esgrimir por el sujeto pasivo para liberarse de los
efectos derivados de haber incurrido en un supuesto de hecho tipificado como abusivo, y, por tanto,
excluyente de la aplicación de un determinado efecto fiscal. Así, el artículo 14. 1. g) del TRIRNR inhibe
la inaplicación de la exención de los dividendos pagados a una matriz residente en un Estado miembro
de la Unión Europea cuyos socios residen fuera de la Unión Europea cuando el sujeto pasivo
pruebe que la citada entidad perceptora “... se ha constituido por motivos económicos válidos y no
para disfrutar indebidamente del régimen previsto en la presente letra...”. Y en el mismo sentido en el
comentario número 19 al artículo 1. o
del Modelo de Convenio de la OCDE se establece que los efectos
de las normas antiabuso quedarán inhibidos cuando “... la sociedad pruebe que su objeto principal…está
motivado por razones empresariales válidas y, en consecuencia, no tiene como objeto
principal la obtención de beneficios al amparo de este convenio...”.
En el artículo 11 de la Directiva 90/434, los motivos económicos válidos aparecen como
el hecho base de una presunción cuyo hecho consecuencia es que la operación de fusión o asimilada
se ha realizado por motivos de fraude o evasión fiscal.
De acuerdo con lo expuesto, en el marco de una norma antiabuso, como es el artículo
96. 2 del TRIR, los motivos económicos válidos no pueden ser entendidos como el requisito para disfrutar
del régimen del capítulo VIII del título VII, pues el núcleo esencial de la norma antiabuso está
constituido por la realización de una operación dirigida a la realización de un fraude o evasión fiscal o,
simplemente, la mera obtención de una ventaja fiscal entendida ésta en el sentido de alcanzar un
resultado objetivamente fraudulento o abusivo.
La doctrina de los profesores de Derecho tributario nunca ha ido tan lejos como para entender
que la ausencia de motivos económicos válidos inhabilita la aplicación del régimen del capítulo
VIII del título VII. Dicha doctrina, en su expresión más frecuente, ha postulado la inaplicación del citado
régimen cuando la motivación de la operación hubiese sido exclusivamente fiscal. El abanico de
opiniones versa sobre el contenido de la motivación o finalidad exclusivamente fiscal. Así, Palao considera
que concurre la finalidad exclusivamente fiscal cuando la operación es simulada o se realiza en
fraude de ley (RCT, núm. 235, 2002), y, en la misma línea, aunque con diferente argumentación, Calderón
Carrero y Martín Jiménez (Hacienda Canaria, núm. 4, vol. 1, 2003) han concluido que las razones
meramente fiscales, en tanto en cuanto no sean fraudulentas o abusivas, no impiden la aplicación
del régimen del capítulo VIII del título VII.
El criterio mantenido en la consulta V0014-03, no ha sido reproducido en posteriores
consultas, de manera tal que no puede, en rigor, entenderse que la doctrina administrativa ha establecido
una interpretación universalmente aceptada.
El efecto práctico de las tres interpretaciones es coincidente cuando la operación se ha
realizado para vulnerar una norma fiscal.
Pero existen otros supuestos en los que tal coincidencia ya no se da. Se citan, entre
otros, los siguientes:
— Operaciones que tienen por objeto exclusivo situar elementos patrimoniales en condiciones
de disfrutar de un régimen fiscal más beneficioso.
— Operaciones que tienen por objeto exclusivo transmitir o adquirir elementos patrimoniales
por el cauce menos gravoso o más beneficioso fiscalmente.
— 242 —

Instituto de Estudios Fiscales
— Operaciones que tienen por objeto exclusivo el aprovechamiento de bases imponibles
negativas sufridas por otras entidades o el aprovechamiento de créditos fiscales
generados por otras entidades, todas ellas constitutivas de una unidad económica.
Puesto que, según el informe de la Dirección General de Tributos, se entiende por ventaja
fiscal la obtención de un régimen fiscal más favorable que el régimen general, todas las operaciones
anteriormente citadas no serían merecedoras de la aplicación del Capítulo VIII del Título VII.
Como ejemplo del primer tipo de operaciones podemos citar, entre otras, las siguientes:
— Aportación de cartera de valores extranjeros con porcentaje de participación inferior al
5 por 100 pero valor de adquisición superior a 6.000.000 € a una entidad de tenencia
de valores extranjeros. En efecto, la única motivación de la operación puede entenderse
que es disfrutar de un régimen fiscal especial más beneficioso que el general.
— Aportación de cartera de valores a una institución de inversión colectiva mayoritariamente
participada por la entidad que realiza la aportación. También en este supuesto
se persigue exclusivamente colocar la participación bajo un régimen fiscal más beneficioso.
— Canje de valores realizado para crear una entidad holding que pueda realizar la función
de sociedad dominante de un grupo fiscal. También en este supuesto se persigue
únicamente la aplicación del régimen de los grupos fiscales del Capítulo VIII del
Título VI.
Como ejemplo del segundo tipo de operaciones podemos citar, entre otras, a las siguientes:
— Escisión total de una entidad al objeto de transmitir a terceros un determinado elemento
patrimonial (solar, cartera de valores...) a través de la transmisión de las acciones
representativas del capital social de la entidad beneficiaria de la escisión. La
operación tiene por objeto exclusivo realizar la transmisión del elemento patrimonial
de la manera menos onerosa fiscalmente. Nótese que existe una operación económica
real (transmisión de un elemento patrimonial) pero se ha acudido a realizar una
operación del Capítulo VIII del Título VII por una motivación exclusivamente fiscal ya
que la citada transmisión hubiera podido realizarse de manera directa soportándose
una mayor carga tributaria.
— Adquisición de acciones a personas físicas para realizar posteriormente una fusión
impropia. Nótese que en este supuesto también existe una operación económica real
(adquisición del patrimonio de la entidad absorbida), pero se ha acudido a una
operación del Capítulo VIII del Título VII por una motivación exclusivamente fiscal ya
que la citada adquisición también hubiera podido realizarse de manera directa pero
sin obtener el régimen especial del artículo 89. 3 del TRIS que permite amortizar con
efectos fiscales la denominada diferencia de fusión.
— Fusión de dos sociedades seguida de una escisión total de la entidad resultante de
la primera operación con fragmentación del grupo de accionistas de manera tal que
la titularidad resultante sobre los patrimonios queda invertida respecto de la posición
inicial. Existe en este supuesto una operación económica real (la permuta de dos patrimonios),
pero se ha acudido a una operación del Capítulo VIII del Título VII en vez
de a la permuta por motivos de obtener un mejor régimen fiscal.
Como ejemplo del tercer tipo de operación podemos citar, entre otras, a las siguientes:
— Absorción de una sociedad perteneciente a un grupo fiscal que tiene bases imponibles
negativas susceptibles de compensación generadas con anterioridad a su pertenencia
al referido grupo por parte de otra entidad del mismo grupo fiscal. La operación, por lo
general, tendrá exclusivamente la motivación fiscal de poder aprovechar la compensa-
— 243 —

ción de la base imponible negativa al amparo de lo previsto en el artículo 90 del TRIS,
en caso de que no operen las restricciones previstas en dicho precepto.
— Absorción de una sociedad perteneciente a un grupo mercantil que es propietaria de
un elemento patrimonial con importantes plusvalías latentes por parte de otra sociedad
del mismo grupo mercantil que tiene bases imponibles negativas susceptibles
de compensación, siendo ambas sociedades propiedad del mismo grupo familiar y
constituyendo, por tanto, una misma unidad económica.
Podrían proponerse muchos más ejemplos de operaciones del Capítulo VIII del Título VII
realizadas por una motivación exclusivamente fiscal, sin que dicha motivación fiscal determine la vulneración
de una norma tributaria sino, en términos generales, la búsqueda de la mejor alternativa
fiscal dentro de las establecidas por el ordenamiento tributario. Pues bien, todas estas operaciones
estarán afectadas por lo previsto en el artículo 96. 2 del TRIS, según la interpretación que del mismo
se contiene en el informe de la Dirección General de Tributos.
Por el contrario, según el criterio de la doctrina mayoritaria, las mencionadas operaciones
sí merecerían el amparo del Capítulo VIII del Título VII, excepto si fueran entendidas como constitutivas
de fraude a la ley tributaria.
Para la doctrina mayoritaria no merecerían el amparo del Capítulo VIII del Título VII las
operaciones realizadas en fraude a ley tributaria, entre las que pueden citarse las siguientes:
— Creación de una diferencia de fusión mediante una compraventa o aportación del artículo
15 seguido de una fusión impropia en la que entidad beneficiaria del canje actúa
como absorbente. Nótese que no se ha intentado encauzar una operación real
por el cauce fiscal más idóneo, sino, pura y simplemente, obtener una ventaja fiscal.
— Canje de valores siendo la entidad beneficiaria una entidad no residente en territorio
español que seguidamente procede a la transmisión de las mismas en régimen de
exención-participación. Nótese que, a pesar de existir una operación real, se instrumenta
para evitar la aplicación de la norma tributaria española relativa a las plusvalías.
— Fusión con una sociedad inactiva con la única finalidad de compensar bases imponibles
negativas, no siendo de aplicación las restricciones de los artículos 25 y 90
del TRIS.
— Canje de valores para vender a continuación las acciones, estando la sociedad aportante
en un país con el que el convenio vigente nos permite gravar plusvalías por el
IRNR o en un país sin convenio, siendo la beneficiaria del canje una sociedad residente
en un país cuyo convenio no permite gravar las plusvalías por el IRNR (aportante
francesa, beneficiaria holandesa).
Seguidamente se procede a valorar la interpretación de la Dirección General de Tributos
considerando, en primer lugar, su adecuación al artículo 11 de la Directiva 434/1990, y, en segundo
lugar, al artículo 96. 2 del TRIS.
El artículo 11 de la Directiva 434/1990 prevé que un Estado miembro podrá no aplicar el
régimen fiscal establecido en la misma cuando la operación tenga “... como principal objetivo o como
uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones
contempladas en el artículo 1. o
no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración
o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede
constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus
principales objetivos el fraude o la evasión fiscal...”.
El precepto parcialmente trascrito condena el fraude o la evasión fiscal, sin mencionar la
ventaja fiscal, ni supeditar la aplicación del régimen fiscal previsto en la Directiva 434/1990 a que el
sujeto pasivo pruebe la existencia de motivos económicos válidos. La ausencia de motivación eco-
— 244 —

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nómica tiene únicamente la función de contribuir, a modo de presunción, a la prueba de los hechos
constitutivos del fraude o la evasión fiscal.
En el marco del artículo 11 de la Directiva y también en el de la primera redacción del artículo
110. 2, actual artículo 96. 2 del TRIS, según redacción de la Ley 14/2000, solamente quedarían expulsadas
del Capítulo VIII del Título VII aquellas operaciones realizadas para defraudar una norma tributaria.
La interpretación que del segundo inciso del artículo 96. 2 ha realizado el informe de la
Dirección General de Tributos difícilmente puede considerarse compatible con el artículo 11 de la
Directiva 434/1990. En efecto, el artículo pone como límite a la aplicación de la Directiva 434/1990 la
realización de operaciones con la finalidad de fraude o evasión fiscal, sin que para nada mencione a
la obtención de ventajas fiscales.
En el marco de la segunda redacción del artículo 110. 2. actual artículo 96. 2 del TRIS, es
claro que quedan excluidas las operaciones realizadas para defraudar una norma tributaria. Sin embargo,
no lo es tanto si también están excluidas aquellas que, pese a tener un substrato económico
real, se realizan a través de una operación del Capítulo VIII del Título VII por motivos fiscales, esto es,
con el fin de obtener un régimen fiscal más beneficioso para el resultado práctico buscado.
Como ya hemos visto la lectura conjunta del informe de la Dirección General de Tributos
de 5 de febrero de 2002 y de la consulta 339/2002, parecen llevar a la conclusión de que no es correcto
realizar operaciones del Capítulo VIII del Título VII a tal efecto. ¿Es correcta tal interpretación?
A nuestro modo de ver, la clave de la respuesta está en el sentido del término “operación”
empleado en el segundo inciso del artículo 96. 2, el cual establece que “en particular, el régimen
no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración
o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación,
sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal”.
Puede apreciarse que este inciso se centra en la finalidad de la operación. En este sentido
la interpretación del mismo requiere, ineludiblemente, concretar lo que debe entender por operación.
A estos efectos dos son los posibles sentidos de dicho término, a saber, de una parte, el
puramente económico constituido por un resultado de tal naturaleza, y de otra, aquel que consiste en
considerar que el término operación se refiere a cualquiera de las distintas operaciones jurídicas contenidas
en el Capítulo VIII del Título VII.
Bajo la primera consideración del término operación deberían entenderse incluidas en el
Capítulo VIII del Título VII aquellas operaciones reguladas en el mismo que fueran el cauce jurídico
para realizar operaciones económicas, aunque aquellas operaciones jurídicas fueren determinantes
de una economía de opción o ventaja fiscal.
Bajo la segunda consideración del término operación deberían entenderse excluidas del
Capítulo VIII del Título VII todas aquellas operaciones reguladas en el mismo que fueran el cauce
jurídico para realizar operaciones económicas cuando aquellas operaciones jurídicas fueran determinantes
de un régimen fiscal ventajoso por relación al que podríamos denominar de carácter general,
esto es, cuando fueren determinantes de una economía de opción o ventaja fiscal. Bajo esta consideración,
por tanto, la doctrina de la Dirección General de Tributos sería correcta. Ahora bien, tal doctrina
sólo es admisible a partir de la nueva redacción del artículo 110. 2.
9.14.2. La sentencia Leur-Bloem
La sentencia Leur-Bloem, de 17 de julio de 1997, del Tribunal de Justicia, estableció, entre
otros aspectos, que “... el concepto de motivos económicos válidos es más amplio que la mera búsqueda
de una ventaja puramente fiscal...”. Este párrafo dio pie a un cambio en la orientación de las consultas
de la Dirección General de Tributos relativas al antiguo artículo 110. 2 de la Ley 43/1995, en su
redacción original, a cuyo tenor cualquier operación realizada para obtener una ventaja fiscal quedaba
excluida de la aplicación del Capítulo VIII del Título VII. Este cambio, a su vez, motivó la modificación
operada por la Ley 14/2000 en el artículo 110. 2, de la Ley 43/1995, actual artículo 96. 2 del TRIS.
— 245 —

La lectura que de la referida sentencia efectuó la Dirección General de Tributos no fue
posiblemente la más correcta, por las siguientes razones:
— En primer lugar porque la misma no se deduce de la citada sentencia. En efecto, una cosa
es que la obtención de una ventaja fiscal no pueda considerarse como un motivo económico
válido y otra, muy diferente, que la búsqueda de una ventaja fiscal determine la inaplicación
del régimen fiscal previsto en la Directiva. La inaplicación de este régimen sólo
es posible si se prueba la existencia de fraude o evasión fiscal, aún con la ayuda de la presunción
basada en la no concurrencia de motivos económicos válidos, sin que el artículo
11 se refiera en absoluto a la obtención de una ventaja fiscal como causa de inaplicación.
— En segundo lugar porque la primitiva redacción del artículo 110. 2 de la Ley 43/1995
no hacía referencia a la presunción fundamentada en la existencia de motivación
económica válida recogida en el artículo 11 de la Directiva 434/1990, de manera tal
que aún cuando la interpretación antes combatida de la sentencia Leur Bluem fuera
correcta, no tendría soporte jurídico en los períodos impositivos anteriores a la entrada
en vigor de la Ley 14/2000.
9.14.3. La inaplicación parcial del régimen del Capítulo VIII del Título VII
Un inconveniente superlativo de la norma antielusión del artículo 96. 2 del TRIS es su radical
y absoluto efecto: inaplicación del régimen fiscal del Capítulo VIII del Título VII, y ello aunque la
irregularidad cometida afecte o sea predicable respecto de una parte de los elementos patrimoniales,
o, en general, de tan sólo una fracción de los hechos relativos a la operación. Así, por ejemplo, cuando
se trata de transmitir un inmueble mediante la transmisión de participaciones antiguas, antes que
hacerlo directamente, y se instrumente una escisión total, la irregularidad, si existe, afecta sólo, a las
plusvalías del inmueble, pero no a la totalidad de los elementos patrimoniales. Sin embargo, tal y
como está redactada la norma antielusión, la regularización, caso de entenderse fraudulenta la operación,
podría abarcar a las plusvalías latentes en la totalidad de los elementos patrimoniales. Esto
parece contrario al principio de proporcionalidad. Tal vez por ello, la nueva redacción del artículo 11
de la Directiva 90/434, según la Directiva 2005/19 haya establecido que, en caso de fraude o evasión
fiscal, los Estados miembros pueden “... negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de
los títulos II, III y IV ter o a retirar total o parcialmente el beneficio de las mismas cuando la operación
de fusión, de escisión, de escisión parcial, de aportación de activos, de canje de acciones o de traslado
de domicilio social...”. Sin embargo, esta redacción sólo es nueva en apariencia porque el texto de
la redacción original en inglés establecía refuse to apply or withdraw the benefit of all or any part...
Con todo, el principio de proporcionalidad reclamaba la inaplicación parcial.
En este sentido se ha pronunciado el “Informe sobre la posibilidad de inaplicación parcial
del régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores en operaciones
de escisión-venta” (DGT, 14/10/2005, núm. 292/05/INF), a cuyo tenor es posible, a la vista de
cada caso en particular, “... la retirada parcial del régimen fiscal especial, en la parte que corresponde
a la ventaja fiscal perseguida...”.
Este criterio servirá para aplicar con mayor justicia la norma antiabuso.
La inaplicación parcial del régimen fiscal de las operaciones de fusión y asimiladas permitiría
efectuar regularizaciones limitadas a la irregularidad cometida, y, por tanto, atentas al principio
de proporcionalidad.
La explicitación del principio de proporcionalidad en el artículo 3. 2 de la Ley 58/2003,
General Tributaria, en cuanto rector de la aplicación del sistema tributario, da fundamento al criterio
de la Dirección General de Tributos.
9.14.4. La corrección selectiva de la irregularidad
En ocasiones, la norma vulnerada no es una relativa a la tributación de las plusvalías latentes
en los elementos objeto de la operación. Puede ser otra, por ejemplo, una reguladora de la
— 246 —

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deducción por doble imposición de dividendos, de la compensación de bases imponibles negativas, o,
incluso, de un impuesto no afectado por el régimen del Capítulo VIII del Título VII, como puede ser el
Impuesto sobre el Patrimonio o el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. La cuestión es si la regularización
debería centrarse en las normas vulneradas, permaneciendo los efectos del Capítulo VIII
del Título VII respecto de aquellos tributos cuyas normas no han sufrido vulneración, o si, por el contrario,
ante la utilización del referido régimen para vulnerar una norma fiscal, cualquiera que fuere su
naturaleza, ha de desatarse el efecto de inaplicación del citado régimen, aunque fuera parcial.
La aplicación del principio de proporcionalidad llevaría, exclusivamente, a restablecer la
aplicación de la norma vulnerada, sin perjuicio de las sanciones pertinentes, pero no a la inaplicación
del régimen del capítulo VIII del título VII, en la medida en que las normas de los tributos afectados
por el mismo no han sido vulneradas.
Sin embargo, el tenor literal de la norma no permite sostener, con holgura, tal interpretación.
La utilización del régimen del Capítulo VIII del Título VII con fines de fraude o evasión fiscal determina la
inaplicación del mismo, ya sea total o parcial. La norma no especifica que la norma defraudada o evadida
o que la ventaja fiscal alcanzada deba constreñirse al ámbito de los tributos afectados por el régimen del
Capítulo VIII del Título VII. La interpretación literal lleva a que cuando la operación de fusión o asimilada
se haya realizado para vulnerar cualquier norma tributaria, el régimen del Capítulo VIII del Título VII ha de
inaplicarse, si bien, de acuerdo con la interpretación que anteriormente ha sido dada del principio de proporcionalidad,
tal vez pueda inaplicarse parcialmente, atendiendo a las circunstancias del caso.
No obstante, apurando a fondo el criterio de la DGT, (14/10/2005, núm. 292/05/INF) la
cláusula antiabuso permitiría, de una parte, excluir parcialmente los efectos del régimen fiscal especial,
de manera tal que, por ejemplo, podrían conservarse los efectos relativos a la imposición directa
y, al tiempo, eliminarse los efectos relativos a la imposición indirecta, o viceversa, o dentro de la imposición
directa gravar ciertas plusvalías y otras no, y de otra, aplicar la norma que se ha intentado
eludir mediante el régimen especial.
Bajo tal interpretación, la norma antiabuso del artículo 96. 2 del TRIS, tendrá unos efectos
muy similares a los de las normas antiabuso de carácter general, cuyo efecto es restablecer la
vigencia de la norma eludida.
De acuerdo con lo expuesto pueden formularse las siguientes conclusiones:
Primera.—La segunda redacción del artículo 110. 2 de la Ley 43/1995, actual artículo 96. 2
del TRIS, está necesitada de una interpretación administrativa de carácter general, ya que ha generado
una gran inseguridad jurídica, cuyas consecuencias podrían ser extraordinariamente negativas para los
sujetos pasivos que, incluso actuando de buena fe, pudieran verse sorprendidos por regularizaciones
basadas en una interpretación que expulsa del Capítulo VIII del Título VII a las operaciones realizadas
en el marco de una economía de opción o incluso en las que el Inspector apreciara la ausencia de racionalización
o reestructuración económica sin llegar a probar la obtención de una ventaja fiscal.
Segunda.—El criterio manifestado por la Dirección General de Tributos en el informe de 5
de febrero de 2002 y en la consulta 339/2002, con ser muy duro, tiene la ventaja de la claridad: se ha
utilizado una operación del Capítulo VIII del Título VII, pudiendo haberse utilizado una compraventa
porque la operación del Capítulo VIII del Título VII depara una menor carga tributaria. Por tanto, según
este criterio, no están amparadas en el Capítulo VIII del Título VII las operaciones realizadas para obtener
un mejor trato fiscal, aunque sean operaciones realizadas en el marco de una gestión empresarial.
Tercera.—La existencia de una ventaja fiscal, sea fruto de una economía de opción o de
fraude a la ley tributaria, es algo razonablemente objetivable, y, en tal sentido, determina seguridad jurídica.
Por el contrario, la valoración de la operación a través de la existencia de motivos económicos
válidos determinará, en buena parte de los casos, incertidumbre, cuando no perplejidad, y, por lo tanto,
inseguridad jurídica. También es objetivable la existencia de la violación de una norma tributaria.
Cuarta.—En beneficio de la seguridad jurídica sería conveniente que la doctrina de la Dirección
General de Tributos se produjera de manera uniforme y en función de elementos objetivos
— 247 —

como es el análisis de la existencia de una ventaja fiscal, apelando a la motivación económica únicamente
como elemento accesorio o coadyuvante del referido análisis.
Quinta.—No sería correcto extender la interpretación que de la nueva redacción del artículo
110. 2, actual artículo 96. 2 del TRIS, se desprende del informe de la Dirección General de Tributos y
de la consulta 339/2002 a las operaciones realizadas antes de la entrada en vigor de la Ley 14/2000.
Sexta.—Bajo el supuesto de que la interpretación del segundo inciso del artículo 96. 2 del
TRIS diera pie a expulsar del Capítulo VIII del Título VII a las operaciones jurídicas correspondientes a
operaciones económicas válidas por el hecho de que aquellas determinasen un régimen fiscal más
beneficioso o ventaja fiscal que el deparado por otras operaciones jurídicas que alternativamente pudieran
ser el cauce de las operaciones económicas, esto es, realizadas en el marco de una economía de
opción, sería dudosa la adecuación de tal precepto respecto del artículo 11 de la Directiva 434/1990.
Pero esta inadecuación no debería motivar la producción de una doctrina administrativa confusa.
Séptima.—Cuando la irregularidad cometida fuere parcial o no afectare a las normas sobre
las que versa el régimen del Capítulo VIII del Título VII, lo correcto sería una regularización parcial
o selectiva, pero no es claro que sea posible en el marco del artículo 96. 2 del TRIS.
9.14.5. Documento del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de 23 de junio de 2008
Este documento contiene una apretada síntesis de los criterios concernientes a la aplicación
de las normas sobre fusiones y operaciones asimiladas del capítulo VIII del título VII del TRIS,
distinguiendo tres áreas de riesgo: definiciones, finalidad de las operaciones, y aplicación.
En las referidas áreas se hace mención de algunas operaciones que pudieran tener relevancia
en el campo internacional.
Así en el área primera se menciona a los “... canjes de valores no amparados en el régimen
fiscal por intervenir entidades residentes en paraísos fiscales...”.
En el área segunda se hace mención a la operación de “... escisión venta...”, la cual tiene
por objeto transmitir determinados activos de manera indirecta mediante la transmisión de las acciones
representativas de los fondos propios de la sociedad beneficiaria de la escisión que ha pasado a
ser propietaria de los citados activos, de manera tal que cuando la tributación de la plusvalía generada
por la transmisión de tales acciones no tributa, la operación se entiende ilegitima, lo cual puede
acontecer por causa de la aplicación de los coeficientes reductores, pero también cuando la entidad
receptora de las acciones de la sociedad beneficiaria de la escisión resida en un país que no grave
dicha plusvalía. También en el área segunda se hace alusión a adquisiciones de acciones sobre sociedades
operativas a través de entidades instrumentales que posteriormente las absorberán pudiendo
así “... obtener la deducibilidad del fondo de comercio financiero o la revalorización fiscal de
activos...”, considerándose que cuando la entidad instrumental no cumple otra función que la puramente
fiscal, la operación cae bajo el ámbito de la norma antielusión, sin que se haga ninguna diferenciación
respecto de la posible tributación de las personas o entidades que transmitieron las
acciones a la sociedad instrumental.
En el área tercera, podría tener trascendencia en el ámbito internacional, la utilización de
entidades instrumentales que traten de enmascarar la ausencia de tributación por parte de las personas
o entidades de las que se adquirió la participación que motivará la posterior fusión impropia.
9.14.6. Operaciones de fusión y asimiladas en el ámbito internacional que entrañan riegos fiscales
Una operación internacional que reviste especial interés es el canje de valores cuando la
entidad adquirente no resida en territorio español, ya que esta operación podría ser el cauce para
eludir la tributación sobre las plusvalías derivadas de la transmisión de valores representativos de los
fondos propios de entidades residentes en territorio español. Estas plusvalías tributan plenamente
cuando son obtenidas por entidades residentes en territorio español, sin perjuicio de la eliminación de
— 248 —

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la doble imposición en los términos previstos en el artículo 30. 5 del TRIS. Por el contrario, si son obtenidas
por una entidad residente en el extranjero podrían estar libres de toda de tributación si dicha
entidad disfruta del régimen de exención-participación sobre el importe total de la plusvalía, como así
sucede, por ejemplo, en Alemania, Holanda y Bélgica, entre otros países.
Algunos países, al incorporar la Directiva 434/1990 a su ordenamiento interno establecieron
un plazo de tenencia de los valores aportados por parte de la entidad beneficiaria lo suficientemente
largo como para desanimar una operación de canje de valores cuya finalidad fuere eludir la
tributación de plusvalías. Sin embargo, no parece que la citada directiva ampare este tipo de norma.
No obstante, si se demostrase, en base a las circunstancias concurrentes, que la operación de canje
de valores no ha tenido otra finalidad que eludir la tributación sobre las plusvalías anteriormente referidas,
podría ser de aplicación la norma antielusión del artículo 96. 2 del TRIS.
También puede ser utilizado el canje de valores como paso previo para la constitución de
una ETVE, la cual adquiera intragrupo a préstamo intragrupo o por precio aplazado valores internos
con el objetivo de crear bases imponibles negativas compensables en el grupo.
Y también, para eludir un convenio que faculta al país de la fuente para gravar las plusvalías
derivadas de la transmisión de participaciones significativas, o de fondo inmobiliario.
Una operación igualmente con fines presuntamente irregulares es la escisión total de
una entidad, participada por una entidad residente en el extranjero, en un país con régimen de exención-participación,
como son los anteriormente citados, que tiene por objetivo transmitir la participación
sobre una de las entidades beneficiarias de la escisión, la cual resulta ser titular de un inmueble
con importantes plusvalías latentes.
9.15. Transparencia fiscal internacional (art. 107. 12 del TRIS)
Sobre este precepto, relativo a entidades controladas constituidas en paraísos fiscales,
nos remitimos al comentario efectuado en el apartado correspondiente.
9.16. Entidad de tenencia de valores (art. 116 del TRIS)
El artículo 116 del TRIS establece que los beneficios distribuidos por las entidades de
tenencia de valores con cargo a rentas exentas a favor de perceptores no residentes en territorio español
no se entenderán obtenidos en el mismo, de manera tal que no se devengará el Impuesto sobre
la Renta de los No Residentes. Pues bien esta regla no se aplicará cuando el perceptor de la
renta resida en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
El régimen fiscal de la entidad de tenencia de valores extranjeros merece ser contemplado
detenidamente, porque, como se comentará, incita a la realización de maniobras que pueden perturbar
severamente la determinación de la base imponible del grupo fiscal al que pertenece aquella.
Antes de justificar la afirmación precedente, resulta útil recordar las sucesivas etapas por
las que ha atravesado el régimen fiscal de la entidad de tenencia de valores extranjeros.
— La primera etapa es la que se abre con la Ley 43/1995. En esta etapa los dividendos
y plusvalías derivados de valores de la entidad de tenencia de valores extranjeros,
tributan en régimen de exención bajo el cumplimiento de ciertos requisitos, señaladamente
que el porcentaje de participación sea igual o superior al 5 por 100. En esta
etapa los dividendos distribuidos por la entidad de tenencia de valores extranjeros
no dan derecho al disfrute de la deducción para evitar la doble imposición de dividendos
tanto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como el Impuesto
sobre Sociedades. La entidad de tenencia de valores extranjeros no podía
formar parte de un grupo fiscal.
— 249 —

— La segunda etapa es la que se abre con el Decreto Ley 8/1996 y la Ley 10/1996. En
esta etapa se introduce una no sujeción en el Impuesto sobre la Renta de los No
Residentes por razón de los dividendos distribuidos en cuanto procedan de rentas
que han disfrutado de exención. Los demás requisitos permanecen idénticos.
— La tercera etapa es que la se abre con el Real Decreto-Ley 3/2000 y la Ley 10/2000.
En esta etapa el requisito de porcentaje de participación puede ser sustituido por un
valor de adquisición igual o superior a 6 millones de euros, se amplían los supuestos
de no sujeción en el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes, la entidad de
tenencia de valores extranjeros puede formar parte del grupo fiscal, y los dividendos
distribuidos disfrutar del régimen para evitar la doble imposición de dividendos.
— La cuarta etapa es la que se abre con la Ley 35/2006, y afecta exclusivamente a la
tributación de los socios personas físicas, los cuales integraran los dividendos en la
base imponible general, sin derecho a la deducción para evitar la doble imposición
de dividendos.
Puede apreciarse que, a partir del Real Decreto-Ley 3/2000 y de la Ley 10/2000, la entidad
de tenencia de valores extranjeros puede percibir dividendos y plusvalías de inversiones en mercado
de valores cuyo precio de adquisición sea igual o superior a 6 millones de euros. Pues bien, en
la medida en que la inversión financiera se haya financiado mediante recursos ajenos, el importe de
los intereses devengados determinará una base imponible negativa, que podrá ser absorbida por las
rentas positivas de las restantes entidades del grupo fiscal. De esta manera, a la rentabilidad de la
inversión financiera se añade la rentabilidad fiscal equivalente, en términos nominales, al resultado de
multiplicar los intereses devengados por el tipo de gravamen del Impuesto sobre Sociedades.
9.17. Las normas sobre operaciones vinculadas como normas antiabuso
Las normas sobre operaciones vinculadas del artículo 16 del TRIS, también podrían ser
entendidas como normas antiabuso en el ámbito internacional porque uno de sus objetivos es evitar
el desplazamiento de bases imponibles de entidades residentes en territorio español a entidades vinculadas
extranjeras a través de la realización de operaciones pactadas por un precio de transferencia
diferente al valor normal de mercado. La fijación de ese precio de transferencia podría entenderse
como un acto abusivo. Pero también se puede entender la norma sobre operaciones vinculadas, sobre
todo cuando se proyecta en el plano internacional, como una regla de distribución de bases imponibles
entre las diferentes jurisdicciones fiscales. Entonces, no estaríamos ante una norma antiabuso.
El artículo 16 es una norma de valoración, tanto en su redacción original como en la prevista
en la vigente establecida por la Ley 36/2006. Por tanto, a su amparo, únicamente podrían corregirse
abusos derivados de la fijación de precios de transferencia diferentes al valor normal de
mercado. No podrían regularizarse desplazamientos de beneficios derivados de operaciones concertadas
entre empresas vinculadas de carácter anómalo pero a precios de mercado. La transferencia
de bases imponibles derivadas de estas anomalías habrían de corregirse, en su caso, mediante la
aplicación de las normas generales antiabuso.
Por el contrario, el artículo 9 del Modelo de Convenio, relativo a las empresas asociadas,
tiene un campo de aplicación que va más allá del correspondiente a una norma de valoración. En
efecto, según consta en el informe Directrices aplicables en materia de precios de transferencia a
empresas multinacionales y administraciones tributarias, que contiene, de acuerdo con los comentarios
al Modelo de Convenio al artículo 9, “... los principios internacionalmente aceptados y ofrece directrices
para la aplicación del principio de plena competencia...”, el referido artículo no solamente
permite rectificar la valoración de una operación vinculada sino, aunque de manera excepcional, de
una parte, “... hacer caso omiso de la estructura seguida por los contribuyentes en la operación vinculada...
cuando la esencia económica de la operación difiere de su forma...”, y de otra, también hacer
caso omiso de la estructura referida, “... cuando coincidiendo la forma y el fondo de la operación, los
acuerdos relativos a la misma, valorados globalmente, difieren de los que hubieren sido adoptados
— 250 —

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por empresas independientes que actúan de modo racional desde un punto de vista comercial y su
estructuración real impide que la Administración tributaria determine el precio de transferencia apropiado...
las empresas asociadas pueden, y frecuentemente lo hacen, concluir contratos de una naturaleza
muy concreta que rara vez o nunca se encuentran entre partes no vinculadas... en estos casos
las Administraciones tributarias tendrían que determinar cual es la realidad que subyace tras un
acuerdo contractual para poder concretar el principio de plena competencia...”.
Con independencia del valor jurídico que quepa atribuir a los criterios contenidos en el
referido informe, el cual ha sido incorporado como parte de los comentarios al Modelo de Convenio,
es lo cierto que las posibilidades regularizadoras que los mismos abren a la Administración tributaria,
en particular por lo que se refiere al enjuiciamiento global de los acuerdos concertados entre empresas
vinculadas y hacer caso omiso de la estructura derivada de los mismos, plantea con toda intensidad
la posibilidad de su aplicación directa con preferencia a las normas internas sobre operaciones
vinculadas. Estamos ante una cuestión de aplicación de las normas de los convenios en relación con
las normas puramente internas, que ya ha sido tratada en páginas anteriores, por lo que, simplemente,
se recuerdan los aspectos principales de las tesis en presencia.
La tesis tradicional está recogida en la obra Klaus Vogel on double taxation conventions,
en la que el autor alemán afirma que “... los tratados fiscales... reconocen que cada Estado contratante
aplica su propio Derecho y luego limitan la aplicación por parte de los Estados contratantes de ese
Derecho... [45. b), pág, 26]... un tratado fiscal ni genera una obligación fiscal que, de otra manera, no
existe bajo la ley interna ni extiende el ámbito o modifica la naturaleza de una obligación existente...
(46, pág. 27)...” y en referencia específica al artículo 9 afirma que “... de nuevo debería notarse que
los tratados fiscales restringen, antes que generan, normas internas... el artículo 9, por sí mismo, no
puede ser una base legal autónoma para ajustar al alza la renta... la única base legal para ajustar los
beneficios entre empresas asociadas son, por eso, las normas internas... (15, pág. 521)”.
Matizando la tesis tradicional, advierte Calderón Carrero (Los Convenios para evitar la doble
imposición, págs. 46 y ss.), que las normas de los convenios que por su contenido y tenor sean lo
suficientemente específicas y concretas para generar inequívocamente derechos y obligaciones “... no
requieren del concurso de otras normas internas toda vez que son directamente aplicables por los Estados
e invocables por los contribuyentes... Acontece, así, que en aplicación de estas disposiciones directamente
ejecutables (self executing) del CDI la carga fiscal del contribuyente puede ser superior o
distinta de la que se derivaría de la aplicación del Derecho fiscal interno. Ello sucede, por ejemplo,
cuando tiene lugar un ajuste fiscal al alza sobre una sociedad residente de un país por aplicación de las
reglas del CDI sobre empresas asociadas (art. 9 MC, OCDE, ONU), en la medida en que estas normas
sean más amplias que las recogidas eventualmente en la legislación fiscal interna de los Estados...”.
El citado autor ha complementado su doctrina, afirmando que “... la mayoría de la doctrina
y la jurisprudencia internacional (que) considera que el artículo 9 MCOCDE posee funcionalidad
habilitadora y limitadora con respecto a la norma de precios de transferencia... No obstante, la aplicación
de la normativa interna articuladora del principio de plena competencia quedaría condicionada o
influenciada, positiva y negativamente, por lo previsto en el artículo 9 del CDI... desde un punto de
vista positivo, el artículo 9 también podría conducir a la ampliación (y reducción) del ámbito subjetivo...
la contribución a la configuración positiva y negativa del principio de plena competencia que, a
nuestro juicio, resulta del artículo 9 de los CDI, que sigan el MCOCDE se ve reforzada y ampliada si
se conecta tal precepto con los comentarios elaborados por el Comité Fiscal OCDE para lograr una
interpretación y aplicación uniforme del mismo por parte de los Estados...” (obra citada).
Excede de las posibilidades del autor de estas líneas terciar en el debate doctrinal esbozado,
pero, dicho esto, tal vez sea oportuno señalar que, sobre la base de la prevalencia de la doctrina
tradicional, la tesis de la aplicación de la normativa interna de manera condicionada o influenciada
por el artículo 9 del convenio correspondiente, ofrece una posición ecléctica singularmente equilibrada.
La aplicación de la normativa interna, artículo 16 del TRIS, a tenor del artículo del correspondiente
convenio y de los comentarios al artículo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE, tiene un sólido punto
de apoyo en el hecho de que tanto la norma puramente interna como la convenida se fundamentan
en el principio de libre concurrencia.
— 251 —

Lo que no parece posible es aplicar directamente el artículo 9 del correspondiente convenio,
prescindiendo del artículo 16 del TRIS.
Ahora bien, no deberían subestimarse las posibilidades de regularización que ofrece el
artículo 16 del TRIS. Es cierto que se trata de una norma de valoración, pero el abanico de la valoración
es muy extenso. Puede valorarse una operación de compraventa que verse sobre un objeto determinado,
pero también una operación relativa a un contrato sobre derivados. Y también toda clase
de contratos, por complejos que estos sean, ya aisladamente, o de manera conjunta cuando racionalmente
forma parte de una misma operación, y cualquiera que sea la naturaleza de las obligaciones
que incorporan: de dar, hacer, no hacer.
Cualquier operación, por compleja que esta sea, se fundamenta en un equilibrio contractual,
este existe cuando el valor actual de las prestaciones y contraprestaciones que incumben
a cada parte es igual en el momento de su realización. Si tal equilibrio existe, el precio o valor de
las prestaciones y contraprestaciones es de mercado. Si no existe es porque alguna prestación o
contraprestación no ha sido pactada por su valor de mercado, sin que exista la compensación de
otra prestación o contraprestación igualmente pactada por valor distinto al de mercado, aunque en
sentido contrario.
Si a todo ello añadimos que para determinar el valor de mercado puede acudirse a la distribución
del resultado conjunto de la operación, atendiendo a los riesgos y funciones [art. 16. 4. o
2 o
a)
del TRIS], y al método del margen neto [art. 16. 4. 2 o b) del TRIS] llegamos a la conclusión de que la
regularización en el ejercicio de una norma de valoración, puede tener una eficacia mayor de la que a
primera vista pudiera parecer.
Por otra parte, conviene examinar con mayor detalle los comentarios de la OCDE.
En primer lugar se nos advierte que el artículo 9 del Modelo de Convenio permite no
considerar la “estructura” seguida por los contribuyentes cuando la “esencia económica de la operación
difiere de su forma”. Ahora bien, esto no es otra cosa que el principio de calificación aplicado a
las operaciones vinculadas. En nuestro ordenamiento tributario, con carácter general, la verdadera
naturaleza jurídica de la operación es la que ha de tomarse en consideración, cualquiera que sea la
forma empleada (art. 13 Ley 58/2003).
En segundo lugar, aun cuando la forma y fondo coinciden, se nos advierte que el artículo
9 del Modelo de Convenio permite que, ante operaciones que “rara vez o nunca se efectuarían entre
partes no vinculadas”, las Administraciones tributarias determinan “cual es la realidad que subyace
tras un acuerdo contractual”. Ahora bien, descubrir la realidad subyacente no es otra cosa que identificar
el negocio real que se esconde tras el negocio aparente, lo que implica, bien se ve, aplicar la
norma relativa a la simulación (art. 16 Ley 58/2003).
En resumidas cuentas:
— El artículo 16 es una norma de valoración que puede aplicarse a todo tipo de operaciones,
desde las más simples a las complejas, incluso a través de técnicas de equilibrio
contractual.
— El artículo 9 del Modelo de Convenio permite ir más allá de la simple valoración, pero
lo que permite no es otra cosa que calificar y desvelar la simulación, técnicas ambas
que están previstas con carácter general en la Ley General Tributaria.
— El artículo 9 del convenio correspondiente permite a la Administración tributaria aplicar
el artículo 16, pero no puede aquel precepto aplicarse directamente. No obstante,
el artículo 16 debe ser interpretado en atención al referido artículo 9, y a los
comentarios de la OCDE, y, en todo caso, mediando un convenio bilateral para evitar
la doble imposición aplicado de tal forma que respete lo que en este último precepto
se establece.
— 252 —

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10. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LOS NO RESIDENTES
10.1. Responsabilidad del depositario o gestor (art. 9. 3 TRIRNR, según redacción de la
10.1. Ley 36/2006)
Los depositarios o gestores de bienes o derechos no afectos a un establecimiento permanente
pertenecientes a personas o entidades residentes en países o territorios considerados como
paraísos fiscales, responderán de la deuda tributaria, pudiéndose efectuar las actuaciones de la Administración
tributaria directamente sobre ellos sin que sea necesario el acto administrativo previo de
derivación de responsabilidad del artículo 41. 5 de la Ley General Tributaria.
10.2. Representantes (art. 10 TRIRNR, según redacción Ley 36/2006)
Será exigible la obligación de nombrar representante a las personas o entidades residentes
en países o territorios con los que no exista un efectivo intercambio de información tributaria en
sentido de la disposición adicional primera.3 de la Ley 36/2006 de Medidas para la Prevención del
Fraude Fiscal, que sean titulares de bienes o derechos que se cumplan o ejerciten en territorio español,
excluidos los valores negociados en mercados secundarios oficiales.
En caso de incumplimiento de la obligación de nombrar representante la Administración tributaria
podrá considerar como tal al depositario o gestor de los bienes o derechos de los contribuyentes.
10.3. Notificaciones (art. 11. 3 TRIRNR, según redacción Ley 36/2006)
En defecto de designación de representante por parte de las personas o entidades residentes
en países o territorios con los que no exista un efectivo intercambio de información tributaria en
el sentido de la disposición adicional primera.3 de la Ley 36/2006 de Medidas para la Prevención del
Fraude Fiscal, y a falta de responsable solidario, serán validas las notificaciones que se puedan practicar
en el lugar de situación de los inmuebles de los que sean titulares dichas personas o entidades.
10.4. Intereses y ganancias patrimoniales de bienes muebles obtenidas sin mediación de
10.4. establecimiento permanente por residentes en Estados miembros de la Unión Europea
10.4. [artículo 14. 1. c) del TRIRNR]
El artículo 14. 1. c) del TRIRNR, exime a las rentas referidas, pero el apartado 2 del mismo
precepto excluye la exención cuando “... los rendimientos y ganancias patrimoniales (sean) obtenidos
a través de los países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales...”.
La vinculación del rendimiento con el paraíso fiscal no es muy precisa, aunque, en términos
generales, podemos entender que dicha vinculación se produce por causa de la residencia del
perceptor en un paraíso fiscal o bien porque el rendimiento se cobre a través de una institución financiera
constituida en el mismo.
10.5. Intereses de la deuda pública [art. 14. 1. d) del TRIRNR]
10.5.1. Situación anterior al Real Decreto-Ley 2/2008, de 21 de abril
El artículo 14. 1. d) del TRIRNR, exime a las rentas referidas, pero opera igualmente la
exclusión de la exención del apartado 2 del citado artículo.
Tratándose de participaciones preferentes la Ley 19/2003 ha establecido una exención
por asimilación con la relativa a la Deuda Pública. En relación con la misma, es dudoso que la exclusión
se produzca por causa de que el emisor sea un residente en paraíso fiscal.
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10.5.2. Situación posterior al Real Decreto-Ley 2/2008, de 21 de abril
Esta norma ha suprimido la exclusión.
10.6. Intereses de cuentas de no residentes [art. 13. 1. e) del TRIRNR]
El artículo 14. 1. f) del TRIRNR exime de tributación a los rendimientos “... de las cuentas
de no residentes, que se satisfagan... por el Banco de España o por las entidades registradas a que
se refiere la normativa de transacciones económicas con el exterior...”.
Es destacable que esta exención también se aplica en caso de residentes en paraísos fiscales.
10.7. Beneficios distribuidos a entidades matrices europeas [art. 14. 1. h) del TRIRNR]
El artículo 14. 1. h) del TRIRNR declara exentos a los beneficios distribuidos por sociedades
filiales residentes en territorio español a sus sociedades matrices residentes en otros Estados
miembros de la Unión Europea, bajo el cumplimiento de los requisitos previstos en la Directiva
90/435/CE. La exención no se aplica en dos casos:
— En primer lugar cuando “... la mayoría de los derechos de voto de la sociedad matriz
se posea, directa o indirectamente, por personas físicas o jurídicas que no residan
en Estados miembros de la Unión Europea, excepto cuando aquella realice efectivamente
una actividad empresarial directamente relacionada con la actividad desarrollada
por la sociedad filial o tenga por objeto la dirección y gestión de la sociedad
filial mediante la adecuada organización de medios materiales y personales o pruebe
que se ha constituido por motivos económicos válidos y no para disfrutar indebidamente
del régimen previsto en la presente letra...”.
Si aplicamos al análisis del precepto trascrito la tipología de cláusulas antielusión establecida
en los comentarios al Modelo de Convenio, podemos observar que el núcleo
del citado precepto está constituido por la cláusula de transparencia, y que dicha cláusula
está moderada por la cláusula de actividad y la cláusula general de buena fe.
— En segundo lugar, cuando “... la sociedad matriz tenga su residencia fiscal en un país
o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal...”.
Aquí la vinculación con el paraíso fiscal depende de la residencia de la entidad perceptora,
siendo irrelevante que los rendimientos se cobren a través de instituciones
financieras establecidas en un paraíso fiscal.
La sentencia Saint-Gobain arroja una sombra de duda respecto de la adecuación de este
precepto al Derecho Comunitario, en la medida en que una sociedad establecida en un Estado miembro
de la Unión Europea filial de otra sociedad establecida en otro Estado miembro cuando su capital
fuere poseído por socios no comunitarios aun constituye una manifestación del derecho de establecimiento,
y, sin embargo, podría caer bajo el campo de aplicación del referido precepto, el cual, sin
embargo, no se aplicaría a otras sociedades cuyo capital fuere poseído por socios europeos.
La resolución del TEAC de 15 de octubre de 2004, ha abordado la aplicación de la cláusula
antiabuso del artículo 14. 1. 4 del TRIRNR [antiguo art. 13. 1. g) Ley 41/1998].
El supuesto de hecho consistía en dividendos pagados por una sociedad española a su matriz
holandesa, la cual, a su vez, era filial de una matriz americana. La inspección tributaria apreció simulación,
pues la verdadera relación societaria no era la triangular sino la directa y propuso aplicar el
convenio hispano-américano, pero la liquidación aplicó el convenio hispano-holandés. La matriz holandesa
tenía actividad y empleados. El TEAC consideró que ambas circunstancias no acreditaban suficientemente
las circunstancias que neutralizan la aplicación de la norma antiabuso: “... En el caso que nos
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ocupa del examen de la documentación que obra en el expediente cabe confirmar que la entidad no ha
acreditado suficientemente, como le correspondería en virtud del artículo 114 de la LGT, ninguno de los
tres requisitos citados. Así, en relación con el primero de ellos, el de que la matriz realice una actividad
económica directamente relacionada con la filial, cabe señalar que la Inspección demuestra que la actividad
efectuada por la sociedad matriz, que se incardina dentro del denominado..., no supone más que un
puente entre los laboratorios de Investigación y Desarrollo existentes en EEUU y algunas plantas productivas,
prestando su ayuda muy ocasionalmente en las mejoras de los procesos ya en producción o en la
puesta en marcha de la producción de nuevos productos pero siempre según las instrucciones de los
laboratorios centrales del Grupo. Incluso, en los informes de la Inspección se pone de manifiesto que el...
presta sus servicios también a otras entidades del Grupo que no son filiales de Y, LTD.
Por lo que se refiere a los servicios de dirección y gestión dados por la matriz a la filial,
de los documentos del expediente se deduce que la entidad X, S. A. gastó una media de 100 millones
de pesetas al año en gastos de administración, encontrándose el sistema informático, la contabilidad
y los documentos relativos a la gestión de la entidad directamente en sus dependencias sitas en la
localidad A, no resultando relevante a estos efectos las pruebas aportadas por la interesada en relación
con la plantilla de la matriz.
En consecuencia, resultando lo demostrado que las relaciones entre la filial y la matriz
carecen de fundamente empresarial o de gestión, se llega a la conclusión de que la interesada no ha
logrado demostrar que la matriz haya sido constituida por motivos económicos válidos, no resultando
acreditado por tanto el cumplimiento del tercer requisito antes citado...”
Puede apreciarse que la matriz holandesa (holding) tenía una cierta consistencia, esto
es, no se trataba de una mera escritura. A pesar de ello el TEAC entendió que no procedía la aplicación
de la exención. Aunque no es fácil generalizar, si los tribunales de justicia confirman el criterio
del TEAC, buena parte de los dividendos distribuidos por filiales indirectas de matrices extracomunitarias
no podrán disfrutar del régimen de exención del artículo 14. 1. h) del TRIRNR.
Calderón Carrero entiende que la resolución del TEAC rebasa la doctrina del Tribunal de
Justicia en materia de normas antiabuso. 47
10.8. Imposición complementaria [art. 19. 3. a) TRIRNR según redacción Ley 36/2006]
La exención respecto de la imposición complementaria de los establecimientos permanentes
de entidades residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea no será aplicable
cuando se trate de un país o territorio considerado como paraíso fiscal.
10.9. Base imponible en las rentas obtenidas sin mediación de establecimiento permanente
10.9. (artículo 24. 4 TRIRNR, según redacción Ley 36/2006)
En el caso de ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión indirecta de bienes
inmuebles situados en territorio español o de derechos relativos a ellos, mediante la transmisión de
derechos o participaciones en entidades residentes en paraísos o territorios con los que no exista un
efectivo intercambio de información tributaria en el sentido de la disposición adicional primera.3 de la
Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, el valor de transmisión se determinará atendiendo
proporcionalmente al valor de mercado, en el momento de la transmisión, de los bienes inmuebles
situados en territorio español, o de los derechos de disfrute sobre dichos bienes.
10.10. Cánones e intereses distribuidos a entidades asociadas [art. 25. 1. h) del TRIRNR]
La Ley 62/2003 incorporó una nueva letra i) al artículo 25. 1 de la Ley 41/1998, actual artículo
25. 1. h) del TRIRNR, al objeto de transponer lo previsto en la Directiva 2003/49, de manera tal
47
”Spain’s Antiabuse Approach and ECJ. Jurisprudence”, Tax Notes International, septiembre 2005.
— 255 —

que los cánones e intereses pagados a entidades asociadas residentes en Estados miembros de la
Unión Europea estarán, bajo el cumplimiento de ciertas condiciones, sujetos a una retención del 10
por 100 (cuarto primeros años), posteriormente del 5 por 100 (cuatro siguientes años) y finalmente
exentos totalmente del IRNR.
Pues bien, este régimen no se aplicará, y se aplicará, por tanto, el régimen general del
IRNR, cuando “... la mayoría de los derechos de voto de la sociedad perceptora de los rendimientos
se posea, directa o indirectamente, por personas físicas o jurídicas que no residan en Estados miembros
de la Unión Europea, excepto cuando aquella pruebe que se ha constituido por motivos económicos
válidos y no para disfrutar indebidamente del régimen previsto en este párrafo i)...”.
Se trata de una norma muy similar a la prevista en relación con los dividendos amparados
por la Directiva 90/434. No obstante, ha de ponerse de relieve que no recoge la excepción de
actividad económica directamente relacionada ni la de actividad holding.
Es interesante observar que no se hace mención a los paraísos fiscales como motivo de
inaplicación del régimen.
La Directiva 2003/49, no contiene una norma antiabuso, sino que remite a la legislación
interna o convenida, y faculta expresamente a los Estados miembros para negar la aplicación de sus
previsiones en caso de evasión o abuso.
10.11. Intereses de participaciones preferentes
La Ley 19/2003 introdujo una disposición adicional en la Ley 13/1985, al objeto de regular
el régimen financiero y fiscal de las participaciones preferentes.
Las rentas derivadas de las participaciones preferentes están exentas del IRNR en los
mismos supuestos que los intereses derivados de la Deuda Pública. Por tanto, no se aplicará la
exención en relación con los paraísos fiscales, en los términos previstos en el apartado 2 del artículo
14 del TRIRNR. Por tanto, al menos según una interpretación literal, la exención será aplicable a pesar
de que el emisor esté constituido en un paraíso fiscal.
10.12. Afectación al pago del impuesto de bienes inmuebles (art. 25. 3 TRIRNR, según
10.12. redacción Ley 36/2006)
El artículo 25. 3 establece la afectación al pago del impuesto de los inmuebles situados
en territorio español, respecto de la deuda tributaria relativa a la transmisión de la participación en
entidades residentes en países o territorios con los que no exista un efectivo intercambio de información
tributaria. No obstante, si el titular de los inmuebles fuere una entidad residente en territorio español,
quedarán afectos al pago de la deuda tributaria los derechos o participaciones en dicha entidad
que, directa o indirectamente corresponden al contribuyente.
11. NORMAS ANTIELUSIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS
11. PERSONAS FÍSICAS
11.1. Exención de los rendimientos relativos a trabajos realizados en el extranjero
11.1. [artículo 7. p) de la Ley 35/2006]
El artículo 7. p) exime los rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente
realizados en el extranjero, bajo el cumplimiento de determinados requisitos, con un límite máximo de
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60.100 euros anuales. Esta exención no se aplica cuando el trabajo se realiza en un país o territorio
que haya sido calificado reglamentariamente como paraíso fiscal. Tampoco cuando no se aplique un
impuesto de naturaleza idéntica o análoga al IRPF. Cuando exista un convenio para evitar la doble
imposición con cláusula de intercambio de información se aplica la exención.
La exención está condicionada, además, a que, cuando la entidad destinataria de los
trabajos este vinculada con la entidad empleadora del trabajador o con aquella en la que preste sus
servicios, se cumplan los requisitos previstos en el artículo 16. 5 del TRIS.
11.2. Residencia habitual en territorio español
11.2.1. Regulación en el TRIR [art. 9. 1. a) y 3]
La residencia en territorio español se gana por la permanencia en el mismo durante el
año natural por más de 183 días, sin que se descuenten las ausencias esporádicas “... salvo que el
contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país...”. Pues bien, en el supuesto de países o territorios
de los calificados reglamentariamente como paraísos fiscales “... la Administración tributaria
podrá exigir que se pruebe la permanencia en el mismo durante 183 días en el año natural...”.
Por tanto, el certificado acreditativo de residencia fiscal librado por las autoridades competentes
de un país o territorio calificado como paraíso fiscal no será válido a los efectos del no cómputo
de ausencias esporádicas, debiendo soportar el contribuyente la carga de la prueba de haber
permanecido más de 183 días en el año natural en el paraíso fiscal.
El artículo 9. 3 del TRIR establece que “... no perderán la condición de contribuyentes por
este impuesto las personas físicas de nacionalidad española que acrediten su nueva residencia fiscal
en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal. Esta regla se aplicará en el
período impositivo en que se efectúe el cambio de residencia y durante los cuatro períodos impositivos
siguientes...”.
En virtud de esta norma las personas físicas de nacionalidad española que abandonen el
territorio español para fijar su nueva residencia en un paraíso fiscal, se consideraran en territorio español
en el período impositivo en el que se produzca el traslado y los cuatro siguientes.
11.2.2. Regulación en Ley 35/2006 [art. 9. 1. a) y 8. 2]
Ambos preceptos reproducen la regulación del TRIR. En consecuencia:
— A los efectos del cómputo de estancia de 183 días durante el año natural en territorio
español, y a los efectos de las ausencias esporádicas, en el supuesto de países o
territorios considerados como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir
que se prueba la permanencia en éste durante 183 días en el año natural.
— No perderán la condición de contribuyentes del IRPF las personas físicas de nacionalidad
española que acrediten su nueva residencia fiscal en un país o territorio calificado
como paraíso fiscal. Esta regla se aplicará en el período impositivo en que se
efectúe el cambio de residencia y durante los cuatro períodos impositivos siguientes.
11.3. Instituciones de inversión colectiva (art. 95 de la Ley 35/2006)
En relación con este precepto se remite a lo dicho en el apartado correspondiente.
11.4. Transparencia fiscal internacional (art. 91. 11 de la Ley 35/2006)
En relación con este precepto se remite a lo dicho en el apartado correspondiente.
— 257 —

11.5. Derechos de imagen (art. 92 de la Ley 35/2006)
El artículo 92. 4, regula la imputación de rentas derivadas de la cesión de derechos de
imagen. La cantidad a imputar podrá haber soportado impuestos en el extranjero. Estos impuestos son
deducibles de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 de dicho artículo. Sin embargo no se deducirán
los impuestos satisfechos en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales.
12. LA EFICACIA DE LAS NORMAS CONTABLES CONTRA EL FRAUDE
12. FISCAL
El artículo 34 del Código de Comercio, según redacción dada por la Ley 16/2007 de reforma
y adaptación dela legislación mercantil en materia contable prevé que, a los efectos de que las cuentas
anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados, “... en la
contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica...”.
Por su parte, el artículo 10. 3 del TRIS regula la base imponible del Impuesto sobre Sociedades
a partir de un resultado contable correctamente determinado de acuerdo con las normas
contables, y el artículo 143 del TRIS habilita a la Administración tributaria para aplicar, a tal efecto, las
normas contables.
Por tanto, la Administración tributaria, a los efectos de determinar la base imponible del
Impuesto sobre Sociedades, deberá constatar si el sujeto pasivo ha contabilizado sus operaciones
atendiendo a la realidad económica de las mismas, y no sólo a su forma jurídica.
La investigación de la realidad económica de las operaciones puede contribuir, de manera
notable, a regularizar situaciones fraudulentas.
12.1. Esbozo de regularización a través del principio de preferencia del fondo sobre la forma
Para calibrar el impacto del principio del principio de preferencia del fondo sobre la forma
en la contabilización de las operaciones, se estudia un conjunto de operaciones que son susceptibles
de regularización a través de la aplicación de normas antiabuso o antielusión, ya sean de carácter
general o específicas, incluyendo en estas últimas a las normas sobre operaciones vinculadas.
12.1.1. Los ingresos exentos determinantes de disminuciones
Se examinan, en primer lugar, todos los supuestos de generación de intereses o dividendos
exentos o determinantes de un crédito fiscal, cuya percepción determina una disminución de
valor del activo del que derivan. Aquí, los sujetos pasivos han intentado fraccionar la operación en
dos: percepción de un ingreso y determinación de una pérdida por transmisión o deterioro del activo
(bonos austriacos, adquisición transitoria de carteras de valores en vista a obtener un crédito fiscal).
Tal fraccionamiento puede ser combatido a través del examen de la realidad económica
de la operación, del cual se derivará la asociación entre el ingreso y la disminución. Así, los intereses
percibidos no son realmente tales, sino recuperación de parte del valor de adquisición. Y lo propio
sucede respecto de los dividendos, correspondientes a beneficios existentes en el momento de la
toma de la participación. La investigación de la realidad económica lleva a rechazar la existencia de
ingreso y pérdida de valor del activo, porque tal ingreso debe aplicarse a la minoración del precio de
adquisición, y así la pérdida se revela inexistente.
En rigor, las resoluciones del TEAC y las sentencias del TS relativas a los bonos austriacos
ya razonaron en estos términos, como se expuso anteriormente.
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En ocasiones, entidades residentes en territorio español adquieren a entidades no residentes
en territorio español valores de entidades residentes en territorio español en fechas próximas
a la del dividendo, desprendiéndose de los valores posteriormente a través del ejercicio de una opción
cuyo coste equivale al dividendo. En este caso existe un ingreso y un gasto, pero ambos están
correlacionados, de manera tal que la renta integrada en la base imponible es el saldo de ambos, y
no procederá el crédito fiscal (deducción para evitar la doble imposición de dividendos).
12.1.2. Las operaciones vinculadas
En segundo lugar examinamos el campo de las operaciones entre entidades vinculadas.
Conviene recordar que, según se expone en el apartado 10. 17 de los comentarios, el artículo 9 del
Modelo de Convenio, no solamente permite valorar operaciones entre partes vinculadas por su valor
normal de mercado sino hacer caso omiso de la estructura seguida por los contribuyentes, “... cuando
la esencia de la operación difiere de su forma...”, o, cuando coincida, si las operaciones concertadas
“... difieren de las que hubieran sido adoptadas por empresas independientes...”.
Así pues, hay tres modalidades de operaciones vinculadas, según las describe la OCDE, pero
todas ellas tienen en común que determinan desplazamientos patrimoniales entre las partes vinculadas.
Cuando el desplazamiento patrimonial se produce por causa de la diferencia entre el valor
pactado y el de mercado o valor razonable, la contabilidad debe reflejarlo a través de las cuentas
correspondientes.
Así, pensemos en una empresa que vende a otra del mismo grupo por encima del valor
de mercado, y obtiene un resultado superior al que obtendría operando con terceros. El análisis de la
realidad económica mostrará que junto al resultado derivado de la compraventa hay otro, que es pura
apariencia, porque se trata de una atribución patrimonial ajena a la actividad económica. Lo inverso
sucederá si la venta es por debajo del valor de mercado. En ambos casos, el valor de las mercancías
adquiridas sufriría un ajuste, hasta su valor razonable, con la contrapartida de aportación o dividendo,
o cualquier otra que responda al fondo de la operación.
Estos ajustes deberían ser efectuados en la contabilidad por las propias empresas vinculadas,
por sí, o a instancias de los auditores, pues el principio de preferencia de la realidad económica
sobre la forma jurídica contiene un mandato que va dirigido a las mismas, y así lo establece de manera
expresa la norma de registro y valoración 21. a
del Plan General de Contabilidad. Pero si no lo
hacen la Administración tributaria podrá regularizar al amparo del artículo 16 del TRIS, por tratarse de
una operación vinculada respecto de la que la norma que impone determinados requisitos
procedimentales, de manera tal que no sería apropiada la vía del artículo 143 del TRIS.
Existe, pues, una convergencia entre lo ordenado por las normas fiscal y contable, que
ha sido destacado en el Preámbulo de la Ley 36/2006, y recogida por un documento del Departamento
de Inspección Financiera y Tributaria, de 24 de abril de 2008 a cuyo tenor “... En base a lo anterior,
se puede afirmar que hay bastante similitud entre la norma fiscal y la contable en cuanto a la obligación
de valorar a precio de mercado, por lo que, en principio, el ajuste que debe hacer la empresa
debe ser un ajuste contable, salvo en casos excepcionales en que el valor razonable (contable) y el
valor de mercado (fiscal) puedan diferir por la forma de determinación...”
En el mismo sentido se pronuncia la consulta de la Dirección General de Tributos V0249.
Cuando el desplazamiento patrimonial se produce en virtud de una operación en la que
la esencia y la forma son divergentes, es claro que el principio de preferencia del fondo sobre la forma
ha de superar la irregularidad.
Así, pensemos en un contrato de prestación de servicios, cuando tales servicios no se
prestan. La empresa prestataria de los servicios no sufre un gasto, sino una disminución de patrimonio
neto, y la empresa prestamista no obtiene un ingreso, sino un aumento de patrimonio neto. La
Administración tributaria podría, en base al artículo 143 TRIS, regularizar la situación tributaria, por la
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sola aplicación del principio de prevalencia del fondo sobre la forma. Sin embargo, el cauce de regularización
más apropiado tal vez sea el de la simulación del artículo 16 de la Ley General Tributaria.
12.1.3. Operaciones financieras intragrupo
Finalmente, tenemos aquellas operaciones que difieren de las que hubieran sido concertadas
entre empresas independientes. Aquí la variedad de situaciones es muy intensa, y las posibilidades
de provocar desplazamientos patrimoniales nada desdeñables. En el apartado 6. 8. 1 se han
examinado un conjunto de operaciones consistentes en la transmisión a crédito de participaciones
intragrupo. Parece que las adquisiciones de importantes carteras de valores intragrupo a crédito intragrupo
es una operación en la que rara vez hubiera embarcado una empresa independiente. Desde
esta consideración, un análisis de la realidad económica, realizada al amparo del principio de preferencia
de la realidad económica sobre la forma jurídica, tal vez podría mostrar que la entidad adquirente
realiza una función meramente fiduciaria, esto es, de tenencia de los valores por cuenta de la
entidad dominante del grupo, siendo el pasivo financiero intragrupo una mera apariencia, desprovista
de sustancia económica, cuya única finalidad es servir de contrapartida de la titularidad fiduciaria.
Si esto es así, los intereses del pasivo financiero deberían cargarse a la entidad dominante
y los dividendos y plusvalías abonarse a la misma, sin que, por tanto, unos y otros determinasen
el resultado de la entidad en cuestión.
El análisis de la realidad económica subyacente a la transmisión intragrupo de cartera de
valores y al préstamo o crédito intragrupo, es muy posible que puede concluir en que la entidad concernida
no tiene el control económico de la cartera de valores formalmente adquirida, siendo así que,
un bien o derecho solamente tiene la consideración de activo cuando está “... controlado económicamente
por la empresa...”, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36. 1. a) del Código de Comercio
según redacción de la Ley 16/2007 y, al tiempo, que el pasivo financiero intragrupo tampoco representa,
correlativamente, un pasivo, ya que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36. 1. b) del Código
de Comercio, el pasivo está constituido por una obligación surgida de sucesos pasados cuya
extinción ha de dar lugar a la disminución de recursos económicos, lo que no acontece si los valores
adquiridos no se reputan activos.
El análisis precedente, a partir de un conjunto de operaciones –compraventa de valores,
préstamo–, internas, que rara vez se darán entre partes independientes, identifica una realidad económica,
respecto de la cual puede efectuarse la pertinente regularización fiscal en base al principio de
prevalencia de la realidad económica sobre la forma jurídica, establecido en el artículo 34 del Código
de Comercio, según redacción de la Ley.
En el apartado 5. 8. 2 se examinó la operación de adquisición de valores intragrupo financiada
por un pasivo financiero tomado de una entidad de crédito. Este crédito puede tener garantía
real respecto de los valores, los cuales quedan en prenda, o no tenerla, pero, en cualquier caso,
dichos valores constituyen la garantía de la entidad de crédito en cuanto acreedor de la entidad
prestataria. A diferencia del supuesto anterior en el que había dos operaciones vinculadas, totalmente
ligadas entre sí, aquí hay un sola operación vinculada. Esto no impide realizar un análisis conjunto
para llegar a la realidad económica de la operación.
En este supuesto el análisis de la realidad económica es mucho más complejo. Hay una
operación real que es la captación de pasivo frente a terceros. No se trata de una pura apariencia sino
de una realidad. La prestataria, sin duda siguiendo las instrucciones de la dominante, aplica los recursos
recibidos a la adquisición interna, o incluso a la adquisición de nuevas filiales o a su constitución.
También podría entenderse que ostenta una propiedad fiduciaria de los valores, pero este
razonamiento chocaría con la realidad de que, a salvo de otras garantías, la entidad de crédito
prestamista no tiene otra garantía que dichos valores. Por otra parte, llevando este argumento al extremo,
de cualquier filial, incluso operativa, podría predicarse una tenencia fiduciaria de activos.
Más que una realidad económica distinta de los negocios jurídicos realizados –adquisición
de valores y préstamo de terceros– lo que hay es una distribución de los flujos financieros –intereses,
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dividendos–, perturbadora para un país que, como España, elimina la doble imposición económica internacional,
a través del método de exención. Para resolver esta cuestión se precisan normas relativas
a la imputación, a efectos fiscales, de intereses. El análisis de la realidad económica, al amparo del
artículo 34 del Código de Comercio difícilmente resolverá la cuestión.
Los razonamientos precedentes muestran la idoneidad del principio de preferencia de la
realidad económica sobre la forma jurídica, recogido en el Código de Comercio, para regularizar situaciones
abusivas en el campo tributario.
No es de extrañar que así sea, porque la identificación de la realidad económica de las
operaciones, en un tributo, como el Impuesto sobre Sociedades, que pivota sobre el resultado contable,
probablemente sea el camino más directo para superar todo tipo de irregularidades.
Ahora bien, para que esta vía antifraude permanezca abierta y pueda ser explorada fructíferamente
es necesario, primero, que el Impuesto sobre Sociedades siga construyendo la base imponible
sobre el resultado contable, y segundo, que las correcciones sobre el mismo para determinar
la base imponible respondan a autenticas divergencias entre la renta fiscal y el resultado contable.
Por el contrario, facultar a las empresas para que corrijan mediante ajustes en su declaración
fiscal aspectos del resultado contable que son, en sí mismos, incorrectos desde el punto de
vista de la propia norma contable, es un paso atrás en la senda que más sanidad puede aportar al
Impuesto sobre Sociedades. Esto es especialmente cierto respecto de las operaciones vinculadas.
12.2. El contexto del principio de preferencia del fondo sobre la forma
La norma contable proyectada, cuya eficacia en el ámbito fiscal se produce a través de la
previsión contenida en el artículo 10.3 del TRIS, suscita varias cuestiones:
— ¿Implica una excepción, en el ámbito contable, a las conclusiones que la teoría civilista
del negocio jurídico ha alcanzado en relación con la forma e interpretación de
los negocios jurídicos? ¿Hay una realidad económica distinta de la jurídica?
— ¿Supone un retorno a la calificación económica del artículo 25. 3 de la Ley General
Tributaria de 1963?
— ¿Está en relación de oposición o de complemento con las normas antiabuso de la
Ley General Tributaria y del Impuesto sobre Sociedades, y si esto último, ha de aplicarse
con carácter principal o subsidiario?
12.2.1. Realidad jurídica v. realidad económica
El artículo 34. 2 del Código de Comercio ordena que los libros de contabilidad reflejen la
realidad económica de las operaciones. La mayoría de las operaciones se realizan a través de negocios
jurídicos, en sentido jurídico-privado. El negocio jurídico es el instrumento jurídico del que se
sirve la autonomía privada, en cuanto poder conferido a la persona por el ordenamiento para que
gobierne sus intereses, para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
El negocio jurídico nace, y en general se confunde, con una declaración de voluntad, la
cual se manifiesta externamente a través de una determinada forma. Forma es, ante todo, el medio
de exteriorización de la voluntad. La forma, por regla general, es libre, pero en ciertos negocios se
imponen formas específicas sin las cuales el negocio jurídico es ineficaz.
La declaración de voluntad, realizada bajo la forma pertinente, pretende conseguir unos determinados
efectos, generalmente patrimoniales, en el contexto de las relaciones mercantiles. Estos efectos
implican mutaciones de la realidad: entrega de dinero, entrega de cosas, asunción de obligaciones de
entregar dinero o de hacer o no hacer..., en suma, modificaciones patrimoniales de muy diverso contenido.
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Lo que el artículo 34. 2 del Código de Comercio en materia de contabilidad denomina realidad
económica son tales efectos o modificaciones patrimoniales. Y lo que denomina forma jurídica, son
las palabras, expresiones e incluso conducta, a través de las cuales las partes exteriorizan su voluntad.
Lo normal es que las palabras, expresiones e incluso conductas, sean las adecuadas en
relación con los efectos pretendidos. En ocasiones pueden presentarse discrepancias. Así, se declara
constituir un determinado tipo de negocio cuando los efectos pretendidos son los propios de otro. En
este caso, la doctrina civilista indica que la interpretación de la verdadera voluntad desvelará el negocio
verdaderamente querido.
La contabilidad debe reflejar los movimientos patrimoniales dimanantes del negocio jurídico
realmente existente, pero, justamente, el negocio jurídico realmente existente, es el desvelado
por la interpretación jurídica.
De acuerdo con lo expuesto, el negocio jurídico y sus efectos, determinados según los
principios rectores de la interpretación del negocio jurídico, producen unas mutaciones patrimoniales
que son las que constituyen la realidad económica que la contabilidad debe reflejar.
Por tanto no existe una realidad jurídica y otra económica. Por el contrario, sólo existe una
realidad, que es la derivada de los efectos del negocio jurídico configurado por la voluntad de las partes,
y su verdadera intención, en cuya búsqueda y fijación se desarrolla y consuma la interpretación jurídica.
En este sentido, el contable debe recibir del jurista la información precisa para el reflejo
contable de la operación, sin que exista una calificación a efectos jurídicos y otra a efectos contables.
12.2.2. La calificación económica y el principio de preferencia del fondo sobre la forma
El artículo 25. 3 de la Ley General Tributaria de 1963, establecía que, cuando el hecho imponible
se delimite atendiendo a conceptos económicos, como es el caso del Impuesto sobre Sociedades, el
criterio para calificarlos “... tendrá en cuenta las situaciones y relaciones que, efectivamente, existan o se
establezcan por los interesados, con independencia de las formas jurídicas que se utilicen...”.
No puede negarse una aparente semejanza entre ese precepto y el artículo 34. 2 del
Cdc, y, en base a ello, tal vez podría sostenerse que la determinación de la base imponible del Impuesto
sobre Sociedades a través del resultado contable, podría superar una suerte de importación
subrepticia de la denominada interpretación económica.
Si tenemos en cuenta la conclusión a que hemos llegado en el análisis de la primera
cuestión, esto es, que no existe una realidad económica distinta de la jurídica, podremos rechazar sin
dificultad que el artículo 34. 2 del Cdc sea el portillo de penetración de una supuesta interpretación
económica, pues ésta, en rigor, no existe.
12.2.3. Las normas antiabuso de carácter general y el principio de preferencia del fondo sobre la
12.2.3. forma
La previsión del artículo 34. 2 del Cdc está en relación de complemento con las normas
antiabuso de la Ley General Tributaria. En efecto, la contabilización de acuerdo con la realidad económica,
que no es distinta de la jurídica, contribuirá a frustrar las operaciones fraudulentas. Dicho
esto, la cuestión que se suscita es si la inspección tributaria debe acudir a la aplicación de la norma
contable, esto es, el artículo 34. 2 del Cdc, o a la norma antiabuso de la Ley General Tributaria, ante,
por ejemplo, una simulación.
Para resolver la cuestión debemos plantearnos, en primer lugar, si la apelación del artículo
34. 2 del Cdc a la realidad económica supone contabilizar los movimientos patrimoniales fruto del negocio
disimulado. Y la respuesta debe ser positiva, porque el negocio simulado carece, en rigor, de efectos
jurídicos. Los únicos efectos jurídicos son los del negocio jurídico disimulado. Si, como se ha dicho, la
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realidad económica del artículo 34. 2 aludido son los efectos jurídicos del negocio jurídico realmente
concertado y las mutaciones patrimoniales provocadas por los mismos, la contabilidad debe reflejar los
efectos y mutaciones patrimoniales del negocio jurídico disimulado, pues son las únicas existentes.
En consecuencia, la inspección tributaria puede, en aplicación del artículo 143 del TRIS
extraer las conclusiones pertinentes en orden a la determinación del resultado contable aplicando la
norma contable pertinente en atención a los efectos jurídicos y mutaciones patrimoniales inherentes
al negocio jurídico disimulado.
Ahora bien, la inspección tributaria también puede realizar la regularización por la vía del
artículo 16 de la Ley 58/2003, General Tributaria. ¿Qué camino seguir? Probablemente se tratan de
caminos que se superponen.
En rigor, la cuestión no es excesivamente trascendente, porque el contenido de la regularización
es idéntico.
Lo verdaderamente trascendente es que el artículo 34. 2 del Cdc impone una disciplina a los
responsables de la contabilidad, y a los auditores, que dificultará la perpetración de fraudes fiscales mediante
negocios simulados por mor de la obligación de reflejar la realidad económica de las operaciones.
Tal vez la respuesta deba ser diferente en el conflicto en la aplicación de la norma tributaria.
Aquí el obligado tributario ha preferido realizar un negocio jurídico diferente del apropiado para
obtener el resultado apetecido, pero se trata de un negocio jurídico real, con sus efectos y mutaciones
patrimoniales consecuentes, que, por otra parte, son las mismas que las derivadas del negocio jurídico
apropiado. En consecuencia, la contabilidad, al reflejar la realidad económica, está recogiendo los
efectos y mutaciones patrimoniales del negocio jurídico impropio, que son las mismas de las del negocio
jurídico propio, y de aquí que la regularización deba encauzarse a través del artículo 15 LGT
antes que por medio del artículo 143 del TRIS.
12.2.4. Las operaciones vinculadas y el principio de preferencia del fondo sobre la forma
Finalmente, por lo que se refiere a ciertas normas antiabuso del TRIS, como las relativas a
las operaciones vinculadas, la relación también es de complemento. Así, como se ha expuesto anteriormente,
la divergencia entre el precio convenido y el valor razonable produce unos efectos y movimientos
patrimoniales que no se corresponden con los efectos y movimientos patrimoniales típicos del negocio
jurídico que se exterioriza, sino de otro diferente, a cuyo tenor deberá realizarse el registro contable.
La regularización podrá enfocarse a través del artículo 16 antes que por el artículo 143,
ambos del TRIS, debido a la necesidad de cumplir con el procedimiento establecido.
Ahora bien, lo que no es coherente es que las empresas incumplan la obligación contable
que le incumbe de contabilizar según la realidad económica, y pretendan subsanar los efectos
fiscales de tal incumplimiento mediante ajustes, positivos o negativos, sobre el resultado contable a
los efectos de determinar la base imponible. El ajuste extracontable es coherente en un contexto
donde la norma contable no obligue a contabilizar según la realidad económica, pero no lo es si tal
obligación existe. En este caso, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos rechaza
que, al tiempo, se presente un resultado contable formando parte de unas cuentas anuales que se
depositan en el Registro Mercantil, y en la declaración del Impuesto sobre Sociedades se modifique
ese resultado a efectos de determinar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, por cuanto
tal modificación denota que, justamente, se ha incumplido una obligación contable básica, a saber, la
de contabilizar atendiendo a la realidad económica.
Y, una vez más, se aprecia que la trascendencia del artículo 34. 2 del Cdc es que impone,
ahora en el campo de las operaciones vinculadas, una disciplina a los responsables de la contabilidad
y a los auditores, que dificultará los desplazamientos patrimoniales subrepticios, en cuanto estos
deban ser reflejados contablemente.
Cuestión diferente es si tales desplazamientos patrimoniales son jurídicamente reprochables
cuando se perjudique a socios minoritarios y/o acreedores, lo que parece que merece una
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espuesta positiva. En todo caso, lo que está fuera de toda duda es que deben reflejarse contablemente
en atención a su verdadera naturaleza.
13. LAS NORMAS ANTIELUSIÓN Y EL DERECHO COMUNITARIO
13.1. Rasgos generales de la doctrina del Tribunal de Justicia
Las sentencias Thin Cap Group y Cadbury, básicamente, permiten identificar los elementos
básicos de la doctrina del Tribunal de Justicia en materia de normas antiabuso:
1. El derecho de establecimiento no puede ser utilizado para eludir las normas fiscales
nacionales. La normativa comunitaria repele el abuso.
En el apartado 35 de Cadbury se dice que “... los nacionales de un Estado miembro
no pueden, aprovechando las posibilidades creadas por el Tratado, intentar evitar
abusivamente la aplicación de su legislación nacional. Tampoco pueden invocar las
normas comunitarias de forma abusiva o fraudulenta...”.
La sentencia recoge, de esta manera, un principio general, a saber, que la norma
comunitaria no ampara el abuso del Derecho. Por tanto, los actos que pretendan un
resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se consideran ejecutados
en fraude de ley, aun cuando la norma de cobertura sea comunitaria y la defraudada
nacional.
2. La motivación fiscal en la constitución o capitalización de una sociedad no implica,
por sí misma, abuso.
En los apartados 35 y 36 de Cadbury se dice “... no obstante, el hecho de que un
nacional comunitario, persona física o jurídica, haya sacado provecho de las
ventajas fiscales ofrecidas por las normas en vigor en un Estado miembro distinto de
aquél en el que reside, no autoriza, por sí solo, a privarle de la posibilidad de invocar
disposiciones del Tratado...”, y que “... la circunstancia de que la sociedad se haya
constituido en un Estado miembro con la finalidad de beneficiarse de una legislación
más favorable no es, por sí sola, suficiente para llegar a la conclusión de que existe
un uso abusivo de dicha libertad...”.
La obtención de una fiscalidad más benigna como consecuencia del derecho de establecimiento
no puede, por sí sola, teñir de abusivo y fraudulento su ejercicio.
No obstante, la obtención de un efecto fiscal, de una minoración fiscal respecto de la
situación de no ejercicio de la libertad comunitaria, siempre se presenta en la utilización
abusiva de la norma comunitaria.
Por tanto, según los casos, la finalidad o motivación fiscal puede determinar, o no,
abuso de la norma comunitaria y fraude de la legislación fiscal nacional.
3. Las normas antiabuso que se proyecten exclusivamente sobre situaciones transfronterizas,
cuando las mismas situaciones puramente internas no están contempladas,
son determinantes de una restricción a la libertad de movimiento de capitales.
En el apartado 44 de Cadbury se dice que “... cuando la sociedad residente haya
constituido una SEC en un Estado miembro en el que ésta esté sujeta a un nivel de
tributación inferior en el sentido de la legislación sobre las SEC, los beneficios obte-
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Instituto de Estudios Fiscales
nidos por dicha sociedad controlada se atribuyen, en virtud de dicha legislación, a la
sociedad residente, que tributa por esos beneficios. En cambio, cuando la sociedad
controlada se haya constituido y tribute en el Reino Unido... la sociedad residente no
tributa, en tales circunstancias, por los beneficios de la sociedad controlada...”. Así
pues, la norma antiabuso –transparencia fiscal internacional– se proyecta exclusivamente
sobre una situación transfronteriza, esto es, no tratar por igual a las situaciones
interna y transfronteriza.
Pues bien, dicen los apartados 45 y 46 de Cadbury “... esta diferencia de trato crea
una desventaja fiscal para sociedad residente a la que es aplicable la legislación sobre
las SEC... disuadiéndolas de crear, adquirir o mantener una filial en un Estado
miembro... Constituye así una restricción a la libertad de establecimiento...”.
En suma, la contemplación exclusiva de la situación transfronteriza por parte de las
normas antiabuso nacional crea una diferencia de trato fiscal que puede ser disuasorio
del ejercicio de la libertad de establecimiento.
Por el contrario si la norma antiabuso se proyectase de manera paralela sobre las situaciones
internas y las transfronterizas, no existiría restricción a la libertad de establecimiento.
En el mismo sentido, en el apartado 63 de Thin Cap Group se razona que “... la diferencia
de trato a la que están sujetas, en el marco de las disposiciones nacionales
controvertidas en el litigio principal relativas a la subcapitalización, las sociedades
prestatarias residentes en función del lugar del domicilio de la sociedad vinculada
prestamista constituye una restricción a la libertad de establecimiento...”.
La norma antisubcapitalización británica sólo contemplaba las situaciones transfronterizas,
y no las puramente internas, y de aquí su efecto restrictivo. La posterior reforma,
a raíz de la sentencia Lankhorst, también se proyecta sobre las situaciones internas.
4. La restricción puede estar justificada si la norma antiabuso combate montajes puramente
artificiales, y éstos se presentan cuando la sociedad constituida carece de implantación
económica y no realiza actividades económicas. En este sentido, el
contribuyente debería tener la oportunidad de probar tales circunstancias económicas.
En el apartado 55 de Cadbury se dice que “... para que una restricción a la libertad
de establecimiento pueda estar justificada por motivos de lucha contra prácticas
abusivas, el objeto específico de tal restricción debe ser oponerse a comportamientos
consistentes en crear montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica,
con el objetivo de eludir el impuesto normalmente adeudado sobre los
beneficios generados por actividades llevadas a cabo en el territorio nacional...”. En
el apartado 74 de Thin Cap Group se repite la misma idea.
5. La norma antiabuso debe ser adecuada para evitar el abuso y no ir más allá de lo
necesario al efecto, esto es, cumplir con el principio de proporcionalidad.
En el apartado 60 de Cadbury se dice que “... procede verificar además si la citada
legislación no va más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo...”, y en el
apartado 78 de Thin Cap Group se dice lo mismo, pero el desarrollo de este principio
en la primera sentencia es limitadísimo; no así en la segunda, como se verá más
adelante.
13.2. Las consecuencias respecto de las normas antiabuso
Es importante señalar que los pronunciamientos del Tribunal de Justicia se han producido
respecto de normas antiabuso específicas.
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13.2.1. Normas antiabuso de carácter general
1. Las normas antiabuso de carácter general no pueden ser, por sí mismas, contrarias
al ordenamiento comunitario, en cuanto son la manifestación de un principio general,
a saber, la protección de la norma frente al fraude y el abuso.
2. Las normas antiabuso de carácter general están destinadas a combatir todo tipo de
situaciones fraudulentas, esto es, tanto internas como transfronterizas, y cualquiera
que sea su naturaleza. Por tanto, una norma antiabuso, de carácter general, en sí
misma, no puede provocar una restricción a una libertad comunitaria.
3. Sin embargo, sí es concebible que una norma antiabuso de carácter general se aplique,
en relación con algún supuesto de hecho, solamente a situaciones transfronterizas, debido
a que la configuración del supuesto de hecho ha de contar, necesariamente, con
una sociedad extranjera.
13.2.2. Subcapitalización
En este sentido, tal vez pudiera producirse una sentencia prejudicial que tuviera por
objeto interpretar si el Tratado se opone a una determinada forma de aplicar una
norma antiabuso de carácter general. Pero se trata de una eventualidad en cierto
modo remota.
En todo caso, si se apreciara una restricción quedarían abiertas las posibles causas
de justificación, señaladamente la lucha contra el fraude y la evasión fiscal. Por su
propia naturaleza, es fácil predecir que las normas antiabuso generales superarían
fácilmente este escollo. Pero su aplicación debería conducir a resultados proporcionados,
y en este aspecto no tendrían ventaja alguna sobre las normas antiabuso específicas.
1. La norma antisubcapitalización, con efecto puramente interno, restringe la libertad
de establecimiento.
En el apartado 61 de Thin Cap Group se dice que “... es preciso señalar que una diferencia
de trato entre filiales residentes en función del lugar donde tiene su domicilio
la sociedad matriz constituye una restricción a la libertad de establecimiento...”.
La sentencia se enfrentó a una norma antisubcapitalización con efectos puramente
transfronterizas, y de ahí la diferencia de trato fiscal.
La misma idea se encuentra en Lankhorst.
2. Estaría justificada si combate, exclusivamente, montajes puramente artificiales con
finalidad puramente fiscal.
En el apartado 77 de Thin Cap Group se dice que “... tal legislación (antisubcapitalización)
puede evitar prácticas cuyo objeto no es otro que el de eludir el impuesto
normalmente adeudado sobre los beneficios generados por actividades llevadas a
cabo en el territorio nacional. De lo anterior se desprende que tal legislación resulta
adecuada para alcanzar el objetivo para el que fue creada...”.
En consecuencia, el Tribunal de Justicia admite que las normas antisubcapitalización
son adecuadas para cumplir el cometido de luchar contra las prácticas abusivas,
y, en tal sentido, la restricción al derecho de establecimiento estaría justificado
cuando las referidas normas se opusieran a “... comportamientos consistentes en
crear montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica, con el objetivo
de eludir el impuesto normalmente adeudado sobre los beneficios generados por
actividades llevadas a cabo en el territorio nacional...”.
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Instituto de Estudios Fiscales
Sin embargo, el Tribunal de Justicia no da orientaciones para identificar los montajes
artificiales, ni para evaluar la consistencia o realidad económica.
3. La recalificación de interés como dividendo, no debe ir más allá de lo estrictamente
necesario para evitar fraude.
En este punto la sentencia Thin Cap Group efectúa bastantes precisiones.
En el apartado 80 admite la justificación de las normas antisubcapitalización restrictivas
de la libertad de establecimiento que establezcan que “... los intereses abonados
por una filial residente a una sociedad matriz no residente se calificarán como
beneficios distribuidos únicamente si superan, y en la medida que lo hagan, lo que
dichas sociedades habrían acordado en condiciones de libre competencia...”, y en el
apartado 81 se precisa que “... a este respecto se trata de saber si, de no haber
existido relaciones especiales entre las sociedades de que se trata, no se habría
acordado el préstamo o se habría acordado por un importe o a un tipo de interés diferente...”,
y, finalmente, en el apartado 83 se apostilla que, para que la norma antisubcapitalización
sea compatible con el principio del montaje artificial “... la
recalificación de los intereses abonados como beneficios distribuidos se limite a la
fracción de estos intereses que supere lo que se habría acordado de no haber existido
relaciones especiales entre las partes o entre otras y una tercera persona...”.
Es interesante poner de relieve que la sentencia somete a la norma antisubcapitalización
a un doble filtro, a efectos de su justificación. En primer lugar, ha de combatir
montajes artificiales carentes de implantación económica, y, además, tal combate ha
de llevar a un resultado proporcionado, de manera tal que solamente se pueden recalificar
como dividendos los intereses que correspondan a aquella parte del préstamo
que no habría sido concedido, atendiendo exclusivamente a las circunstancias de la
sociedad prestataria, por un tercero, singularmente un banquero independiente.
Entonces, la proporcionalidad descansa en el principio de libre concurrencia: aquella
financiación que, en cualquier caso, hubiere podido conseguirse de un tercero, atendiendo
exclusivamente a las circunstancias de la prestataria, y sin considerar, por
tanto, su pertenencia a un grupo, no puede ser objeto de corrección en virtud de la
norma antisubcapitalización, con proyección exclusivamente transfronteriza.
4. La norma antisubcapitalización debería dar oportunidad al contribuyente de efectuar
la prueba de libre concurrencia, aun a partir de un porcentaje o ratio.
En este sentido el apartado 82 de Thin Cap Group establece que debe darse al contribuyente
la posibilidad de “... presentar, sin estar sujeto a restricciones administrativas
excesivas, elementos relativos a los posibles motivos comerciales por los que se
celebró dicha transacción...”.
Es importante notar que tal prueba se concibe en relación con una situación en la
que, sobre la base de “... un examen de elementos objetivos y verificables...”, se llega
a la conclusión de que “... no cabe excluir la existencia de tal montaje...”.
13.2.3. Transparencia fiscal internacional
1. La norma sobre transparencia fiscal internacional, con efecto puramente interno, restringe
la libertad de establecimiento.
Ya se expresó en el apartado anterior como la sentencia Cadbury había llegado a
esta conclusión mediante la comparación de la tributación de la matriz según que el
domicilio de la filial fuere interno o extranjero.
— 267 —

2. Estaría justificada si combate, exclusivamente, situaciones puramente artificiales con
finalidad fiscal.
En el apartado 59 se indica que la transparencia fiscal internacional “... permite contrarrestar
prácticas que no tendrían otro objetivo que eludir el impuesto normalmente
adeudado sobre los beneficios generados por actividades realizadas en territorio nacional...”,
de manera tal que el Tribunal de Justicia admite que la restricción que respecto
de la libertad de establecimiento provoca aquella pueda estar justificada en la
lucha contra el fraude y la evasión fiscal, pero “... el objetivo específico de tal restricción
debe ser oponerse a comportamientos consistentes en crear montajes puramente
artificiales, carentes de realidad económica, con el objetivo de eludir el
impuesto normalmente adeudado sobre los beneficios generados por actividades
llevadas a cabo en territorio nacional...” (apdo. 56).
3. El montaje puramente artificial se puede objetivar en la ausencia de implantación
efectiva o en la ausencia de realización de actividades económicas por parte de la
entidad afectada.
La sentencia Cadbury desgrana un conjunto de consideraciones sobre el particular.
Y lo hace tras advertir que la legislación sobre transparencia fiscal no debe ir más
allá de lo estrictamente necesario para alcanzar su objetivo.
Las líneas para el análisis de la implantación efectiva a que la sentencia muestra son:
– La realización de actividades comerciales. En este sentido el apartado 61 señala
que “... la realización por la SEC de actividades comerciales excluye, por
una parte, la existencia de un montaje puramente artificial carente de cualquier
vínculo económico real con el Estado miembro de acogida...”. Aunque la sentencia
no dice que la realización de actividades financieras o de tenencia de
bienes es demostrativa de ausencia de implantación efectiva, lo cierto es que
tampoco las mencionan como determinantes de la exclusión de montajes puramente
artificiales.
– La existencia de elementos objetivos y verificables por terceros relativos, en
particular, “... al nivel de existencia física de la SEC por lo que a locales, personal
y equipos se refiere...” (apdo. 67).
– Por el contrario, no es relevante “... que las actividades correspondientes a los
beneficios de la SEC podrían además haber sido realizadas por una sociedad
establecida en el territorio del Estado miembro en el que se encuentre la sociedad
residente...” (apdo. 69).
Debe señalarse que, a diferencia de Thin Cap Group, donde el Tribunal de Justicia
propone como parámetro de la proporcionalidad el principio de libre concurrencia, en
Cadbury no hallamos un criterio de proporcionalidad. La sentencia parece incorporar
el análisis de proporcionalidad en el contexto de la averiguación de la existencia de
una implantación efectiva y de la realización de actividades económicas.
4. En todo caso el contribuyente debería tener la posibilidad de prueba en contrario.
En este sentido, el apartado 67 señala que “... debe ofrecerse a la sociedad residente,
que es la mejor situada al efecto, la posibilidad de aportar elementos relativos a
la realidad de la implantación de la SEC y la carácter efectivo de las actividades de
ésta...”.
5. Si la norma sobre transparencia fiscal internacional afecta sólo a rentas pasivas o
deslocalizadas, parece que podría sostenerse la proporcionalidad, pero no es claro
el ámbito de tales rentas.
— 268 —

Instituto de Estudios Fiscales
14. CONCLUSIONES
Primera.—En el contexto de un escenario fiscal compuesto por una pluralidad de jurisdicciones
fiscales, la estrategia de los grupos de empresas multinacionales consiste en ubicar la mayor
parte de renta posible en las empresas que disfruten de baja tributación.
Esta estrategia reduce la tributación del grupo en su conjunto.
Es claro que el éxito de esta estrategia sólo es posible bajo el sistema de tributación separada
e independiente de cada empresa del grupo, con arreglo a las normas fiscales de la jurisdicción
donde reside. Este sistema es el consagrado por la red de convenios bilaterales para evitar la
doble imposición fundamentados en la doctrina de la OCDE.
Por el contrario, la tributación sobre una base imponible consolidada, quebraría la estrategia.
La UE trabaja actualmente en un proyecto para establecer una base imponible común consolidada
europea.
Segunda.—La desviación de rentas a las empresas que disfrutan de baja tributación se
realiza mediante:
– La ubicación de la mayor parte posible de los activos del grupo en las mismas.
– La ubicación de la mayor parte posible de los recursos propios del grupo en las
mismas, desviando los pasivos financieros externos hacia las empresas de tributación
media y alta.
– La creación de activos financieros puramente internos en las mismas, con la lógica
contrapartida de pasivos financieros puramente internos en las empresas del grupo
sometidas a tributación media y alta.
Esta estrategia de ubicación de activos y pasivos en las diversas empresas del grupo, se
puede ejecutar merced a libertad de movimiento de capitales.
Tercera.—El enjuiciamiento de la estrategia referida puede efectuarse desde diferentes
puntos de vista. El aplicador del Derecho Tributario debe hacerlo desde las normas y principios del
sistema fiscal afectado, al margen de consideraciones éticas subjetivas, por más que no siempre sea
fácil efectuar tal deslinde, considerando que los sistemas tributarios más avanzados se basan en un
principio de justicia: la capacidad económica.
La regularización de la situación tributaria debe producirse cuando se constate la violación
de una norma tributaria determinada, pues la liquidación habrá de fundamentarse en la misma.
Cuestión diferente es que la violación puede ser subrepticia, esto es, realizada a través
de negocios jurídicos fraudulentos o anómalos, de manera tal que la manifestación de aquella violación
se refleje, inicialmente, en una confrontación con los principios rectores del tributo concernido,
que invite al aplicador del tributo a un examen de la realidad de las operaciones más allá de su forma
jurídica, a fin de concretar la norma infringida.
Cuarta.—La mayor parte de los Estados, han reaccionado contra ciertos perfiles de la
estrategia fiscal de los grupos multinacionales, mediante normas específicas antiabuso, pero sin que
de ello haya de colegirse la inaplicabilidad de las normas generales. España no ha sido excepción, y,
en términos generales, tenemos las normas antiabuso específicas más difundidas:
– Antisubcapitalización.
– Transparencia fiscal internacional.
— 269 —

– Operaciones vinculadas.
– Paraísos fiscales, y asimiladas.
– Reglas reforzadas sobre residencia fiscal.
La existencia de normas antiabuso específicas no perturba la aplicación de las normas
antiabuso de carácter general, esto es, las contenidas en la Ley General Tributaria, cuando concurren
los supuestos de hecho contenidos en las mismas. Sin embargo, no sería correcto regularizar al amparo
de las normas antiabuso de carácter general, con el efecto práctico de extender el ámbito objetivo
de una norma antiabuso específica. Por el contrario, sí lo sería, aplicar una norma antiabuso
general para evitar que una norma antiabuso específica fuese violada.
Quinta.—En la aplicación de las normas antiabuso de carácter general, los tribunales de
justicia, por encima de todo, han buscado identificar la realidad, más allá de las apariencias. En particular,
la Audiencia Nacional, ha venido declarando la existencia de simulación en aquellos casos de
negocios carentes de sustancia o verdaderos efectos patrimoniales realizados con el propósito de
obtener una ventaja fiscal ilegítima.
La configuración que de la simulación se desprende de las sentencias de la Audiencia
Nacional es extraordinariamente próxima a la definición del conflicto (art. 15 LGT).
Esta similitud plantea un grave problema porque el conflicto no acarrea sanción administrativa,
en tanto que de la simulación puede derivarse una sanción penal.
La búsqueda de la realidad es la esencia de la calificación. La calificación determina la verdadera
naturaleza jurídica de los hechos, actos y negocios, que no está en contradicción ni puede ser
divergente de su realidad económica, y una vez efectuada tal determinación, la subsunción de los hechos,
actos y negocios jurídicos en la norma apropiada deriva de la correcta interpretación de la misma.
La existencia de simulación, fraude o conflicto, se pondrán de manifiesto, en su caso, a
modo de producto del proceso de calificación.
Si el razonamiento precedente es certero, la LGT hubiera debido considerar la simulación,
el fraude o el conflicto, en el contexto de la calificación.
Sexta.—La economía de opción ha sido reconocida por la jurisprudencia, y, consecuentemente,
la Administración tributaria la viene tomando en consideración. La economía de opción expresa
se concreta en una opción prevista en la norma (tributación en consolidación; acogimiento al régimen
especial de fusiones y operaciones asimiladas; renuncia parcial al diferimiento en el régimen de fusiones
y operaciones asimiladas...). La economía de opción tácita deriva de la contextura del propio ordenamiento
(realizar la actividad empresarial directamente o constituirse como sociedad; operar por medio
de filial o de establecimiento permanente; realizar la fusión propia o impropia previa compra de la participación;
cargar a la filial con los intereses máximos permitidos por la norma antisubcapitalización; estructuras
de participación sobre filiales no residentes que permiten disfrutar del régimen de exención...).
Cuestión diferente de la economía de opción es ejecutar una conducta fiscal que no incida
en el campo de aplicación de normas antiabuso específicas (antisubcapitalización, transparencia fiscal
internacional, paraísos fiscales...). Esta cuidadosa conducta no garantiza necesariamente al contribuyente
la inmunidad en relación con la materia objeto de tales normas. Así sucederá cuando tal conducta
fiscal se implemente a través de hechos, actos o negocios diseñados para procurar un cumplimiento
aparente, pero no real (préstamos intragrupo con la contrapartida de participaciones intragrupo, operaciones
artificiosas para forzar la regla de minimun en transparencia fiscal internacional...).
Séptima.—La norma antisubcapitalización del artículo 20 TRIS está concebida a modo
de relación deuda vinculada/fondos propios. Por tanto versa sobre la desviación de rentas a través de
la creación de activos financieros puramente internos que son contrapartida de pasivos financieros
puramente internos.
— 270 —

Instituto de Estudios Fiscales
A pesar de que, para el grupo en su conjunto, estos activos y pasivos financieros son rigurosamente
inexistentes, las normas fiscales de los distintos países los vienen admitiendo dentro de
ciertos límites, probablemente en consideración al principio de empresa separada o independiente.
La eficacia práctica de las normas antisubcapitalización es muy limitada debido a la dificultad
de probar el endeudamiento indirecto.
Este tipo de norma no es idónea para contrarrestar la distribución arbitraria por motivos
fiscales de los pasivos financieros externos entre las diversas empresas del grupo. Ahora bien, esa
distribución arbitraria es una importante fuente de elusión fiscal. Una norma antisubcapitalización
fundamentada en criterios de correcta distribución de la carga financiera entre las empresas del grupo,
introduciría fuertes dosis de racionalidad y evitaría prácticas irregulares.
Posiblemente la estrategia más agresiva en relación con el desplazamiento de rentas se
apoya en los pasivos financieros, los cuales pueden ser meramente internos, pero también externos.
Una modalidad de la creación de pasivos financieros internos es aquella en la que la
contrapartida de los mismos son participaciones en otras empresas del grupo. Cuando, como es habitual,
la norma antisubcapitalización está construida en base a una relación deuda vinculada/fondos
propios, tal modalidad es inmune a la misma, pues el aumento de pasivos financieros se hace corresponder
con aumentos de capital derivado de aportaciones intragrupo de participaciones intragrupo.
Este supuesto podría ser contemplado, sin embargo, desde la perspectiva de las normas generales
antiabuso, pues podría entenderse que ha existido un negocio jurídico dirigido a burlar la propia norma
antisubcapitalización.
Los pasivos financieros externos caen absolutamente fuera del ámbito de la norma antisubcapitalización,
construida en la forma expuesta. Sin embargo, también producen el desplazamiento de
rentas, en la medida en que su contrapartida sean participaciones intragrupo. La cuestión es delicada.
La entidad que toma el préstamo de una entidad de crédito realiza una operación con contenido
económico real. La calificación jurídica no puede ser otra que la de préstamo. Además, la participación
intragrupo adquirida de otras empresas del grupo, señaladamente de la matriz, le deparará unos
ingresos efectivos vía dividendos o plusvalías para hacer frente a la devolución del principal y de los
intereses. Incluso las participaciones adquiridas pueden ser derivadas de la constitución de nuevas
empresas, y no ya de la adquisición intragrupo de participaciones intragrupo. Es cierto que tales ingresos
no tributarán si media el método de exención para evitar la doble imposición económica internacional,
en tanto que los intereses sí se computarán, en la medida en que la entidad en cuestión pertenezca
a un grupo fiscal o bien obtenga rentas de otra fuentes. Sin embargo, desde la contemplación de la
empresa prestataria de manera individual, esto es, a la luz del principio de empresa separada e independiente,
nada hay que oponer a esta operación. El legislador fiscal español ha establecido un régimen
fiscal beneficioso para las entidades holding, y la operación que contemplamos es típica de dichas
entidades. Incluso tal régimen puede ser disfrutado por entidades puramente operativas, con tal que
entre su objeto social se halle la gestión y administración de valores extranjeros que cumplan ciertos
requisitos. Además, a partir del Real Decreto-Ley 3/2000, la ETVE puede formar parte del grupo fiscal.
Con todo, estas operaciones, cuya apariencia de legalidad es muy intensa, en particular
a raíz del régimen ETVE establecido en el Real Decreto-Ley 3/2000, pueden provocar una minoración
notable de la base imponible del grupo fiscal español. Y por ello han de analizarse sosegadamente.
En esta línea, una cuestión que debería examinarse es si el pasivo financiero contraído
con la entidad de crédito puede ser calificado como endeudamiento indirecto. En este sentido, el préstamo
bancario se entendería concedido a la matriz, y de ésta transferido a la filial española, la cual, lo
aplicaría en alguna de las formas expuestas. La garantía de devolución del préstamo descansa en el
activo de la empresa prestataria, en ausencia de otras garantías, y este activo son participaciones intragrupo,
esto es, participaciones que, en último extremo, determinan el dominio indirecto de la dominante
del grupo de empresas. En suma, la garantía de devolución del préstamo descansa en unos instrumentos
de capital que, en último extremo, representan la propiedad sobre una fracción del patrimonio del
grupo de empresas, y esta propiedad no tiene otro titular último y efectivo que la empresa dominante.
— 271 —

La importancia de la cuestión examinada tal vez mereciera la atención del legislador, a
cuyo efecto parecen abrirse dos vías de reforma:
– Depurar la norma antisubcapitalización de los pasivos y fondos propios cuya contrapartida
sean participaciones en sociedades dependientes, multigrupo y asociadas.
– Construir una norma antisubcapitalización basada en la distribución de la carga financiera
del grupo de sociedades en función de los activos consolidados controlados
por las diferentes empresas que lo conforman.
La Ley 36/2006, de medidas para la prevención del fraude fiscal, no aborda la modificación
de la norma antisubcapitalización. Más allá de las dificultades inherentes a la modificación no
debería aplazarse esta materia, en méritos, a los intereses de la Hacienda Pública, y a la seguridad
jurídica de los contribuyentes.
Octava.—La transparencia fiscal internacional, en su modalidad de operaciones financieras
y crediticias con entidades vinculadas no residentes [art. 107. 2. c) TRIS] versa, al igual que la
subcapitalización, sobre la desviación de rentas a través de la creación de activos financieros puramente
internos que son contrapartida de pasivos financieros puramente internos.
El resto de las normas sobre transparencia fiscal internacional versa sobre la desviación de
rentas a través de la ubicación de activos en empresas no residentes que disfrutan de baja tributación.
Las vigentes normas sobre transparencia fiscal internacional son muy débiles por tres
motivos: reducido ámbito de las rentas afectadas, en particular quedan fuera las derivadas de ciertos
intangibles (propiedad intelectual e industrial), las derivadas de las colocaciones de capital seguros de
ahorro, y las relativas a empresas “refacturadoras”; conformación del grupo de control restringido a
las relaciones de vinculación; laxitud de la regla de minimun.
Novena.—El régimen fiscal de los partícipes de instituciones de inversión colectiva constituidas
en el extranjero, permite la colocación de activos financieros en el exterior, bajo la titularidad
de instituciones de inversión colectiva, generalmente exentas.
Este régimen es radicalmente incompatible con la filosofía que anima la transparencia
fiscal internacional, pues, en definitiva, autoriza lo que ésta combate, esto es, el desvío de rentas
hacia entidades constituidas en el extranjero.
No obstante, habida cuenta de que el régimen de los partícipes de las instituciones de
inversión colectiva constituidas en España también se fundamenta en la acumulación, no parece posible
aplicar técnicas similares a la transparencia fiscal internacional.
Del mismo modo, el régimen fiscal de la ETVE para participaciones de 6 millones de euros
es incompatible con la filosofía de la transparencia fiscal internacional, en cuanto puede provocar
una desfiscalización de rentas pasivas.
Décima.—Las normas antiabuso deben construirse de manera que no infrinjan las libertades
comunitarias. A tal efecto, la Ley 62/2003, estableció la inaplicación de la norma antisubcapitalización
y de la transparencia fiscal internacional en relación con países comunitarios, básicamente a raíz de la
sentencia Lankhorst. Sin embargo, la reacción generalizada de los países comunitarios fue mantener las
normas antiabuso extendiendo su aplicación a situaciones puramente internas (subcapitalización).
El mantenimiento de las normas antiabuso mencionadas es posible con tal que no provoquen
restricciones respecto de las libertades comunitarias, lo que, por regla general, así será cuando
tratan por general las relaciones internas e intracomunitarias. En este sentido, debería extenderse
la aplicación de la norma antisubcapitalización respecto de las situaciones puramente internas (Reino
Unido), y restablecer la transparencia fiscal interna.
La sentencia Cabbury, relativa a la transparencia fiscal internacional, muestra que, bajo
ciertas condiciones, esta norma antiabuso es compatible con el Derecho Comunitario.
— 272 —

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Undécima.—Es muy dudoso que puedan fundamentarse regularizaciones en materia de
subcapitalización o de operaciones vinculadas, de manera directa, en los convenios para evitar la
doble imposición.
Por el contrario, la existencia de los mismos no impedirá la aplicación de las normas internas
concernientes a tales materias, cuando respeten el principio de libre concurrencia.
Del mismo modo, bajo el cumplimiento de ciertas condiciones, la transparencia fiscal internacional
es aplicable cuando media convenio bilateral para eliminar la doble imposición
Las normas antiabuso de carácter general también son aplicables respecto de las operaciones
que pretendan ampararse en un convenio.
Por el contrario, las normas antiabuso puramente internas no pueden ser aplicadas directamente
para evitar la aplicación incorrecta de un convenio, en base a la analogía de supuestos de hecho.
Duodécima.—La relación entre el resultado contable y la base imponible del Impuesto
sobre Sociedades, permite la aplicación del principio de prevalencia de la realidad económica sobre la
forma jurídica. Esta aplicación podrá contrarrestar los abusos basados en la creación de una apariencia
negocial divergente de la real.
— 273 —

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ANEXO I. ESTRUCTURAS FINANCIERAS ANÓMALAS
1. Distribución de la carga financiera entre las entidades que componen el grupo
1. (apartado 6. 7: La subcapitalización de la sociedad dominante)
El beneficio depende, en gran parte, de la forma en como se financia la empresa, de
manera tal que, ampliamente hablando, el beneficio está allí donde está el capital, o, más exactamente,
los recursos propios. Por esta razón debemos ocuparnos de la imputación de los recursos financieros
entre las entidades que formen parte de un grupo de sociedades.
El Impuesto sobre Sociedades no ha abordado esta cuestión, excepto de manera muy
limitada, a través de la norma antisubcapitalización, que, en el fondo, es una manifestación parcial y
fragmentaria del fenómeno, más amplio, de la imputación de los recursos financieros. Aunque existen
algunas opiniones, muy avanzadas, que estiman que las normas sobre operaciones vinculadas podrían
dar cobertura a la cuestión de la imputación de los recursos propios, lo cierto es que las normas
que en nuestro país regulan el régimen de las operaciones vinculadas tienen exclusivamente por
objeto la valoración de las operaciones realizadas entre las entidades vinculadas. Tal vez porque los
comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE entienden amparadas las normas internas antisubcapitalización,
bajo determinadas condiciones, en el artículo 9. o
, relativo a las operaciones entre entidades
asociadas, ha podido alimentarse la teoría, ciertamente innovadora, de que, por los mismos
motivos, también estarían cubiertas las normas internas sobre imputación de recursos propios, pero
de ahí no debe seguirse que, aún en ausencia de dichas normas, podría lograrse el mismo efecto
jurídico a través de una interpretación extensiva de las normas sobre operaciones vinculadas.
Es difícilmente exagerable la magnitud del problema de la imputación de los recursos financieros
entre las entidades que forman parte del mismo grupo de sociedades. En efecto, en un
contexto de libertad de movimiento de capitales que coexiste con una multiplicidad de jurisdicciones
fiscales, no pocas de entre ellas libradas a las prácticas de competición fiscal agresiva, es fácil a la
entidad dominante diseñar la estructura financiera óptima desde el punto de vista fiscal, de manera tal
que realizando las mismas actividades empresariales y en los mismos lugares la carga fiscal puede
ser muy diferente.
La estructura financiera óptima, desde el punto de vista de la empresa, es aquella que sitúa
los recursos financieros no remunerados (instrumentos de patrimonio neto) en entidades residentes
en jurisdicciones de baja presión fiscal y los remunerados (pasivos financieros) en las de alta
presión fiscal. Seguidamente se desarrolla un caso práctico.
Estructuras financieras propuestas:
— La estructura financiera de las entidades dominante y dependiente se basa en los
mismos criterios (estructura financiera normal).
— La entidad dependiente no residente se subcapitaliza a través de una entidad instrumental
dependiente (estructura financiera subcapitalización simple).
— La entidad dependiente no residente se subcapitaliza a través de una entidad instrumental
dependiente no residente y lo propio se hace con la entidad dominante a través de
otra entidad instrumental dependiente (estructura financiera subcapitalización doble).
— 275 —

Representación de las estructuras financieras
— Estructura financiera normal.
Entidades de crédito
préstamo
Dominante (A)
capital
accionistas
capital
préstamo
Dependiente (B)
— Estructura financiera subcapitalización simple.
Entidades de crédito
préstamo
Dominante (A)
capital
accionistas
— Estructura financiera subcapitalización doble.
Instrumental (II)
capital préstamo
Instrumental (I)
capital
Ent. de crédito
préstamo
Dominante (A)
capital
Instrumental (I)
préstamo
préstamo capital
accionistas
— 276 —
Dependiente (B)
Dependiente (B)
La entidad de crédito puede residir en el país de la entidad residente o en otro país. En
todos los casos supondremos que reside en otro país que grava los beneficios de las entidades de
crédito al 10 por 100 (Irlanda). El tipo de gravamen de A y B es el 30 por 100.

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Contabilidad de las diversas estructuras financieras
— Estructura financiera normal.
Sociedad dominante (A) Sociedades dependiente (B)
200 Tesorería a Capital 100 Tesorería 200 a Capital 100
Préstamo 100 Préstamo (A) 100
(captación de recursos) (recursos recibidos de A)
x
x
100 Préstamos (B) Intereses (A) 10 Rentas brutas explotación 20
100 Cartera (B) a Tesorería 200 Impuestos 3 H. P. (B) 3
(aportación recursos a B) Tesorería 10
(resumen de operaciones)
x
x
10 Intereses (Crédito) Intereses (B) 10
4 Impuestos Dividendo (B) 7 Resultado 7 a Dividendos a pagar 7
20 Tesorería Otras rentas 13
H. P. (A) 4
(resumen de operaciones) (reparto beneficios)
x
x
Divid. a pagar 7 a Tesorería 7
P y G A P y G B
10 Intereses (crédito) Otras rentas 13 Intereses (A) 10 Renta explotación 20
4 Impuestos (1) Intereses (B) 10 Impuestos 3
16 Resultado Dividendo B 7 Resultado 7
(1)
(16 + 4 (i. Nac.) + 3 (i. Ext.) = 23 / 0,3 – 3 = 4)
P y G (consolidada)
10 Intereses (crédito) Rentas brutas explotación (B) 20
4 Impuestos (A)
3 Impuestos (B)
16 Resultado
Otras rentas (A) 13
(1)
33 33
(1) (20 + 13 – 10 – 3 – 4 = 16)
Balance consolidado
Tesorería 223 Capital 100
Préstamo 100
H. P. (A) 4
H. P. (B) 3
Resultado 16
223 223
— 277 —

— Estructura financiera subcapitalizada simple.
Sociedad dominante (A) Sociedad dependiente (I)
200 Tesorería a Capital 100 Tesorería 200 a Capital 200
Préstamo 100
(captación de recursos) (recursos recibidos de A)
x
x
200 Cartera I a Tesorería 200 Préstamo (B) 200 a Tesorería 200
(aportación de recursos a I) (concesión préstamo a B)
x
x
Tesorería 20 a Intereses (B) 20
10 Intereses (crédito) Dividendo (I) 20 (intereses percibidos de B)
1 Impuestos Otras rentas 13 x
23 Tesorería H. P. (A) 1 Resultado 20 a Tesorería 20
(resumen de operaciones) (distribución resultados)
x
x
— 278 —
Sociedad dependiente (B)
Tesorería 200 a Préstamo (I) 200
(recursos recibidos de I)
x
Intereses (I) 20
x
Rentas explot. 20
P y G (A) P y G (I) P y G (B)
10 Interes. Créditos Resultado 20 Interés (B) 20 Interés I 20 Renta explot. 20
1 Impuestos (1)
Otras rentas 13
22 Resultado Dividendo (I) 20
33 33 20 20 20 20
(1) (22 + 1 – 20 (divd. exento) = 3 / 0,3 ≅ 1)
P y G (consolidada)
10 Intereses (crédito) Rentas explotación(B) 20
1 Impuestos
22 Resultado
Otras rentas (A) 13
33 33
Balance consolidado
Tesorería 223 Capital 100
Préstamo 100
H. P. (A) 1
H. P. (I) 0
H. P. (B) 0
Resultado 22
223 223

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— Estructura financiera subcapitalizada doble.
Sociedad dominante (A) Sociedad instrumental (II)
(Todos los asientos iguales al supuesto anterior,
Tesorería 200 a Capital 200
excepto las relaciones con II) (recursos recibidos de A)
x
Préstamo (A) 200 a Tesorería 200
(recursos transferidos a A)
x
200 Capital (II) a Tesorería 200 Tesorería 20 a Intereses (A) 20
(aportación de recursos a II) (recursos operaciones)
x
x
200 Tesorería a Préstamo (II) 200 Resultado 20 a Tesorería 20
(recursos recibidos de II) (distribución resultados)
x
x
20 Intereses (II) a
x
Tesorería 20
20 Tesorería a Dividendos (II) 20
5 H. P. A. a
x
Créditos fiscales 5 [(13 – 30) / 30%]
P y G (A) P y G (I) P y G (II) P y G (B)
10 Int. crédit. Otros ing. 13 Result. 20 Int. (B) 20 Result. 20 Int. (A) 20 Int. (I) 20 R. expl. 20
20 Inter. (II) Divid. (I) 20
28 Resultado Div. (II) 20
Cre. Fis. (1) 5
(1)
58 58 20 20 20 20 20 20
28 – 40 div. ext. – 5 = 17 / 0,3 = 5
P y G (consolidada)
10 Intereses (crédito) Rentas explotación(B) 20
28 Resultado Otras rentas (A) 13
Créditos fiscales 5
38 38
Balance consolidado
Tesorería 223 Capital 100
H. P. A. 5 Préstamo 100
H. P. (A) 0
H. P. (B) 0
H. P. (I) 0
H. P. (II) 0
Resultado 28
228 228
El ejemplo precedente ilustra cómo una misma estructura financiera efectiva, esto es, referida
al grupo de sociedades, determina tres cargas tributarias conjuntas diferentes según la diversa
imputación de la misma entre las entidades que lo componen.
La estructura financiera de doble subcapitalización es la más agresiva porque, considerando
que la razón financiera del grupo es 1 de capital 1 de préstamo, lleva a la entidad dominante a una estructura
1 de capital 3 de préstamo y a la dependiente operativa a 0 de capital 2 de préstamo, en tanto
que los instrumentales tienen 2 de capital 0 de préstamo, de manera tal que la imputación de los recursos
financieros, motivada por estímulos fiscales, es 1 de capital y 5 de préstamos en entidades operativas
sometidas a tributación normal y 4 de capital y 0 de préstamo en las entidades instrumentales sometidas
a baja tributación. La consecuencia de esta estructura financiera anómala es un desplazamiento de la
base imponible desde las jurisdicciones de fiscalidad normal a las de fiscalidad reducida o anormal e
incluso alta pero que contienen los denominados nichos fiscales o regímenes tributarios privilegiados.
La solución definitiva al problema descrito es la tributación sobre una base imponible consolidada
mundial, o, dicho de otro modo, considerar al grupo de sociedades como sujeto pasivo. Que
— 279 —

nosotros sepamos ningún país ha adoptado, de manera obligatoria, esta solución, si bien las normas
sobre transparencia fiscal internacional de amplio alcance como pueden ser las de los Estados Unidos,
Alemania y el Reino Unido, constituyen, en cierta medida, una aproximación a dicha solución. También
una norma antisubcapitalización basada en la estructura financiera del grupo de sociedades.
La estrategia de la Comisión en materia de tributación de los beneficios de las empresas
apunta hacia una base imponible consolidada europea.
En el ámbito de las sucursales, bastante próximo en esencia al de las sociedades filiales,
aunque no en la forma, la OCDE viene realizando trabajos de gran interés respecto de la determinación
del capital del establecimiento permanente.
2. Erosión de la base imponible del grupo de sociedades a través de la ETVE
2. (apartado 6. 8. 7. Adquisiciones realizadas por una entidad de tenencia de valores extranjeros)
La ETVE adquiere una cartera de valores extranjeros cotizados, por valor superior a 6
millones de euros.
Balance ETVE P y G ETVE
Cv 1.000 C 2 Gtos. 80 (int.) Ing. 100 (divd.)(plusvalías)
A 998 Resultado 20 (int.)
1.000 1.000 100 (int.) 100 (divd.)(plusvalías)
Balance (matriz) M P y G (matriz) M
Cv ETV 2 C 100 Gtos. 280 Ing. 420
Otros 1.998 R 1.900 Resultado 140
2.000 2.000 420 420
Liquidación:
a) La ETVE no forma parte del grupo de sociedades.
ETVE: (80) (Base imponible negativa).
Cuota: 0.
M: 140 (Base imponible positiva).
Cuota: 49 (140/0'35).
Total cuota: 49.
b) La ETVE forma parte del grupo de sociedades.
∑ (80) ETVE + 140 (M): 60 (Base imponible positiva).
Cuota: 21 (60/0'35).
Total cuota: 21.
3. Operaciones financieras intragrupo: préstamos internos
3. (apartado 6. 8. 1. Operaciones financieras intragrupo)
Un grupo multinacional opera en territorio español a través de una sociedad filial que realiza
actividades económicas. A su vez, constituye una entidad holding, a la que se aportan valores represen-
— 280 —

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tativos del capital social de entidades del grupo: los de la entidad residente en territorio español, y otros
de entidades residentes en el extranjero; además, se transmiten a la holding valores representativos del
capital social de otras entidades del grupo, también residentes en el extranjero, financiándose la adquisición
mediante un préstamo concedido por otra sociedad del grupo (centro de coordinación belga).
Las transmisiones internas (aportación y compraventa) se hacen por valores superiores
a los de adquisición.
Esquema de situaciones
— Inicial
M (suiza) H (holandesa)
F (operativa española) B (centro coordinación)
— Final
— 281 —
E (operativa Marruecos)
1
E (operativa Egipto)
2
E (operativa Colombia)
3
M (suiza) H (holandesa) E 1 (operativa Colombia)
F (operativa española) O (holding española) B (centro coordinación)
(operativa Marruecos) (operativa Egipto)
Contabilidad de la composición de la nueva estructura
M (suiza) H (holandesa)
CH 180 a CF PyG
100
80
CF 180 a C 180
(aportación holandesa) (aportación)
x
x
CO 280 a CF PyG
180
100
(aportación a española)
x
T 190 a C E1 PyG
60
130
(transmisión a española)
x
O (española)
CF 280 a C 280 T 750 a C E2 PyG
440
310
(aportación) (préstamo española)
x
x
T 940 a B 940
(préstamo)
x
B (centro coordinación)
C E1 190 O 940 a T 940
C E2 750 a T 940
(adquisición) (préstamo española)
x
x

Cuenta de resultados en territorio español
INICIAL FINAL
F PyG F PyG O PyG
Gastos 800 Ingresos 1.000 Gastos 800 Ingresos 1.000 Intereses 100 Dividendos 100
Resultado 200 Resultado 200
Base imponible en territorio español
— Inicial — Final
F = 200 ∑ F (200) + (O – 100) (1)
— 282 —
(1) dividendos exentos.
= 100
La nueva estructura reduce a la mitad la base imponible que tributa en territorio español.
Posibles regularizaciones:
1) Eliminar totalmente los efectos de la creación de O, por entender que se trata de una
operación puramente fiscal.
2) Eliminar los intereses que correspondan a la parte del precio de adquisición de las
participaciones que excede de su valor original:
( 130 + 310)
940
× 100
=
46(intereses
no admisibles)
3) Contemplar la operación como una violación de la norma antisubcapitalización. Para
ello debería examinarse el balance de F.
F
Activo 2.000 C 900 (pasivo vinculado)
P v 1.100 (pasivo vinculado)
Es un balance supercapitalizado, que admitiría una recomposición frente a la norma
antisubcapitalización, de la siguiente manera:
C + P = 2.000
P = 3 C 4 C = 2.000 C = 1.500 (posible)
P = 1.500 (posible)
P = 1.400 (1.500 – 1.100) (admisible)
P = 1.540 (940 – 400) (no admisible)
540 × 100
Intereses no admisibles : = 57
940
4) Combinar las regularizaciones por eliminación de plusvalías y por vulneración norma
antisubcapitalización, la más rigurosa de las dos.
Argumentos para regularizar, ordenados por su fuente
Derecho contable. Infracción del principio del precio de adquisición.
Derecho privado. Incorporación de los motivos a la causa; motivación puramente fiscal determinante
de la ilicitud de la causa de la infracción del contrato.
Simulación. Ilicitud de la causa por ser el propósito negocial alcanzar una ventaja fiscal a través
de la revalorización contra pasivos o la posesión fiduciaria contra pasivos: simulación.

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Fraude de ley. Violación del resultado contable correcto, y por tanto del artículo 10. 3, al amparo
de normas privadas protectoras de la compraventa y préstamo.
Conflicto. Se persigue una propiedad meramente fiduciaria, y no la propia de la compraventa.
I. Soc. Violación del principio del precio de adquisición, y resultado contable incorrecto.
Convenios. Valoración global de los negocios determina una propiedad fiduciaria.
Argumentos para regularizar, ordenados por naturaleza
Incidencia de la ETVE.
— Causa ilícita o falsa, debido a la motivación puramente fiscal, sin otro contenido patrimonial.
— Violación del principio de adquisición.
— Valoración global de los acuerdos entre partes vinculadas, determinante de una propiedad
meramente fiduciaria.
— Sólo tendría validez el segundo argumento.
— Hasta 1999, favorece que, no siendo la holding ETVE, la ETVE no pueda formar parte
del grupo fiscal, porque no demuestra que no se ha empleado la estructura fiscal
apropiada para la tenencia de valores extranjeros, debido a que la misma no formaba
parte del grupo fiscal.
Operaciones financieras intragrupo: técnicas de subcapitalización.
Caso 1
Filial Matriz
T 100 a C 100 CV F a T 100
(constitución)
x
— 283 —
x
T 300 a R 300
x
T 300 a R 300 AF 300 a T 300
(beneficios) (préstamo)
x
x
R 300 a T 300
(distribución)
x
T 300 a Pf 300
(préstamo)
x
Caso 2
CVH a T
Pf
300
1.200
T
Af
300
1.200
a
a
CVH PyG
800
700
x
x
Caso 3
T 1.200 a Bco 1.200 T 1.500 a CVH PyG
800
700
(préstamo bancario) (venta cartera interna)
x
x
CVH 1.500 a T 1.500 CVj 1.500 a T 1.500
(adquisición cartera interna) (compra de otra filial)
x
x
Nota: La primera operación es correcta. Se respeta la ratio 3/1. La segunda también respeta la ratio 3/1, pero el pasivo financiero
es puramente intenso, sin efectos reales, ni para el grupo ni para la filial española. La tercera también respeta la ratio 3/1,
el pasivo financiero es externo, y el grupo tiene una nueva entidad.

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ANEXO II. RESUMEN DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EN MATERIA DE
ANEXO II. IMPOSICIÓN SOBRE LA RENTA RELATIVA A LOS PRINCIPIOS DE LIBERTAD DE
ANEXO II. ESTABLECIMIENTO Y DE LIBERTAD DE MOVIMIENTO DE CAPITALES
11. Avoir Fiscal (270/83).—Los establecimientos permanentes en Francia no tenían derecho al avoir
fiscal por dividendos internos (los externos no lo tenían, en todo caso), cuando las sociedades
residentes sí lo tenían; en algunos casos el convenio con el país de la casa central sí concede el
avoir fiscal.
Es discriminatorio. El derecho de establecimiento (art. 43; antiguo 52) obliga a dar el mismo trato
a establecimientos permanentes que a sociedades residentes (principio de trato nacional).
Se suscita el tema de la comparación entre residente y no residente, y el Tribunal de Justicia responde
que esta comparación es posible, aunque después en Schumaker admitió que, como regla
general, no son comparables, aunque cabrían las excepciones... y luego en otras sentencias ha
venido comparando.
Esta discriminación no se comete en la legislación española, puesto que el artículo 18. 4 de la
Ley 41/1998 otorga a los establecimientos permanentes la deducción para evitar la doble imposición
interna e internacional.
12. Commerzbank (330/91).—Los establecimientos permanentes en el Reino Unido no tenían derecho
a intereses en la devolución de ingresos indebidos en relación con convenios, pero los residentes
sí la tenían.
Es contrario a la libertad de establecimiento (art. 43; antiguo 52). Hay una discriminación por razón
de nacionalidad, aunque las normas discriminatorias no sean sustantivas.
13. Futura (250/95).—Los establecimientos permanentes en Luxemburgo deben acreditar las pérdidas
a compensar mediante una contabilidad relativa a las operaciones en Luxemburgo, si bien
los beneficios pueden ser los atribuidos o imputados en base a la contabilidad de la central.
Es una restricción a la libertad de establecimiento (art. 43; antiguo 52) la exigencia de una contabilidad
adicional. No hay propiamente discriminación porque también los residentes están obligados
a la llevanza de contabilidad, pero hay una sobrecarga formal al no residente: además de la
contabilidad de la casa central debe llevar la contabilidad del establecimiento permanente, y esto
es una restricción. Pero el Tribunal de Justicia entiende que la restricción puede estar justificada
para “garantizar la efectividad de los controles fiscales”; de manera que da vida a una “exigencia
imperativa de interés general”, en desarrollo de la doctrina de Cassis de Dijon (1) que hasta entonces
no se había aplicado. Pero, inversamente, el Tribunal de Justicia entiende que la medida de
control fiscal no es proporcional, porque no admite otro medio de prueba de las pérdidas que la
contabilidad.
En mi opinión (Lehner y otros también) el Tribunal de Justicia ha ido muy lejos. El argumento de
restricción basado en la doble contabilidad, afirmando que es una carga que afecta especialmente
a los no residentes, es insostenible porque la libertad de establecimiento no puede suponer
una patente de corso para operar en un país al margen de sus leyes. El cumplimiento de las le-
(1)
Cassis de Dijon (120/78). Nace la doctrina según la cual ciertas medidas de carácter restrictivo (en relación con la libre
circulación de mercancías) podían estar justificadas para “... salvaguarda la efectividad de los controles fiscales...”. Se trata de
doctrina de las “exigencias imperativas de interés general...”. Esta doctrina también dio origen a la de la “coherencia fiscal”
(Bachman).
— 285 —

yes tributarias y, por tanto, la obligación de llevar contabilidad por el establecimiento permanente
no es una restricción de la libertad de establecimiento sino una carga inherente al ejercicio de
esa libertad. Si se hubiera utilizado la técnica de comparación con las entidades residentes no se
hubiera llegado a este dislate, porque las sociedades residentes están también obligadas a la llevanza
de la contabilidad para compensar.
Esta discriminación no se comete en la legislación española porque la llevanza de contabilidad se
exige al establecimiento permanente no para determinar las pérdidas compensables, sino para
calcular el resultado contable, en cuanto elemento nuclear de la base imponible, en paridad con
cualquier otro sujeto pasivo.
44. Royal Bank of Scotland (311/97).—En Grecia los establecimientos permanentes eran gravados a
un tipo superior al de ciertas sociedades residentes, bajo determinadas circunstancias.
Las entidades residentes y los establecimientos permanentes forman su base imponible de la
misma manera aún cuando estos últimos limitan su tributación a la renta local. Por tanto es discriminatorio
un tipo de gravamen superior para los establecimientos permanentes. El establecimiento
permanente debe recibir el trato nacional.
De acuerdo con el artículo 18 de la Ley 41/1999 el tipo de gravamen de los establecimientos
permanentes es el 35 por 100, pero las sociedades de reducida dimensión disfrutan de un tipo de
gravamen del 30 por 100 hasta una base imponible de 90.151'81 euros, de acuerdo con lo previsto
en el artículo 127. bis) de la Ley 43/1995.
15. Saint-Gobain (307/97).—Ver apartado 8. 3.
16. Baxter (254/97).—En Francia un impuesto especial sobre el volumen de negocios de las empresas
farmacéuticas permite la deducción de los gastos de I + D realizados en Francia.
Esto es contrario a la libertad de establecimiento (art. 43; antiguo 52) porque las filiales francesas
de matrices europeas generalmente no realizan el I + D en Francia. Es interesante notar que el
Tribunal de Justicia admitió el “control fiscal” como una exigencia imperativa de interés general,
capaz de justificar una restricción al ejercicio de las libertades fundamentales, pero no encontró
proporcionada la medida francesa, ya que el control fiscal no debe llevar tan lejos como para excluir
los gastos de I + D realizados fuera de Francia.
La deducción por I + D del artículo 33 de la Ley 43/1995 también se aplica respecto de las actividades
realizadas en el extranjero, pero a condición de la actividad de I + D principal se efectúe en
España y las efectuadas en el extranjero no excedan del 25 por 100.
17. Daily Mail (81/87).—Una empresa inglesa traslada su sede a Holanda, pero la Administración
británica quería liquidar las plusvalías latentes.
El Tribunal no entra en el fondo del asunto, aunque el Abogado General creía que no atentaba al
derecho de establecimiento la liquidación de plusvalías.
El artículo 17. 1. a) de la Ley 43/1995 sujeta a tributación las plusvalías referidas, si bien permite
el diferimiento de las mismas a condición de que los elementos que integran el patrimonio de la
entidad queden afectos a un establecimiento permanente ubicado en territorio español.
18. ICI (264/96).—En el Reino Unido la matriz puede compensar las pérdidas de otras sociedades
del grupo (cesión de pérdidas), excepto si en el grupo existen sociedades no residentes.
El Tribunal de Justicia aprecia que hay una restricción al ejercicio del derecho de establecimiento
(artículo 43; antiguo 52) establecida por el Estado de salida Reino Unido. La comparación se
hace entre grupos meramente internos (cesión plena de pérdidas) y grupos mixtos (no cesión de
pérdidas). No se aprecia que el motivo de control fiscal sea, en este caso, determinante de una
exigencia imperativa de interés general.
— 286 —

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Las pérdidas de las filiales extranjeras y residentes se compensan con los beneficios de la matriz
en igualdad de condiciones, a través de la provisión por depreciación de valores mobiliarios, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 12. 3 de la Ley 43/1995. Además la presencia en el grupo
de filiales extranjeras no altera las reglas de compensación de las pérdidas en el régimen de declaración
consolidada del capítulo VIII del título VIII. Sin embargo, las filiales extranjeras no puedan
pertenecer al grupo fiscal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 81. 1 de la Ley 43/1995.
19. XAB e YAB (200/98).—Las transferencias entre sociedades suecas, desde la matriz a la filial, son
gasto en la primera e ingreso en la segunda, pero no si la relación de participación necesaria
(9/10) se logra a través de filiales establecidas en el extranjero, incluso en otros Estados miembros
de la UE.
El Tribunal de Justicia aprecia restricción a la libertad de establecimiento (art. 43; antiguo 52) establecida
por el Estado de salida (Suecia). La comparación se realizó entre el grupo puramente
interno y el grupo mixto. No aprecia justificación.
La Ley 43/1995 no contempla los denominados auxilios entre empresas. La aportación para compensar
pérdidas se trata, de acuerdo con las normas contables, como una operación de capital.
10. Safir (118/96).—Las compañías de seguros residentes en Suecia deben pagar un tributo del 15
por 100 (seguros de pensión) o del 27 por 100 (seguros de capital). Tratándose de seguros concertados
con entidades no residentes sin establecimiento permanente en Suecia el asegurado
debe satisfacer, sobre el importe de la prima, un tributo equivalente.
El Tribunal de Justicia entiende que hay una restricción a la prestación libre de servicios (art. 49;
antiguo 59), porque el impuesto equivalente puede disuadir a los suecos de concertar seguros en
compañías no establecidas en Suecia. La comparación es entre dos residentes, que suscriben
pólizas internas o externas.
El Gobierno sueco y también el británico, argumentaron que el régimen fiscal estaba justificado en
la coherencia del régimen fiscal y en los controles fiscales, y el órgano jurisdiccional sueco argumentó
que el impuesto equivalente tenía por objeto mantener la neutralidad en la competencia por
captar el ahorro (si el asegurado demostraba que la compañía extranjera tributaba según un tributo
similar al sueco el impuesto equivalente no se exigía o bien se bonificaba hasta el 50 por 100).
Pero el Tribunal de Justicia no discutió con detalle esta alegación de coherencia fiscal, en la que
se hallaban inmersos dos bloques normativos: el sueco y el extranjero y dos sujetos pasivos: la
compañía de seguros y el asegurado. Se limitó a afirmar que el objetivo de la normativa fiscal
sueca podía alcanzarse a través de mecanismos menos restrictivos de la libertad de prestación
de servicios, por ejemplo, “... un sistema de impuesto sobre los rendimientos del capital de seguro
de vida calculado conforme a un tanto alzado, aplicable de igual manera a todos los seguros,
tanto si se suscribieron con compañías establecidas en el Estado miembro de que se trate o en
otro Estado miembro...”. Al razonar así el Tribunal de Justicia admite, de manera indirecta, que
existe una causa de justificación: mantenimiento de la coherencia fiscal contemplando diferentes
bloques normativos y diferentes sujetos pasivos, si bien, en el presente caso, el Tribunal de Justicia
entiende que las medidas tomadas para hacer efectiva dicha causa de justificación, no cumplen
con el principio de proporcionalidad.
El artículo 12. Nueve de la Ley 13/1996 declara responsables solidarios en el Impuesto sobre las
Primas de Seguros a los profesionales y empresarios que contratan con entidades aseguradoras
extranjeras en régimen de libre prestación de servicios, excepto si acredita la repercusión.
11. Vestergard (55/98).—La Administración danesa niega la deducción de los gastos por asistencia a
un congreso para auditores celebrado en la zona griega de Creta, todo ello basado en que Creta
es lugar de esparcimiento turístico.
Hay restricción a la libre prestación de servicios (art. 49; antiguo 59) porque la interpretación administrativa
y jurisprudencial de la norma danesa determina que sea más difícil deducir gastos in-
— 287 —

curridos en otros Estado miembros que en Dinamarca. El Tribunal de Justicia rechaza la aplicación
de la coherencia fiscal como causa de justificación, porque “... no existe una relación de
causalidad directa entre la medida restrictiva y el régimen fiscal aplicable a la operación afectada...”.
Ciertamente es así porque aquí no hay sino un problema de justificación del gasto. Por eso
el Tribunal de Justicia entra en la cuestión del control fiscal y advierte que para alcanzar una justificación
satisfactoria deben aplicarse los mecanismos de la Directiva 77/799/CEE.
Es importante añadir que las normas antielusión de los sistemas tributarios nacionales que, de
alguna manera, pretendan justificarse en la carencia de información, en cuanto produzcan restricciones
a las libertades o discriminación serán contrarias al Derecho Comunitario y no podrán
justificarse en la doctrina de las “exigencias imperativas de interés general”.
La única restricción en materia de deducción de gastos en la Ley 43/1995 por razón de lugar de
prestación del servicio o del lugar de residencia o ubicación de quien la presta, es la relativa a
paraísos fiscales del artículo 14. 1. g).
12. Verkooijen (35/98).—Los dividendos internos disfrutan, en Holanda, de exención o tributación
reducida, pero los dividendos externos tributan totalmente por el Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas.
El Tribunal de Justicia aprecia restricción a la libertad de movimiento de capitales (art. 57; antiguo
73. c), que la padecen los residentes holandeses respecto del lugar de inversión, pero también
las entidades no holandesas ya que les es más difícil tomar capitales en Holanda. No aprecia justificación,
a pesar de que el argumento de coherencia fiscal era muy estimable: la exención del
dividendo por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se justifica en el previo gravamen
del beneficio por el Impuesto sobre el beneficio holandés; pero tratándose de dividendos extranjero
tal gravamen no existe, por tanto tampoco procede la exención. El Tribunal de Justicia se
apega a la doctrina del “vínculo directo”: mismo contribuyente, mismo impuesto. La doctrina del
“vínculo directo” es deficiente porque a su amparo van a ser desestimadas justificaciones muy
estimables; inversamente, estimadas otras no tan estimables. La coherencia fiscal debería servir
para proteger los fundamentos esenciales del sistema tributario. Este sería el caso en Verkooijen.
Resulta paradójico que el Tribunal de Justicia exige la igualdad de trato del dividendo (internoexterno)
cuando el Impuesto sobre Sociedades no está armonizado, de manera que esa igualdad
de trato generará ventajas para las entidades emisoras en Estados miembros de baja fiscalidad
(Irlanda). No es manera de abordar el problema...
La discriminación contra los dividendos de fuente extranjera también se produce en la Ley
40/1998, ya que la deducción para evitar la doble imposición de dividendos no se aplica respecto
de los de fuente externa.
13. Metallgesellschaft (397/98) Hoechst (410/98).—Las sociedades residentes en el Reino Unido
pueden acogerse a un régimen que les permite pagar dividendos a su matriz, también residente
en el Reino Unido, sin satisfacer el ACT (actualmente desaparecido), pero no pueden acogerse a
dicho régimen si la matriz reside en otro Estado miembro.
Implica una restricción al derecho de establecimiento (art. 43; antiguo 52). No se aprecia la justificación
de la coherencia fiscal.
En el régimen de declaración consolidada del capítulo VII del título VIII de la Ley 43/1995 los dividendos
intragrupo no sufren retención, pero las entidades residentes en el extranjero no forman
parte del mismo. No obstante la retención no se practicará sobre dividendos a favor de la
sociedad matriz por aplicación de la Directiva 435/1990.
14. Epson Europe B. V. (375/98).
El artículo 5 de la Directiva 435/90/CEE, de 23 de julio, matriz-filial, (cuyo apdo. 4 concede un régimen
transitorio a Portugal) debe ser interpretado en el sentido que la exención de retención en
el origen se refiere no sólo a la tributación sobre la renta (corporation tax) sino también a cual-
— 288 —

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quier otra tributación cualquiera que sea su naturaleza o el modo en como se describa, la cual
adopte la forma de una retención sobre los dividendos distribuidos por las sociedades filiales.
La exención que contempla el artículo 13. 1. e) de la Ley 43/1998 excluye la retención sobre los
dividendos contemplados en la Directiva 435/90/CEE, sin que existan otros impuestos sobre tales
pagos de dividendos.
15. Amid (141/99).
Es contrario a la libertad de establecimiento (art. 43, antiguo 52) una norma a cuyo tenor una compañía
constituida según las leyes de un Estado miembro, y residente en ese Estado miembro, puede,
a los efectos del Impuesto sobre Sociedades, deducir una pérdida de un ejercicio anterior a
condición que tal pérdida no fuera hábil para ser compensada contra el beneficio obtenido en el ejercicio
anterior por uno de sus establecimientos permanentes situado en otro Estado miembro, cuando
la pérdida, aunque compensada, no puede ser deducida de la renta gravable en cualquiera de los
Estados miembros concernidos, mientras que sería comprensible si el establecimiento permanente
de esa compañía estuviera situado únicamente en el Estado miembro en el que tiene su sede.
El convenio entre Bélgica y Luxemburgo establece el método de exención respecto de las rentas
del establecimientos permanente, y la norma interna belga enjuiciada no permite compensar las
pérdidas de la casa central (pérdidas en territorio belga) con los beneficios de la propia casa central
del ejercicio siguiente (beneficio en territorio belga) cuando el establecimiento permanente en
Luxemburgo obtuvo beneficios suficientes para compensar tales pérdidas, pero no se produjo tal
compensación por estar exentos.
El artículo 29. ter de la Ley 43/1995, relativo al régimen de exención de las rentas obtenidas a
través de establecimientos permanentes, no contiene una norma similar a la comentada.
16. Athinaki-Zythopoiia (294/99).
Existe retención en la fuente (withholding tax), en el sentido del artículo 5. 1 de la Directiva
90/435/CEE, de 23 de julio, matriz-filial, cuando la legislación de un Estado miembro establece
que, en caso de distribución de beneficio por una filial a su sociedad matriz, a los efectos de determinar
los beneficios gravables de la sociedad filial, su renta neta, incluyendo la renta que ha
estado sujeta a un régimen especial de extinción de la responsabilidad fiscal y no tributación, debe
ser reincorporada al importe de la renta gravable, cuando la renta comprendida en esas dos
categorías no sería gravable de acuerdo con la legislación nacional si permaneciera acumulada
en la sociedad filial y no fuera distribuida en la sociedad dominante.
Si exceptuamos la reserva para inversión en Canarias de la Ley 19/1994, el Impuesto sobre Sociedades
no contempla beneficios fiscales para cuya perfección se exija la aplicación de beneficios
a reservas afectadas a una finalidad fiscal.
17. Lankhorst (324/00).—Ver apartado 6. 6. 2.
18. Andersen og Jensen (43/2000).
El artículo 2. c) e i) de la Directiva 90/434/CEE, de 23 de julio, de fusiones y operaciones asimiladas
debe ser interpretado en el sentido de que no hay transmisión de rama de actividad en el sentido de
tal directiva cuando los términos de la transacción son tales que los fondos de un préstamo significativo
concertado por la entidad transmitente quedan en el patrimonio de la misma y el pasivo derivado
del préstamo es transmitido a la entidad adquirente. No es relevante, a este respecto, que la
entidad transmitente conserve un pequeño número de acciones en una compañía tercera.
Las normas del capítulo VIII del título VII de la Ley 43/1995, a través de la cuales debe entenderse
transpuesta al ordenamiento interno la Directiva 434/1990, no establecen nada sobre el particular,
pero no existe inconveniente en que sean interpretadas de acuerdo con la sentencia del Tribunal de
Justicia.
— 289 —

19. Danner (136/2000).
Es contraria a la libertad de prestación de servicios (art. 49, antiguo 59) una norma de un Estado
miembro que limita o excluye el derecho a deducir, a efectos del impuesto sobre la renta, las
aportaciones a seguros de jubilación voluntarios abonados a entidades de seguros de pensiones
establecidas en otros Estados miembros, al mismo tiempo que concede el derecho a deducir tales
aportaciones cuando se pagan a organismos establecidos en el primer Estado miembro, si no
se excluye asimismo el carácter imponible de las pensiones abonadas por dichas entidades.
El artículo 48 de la Ley 40/1998, regula las deducciones por aportaciones a planes de pensiones,
aportaciones y contribuciones a mutualidades de previsión social, y primas satisfechas a los planes
de previsión asegurados. Las citadas aportaciones, contribuciones y primas, corresponden a operaciones
realizadas al amparo de la Ley 8/1987, la Ley 50/1980 o de regímenes de la Seguridad
Social, es decir, a normas que afectan, básicamente, a entidades residentes en territorio español o
que operan en el mismo a través de establecimiento permanente. Aunque no quepa un pronunciamiento
inequívoco, es lo cierto que la fiscalidad de la previsión social está diseñada en relación con
un contexto en el que los gestores de la misma son entidades residentes en territorio español.
20. Riksskaheverket (436/2000).
Es contraria al derecho de establecimiento (art. 43, antiguo 52) una normativa de Suecia, en cuya
virtud, en el supuesto de transmisión de acciones de sociedades a muy bajo precio, se deniega al
cedente la tributación diferida de las plusvalías realizadas sobre estas acciones cuando la transmisión
se realiza a favor de una persona jurídica extranjera en la cual participa directa o indirectamente
el cedente –siempre que esta participación le confiera una influencia real en las
decisiones de dicha persona jurídica extranjera y le permita determinar las actividades de ésta– o
a favor de una sociedad anónima sueca filial de dicha persona jurídica extranjera.
Es contraria a la libertad de movimiento de capitales (art. 56) una normativa de Suecia, en cuya
virtud, en el supuesto de la transmisión de acciones de sociedades a muy bajo precio, se deniega
al cedente la tributación diferida de las plusvalías realizadas sobre estas acciones cuando la
transmisión se realiza a favor de una persona jurídica extranjera en la cual el cedente es, directa
o indirectamente, titular de una participación que no le confiere una influencia real en las decisiones
de dicha persona jurídica extranjera ni le permite determinar las actividades de ésta.
La corrección de valor, aplicando un valor de mercado, en operaciones vinculadas está configurada
por el artículo 16 de la Ley 43/1995 como una potestad de la Administración para cuyo ejercicio
debe probarse que, tomando en consideración todas las partes vinculadas, se ha producido,
a causa del precio de transferencia no conforme con el valor normal de mercado, una tributación
inferior o un diferimiento de la misma en España. Por esta razón, operaciones vinculadas que
realizadas con no residentes habilitan el ejercicio de la potestad de valoración por el valor normal
de mercado, no siempre la habilitarán cuando se realicen con residentes.
21. Groot (385/2000).
Es contrario a la libre circulación de personas (art. 39, antiguo 48) una normativa, contenida o no
en un convenio para evitar la doble imposición, en virtud de la cual un contribuyente pierde, en el
cálculo de la cuota del impuesto sobre la renta que debe abonar en el Estado de residencia, una
fracción de la parte exenta de sus ingresos y de sus ventajas fiscales personales, por haber percibido
también, durante el año considerado, retribuciones en otro Estado miembro que han sido
gravadas en este último Estado sin tener en cuenta su situación personal y familiar.
El Derecho Comunitario no establece ninguna exigencia específica sobre la manera en que el Estado
de residencia debe tomar en cuenta la situación personal y familiar de un trabajador que, durante
un ejercicio fiscal determinado, haya obtenido ingresos en dicho Estado y en otro Estado
miembro, siempre que las condiciones en que el Estado de residencia tome en cuenta dicha situación
no constituyan una discriminación, directa o indirecta, por razón de nacionalidad, ni un
obstáculo para el ejercicio de una libertad fundamental garantizada por el Tratado CE.
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22. Uberseering Bv (208/2000).
Es contrario a la libertad de establecimiento (art. 43, antiguo 52), en caso de traslado del domicilio
social efectivo pero no del estatutario desde un Estado miembro a otro Estado miembro, que
éste último niegue a la sociedad capacidad jurídica y por lo tanto procesal ante sus órganos jurisdiccionales
nacionales para invocar los derechos derivados de un contrato celebrado con una sociedad
establecida en dicho Estado.
Cuando una sociedad constituida con arreglo a la legislación de un Estado miembro en cuyo territorio
se encuentra su domicilio social estatutario ejerce su libertad de establecimiento en otro Estado
miembro, los artículos 43 y 48 del Tratado obligan a éste último a reconocer la capacidad
jurídica y, por tanto, la capacidad procesal que dicha sociedad tiene de conformidad con el Derecho
de su Estado de constitución.
23. Halliburton (1/93).
No se trató de un caso en materia de tributación sobre los beneficios, sino de la imposición indirecta
relativa a reorganizaciones empresariales.
Es contrario al derecho de establecimiento (art. 43, antiguo 52) exceptuar el gravamen de las adquisiciones
de inmuebles con motivo de la reorganización de empresas cuando la entidad transmitente
está constituida con arreglo al Derecho nacional y no hacerlo cuando lo esté de
conformidad con el Derecho de otro Estado miembro.
24. Svensson-Gustavson (448/93).
Es contrario a la libre prestación de servicios (art. 49, antiguo 59), que un Estado miembro supedite
la concesión de una bonificación de interés, al requisito de que los préstamos destinados a
financiar la construcción, la adquisición o mejora de la vivienda subvencionada se hayan concertado
con una entidad de crédito autorizada en dicho Estado miembro, lo que supone que esté establecida
en él.
25. Asscher (107/94).
Es contrario al derecho de establecimiento (art. 43, antiguo 52), que un Estado miembro aplique
a un nacional de otro Estado miembro que ejerce una actividad por cuenta propia en su territorio
y que, paralelamente, ejerce otra actividad por cuenta propia en ese otro Estado miembro en el
que reside, un tipo de gravamen en el impuesto sobre la renta superior al aplicable a los residentes
que ejercen la misma actividad, cuando no existe ninguna diferencia entre la situación objetiva
de tales sujetos pasivos y la de los sujetos pasivos residentes y asimilados que pueda
justificar semejante diferencia de trato.
26. Denkavit (283/94); Vitic (261/94); Voormeer (292/94).
Esta sentencia interpretó la Directiva 435/1990, matriz-filial, en el sentido de que no es correcto
supeditar la concesión de la ventaja fiscal (exclusión de la retención y de la eliminación de la doble
imposición sobre el dividendo transfronterizo en las relaciones matriz-filial) prevista en el
apartado 1 del artículo 5 de la Directiva al requisito de que, en el momento de la distribución de
los beneficios, la sociedad matriz haya poseído una participación mínima del 25 por 100 en el
capital de la filial durante un período por lo menos igual al que dicho Estado miembro haya fijado
en virtud del artículo 3. 2 de la Directiva 435/1990.
En virtud de esta sentencia hubo de modificarse el artículo 30 de la Ley 43/1995.
27. Leur-Bloem (28/95).
Esta sentencia efectuó varios pronunciamientos respecto de la Directiva 434/1990, fusiones y
operaciones asimiladas, que seguidamente resumimos.
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En primer lugar, afirmó que la entidad adquirente no es preciso que desarrolle actividades empresariales,
y que no era obstáculo que la operación se realizase entre dos entidades cuyo capital
era propiedad de un mismo accionista.
En segundo lugar, que la determinación de que la operación se ha realizado con el objetivo primordial
de fraude o evasión fiscal debe realizarse contemplando caso por caso, y supeditada a
control judicial.
En tercer lugar, el Tribunal estableció que la Directiva 434/1990 faculta a los Estados miembros
para legislar en el sentido de que cuando la operación no se realiza por motivos económicos válidos
puede presumirse que se efectúa por motivos de fraude o evasión fiscal. No sería correcto,
por el contrario, establecer una norma general que, de plano, excluyera ciertas categorías de
operaciones del régimen de la citada Directiva 434/1990 prescindiendo de que en el caso
concreto hubiera o no fraude o evasión fiscal.
En cuarto lugar, el Tribunal estimó que obtener una ventaja puramente fiscal no determina que
existan motivos económicos válidos.
La redacción original del artículo 110. 2 de la Ley 43/1995, siguiendo lo previamente establecido en
la Ley 29/1991, prescindió de la presunción basada en la ausencia de motivos, económicos válidos.
La doctrina administrativa tejida sobre tal redacción rehusó pronunciarse sobre la regularidad de la
operación que debería ser abordada en el procedimiento de comprobación. A mediados de 1999,
tomando en consideración la sentencia Leur-Bloem tal de vez de manera precipitada, la doctrina
administrativa cambió radicalmente, en el sentido de perfilar la exigencia de motivación válida como
requisito de aplicación del régimen fiscal del capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995. Como
ocurre frecuentemente, la senda que abre una doctrina administrativa en conflicto con la norma que
interpreta acaba por promover y producir una reforma de la misma. Y así, la Ley 14/2000 dio nueva
redacción al artículo 110. La nueva redacción se ha inclinado fuertemente, pero de no manera incontestable,
por dar a los motivos económicos válidos la llave de la aplicación del régimen del capítulo
VIII del título VIII, más como quiera que ello excede la función que el artículo 11 de la Directiva
434/1990 asignó a los mismos la polémica en torno al nuevo precepto es tan intensa como para
percibir que la seguridad jurídica no halla su mejor acomodo.
28. Gilly (336/96).
No son contrarios a la libertad de circulación de personas (art. 39, antiguo 48) unos preceptos del
convenio franco-alemán que establecen un régimen tributario diferente, por una parte, para los trabajadores
fronterizos según que trabajen en el sector privado o en el sector público y, cuando trabajan
en el sector público, según que tengan o no la nacionalidad del Estado al que pertenece la
Administración en la que prestan sus servicios y, por otra parte, para el personal docente según
que su estancia en el Estado en el que ejercen su actividad profesional sea de corta duración o no.
Tampoco es contrario a la libertad de circulación de personas (art. 39, antiguo 48) un mecanismo
de compensación de impuestos satisfechos en el extranjero previsto en el convenio francoalemán,
pero que cuantifica el importe de la compensación limitada al impuesto del país en que
reside el perceptor de los rendimientos.
Los razonamientos que condujeron a esta sentencia abordaron aspectos esenciales de la tributación,
como son las relaciones entre los convenios para evitar la doble imposición y el Derecho
Comunitario, y, sobre todo, la compatibilidad de los métodos de imputación y asimilados para evitar
la doble imposición con dicho Derecho Comunitario. Los razonamientos del Tribunal fueron
muy prudentes, pues a pesar de constatar las consecuencias desfavorables de aquellos en el caso
enjuiciado, concluyeron que tales consecuencias “... derivan principalmente de las disparidades
entre los baremos impositivos de los Estados miembros... (y que), si el Estado de residencia
estuviera obligado a imputar, en concepto de deducción por compensación de impuestos satisfechos
en el extranjero, un importe superior al de la fracción del impuesto nacional correspondiente
a los rendimientos generados en el extranjero tendría que disminuir en un importe similar su im-
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puesto correspondiente a los demás rendimientos, lo cual se traducirá en una pérdida de ingresos
fiscales para dicho Estado y, por consiguiente, podrá atentar contra su soberanía en materia
de fiscalidad directa...”.
El artículo 30 de la Ley 43/1995 limita al impuesto deducible al que los dividendos de fuente extranjera
han determinado. Tal limitación, relativa a todo tipo de rentas, también se contiene en el
artículo 67 de la Ley 40/1998.
29. Centros (212/97).
Es contrario al derecho de establecimiento (art. 43, antiguo 52) que un Estado miembro rechace
registrar un establecimiento permanente de una compañía constituida con arreglo a las leyes de
otro Estado miembro en el cual tiene su residencia pero no desarrolla actividades, cuando el establecimiento
permanente tiene por finalidad realizar todas las actividades económicas de la
compañía en el Estado miembro en el que pretende ser ubicado, evitando de esta manera la
aplicación de las normas reguladoras de la constitución de sociedades en tal Estado, las cuales
obligan a desembolsar, como mínimo, una parte del capital. Esta interpretación no impide, sin
embargo, a las autoridades del Estado miembro afectado adoptar las medidas apropiadas para
prevenir o penalizar el fraude.
30. DE + ES (275/97).
Aparte de sus aspectos contables, en cuya virtud se entiende correcta la dotación de carácter
global a la provisión para riesgos y gastos, debiendo fijarse su cuantía, en ausencia de normas
comunitarias específicas de acuerdo con la legislación nacional, dejando salvaguardada la imagen
fiel y con el límite del importe necesario para cubrir los riesgos en presencia, el interés fiscal
de la sentencia reside en que la legislación nacional aplicable era de carácter fiscal, lo que planteó
una cuestión de competencia del Tribunal de Justicia, que el Abogado General resolvió positivamente,
pero que le llevó a matizar en sus conclusiones que, a falta de armonización de las
normas nacionales relativas a la determinación de la base imponible de los impuestos directos, la
competencia para establecer las normas relativas a la deducibilidad fiscal de las provisiones para
riesgos y cartas corresponde exclusivamente a los Estados miembros.
Con todo, no deja de ser problemática una legislación nacional fiscal con efectos contables cuando
la contabilidad sí es objeto de una norma comunitaria, la Directiva 78/660.
En la Ley 43/1995 no se plantea este problema, porque la misma no contiene precepto alguno de
alcance contable. Sucede, salvo excepciones, lo inverso.
31. Eurowings (294/97).
En contrario a la libre prestación de servicios (art. 49, antiguo 59) la normativa del Impuesto sobre
Actividades Económicas alemán que trata de manera diferente al arrendatario de bienes del
inmovilizado según que el acreedor sea o no residente en Alemania.
En la Ley 43/1995 también existen algunas normas que establecen efectos diferentes para el
mismo hecho debido a la intervención de un no residente. Así sucede, entre otros supuestos, en
los artículos 28 y 30 concernientes a la eliminación de la doble imposición de dividendos, interna
e internacional, respectivamente, o en el régimen del arrendatario financiero previsto en el artículo
122 de la Ley 43/1995.
Tal vez para evitar un conflicto en el Derecho Comunitario la Ley 14/2000 modificó el artículo 103. 3
de la Ley 43/1995, restableciendo la igualdad de trato en relación con la diferencia de fusión de las
participaciones adquiridas a entidades residentes en territorio español y en cualquier otro Estado
miembro de la Unión Europea. Sin embargo, el precio pagado fue alto, pues se renunció a gravar
rentas obtenidas en territorio español con tal que hubieran sido gravadas indirectamente, a través
de las plusvalías de cartera, en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea.
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32. Baars (251/98).
Es contrario a la libertad de establecimiento (art. 43, antiguo 52) una norma que, en el supuesto
de una participación en el capital de una sociedad que confiere al accionista una influencia plena
sobre las decisiones de la compañía y le permite determinar sus actividades:
— Concede a los nacionales del Estado miembro residente en su territorio una exención, plena o
parcial, en el Impuesto sobre el Patrimonio respecto de la inversión en acciones de la compañía.
— Supedita la exención a la condición que la participación sea tenida en una compañía establecida
en el Estado miembro concernido, por lo tanto negándola respecto de la inversión en
compañías establecidas en otro Estado miembro.
La exención en el Impuesto sobre el Patrimonio de determinadas participaciones parece contemplar,
por la forma en como están establecidos los requisitos determinantes de la misma, exclusivamente
a entidades residentes en territorio español, pero cabe una interpretación que también
comprenda a las entidades no residentes.
33. Bosal Holding BV (C-168/01).
De acuerdo con la Ley del Impuesto sobre Sociedades holandés, los intereses de la financiación
de la participación sobre una sociedad filial establecida en otro Estado miembro, únicamente son
fiscalmente deducibles a los efectos de la determinación de la base imponible del impuesto de la
sociedad matriz cuando tales intereses contribuyan a la determinación de beneficios gravables en
Holanda, esto es, cuando la entidad prestamista reside en dicho país. Por el contrario, cuando la
entidad prestamista reside en el extranjero, incluso en otro Estado miembro, tales intereses no
son fiscalmente deducibles.
Entiende el Tribunal de Justicia que el referido régimen fiscal es contrario a la Directiva
90/435/CEE y también al derecho de establecimiento (art. 43, antiguo 52).
El TRIS no establece restricción alguna en relación con la deducción de los intereses de la financiación
de la participación sobre una filial no residente en territorio español, incluso cuando las
rentas derivadas de la misma se acojan al método de exención.
34. Inspire Art Ltd. (C-167/01).
No se trata de una sentencia de carácter estrictamente fiscal, aunque pudiera tener algún efecto
indirecto. A su tenor es contraria a la libertad de establecimiento (arts. 43 y 48, antiguos 52 y 58),
una legislación, como la holandesa, que establece, en relación con la constitución de un establecimiento
en Holanda por parte de una entidad residente en otro Estado miembro, determinados
requisitos de cuantía mínima del capital y responsabilidad de los directores. Por otra parte, las
razones por las cuales la entidad fue constituida en otro Estado miembro, y el hecho que realiza
sus actividades casi exclusivamente en el Estado miembro del establecimiento permanente, no le
priva del derecho de invocar la libertad de establecimiento, sin perjuicio de que, sobre el análisis
del caso concreto, se pruebe la existencia de abuso.
35. BIAO (C-306/99).
El trade tax alemán, al igual que el Impuesto sobre Sociedades alemán, determina su base imponible
en función del resultado contable mercantil. Y de aquí que el órgano jurisdiccional alemán,
considerando que el ordenamiento mercantil alemán en materia de contabilidad es transposición
de la Cuarta Directiva 78/660, plantee la cuestión prejudicial.
El Tribunal de Justicia se declara competente, por entender que, aunque el trade tax no deriva
del Derecho Comunitario, sí lo hace la legislación contable a la que se remite, y, en tal concepto,
emite un pronunciamiento prejudicial en relación con el artículo 20 de la Directiva 78/660, relativo
a la provisión para ingresos y gastos.
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Este esquema podría ser perfectamente aplicable a nuestro Impuesto sobre Sociedades, si bien
exclusivamente en relación con las normas contables, pero no respecto de las normas del TRIS.
Así, las normas contables concernientes a la determinación de la base imponible, pero no las fiscales
(exceptuadas las que constituye transposición de normas comunitarias), podrían ser objeto
de una cuestión prejudicial.
Hasta el momento este cauce procesal no ha sido explorado por nuestros tribunales de justicia,
sea porque el planteamiento de la cuestión prejudicial es facultativo excepto cuando no hay posibilidad
de recurso o porque es bien conocida la renuencia del Tribunal Supremo a tal remedio
procesal en razón de la denominada doctrina o teoría del acto claro, en cuya virtud, a pesar del
mandato imperativo del segundo y último párrafo del artículo 234 del Tratado (antiguo art. 177) la
cuestión prejudicial puede no plantearse cuando “... la correcta aplicación del Derecho Comunitario
pueda imponerse con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable sobre la manera
de resolver la cuestión planteada...” (CILFIT).
36. Oce Van Der Grinten (C-58/01).
El convenio UK-Holanda para evitar la doble imposición establece un impuesto del 5 por 100 sobre
el dividendo y el crédito de impuesto previsto para evitar, a través de su imputación, la doble
imposición económica internacional.
Entiende el Tribunal de Justicia que la parte de tal tributo que recae sobre el dividendo es un
withholding en el sentido del artículo 5. o
de la Directiva 90/435, pero no así la parte que recae sobre
el crédito de impuesto. Sin embargo, la primera parte no será contraria a la referida norma
comunitaria, pues al formar parte de un mecanismo convencional para evitar la doble imposición
está amparada por el artículo 7 de la Directiva 90/435, a cuyo tenor la misma no afecta a “... la
aplicación de las disposiciones nacionales o a las incluidas en los convenios, cuyo objeto sea suprimir
o atenuar la doble imposición económica de dividendos...”.
37. Marks & Spencer (C-446/03).
Los artículos 43 CE y 48 CE no se oponen, en el estado actual del Derecho Comunitario, a la
normativa de un Estado miembro que excluye con carácter general la posibilidad de que una sociedad
matriz residente deduzca de su beneficio imponible las pérdidas sufridas en otro Estado
miembro por una filial establecida en el territorio de éste, cuando prevé tal posibilidad en el caso
de pérdidas sufridas por las filiales residentes. No obstante, es contrario a los artículos 43 CE y
48 CE excluir dicha posibilidad de la sociedad matriz residente cuando, por una parte, la filial no
residente ha agotado las posibilidades de que se tengan en cuenta las pérdidas sufridas en su
Estado de residencia en el período impositivo correspondiente a la solicitud de consolidación y en
los ejercicios anteriores y cuando, por otra parte, no existe la posibilidad de que dichas pérdidas
puedan ser tenidas en consideración en su Estado de residencia en ejercicios futuros respecto de
ella misma o de un tercero, en especial, en caso de cesión de la filial a éste.
38. CLT-UFA, S. A. (C-253-03).
Los artículos 52 del Tratado CE (actualmente art. 43 CE, tras su modificación) y 58 del Tratado
CE (actualmente art. 48 CE) se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio
principal, que prevé, para las sucursales de sociedades domiciliadas en otros Estado miembros,
un tipo impositivo sobre los beneficios superior al aplicable a los beneficios de las filiales de
sociedades de esta índole en caso de distribución íntegra de estos últimos a la sociedad matriz.
Corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar el tipo impositivo que debe aplicarse a los
beneficios de una sucursal como la que es objeto de litigio principal, en función del tipo impositivo total
que hubiera sido aplicable en caso de distribución de los beneficios de una filial a su sociedad matriz.
39. Bouanich (C-265-04).
Los artículos 56 CE y 58 CE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa
nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prevé que, en caso de reducción del ca-
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pital social, el importe de la adquisición de las acciones pagado a un accionista no residente se
grava como una distribución de dividendos sin derecho a deducir los gastos de adquisición de las
citadas acciones, mientras que el importe pagado a un accionista residente se grava como ganancia
patrimonial del capital mobiliario con derecho a deducir los gatos de adquisición.
Los artículos 56 CE y 58 CE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa
nacional que resulta de un convenio para evitar la doble imposición, como el convenio entre el
Gobierno de la República Francesa y el Gobierno del Reino de Suecia para evitar la doble imposición
y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio,
firmado el 27 de noviembre de 1990, que fija un límite máximo a la tributación de los dividendos
para los accionistas no residentes inferior al aplicable a los accionistas residentes y, al interpretar
dicho convenio a la luz de los comentarios de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos sobre su modelo de convenio aplicable, autoriza a deducir el valor nominal de dichas
acciones del importe de la adquisición de las acciones, salvo en los casos en que, con arreglo a
la citada normativa nacional, los accionistas no residentes no sean tratados de manera menos
favorable que los accionistas residentes. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar
si sucede así en el caso concreto en el asunto principal.
40. Keller (C-471/04).
Los artículos 52 del Tratado CE (actualmente art. 43 CE, tras su modificación) y 31 del Acuerdo
sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992, deben interpretarse en el sentido
de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que excluye la deducibilidad fiscal de
los gastos de financiación realizados por una sociedad matriz sometida íntegramente al impuesto
en dicho Estado para la adquisición de participaciones en una filial, cuando tales gastos tengan
relación con dividendos que estén exentos del impuesto por proceder de una filial indirecta establecida
en otro Estado miembro o en un Estado Parte en dicho Acuerdo, mientras que la deducibilidad
de tales gastos sí se reconoce cuando éstos tengan relación con los dividendos que
abona una filial indirecta establecida en el mismo Estado miembro que la sociedad matriz y que,
en realidad, se benefician también de una exención del impuesto.
41. Cadbury (C-196-04).
Los artículos 43 CE y 48 CE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la inclusión en la
base imponible de una sociedad residente establecida en un Estado miembro de los beneficios obtenidos
por una sociedad extranjera controlada en otro Estado miembro cuando dichos beneficios estén
sujetos en este último Estado a un nivel de tributación inferior al aplicable en el primer Estado, a menos
que tal inclusión concierna únicamente a los montajes puramente artificiales destinados a eludir el
impuesto nacional normalmente adeudado. Por consiguiente, la aplicación de esa medida tributaria
debe descartarse cuando resulte, en función de elementos objetivos y verificables por terceros que, a
pesar de que existan motivos de índole fiscal, la citada sociedad controlada está implantada realmente
en el Estado miembro de acogida y ejerce en él actividades económicas efectivas.
42. N (C-470/04).
El artículo 43 CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro
establezca un régimen de tributación de las plusvalías en caso del traslado del domicilio de un
contribuyente a otro Estado miembro, que sujete la concesión del aplazamiento de pago de dicho
impuesto a la condición de que se presten garantías. También se opone a que no se tengan en
cuenta las minusvalías que puedan producirse con posterioridad al traslado de domicilio del interesado
y que el Estado miembro de acogida no hubiere tenido en cuenta.
43. Rewe (C-374/04).
El artículo 43 CE se opone al régimen fiscal de un Estado miembro que restringe, en relación con
una sociedad matriz residente en el mismo, la posibilidad de compensar fiscalmente las pérdidas
sufridas por la referida sociedad en concepto de amortizaciones realizadas sobre el valor de sus
participaciones en filiales establecidas en otros Estados miembros.
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44. Talotta (C-383/05).
El artículo 43 CE se opone a la normativa de un Estado miembro que establece bases imponibles
mínimas únicamente en relación con contribuyentes no residentes.
45. Denkavit Internaciontal BV y France SARL (C-170/05).
Los artículos 43 y 48 CE se oponen a una legislación que sujeta a retención los dividendos distribuidos
por una sociedad filial en beneficio de su sociedad matriz no residente, cuando tal imposición
no se aplica en relación con las matrices residentes. Tal oposición se produce aun cuando un
convenio bilateral prevea la posibilidad de imputar la retención respecto de la imposición de la sociedad
matriz, cuando dicha sociedad matriz no puede efectivamente proceder a la imputación.
46. Reino de Suecia (C-104/06).
Los artículos 18, 19 y 43 CE y los artículos 28 y 31 del Acuerdo sobre el Espacio Económico
Europeo se oponen a un régimen fiscal que supedita la tributación diferida de la plusvalía originada
por la cesión de un inmueble residencial privado o de un derecho de habitación que recaiga
sobre un inmueble en régimen de condominio privado al requisito de que se adquiera una nueva
residencia que se halle asimismo en territorio sueco.
47. Meindl (C-329/05).
El artículo 43 CE se opone al régimen fiscal de un Estado miembro que niega a un contribuyente
persona física el régimen de tributación conjunta con su cónyuge, cuando éste resida en otro Estado
miembro y haya obtenido más del 10 por 100 de los ingresos de la unidad familiar y más de 24.000
euros cuando los ingresos obtenidos por dicho cónyuge están exentos en el impuesto sobre la renta.
48. Reino de Dinamarca (C-150/04).
Los artículos 39, 43 y 49 CE se oponen a un régimen fiscal que concede desgravaciones y exenciones
fiscales respecto de los seguros de vida y de pensiones de jubilación en virtud de pólizas
suscritas con compañías establecidas en Dinamarca, cuando tales ventajas no se conceden a
pólizas suscritas con compañías residentes en otro Estado miembro.
49. Holböck (C-157/05).
El artículo 57 CE, apartado1, debe interpretarse en el sentido de que el artículo 56 CE no menoscaba
la aplicación por un Estado miembro de una normativa que, mientras somete a un accionista
que percibe dividendos de una sociedad residente a un tipo impositivo igual a tipo impositivo
medio, somete al tipo general del impuesto sobre la renta a un accionista que percibe dividendos
de una sociedad residente en un país tercero y de cuyo capital posee los dos tercios.
50. A Y B (C-102/05).
Una régimen fiscal que, en el marco de la tributación de los dividendos de acciones como rentas del
capital dentro del límite de un rendimiento global calculado mediante la aplicación de un porcentaje
determinado a una base que comprenda, además del capital invertido por el accionista, una fracción
de los salarios abonados a los trabajadores de la sociedad distribuidora, no autoriza que se
tengan en cuenta los salarios de los trabajadores empleados en una sucursal de dicha sociedad,
por una filial de esta última, en un país tercero, afecta de manera preponderante al ejercicio de la libertad
de establecimiento en el sentido de los artículos 43 CE y siguientes.
51. Lasertec (C-492/04).
Un régimen fiscal en cuya virtud los intereses de un préstamo que una sociedad abona a un socio
no residente, que posee una participación sustancial, se consideran, en determinadas circunstancias,
un reparto de beneficios encubierto por el que debe tributar la sociedad prestataria,
afecta a la libertad de establecimiento.
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52. OY AA (C-231/05).
El artículo 43 CE no se opone a un régimen fiscal, a cuyo tenor una sociedad filial puede minorar
su base imponible el importe de una transferencia financiera intragrupo recibida de la sociedad
matriz a condición de que ambas sociedades tengan su residencia en el mismo Estado miembro.
53. Kofoed (C-321/05).
Es competencia del Tribunal del Estado miembro competente examinar si existe una disposición o
un principio general a cuyo tenor el abuso de derecho esté prohibido, u otras disposiciones sobre el
fraude o la evasión fiscal, que puedan interpretarse de conformidad con el artículo 11 de la Directiva
90/434. En este contexto, y en circunstancias como en el litigio principal, unos dividendos como los
repartidos no deben incluirse en el cálculo de la compensación en dinero a que se refiere el artículo
2 letra d) de la Directa 90/434, excepto si normas de derecho interno sobre el abuso del derecho, el
fraude o la evasión fiscal, pueden interpretarse conforme al artículo 11 de la referida Directiva.
54. República Federal de Alemania (C-318/05).
Es contrario a los artículos 18, 39, 43 y 49 CE excluir la deducción de los gastos de escolaridad
ocasionados por la asistencia a un colegio situado en otro Estado miembro.
55. Waltraud & Hollmann (C-443/06).
El artículo 56 CE se opone a un régimen fiscal que grava las plusvalías derivadas de la transmisión
de un inmueble obtenidas por un residente en otro Estado miembro de una manera más elevada
que lo hace respecto de las plusvalías obtenidas por un residente del Estado miembro en el
que está situado el inmueble.
56. Elisa (C-451/05).
El artículo 56 CE se opone a un régimen fiscal que exime de tributación por el impuesto sobre el
valor de mercado a los inmuebles poseídos en Francia por personas jurídicas establecidas en Francia,
y que supedita dicha exención tratándose de personas jurídicas establecidas en otro Estado
miembro, a la existencia de un convenio de asistencia administrativa entre la República Francesa y
dicho otro Estado miembro para la lucha contra el fraude o evasión fiscal, o bien a la circunstancia
de que un tratado que contenga una cláusula de no discriminación por razón de nacionalidad impida
someter a dichas sociedades a una tributación más gravosa que la que se aplica a las sociedades
establecidas en Francia y, por otra parte, no permite que las sociedades establecidas en otro Estado
miembro aporten pruebas que puedan acreditar la identidad de sus accionistas personas físicas.
57. Geurts (C-464/05).
El artículo 43 CE se opone a un régimen fiscal, en el impuesto sobre sucesiones, que excluya de
la exención relativa a las empresas familiares a aquellas que empleen al menos a 5 trabajadores
en otro Estado miembro, mientras que concede dicha exención cuando los trabajadores están
empleados en una región del Estado miembro concernido.
58. Lakebrink (C-182/06).
El artículo 39 CE se opone a un régimen fiscal en cuya virtud no se permite a un nacional comunitario
no residente en el Estado miembro en el que percibe rendimientos que constituyen la mayor parte
de su renta, solicitar que se tengan en cuenta, a efectos de determinación del tipo de gravamen,
los rendimientos negativos procedentes del arrendamiento de inmuebles situados en otro Estado
miembro, cuando tales rendimientos negativos serían computados tratándose de un residente.
59. Koninkije (C-348/03).
Anula parcialmente la decisión 2003/515/CE, de la Comisión, de 23 de febrero de 2003, relativa
al régimen de ayudas de Estado constituido por el régimen fiscal de los centros internacionales
de financiación holandeses, por no respetar el principio de confianza legítima.
— 298 —

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60. Columbus Container (C-298/05).
Los artículos 43 y 56 CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la normativa
tributaria de un Estado miembro en cuya virtud los rendimientos de un residente en dicho Estado
miembro derivados de inversiones de capital en un establecimiento con domicilio social en otro
Estado miembro no quedan exentos del impuesto sobre la renta en el Estado del residente sino
que se someten a tributación con imputación del impuesto recaudado en el otro Estado, a pesar
de la existencia de un convenio para evitar la doble imposición firmado por ambos Estados.
61. Gronfeldt (C-436/06).
El artículo 56 CE se opone a un régimen fiscal que grava las plusvalías derivadas de la transmisión
de participaciones significativas, cuando tal calificación se cumple con un porcentaje del 1
por 100 para participaciones sobre entidades residentes en otro Estado miembro, mientras que
para participaciones sobre entidades residentes en el propio Estado miembro es del 10 por 100.
62. A (C-101/05).
Los artículos 56 y 58 CE no se oponen a un régimen fiscal conforme al cual están exentos del
impuesto sobre la renta los dividendos distribuidos bajo la forma de acciones en una filial cuando
tal exención está condicionada a la existencia de un convenio fiscal que establezca el intercambio
de información, en la medida en que la exención esté supeditada a requisitos cuya observancia
sólo puede ser comprobada a través de un requerimiento de información a cumplimentar por
el Estado en el que está establecida la sociedad que distribuye el dividendo.
63. Lammers & Van Cleeff (C-105/07).
Los artículos 43 y 48 CE se oponen a un régimen fiscal a cuyo tenor los intereses abonados por
una sociedad residente en un Estado miembro a un administrador que sea una sociedad establecida
en otro Estado miembro, se recalifican como dividendos y se someten a tributación cuando
el importe total de los anticipos generadores de intereses sea superior, al inicio del período impositivo,
al importe del capital más las reservas, cuando tal recalificación no se produce si el administrador
es una sociedad que reside en propio Estado miembro.
64. Papillon (C-418/07).
El artículo 43 CE se opone a la normativa de un Estado miembro en virtud de la cual se concede un
régimen de imposición de grupo a una sociedad matriz residente en ese Estado miembro que controla
filiales y subfiliales igualmente residentes en dicho Estado, pero se excluye para tal sociedad matriz si
sus subfiliales residentes son controladas por medio de una filial residente en otro Estado miembro.
65. Cartesio (C-210/06).
Los artículos 43 CE y 48 CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa
de un Estado miembro que impida a una sociedad constituida en virtud del Derecho nacional de ese
Estado miembro trasladar su domicilio a otro Estado miembro manteniendo su condición de sociedad
regida por el Derecho nacional del Estado miembro según cuya legislación hubiera sido constituida.
66. Jobra (C-330/07).
El artículo 49 CE se opone a una normativa que deniega el disfrute de una prima por inversión a
las empresas que adquieren bienes temporales, por el mero hecho de que los bienes por los que
se solicita esa prima se utilicen principalmente en otros Estados miembros, mediante contratos
de cesión de uso a título oneroso.
67. Krankenheim (C-157/07).
El artículo 31 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992, no se
opone a un régimen fiscal nacional que, tras haber permitido el cómputo de las pérdidas sufridas
— 299 —

por un establecimiento permanente situado en un Estado distinto de la entidad que es casa central,
prevé la reintegración fiscal de esas pérdidas en sede de la casa central en el momento en el
que el establecimiento permanente obtiene beneficios, cuando el Estado en el que está situado
ese mismo establecimiento permanente no reconoce la compensación de pérdidas sufridas por el
establecimiento permanente, y cuando, en virtud de un convenio para evitar la doble imposición
celebrado entre los dos Estados miembros concernidos, los rendimientos imputables al establecimiento
permanente están exentos en sede de la casa central.
68. Bauer (C-360/06).
El artículo 43 CE y el artículo 48 CE se oponen a la aplicación de una legislación fiscal de un
Estado miembro en cuanto, a los efectos del Impuesto sobre el Patrimonio, dicha legislación tiene
por efecto atribuir a la participación en el capital de una sociedad personalista establecida en otro
Estado miembro un valor más elevado que a su participación en una sociedad personalista
establecida en el propio Estado miembro, cuando aquella participación pueda conferirle una
influencia real en las decisiones de la sociedad personalista establecida en otro Estado miembro
y le permita determinar las actividades de ésta.
69. A. T. (C-285/07).
El artículo 8. o
de la Directiva 90/434/CEE se opone a la normativa de un Estado miembro en cuya
virtud se gravan las plusvalías derivadas de un canje de valores a menos que la entidad beneficiaria
contabilice los títulos recibidos por su valor contable histórico.
70. Les Vergers du Vieux Tauves, S. A. (C-48/07).
El concepto de participación en el capital de la Directiva 90/435/CEE no engloba la posesión de
participaciones en usufructo. No obstante, en virtud del principio de libertad de movimiento de
capitales cuando un Estado miembro establece la exención tanto en caso de propiedad como de
usufructo en el supuesto de entidades residentes, también debe hacerlo para el caso de entidades
no residentes.
71. Truck Center, S. A. (C-282/07).
Los artículos 43 CE y 48 CE no se oponen a una normativa fiscal que establece una retención respecto
de los intereses abonados a una sociedad residente en otro Estado miembro, cuando tales intereses
abonados a una sociedad residente en el mismo Estado miembro no están sujetos a retención.
72. STEKO (C-377/07).
El artículo 56 CE se opone a una legislación fiscal nacional que prohíbe la deducción del deterioro
de la participación sobre una sociedad extranjera, incluso residente en un Estado tercero,
cuando es deducible el deterioro de la participación sobre una sociedad nacional, incluso aunque
tal diferencia de trato se produzca sólo en un período impositivo y derive de la modificación del
régimen fiscal relativo a las participaciones sobre sociedades nacionales.
73. Hein Persche (C-318/07).
El artículo 56 CE se opone a una normativa fiscal que permite la consideración de partida fiscalmente
deducible a las donaciones efectuadas a favor de organismos establecidos en el territorio
del Estado miembro, cuando tal consideración no se otorga en el caso de organismos establecidos
en otro Estado miembro.
74. Cobelfret (C-38/07).
El artículo 4. 1 de la Directiva 90/435/CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa
de un Estado miembro que prevé la exclusión de los dividendos intracomunitarios en la medida
en que el período impositivo exista un saldo positivo de beneficios antes de la referida exclusión.
— 300 —

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ANEXO III. ELUSIÓN DE LA TRIBUTACIÓN DE RENTAS DE FUENTE EXTRANJERA
ANEXO III. (apartado 10. 2)
1. Repatriación del beneficio en régimen de exención. Aprovechamiento de pérdidas
1. (artículos 21 y 87 del TRIS)
Estructura financiera previa Estructura financiera posterior
A: matriz residente.
B: operativa no residente (Irlanda).
C: operativa no residente.
A + 100 A + 100
B + 100 B + 100
C – 100 C – 100
La nueva estructura se ha logrado mediante un canje de valores del artículo 87 del TRIS.
Tipos de gravamen: A (35 por 100), B (Irlanda 10 por 100) y C (EEUU 33 por 100). B distribuye
el beneficio. Los resultados señalados en los esquemas de estructuras reflejan exclusivamente
las operaciones propias de las entidades.
Tributación.
De la estructura financiera previa:
A …………… 35 [(100 b. prop + 90 divd. – 90 divd.) / 0'35]
B …………… 10 (100 / 0'1) (Irlanda)
C …………… 10
Total …………… 45
De la estructura financiera posterior:
A …………… 10 (100 b. prop – 100 deprec + 90 divd. – 90 divd.)
B …………… 10 (100 / 0'1)
C …………… 10
Total …………… 10
La Ley 6/2000, fomenta la siguiente conducta fiscal:
— Supercapitalizar las entidades residentes en zonas de baja tributación.
— 301 —

— Fraccionar al máximo la realización de las actividades empresariales del grupo entre
las diversas entidades no residentes que lo forman.
— Procurar que las entidades con pérdidas dependan de la entidad matriz, si la misma
tiene beneficios propios.
— Procurar que las entidades con beneficios dependan de la entidad matriz, para posibilitar
la repatriación de los mismos en régimen de exención, compensando las imputaciones
de pérdidas y permitiendo la distribución de beneficios.
Observaciones.
— ¿Aplicación del artículo 96. 2 del TRIS?
— El efecto práctico es que los beneficios del grupo de sociedades tributen al tipo de
gravamen de Irlanda.
2. Transmisión de la participación con pérdidas habiendo mediado previamente plusvalías
2. exentas de la participación en otra entidad del grupo de sociedades (apdo. 10. 2)
Estructura financiera previa Estructura financiera posterior
A A
B C E B C E
D D
Se proyecta la venta de Cv D con pérdidas. Previamente se produjo la venta de Cv D de B a
C, la cual determinó plusvalías exentas del artículo 21 del TRIS. A la estructura financiera posterior se
llega a través de un canje de valores del artículo 87 del TRIS, lo que es posible porque E es residente
en un país UE. E transmite la participación sobre D y registra pérdidas, que A absorbe por virtud de la
provisión por depreciación. A, B y C son residentes en territorio español. D y E son no residentes.
Tributación.
— Las pérdidas sufridas por E no son tales porque no debió de contabilizar por un valor
superior al normal de mercado. Se trata de una contabilización irregular, de acuerdo
con la Cuarta Directiva.
— ¿Fraude a la ley tributaria? Norma defraudada: la restricción del artículo 21. 2. c) del
TRIS. Norma de cobertura: el canje de valores del artículo 87 del TRIS. ¿Simulación
basada en la exclusiva finalidad fiscal?
— Aplicación del artículo 96. 2 del TRIS.
Si en la transmisión de C VD de B a C hubiera habido pérdidas, y ahora la venta de C VD se
proyecta con beneficios, es probable que el grupo realice la misma operación para situar el beneficio
en E, supuesto que disfrute del régimen de exención - participación.
— 302 —

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3. Origen extranjero de los beneficios. Compatibilidad con la transparencia fiscal
3. internacional (apdo. 7. 14. 8) (arts. 21 y 107 del TRIS)
PyG (filial)
Compras 80 Ventas 100
I. Soc. 4 Intereses bonos USA 14
Resultado 30
114 114
Se trata de una fábrica de conservas, radicada en una zona de empresas en Bélgica que disfruta
de un conjunto de beneficios fiscales que reducen su tributación a un tipo efectivo próximo al 10 por 100.
Balance
Inmovilizado 180 Capital 100
Existencias 17 Reservas 370
Clientes 3 Resultado 30
Bonos USA 300 (tipo interés 4’6%)
500 500
Reparte todo el resultado.
Tributación.
— Más del 85 por 100 de los ingresos provienen de ingresos correspondientes a rentas
no afectas a transparencia fiscal internacional (art. 21. 1. c del TRIS).
— Los intereses de bonos USA son rentas afectas a transparencia fiscal internacional.
Además, exceden los mínimos del artículo 107. 3 del TRIS.
Por tanto:
— Inclusión por transparencia fiscal internacional: 14.
— Dividendos exentos: 16.
4. Establecimiento permanente supercapitalizado (apdo. 10. 3)
Casa Central (incluido el e. p.) E. P.
Activo 100 Capital 10 Activo 40 Capital 20
Pasivo 90 Pasivo 20
100 100 40 40
P y G Central P y G E. P.
Intereses internos
Intereses internos
Intereses 1’6 Intereses 4
[(90 – 20) / 0’08] 5’6 [(100 – 40)0’1] 6
I. Soc.
Intereses externos
Intereses externos
[(4 – 1’6) / 0’1] 0’24
(20 / 0’08)
1’6 (40 / 0’1) 4
Resultado 2,16
I. Soc. ep 0’24 10 4 4
I. Soc. esp
[(10 – 7’2 – 2’16)0’35]
0’22
Resultado 2’34
10
— 303 —

El sujeto pasivo ha calculado el I.Soc restando del beneficio total antes de impuestos
2'8 (10 – 7'2) el resultado del e.p., según la contabilidad del e.p. (2'16), y aplicando el tipo de gravamen
del I. Soc.
Tributación.
La forma en la que el sujeto pasivo ha aplicado la exención del 22 del TRIS no parece
correcta, porque el e.p está supercapitalizado en relación con la central.
Para calcular la exención del artículo 22 del TRIS debe partirse de una estructura de financiación
del e.p. que sea normal, es decir, no supercapitalizada. Esta estructura no necesariamente debe
ser la misma que la de la casa central, porque los activos que gestiona el e.p. pueden ser más arriesgados,
puede haber reglamentaciones locales más exigentes... En el ejemplo propuesto supondremos que
no hay motivos para que la estructura financiera del e.p. deba ser diferente a la de la casa central.
En este caso la liquidación procedente sería:
— Beneficio antes de impuestos (10 – 7'2) = 2'8
2 '8
× 40
— Beneficio imputable al e.p.
100
— 304 —
= 1'12
— Impuesto sobre el beneficio del e.p. = 0'24
— Resultado del e.p exento art. 22 = 0'96 (1'12 – 0'24)
— I. Soc: (10 – 7'2 – 0'96) / 0'35 = 0'55
5. Rentas diferidas por operaciones del capítulo VIII del título VII y la deducción por plusvalías
5. de fuente extranjera (apdo. 10. 2) [art. 21. 2. c) del TRIS]
Recomposición de cartera de valores al amparo del artículo 87 del TRIS, tomando participación
sobre una entidad residente en UE desprendiéndose de cartera de valores española cotizada.
Esta operación también estaba amparada por la legislación anterior. La novedad está en la
partición de la plusvalía para aplicar el artículo 21 del TRIS.
Contabilidad.
Entidad residente en España (socio)
Cartera extranjera UE 100 a Cartera española 100
(por el canje)
x
Entidad residente en UE (beneficiaria)
Cartera española 300 a Capital 80
Prima 220
(por el canje)
x
Entidad residente en España (socio)
Tesorería 700 a Cartera extranjera UE 100
PyG 600
(por la posterior transmisión)
x
(Valor mercado en el momento de realizar la
operación 300.) (Beneficios acumulados durante
el tiempo de tenencia de la participación 80.)

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Liquidación:
Plusvalía total: …………… 600
Plusvalías diferidas: …………… 200
Plusvalías no diferidas: …………… 400 (exenta art. 21 del TRIS)
Base imponible: …………… 200
Cuota íntegra: …………… 70 (200 / 0’35)
Deducción art. 30. 5: …………… 28 (80 / 0’35)
Cuota líquida: …………… 42
Comentario:
La comprobación del valor normal de merado en la fecha de la operación de canje es crucial.
El sujeto pasivo está interesado en valorar a la baja. Además de ello, nos encontramos con la dificultad
de que la contabilidad recogerá los valores históricos, al menos en ejercicios anteriores a las niif.
6. Repatriación de beneficios mediante operaciones intragrupo (arts. 21 y 72 del TRIS)
Estructura de grupo
100%
A B
C
A y B residen en España y tributan en el régimen de los grupos de sociedades. C reside
en el extranjero. No cumple los requisitos del artículo 21 del TRIS para que sus beneficios estén exentos
cuando se repatrían. C obtiene beneficios por 60.
Operaciones que realizan A, B y C para registrar los beneficios obtenidos por C en la
contabilidad de A.
Contabilidad de A Contabilidad de C
T 160 a CvC 100 T 60 a PyG 60
PyG 60
(venta de la participación sobre C a B) (obtención de beneficios)
x
x
T 60 a Acreedores 60 60 Deudas a T 60
(préstamo obtenido de C para obtener liquidez para
(préstamos)
distribuir dividendos)
(préstamo concedido a A)
x
x
60 Acreedores a Capital 60 CvA 60 a Deudas 60
(ampliación de capital) (ampliación)
x
x
Contabilidad de B
160 CvC a
x
Deudas 160
100%
Declaración del sujeto pasivo: ∑ 60 A + 0 B – 60 E = 0.
— 305 —

Tributación.
La operación intragrupo más el préstamo posteriormente capitalizado surten el efecto de
una distribución de beneficios. Es cierto que cuando B venda a terceros la participación deberá producirse
la incorporación de la plusvalía eliminada, pero también lo es que dicha venta no se producirá,
porque la operación está diseñada para repartir beneficios sin pagar impuestos. Mediante la
calificación se podría entender que el beneficio está realizado.
7. Exclusión de sociedades del grupo de sociedades fiscal (art. 67 del TRIS)
100%
A B A B
A y B son residentes en territorio español. C es residente en el extranjero. Al pasar B a
depender de C, B queda excluida del grupo. La exclusión del grupo tiene motivación fiscal.
Tributación.
Si la exclusión del grupo de sociedades está buscada para burlar una norma tributaria,
podríamos estar ante una simulación.
8. Pérdidas creadas a través de la dotación a una provisión (apdo. 10. 5)
Operatoria normal
Matriz Filial adquirida
CVF 100 a T 100 H 20 C 10
P 10
Fondo comercio financiero: 90 (100 – 10); amortización, con efecto fiscal, por veinteavas
partes (4’5/anual).
Operativa irregular
Matriz Instrumental Filial adquirida
CVI 100 a T 100 T 100 a C 100 A 20 C 10
P 10
x
x
PyG 90 a Prov. 90 CVF a T 100
x
x
PyG 90 a Prov. 90
La amortización, con efecto fiscal, por veinteavas partes se ha transformado en una
amortización en el primer año.
— 306 —
C
100%

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ANEXO IV. CASOS PRÁCTICOS: TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL
1. Determinación del impuesto imputable a las rentas positivas susceptibles de inclusión.
1. Comparación con el Impuesto sobre Sociedades a pagar en España (apdo. 7. 6. 2)
1. [artículo 107. 1. b) del TRIS]
Compras 2.435 (4)
Intereses 800 (4)
Personal 15 (5)
Otros gastos 50 (5)
Resultado 700 (6)
Liquidación del impuesto extranjero:
PyG (entidad participada)
— 307 —
Ventas 2.800 (1)
Intereses 1.000 (2)
Dividendos 200 (3)
4.000 (4) 4.000 (1)
(1)
Comercio mayorista.
(2)
Bonos cotizados.
(3)
Participación en entidades operativas, superior 5 por 100.
(4)
Imputación de intereses en función de los activos: a ventas 200, a intereses
500, a dividendos 100.
(5)
Los gastos de personal y los gastos restantes son imputables a las
ventas.
(6)
Resultado del ejercicio.
Renta fiscal: 100 (2.800 – 2.435 – 15 – 50 – 200) (empresarial)
300 (1.000 – 500) (intereses) (200) (reducción por reserva financiera)
100 (200 – 100) (dividendos) (exenta)
Total: 500
Tipo gravamen: 40%
Impuesto sobre el beneficio: 200
Liquidación del Impuesto sobre Sociedades:
Intereses (121. 2. b) 500 (1.000 – 500)
Dividendos (121. 2) (no afectada)
Empresariales (121. 2) (no afectada)
Total 500
Impuesto sobre Sociedades 175 (500 / 0'35)
Impuesto extranjero 120 (300 / 0'4)
El régimen fiscal es privilegiado porque el impuesto extranjero (120) es inferior a (175 / 0'75).

2. Régimen de la ETVE a partir de la Ley 6/2000 y transparencia fiscal internacional
2. (apartado 7. 11. 2) (arts. 107 y 116 del TRIS)
Liquidación del impuesto extranjero:
PyG (entidad participada) (3)
Rentas 500 Dividendos cotizados 100 (1)
Dividendos participadas 400 (2)
500 500 (1)
(1)
Dividendos de sociedades cotizadas en bolsa extranjera; valor de adquisición
de la inversión superior a 6 millones de euros.
(2)
Dividendos de sociedades operativas, superior 5 por 100.
(3) Las acciones son nominativas y entre las actividades de su objeto social
está la gestión y administración de valores de renta variable extranjeros;
los valores cotizan en la bolsa de Francfort.
Renta fiscal: 100 (dividendos en bolsa)
400 (dividendos operativos) (exentos))
Total: 100
Tipo gravamen: 20%
Impuesto sobre el beneficio: 20
Liquidación del Impuesto sobre Sociedades:
Dividendos en Bolsa: 100 (exentos, art. 117 del TRIS)
Dividendos operativos: 400 (exentos, art. 21 del TRIS)
Total: 0
Comentario:
Aunque el nuevo régimen de la ETVE no ha modificado las rentas susceptibles de inclusión
de la transparencia fiscal internacional, y el régimen de transparencia fiscal internacional ha de
entenderse preferente respecto del de la ETVE por razón de especialidad, la exención de los dividendos
a partir de 6 millones de inversión determina que el requisito de que el impuesto extranjero sea
inferior al 75 por 100 del impuesto español no se cumpla, porque el impuesto español es nulo en virtud
de la exención que para los dividendos de fuente extranjera se contiene en el artículo 116.
3. Las entidades de crédito y la transparencia fiscal internacional (apdo. 7. 7. 3. 1. 1)
Rentas tipificadas:
— Letra c)
PyG (entidad de crédito filial no residente)
Intereses 200 Intereses terceros 100
Otros gastos 8 Intereses residentes vinculados 120
Resultado 30 Dividendos valores negociados 10
× ( 30 − 8)
( 238 − 8)
120
= 11'4
Dividendos valores no negociados 8
238 238
— Letra b) 8 (supuesto que sean dividendos de sociedades que no realicen actividades empresa-
— Letra b) 8 riales en, al menos, el 85 por 100.)
— 308 —

Instituto de Estudios Fiscales
Esquema de tributación de las entidades de crédito.
Entidades
de
crédito
Operan frente a
terceros
Operan frente a
terceros y vinculados
residentes
Rentas de la actividad crediticia No afectas
Rentas tipificadas en las letras a), b) y d) Afectas
Operan frente a terceros en más del 50% (Idem si operan totalmente frente a terceros)
Operan frente a terceros en el 50% o menos
— 309 —
Rentas de la actividad crediticia frente a
terceros. No afectas
Rentas de la actividad crediticia frente a
vinculados residentes. Afectas
Rentas tipificadas en las letras a), b) y d).
Afectas.
4. Las holdings extranjeras y la transparencia fiscal internacional (apdo. 7. 8. 2. 2)
A
100%
B (tenencia de cartera de valores)
70% 50% 15%
C (tenencia de valores
C en bolsa, participaciones
C inferiores 5%)
D (subholding) E (subholding)
20%
40%
F (operativa 85%) G (operativa 85%)
España
Extranjero
R (entidad de crédito,
R opera frente a terceros)
C, F, G, R, distribuyen dividendos; D y E disfrutan del método de exención-participación
(Holanda); R está temporalmente exenta; B ha concedido préstamos a C, F y G; D ha transmitido el 4
por 100 de F, obteniendo una plusvalía. B disfruta del método de exención-participación (Bélgica).
PyG (B)
Intereses 10 Dividendo C 40
Resultado 100 Dividendo D 20
Dividendo E 10
Dividendo R 30
Interés C 2
Interés F 4
Interés G 4
110 110

Régimen de las rentas positivas obtenidas por B:
— No son renta positiva susceptible de inclusión los dividendos que B obtiene de D y E,
pero sí el que obtiene de C.
— No son renta positiva susceptible de inclusión los intereses que B obtiene de F y G,
pero sí los que obtiene de C.
— No es renta positiva susceptible de inclusión el dividendo que B obtiene de R.
Si B distribuye dividendos, debemos tener en cuenta:
— Que la parte del dividendo imputable a renta en transparencia fiscal no se incluirá en
la base imponible, por aplicación del artículo 107.8 del TRIS.
— Que para calcular el 85 por 100 de actividad empresarial no se tomarán los intereses
y dividendos afectos a transparencia fiscal internacional, ni los dividendos del banco
R, por estar exento temporalmente.
Por tanto, el cálculo será:
( 20 + 10)
(dividendos
no afectados) + ( 4 + 4)
110
— 310 —
(intereses no afectados)
= 34'5%
Por tanto los dividendos que B distribuya no disfrutarán de la exención del artículo 21 del TRIS.
5. Regla de mínimum. Aplicación en las legislaciones norteamericanas, alemana y española
5. (apartado 7. 8. 3)
PyG (entidad no residente) (dólares)
Gastos actividad 800.000.000 Ingresos actividad 1.000.000.000
Resultados 230.000.000 Intereses bonos 30.000.000
1.030.000.000 1.030.000.000
Número de socios residentes: 5, cada uno el 20 por 100.
La renta afectada son los intereses.
— Regla americana.
Hay inclusión porque la renta afectada excede de 1.000.000, aunque el porcentaje
respecto de los ingresos totales es inferior al 5 por 100.
— Regla alemana.
Hay inclusión, porque aunque los ingresos correspondientes a la renta afectada no
exceden del 10 por 100, de los ingresos totales, la renta afectada excede, para cada
socio, de 62.000 euros.
— Regla española.
No hay inclusión porque 1.030.000.000 / 4% = 41.200.000, que es superior a la renta
afectada (30.000.000).

Instituto de Estudios Fiscales
ANEXO V. CASOS PRÁCTICOS: REGULARIZACIÓN DE OPERACIONES VINCULADAS
ANEXO V. MEDIANTE LOS AJUSTES DE NATURALEZA CONTABLE
La prevalencia del fondo sobre la forma implica que los hechos se registrarán atendiendo
a su realidad y no a su apariencia:
— Calificación, previa a la contabilización.
— Contabilizar el negocio disimulado, no el simulado.
— En las operaciones cuyo precio convenido sea distintos del valor de mercado (o valor
razonable), hay desplazamientos patrimoniales. La contabilidad deberá recoger
estos desplazamientos patrimoniales.
Ejemplos:
a) Dividendo encubierto: transmisión por 60, cuando el valor es 80; valor contable 70.
(filial) (matriz)
T 60 a E 70 E 60 a T 60
PyG 10
(convenido) (convenido)
x
x
R 20 a PyG 20 E 20 a PyG 20
(ajuste) (ajuste)
x
x
BI = 10 BI = 10; d.d.i.
b) Aportación encubierta: transmisión por 60, cuando el valor es 80, valor contable 70.
(matriz) (filial)
T 60 a E 70 E 60 a T 60
PyG 10
(convenido) (convenido)
x
x
Cv 20 a PyG 20 E 20 a PyG 20
(ajuste) (ajuste)
x
x
BI = 10 BI = –
c) Desplazamientos patrimoniales: transmisión por 60, cuando el valor es 80, valor contable 70.
(filial) (filial)
T 60 a E 70 E 60 a T 60
PyG 10
(convenido) (convenido)
x
x
P.n. 20 a PyG 20 E 20 a P.n. 20
(ajuste) (ajuste)
x
x
BI = 10 BI = –
T = tesorería. E = elemento. Cv = cartera. P.n. = patrimonio neto. R = reserva disponible.
— 311 —

— Se observa que, tratándose de operaciones vinculadas, los ajustes derivados de la
prevalencia del fondo sobre la forma reconducen el resultado contable a su verdadera
dimensión.
— La regularización podrá practicarse en base a la norma contable (art. 143 TRIS).
— 312 —

2000
DOCUMENTOS DE TRABAJO EDITADOS POR EL
INSTITUTO DE ESTUDIOS FISCALES
1/00 Ciudadanos, contribuyentes y expertos: Opiniones y actitudes fiscales de los españoles en 1999.
Autor: Área de Sociología Tributaria.
2/00 Los costes de cumplimiento en el IRPF 1998.
Autores: M. a
Luisa Delgado, Consuelo Díaz y Fernando Prats.
3/00 La imposición sobre hidrocarburos en España y en la Unión Europea.
Autores: Valentín Edo Hernández y Javier Rodríguez Luengo.
2001
1/01 Régimen fiscal de los seguros de vida individuales.
Autor: Ángel Esteban Paúl.
2/01 Ciudadanos, contribuyentes y expertos: Opiniones y actitudes fiscales de los españoles en 2000.
Autor: Área de Sociología Tributaria.
3/01 Inversiones españolas en el exterior. Medidas para evitar la doble imposición internacional en el Impuesto sobre Sociedades.
Autora: Amelia Maroto Sáez.
4/01 Ejercicios sobre competencia fiscal perjudicial en el seno de la Unión Europea y de la OCDE: Semejanzas y diferencias.
Autora: Ascensión Maldonado García-Verdugo.
5/01 Procesos de coordinación e integración de las Administraciones Tributarias y Aduaneras. Situación en los países
iberoamericanos y propuestas de futuro.
Autores: Fernando Díaz Yubero y Raúl Junquera Valera.
6/01 La fiscalidad del comercio electrónico. Imposición directa.
Autor: José Antonio Rodríguez Ondarza.
7/01 Breve curso de introducción a la programación en Stata (6.0).
Autor: Sergi Jiménez-Martín.
8/01 Jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo e Impuesto sobre Sociedades.
Autor: Juan López Rodríguez.
9/01 Los convenios y tratados internacionales en materia de doble imposición.
Autor: José Antonio Bustos Buiza.
10/01 El consumo familiar de bienes y servicios públicos en España.
Autor: Subdirección General de Estudios Presupuestarios y del Gasto Público.
11/01 Fiscalidad de las transferencias de tecnología y jurisprudencia.
Autor: Néstor Carmona Fernández.
12/01 Tributación de la entidad de tenencia de valores extranjeros española y de sus socios.
Autora: Silvia López Ribas.
13/01 El profesor Flores de Lemus y los estudios de Hacienda Pública en España.
Autora: María José Aracil Fernández.
14/01 La nueva Ley General Tributaria: marco de aplicación de los tributos.
Autor: Javier Martín Fernández.
15/01 Principios jurídico-fiscales de la reforma del impuesto sobre la renta.
Autor: José Manuel Tejerizo López.
16/01 Tendencias actuales en materia de intercambio de información entre Administraciones Tributarias.
Autor: José Manuel Calderón Carrero.
17/01 El papel del profesor Fuentes Quintana en el avance de los estudios de Hacienda Pública en España.
Autora: María José Aracil Fernández.
18/01 Regímenes especiales de tributación para las pequeñas y medianas empresas en América Latina.
Autores: Raúl Félix Junquera Varela y Joaquín Pérez Huete.
19/01 Principios, derechos y garantías constitucionales del régimen sancionador tributario.
Autores: Varios autores.
20/01 Directiva sobre fiscalidad del ahorro. Estado del debate.
Autor: Francisco José Delmas González.
21/01 Régimen Jurídico de las consultas tributarias en derecho español y comparado.
Autor: Francisco D. Adame Martínez.
22/01 Medidas antielusión fiscal.
Autor: Eduardo Sanz Gadea.

23/01 La incidencia de la reforma del Impuesto sobre Sociedades según el tamaño de la empresa.
Autores: Antonio Martínez Arias, Elena Fernández Rodríguez y Santiago Álvarez García.
24/01 La asistencia mutua en materia de recaudación tributaria.
Autor: Francisco Alfredo García Prats.
25/01 El impacto de la reforma del IRPF en la presión fiscal indirecta. (Los costes de cumplimiento en el IRPF 1998 y 1999).
Autor: Área de Sociología Tributaria.
2002
1/02 Nueva posición de la OCDE en materia de paraísos fiscales.
Autora: Ascensión Maldonado García-Verdugo.
2/02 La tributación de las ganancias de capital en el IRPF: de dónde venimos y hacia dónde vamos.
Autor: Fernando Rodrigo Sauco.
3/02 A tax administration for a considered action at the crossroads of time.
Autora: M. a Amparo Grau Ruiz.
4/02 Algunas consideraciones en torno a la interrelación entre los convenios de doble imposición y el derecho comunitario
Europeo: ¿Hacia la “comunitarización” de los CDIs?
Autor: José Manuel Calderón Carrero.
5/02 La modificación del modelo de convenio de la OCDE para evitar la doble imposición internacional y prevenir la evasión
fiscal. Interpretación y novedades de la versión del año 2000: la eliminación del artículo 14 sobre la tributación de los
Servicios profesionales independientes y el remozado trato fiscal a las partnerships.
Autor: Fernando Serrano Antón.
6/02 Los convenios para evitar la doble imposición: análisis de sus ventajas e inconvenientes.
Autores: José María Vallejo Chamorro y Manuel Gutiérrez Lousa.
7/02 La Ley General de Estabilidad Presupuestaria y el procedimiento de aprobación de los presupuestos.
Autor: Andrés Jiménez Díaz.
8/02 IRPF y familia en España: Reflexiones ante la reforma.
Autor: Francisco J. Fernández Cabanillas.
9/02 Novedades en el Impuesto sobre Sociedades en el año 2002.
Autor: Manuel Santolaya Blay.
10/02 Un apunte sobre la fiscalidad en el comercio electrónico.
Autora: Amparo de Lara Pérez.
11/02 I Jornada metodológica “Jaime García Añoveros” sobre la metodología académica y la enseñanza del Derecho financiero
y tributario.
Autores: Pedro Herrera Molina y Pablo Chico de la Cámara (coord.).
12/02 Estimación del capital público, capital privado y capital humano para la UE-15.
Autoras: M. a Jesús Delgado Rodríguez e Inmaculada Álvarez Ayuso.
13/02 Líneas de Reforma del Impuesto de Sociedades en el contexto de la Unión Europea.
Autores: Santiago Álvarez García y Desiderio Romero Jordán.
14/02 Opiniones y actitudes fiscales de los españoles en 2001.
Autor: Área de Sociología Tributaria. Instituto de Estudios Fiscales.
15/02 Las medidas antielusión en los convenios de doble imposición y en la Fiscalidad internacional.
Autor: Abelardo Delgado Pacheco.
16/02 Brief report on direct an tax incentives for R&D investment in Spain.
Autores: Antonio Fonfría Mesa, Desiderio Romero Jordán y José Félix Sanz Sanz.
17/02 Evolución de la armonización comunitaria del Impuesto sobre Sociedades en materia contable y fiscal.
Autores: Elena Fernández Rodríguez y Santiago Álvarez García.
18/02 Transparencia Fiscal Internacional.
Autor: Eduardo Sanz Gadea.
19/02 La Directiva sobre fiscalidad del ahorro.
Autor: Francisco José Delmas González.
20A/02 Anuario Tributario de Jurisprudencia sistematizada y comentada 1999. TOMO I. Parte General. Volumen 1.
Autor: Instituto de Estudios Fiscales.
20B/02 Anuario Tributario de Jurisprudencia sistematizada y comentada 1999. TOMO I. Parte General. Volumen 2.
Autor: Instituto de Estudios Fiscales.
21A/02 Anuario Tributario de Jurisprudencia sistematizada y comentada 1999. TOMO II. Parte Especial. Volumen 1.
Autor: Instituto de Estudios Fiscales.
21B/02 Anuario Tributario de Jurisprudencia sistematizada y comentada 1999. TOMO II. Parte Especial. Volumen 2.
Autor: Instituto de Estudios Fiscales.
22/02 Medidas unilaterales para evitar la doble imposición internacional.
Autor: Rafael Cosín Ochaita.
23/02 Instrumentos de asistencia mutua en materia de intercambios de información (Impuestos Directos e IVA).
Autora: M. a
Dolores Bustamante Esquivias.
24/02 Algunos aspectos problemáticos en la fiscalidad de no residentes.
Autores Néstor Carmona Fernández, Fernando Serrano Antón y José Antonio Bustos Buiza.

25/02 Derechos y garantías de los contribuyentes en Francia.
Autor: José María Tovillas Morán.
26/02 El Impuesto sobre Sociedades en la Unión Europea: Situación actual y rasgos básicos de su evolución en la última
década.
Autora: Raquel Paredes Gómez.
27/02 Un paso más en la colaboración tributaria a través de la formación: el programa Fiscalis de la Unión Europea.
Autores: Javier Martín Fernández y M. a Amparo Grau Ruiz.
28/02 El comercio electrónico internacional y la tributación directa: reparto de las potestades tributarias.
Autor: Javier González Carcedo.
29/02 La discrecionalidad en el derecho tributario: hacia la elaboración de una teoría del interés general.
Autora: Carmen Uriol Egido.
30/02 Reforma del Impuesto sobre Sociedades y de la tributación empresarial.
Autor: Emilio Albi Ibáñez.
2003
1/03 Incentivos fiscales y sociales a la incorporación de la mujer al mercado de trabajo.
Autora: Anabel Zárate Marco.
2/03 Contabilidad versus fiscalidad: situación actual y perspectivas de futuro en el marco del Libro Blanco de la contabilidad.
Autores: Elena Fernández Rodríguez, Antonio Martínez Arias y Santiago Álvarez García.
3/03 Aspectos metodológicos de la Economía y de la Hacienda Pública.
Autor: Desiderio Romero Jordán.
4/03 La enseñanza de la Economía: algunas reflexiones sobre la metodología y el control de la actividad docente.
Autor: Desiderio Romero Jordán.
5/03 Errores más frecuentes en la evaluación de políticas y proyectos.
Autores: Joan Pasqual Rocabert y Guadalupe Souto Nieves.
6/03 Traducciones al español de libros de Hacienda Pública (1767-1970).
Autoras: Rocío Sánchez Lissén y M. a José Aracil Fernández.
7/03 Tributación de los productos financieros derivados.
Autor: Ángel Esteban Paúl.
8/03 Tarifas no uniformes: servicio de suministro doméstico de agua.
Autores: Santiago Álvarez García, Marián García Valiñas y Javier Suárez Pandiello.
9/03 ¿Mercado, reglas fiscales o coordinación? Una revisión de los mecanismos para contener el endeudamiento de los
niveles inferiores de gobierno.
Autor: Roberto Fernández Llera.
10/03 Propuestas de introducción de técnicas de simplificación en el procedimiento sancionador tributario.
Autora: Ana María Juan Lozano.
11/03 La imposición propia como ingreso de la Hacienda autonómica en España.
Autores: Diego Gómez Díaz y Alfredo Iglesias Suárez.
12/03 Quince años de modelo dual de IRPF: Experiencias y efectos.
Autor: Fidel Picos Sánchez.
13/03 La medición del grado de discrecionalidad de las decisiones presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
Autor: Ramón Barberán Ortí.
14/03 Aspectos más destacados de las Administraciones Tributarias avanzadas.
Autor: Fernando Díaz Yubero.
15/03 La fiscalidad del ahorro en la Unión Europea: entre la armonización fiscal y la competencia de los sistemas tributarios
nacionales.
Autores: Santiago Álvarez García, María Luisa Fernández de Soto Blass y Ana Isabel González González.
16/03 Análisis estadístico de la litigiosidad en los Tribunales de Justicia. Jurisdicción contencioso-administrativa (período
1990/2000).
Autores: Eva Andrés Aucejo y Vicente Royuela Mora.
17/03 Incentivos fiscales a la investigación, desarrollo e innovación.
Autora: Paloma Tobes Portillo.
18/03 Modelo de Código Tributario Ambiental para América Latina.
Directores: Miguel Buñuel González y Pedro M. Herrera Molina.
19/03 Régimen fiscal de la sociedad europea.
Autores: Juan López Rodríguez y Pedro M. Herrera Molina.
20/03 Reflexiones en torno al debate del impacto económico de la regulación y los procesos institucionales para su reforma.
Autores: Anabel Zárate Marco y Jaime Vallés Giménez.
21/03 La medición de la equidad en la implementación de los sistemas impositivos.
Autores: Marta Pascual y José María Sarabia.
22/03 Análisis estadístico de la litigiosidad experimentada en el Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña
(1990-2000)
Autores: Eva Andrés Aucejo y Vicente Royuela Mora.

23/03 Incidencias de las NIIF en el ámbito de la contabilidad pública.
Autor: José Antonio Monzó Torrecillas.
24/03 El régimen de atribución de rentas tras la última reforma del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Autor: Domingo Carbajo Vasco.
25/03 Los grupos de empresas en España. Aspectos fiscales y estadísticos.
Autores: María Antonia Truyols Martí y Luis Esteban Barbado Miguel.
26/03 Metodología del Derecho Tributario.
Autor: Pedro Manuel Herrera Molina.
27/03 Estado actual y perspectivas de la tributación de los beneficios de las empresas en el marco de las iniciativas de la
Comisión de la Unión Europea.
Autor: Eduardo Sanz Gadea.
28/03 Créditos iniciales y gastos de la Administración General del Estado. Indicadores de credibilidad y eficacia (1988-2001).
Autoras: Ana Fuentes y Carmen Marcos.
29/03 La Base Imponible. Concepto y determinación de la Base Imponible. Bienes y derechos no contabilizados o no declarados:
presunción de obtención de rentas. Revalorizaciones contables voluntarias. (Arts. 10, 140, 141 y 148 de la LIS.)
Autor: Alfonso Gota Losada.
30/03 La productividad en la Unión Europea, 1977-2002.
Autores: José Villaverde Castro y Blanca Sánchez-Robles.
2004
21/04 Estudio comparativo de los convenios suscritos por España respecto al Convenio Modelo de la OCDE.
Autor: Tomás Sánchez Fernández.
22/04 Hacienda Pública: enfoques y contenidos.
Autor: Santiago Álvarez García.
23/04 Los instrumentos de solidaridad interterritorial en el marco de la revisión de la política regional europea. Análisis de su
actuación y propuestas de reforma.
Autor: Alfonso Utrilla de la Hoz.
24/04 Política fiscal en la Unión Europea: antecedentes, situación actual y planteamientos de futuro.
Autores: M. a
del Pilar Blanco Corral y Alfredo Iglesias Suárez.
25/04 El defensor del contribuyente, un estudio de derecho comparado: Italia y EEUU.
Autores: Eva Andrés Aucejo y José Andrés Rozas Valdés.
26/04 El Impuesto Especial sobre los Hidrocarburos y el Medio Ambiente.
Autor: Javier Rodríguez Luengo.
27/04 Gestión pública: organización de los tribunales y del despacho judicial.
Autor: Francisco J. Fernández Cabanillas.
28/04 Una aproximación al contenido de los conceptos de discriminación y restricción en el Derecho Comunitario.
Autora: Gabriela González García.
29/04 Los determinantes de la inmigración internacional en España: evidencia empírica 1991-1999.
Autor: Iván Moreno Torres.
10/04 Ética fiscal.
Coord.: Santiago Álvarez García y Pedro M. Herrera Molina.
11/04 Las normas antiparaíso fiscal españolas y su compatibilidad con el Derecho Comunitario: el caso específico de Malta
y Chipre tras la adhesión a la Unión Europea.
Autores: José Manuel Calderón Carrero y Adolfo Martín Jiménez.
12/04 La articulación de la participación española en los organismos multilaterales de desarrollo con las políticas de comercio
exterior.
Autor: Ángel Esteban Paul.
13/04 Tributación internacional de profesores y estudiantes.
Autor: Emilio Aguas Alcalde.
14/04 La convergencia entre contabilidad financiera pública y contabilidad nacional: una aproximación teórica con especial
referencia a los criterios de valoración.
Autor: Manuel Pedro Rodríguez Bolivar.
15/04 Situación actual y perspectivas de futuro de los impuesto directos de la Unión Europea.
Autores: Juan José Rubio Guerrero y Begoña Barroso Castillo.
16/04 La ética en el diseño y aplicación de los sistemas tributarios.
Coord.: Santiago Álvarez García y Pedro M. Herrera Molina.
17/04 El sector público y la inversión en vivienda: la deducción por inversión en vivienda habitual en España.
Autores: Francisco Adame Martínez, José Ignacio Castillo Manzano y Lourdes López Valpuesta.
18/04 Discriminación fiscal de la familia a través del IRPF. Incidencia de la diversidad territorial en la desigualdad de tratamiento.
Autora: M. Carmen Moreno Moreno
19/04 Las aglomeraciones urbanas desde la perspectiva de la Hacienda Pública.
Autora: María Cadaval Sampedro.
20/04 La autonomía tributaria de las Comunidades Autónomas de régimen común.
Autores: Santiago Álvarez García, Antonio Aparicio Pérez y Ana Isabel González González.

21/04 Neutralidad del Impuesto sobre Sociedades español en el contexto europeo. Análisis del Informe “Fiscalidad de las
empresas en el Mercado Interior (2001)”.
Autora: Raquel Paredes Gómez.
22/04 El impuesto de Sociedades en la Europa de los veinticinco: un análisis comparado de las principales partidas.
Autores: José Félix Sanz, Desiderio Romero, Santiago Álvarez, Germán Chocarro y Yolanda Ubago.
23/04 La cooperación administrativa en la Unión Europea: el programa FISCALIS 2007.
Autor: Ernesto García Sobrino.
24/04 La financiación de las elecciones generales en España, 1977-2000.
Autores: Enrique García Viñuela y Joaquín Artés Caselles.
25/04 Análisis estadístico de la litigiosidad en los Tribunales Económico-Administrativos Regionales y Central.
Autores: Eva Andrés Aucejo y Vicente Royuela Mora.
26/04 La cláusula de procedimiento amistoso de los convenios para evitar la doble imposición internacional. La experiencia
española y el Derecho comparado.
Autor: Fernando Serrano Antón.
27/04 Distribución de la renta y crecimiento.
Autor: Miguel Ángel Galindo Martín.
28/04 Evaluación de la efectividad de la política de cooperación en la innovación: revisión de la literatura.
Autores: Joost Heijs, Mikel Buesa, Liliana Herrera, Javier Sáiz Briones y Patricia Valadez.
29/04 Régimen fiscal del patrimonio protegido de los discapacitados.
Autor: Joaquín Pérez Huete.
30/04 La fiscalidad del seguro individual.
Autora: Roberta Poza Cid.
2005
21/05 La circulación de valores en Contabilidad Nacional: análisis de los elementos de los estados financieros desde un
punto de vista conceptual.
Autor: Manuel Pedro Rodríguez Bolívar.
22/05 Comentarios al Reglamento de obligaciones de información respecto de participaciones preferentes y otros instrumentos
de deuda y de determinadas rentas obtenidas por personas físicas residentes en la Unión Europea.
Autor: Francisco José Delmas González.
23/05 Presupuesto de la Unión Europea, impacto presupuestario de las ampliaciones y perspectivas financieras.
Autor: Juan Carlos Graciano Regalado.
24/05 La imposición sobre las actividades económicas en la Hacienda local a los 25 años de la Constitución.
Autor: Francisco Poveda Blanco.
25/05 Objetivos tecnológicos y de internacionalización de las políticas de apoyo a las PYME en Europa.
Autor: Antonio Fonfría Mesa.
26/05 Sector público y convergencia económica en la UE.
Autoras: María Jesús Delgado Rodríguez e Inmaculada Álvarez Ayuso.
27/05 La tributación de las plusvalías en el ámbito europeo: una visión de síntesis.
Autor: Fernando Rodrigo Sauco.
28/05 El concepto de beneficiario efectivo en los convenios para evitar la doble imposición.
Autor: Félix Alberto Vega Borrego.
29/05 Los precios de transferencia: su tratamiento tributario desde una perspectiva europea.
Autor: Francisco Alfredo García Prats.
10/05 Comentarios a la Directiva del régimen fiscal de reorganizaciones empresariales.
Autor: Juan López Rodríguez.
11/05 Opiniones y actitudes fiscales de los españoles en 2004.
Autor: Área de Sociología Tributaria. Subdirección General de Estudios Tributarios. Instituto de Estudios Fiscales.
12/05 El debate de la financiación autonómica con los resultados del nuevo sistema en 2002.
Autor: Miguel Ángel García Díaz.
13/05 Medidas antielusión fiscal.
Autor: Eduardo Sanz Gadea.
14/05 Income taxation: a structure built on sand.
Autor: John Prebble.
15/05 La muestra de declarantes de IRPF de 2002: descripción general y principales magnitudes.
Autores: Fidel Picos Sánchez, María Antiqueira Pérez, César Pérez López, Alfredo Moreno Sáez, Carmen Marcos
García y Santiago Díaz de Sarralde Míguez.
16/05 La política presupuestaria de las Comunidades Autónomas.
Autores: Miguel Ángel García Díaz, Ana Herrero Alcalde y Alfonso Utrilla de la Hoz.
17/05 La deducción por reinversión de beneficios extraordinarios en inmovilizado financiero.
Autora: Nuria Puebla Agramunt.
18/05 Los Entes locales como sujetos pasivos del Impuesto sobre el Valor Añadido: una visión general.
Autor: Javier Martín Fernández.
19/05 El gravamen en el IRPF de las ganancias de patrimonio en España.
Autora: Cristina de León Cabeta.

20/05 La liquidación del sistema de financiación autonómico en 2003 y el sistema de entregas a cuenta.
Autor: Alfonso Utrilla de la Hoz.
21/05 Energy taxation in the European Union. Past negotiations and future perspectives.
Autor: Jacob Klok.
22/05 Medidas antiabuso en los convenios sobre doble imposición.
Autora: Amelia Maroto Sáez.
23/05 La fiscalidad internacional del comercio electrónico.
Autor: Francisco José Nocete Correa.
24/05 La tributación de los sistemas de previsión social en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Autora: Susana Bokobo Moiche.
25/05 Unidad o pluralidad de actos en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados: un análisis jurídico privado.
Autores: Iñaki Bilbao Estrada y Juan Carlos Santana Molina.
26/05 La relación entre el cash flow y la oferta monetaria: el caso de algunos países de la Unión Europea.
Autores: Miguel Ángel Galindo Martín, Agustín Álvarez Herranz y María Teresa Méndez Picazo.
27/05 Una aproximación al sistema fiscal del antiguo régimen. La recaudación de tributos en ferias y mercados en Castilla
en el siglo XVIII.
Autora: María del Mar López Pérez.
28/05 Naturaleza jurídica y efectos de las contestaciones a consultas tributarias.
Autor: Francisco D. Adame Martínez.
29/05 La educación fiscal en España.
Autoras: M. a Luisa Delgado, Marta Fernández, Ascensión Maldonado, Concha Roldán y M. a Luisa Valdenebro.
30/05 La tributación de las rentas del capital en el IRPF: gravamen dual o único.
Autor: Teodoro Cordón Ezquerro.
2006
01/06 El Impuesto sobre el Valor Añadido en el proceso urbanístico: un análisis a la luz de la jurisprudencia y la doctrina
administrativa.
Autor: Jesús Rodríguez Márquez.
02/06 Principales características del gravamen del beneficio de la PYME en otros países de la Unión Europea.
Autora: Raquel Paredes Gómez.
03/06 Política fiscal y capital social.
Autora: María Soledad Castaño Martínez.
04/06 Panorámica de la Formación Continua en España.
Autora: María José Martín Rodrigo.
05/06 Alta dirección en la Administración Pública. ¿Política de género? Buscando caminos
Autoras: M. a José Llombart Bosch, Milagro Montalvo Santamaría, Victoria Galera Vega y Ana Aguado Higón.
06/06 La influencia de la fiscalidad en las distintas formas de inversión bursátil. Informe.
Autor: César García Novoa.
07/06 Códigos de conducta en el orden tributario.
Autores: José A. Rozas Valdés, Montserrat Casanella Chuecos y Pablo García Mexía.
08/06 Previsiones financieras de las Comunidades Autónomas para 2006.
Autor: Instituto de Estudios Fiscales.
09/06 El empresario en el futuro económico onubense.
Autores: Emilio Fontela, Joaquín Guzmán, Manuela S. de Paz y María de la O Barroso.
10/06 Opiniones y actitudes fiscales de los españoles en 2005.
Autor: Área de Sociología Tributaria. Subdirección General de Estudios Tributarios. Instituto de Estudios Fiscales.
11/06 Los presupuestos de las Comunidades Autónomas en 2006.
Autor: Miguel Ángel García Díaz.
12/06 Delitos contra el patrimonio cultural, especial estudio de contrabando de patrimonio histórico artístico.
Autor: Gonzalo Gómez de Liaño Polo.
13/06 Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Autores: J. Antonio Rodríguez Ondarza y Javier Galán Ruiz.
14/06 Un análisis de la política tributaria de las Comunidades Autónomas de régimen común.
Autores: Marta Jorge García-Inés y Santiago Álvarez García.
15/06 La necesaria reforma del Impuesto sobre Actividades Económicas: su articulación como recurso de las Haciendas Locales
y su coordinación dentro del sistema tributario español.
Autor: Carlos María López Espadafor.
16/06 El régimen tributario de la sociedad europea.
Autora: María Teresa Soler Roch.
17/06 Las subvenciones en el IVA, consecuencias de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades
Europeas de 6 de octubre de 2005.
Autor: Carlos Suárez Mosquera.
18/06 Hacia una reformulación de los principios de sujeción fiscal.
Autor: Fernando Serrano Antón.

19/06 La expansión y control del fenómeno de los tax shelters en Estados Unidos.
Autor: Ubaldo González de Frutos.
20/06 La incidencia de la globalización en la configuración del ordenamiento tributario del siglo XXI.
Autor: José Manuel Calderón Carrero.
21/06 Fiscalidad y desarrollo.
Autores: Carlos Garcimartín, José Antonio Alonso y Daniel Gayo.
22/06 El régimen fiscal de las “economías de opción” en un contexto globalizado.
Autor: José Luis Pérez de Ayala.
23/06 La opinión pública hacia la Hacienda Pública: una revisión de la moderna teoría positiva.
Autor: José Luis Sáez Lozano.
24/06 Planificación fiscal internacional a través de sociedades holding.
Autor: José Manuel Almudí Cid.
25/06 El gasto público en educación 2000-2004: un análisis por Comunidades Autónomas.
Autores: Alfonso Utrilla de la Hoz y Carmen Mitxelena Camiruaga.
26/06 Liquidación del sistema de financiación autonómico en 2004 y el sistema de entregas a cuenta.
Autores: Alfonso Utrilla de la Hoz, Miguel Ángel García Díaz y Ana Herrero Alcalde.
27/06 Sector público y convergencia económica en la UE.
Autoras: María Jesús Delgado Rodríguez e Inmaculada Álvarez Ayuso.
28/06 Trust e instituciones fiduciarias. Problemática civil y tratamiento fiscal.
Autores: Sergio Nasarre Aznar y Estela Rivas Nieto.
29/06 La muestra de declarantes de IRPF de 2003: descripción general y principales magnitudes.
Autores: Fidel Picos Sánchez, César Pérez López, Santiago Díaz de Sarralde Miguez, Alfredo Moreno Pérez y
María Antiqueira Pérez
30/06 Cohesion policy reform: the implications for Spain.
Autores: Douglas Yuill, Carlos Méndez, Fiona Wishlade, Encarnación Murillo y María Jesús Delgado.
2007
01/07 El gravamen múltiple de los beneficios societarios. Tributación de accionistas.
Autor: Emilio Albi.
02/07 Fiscalidad de instrumentos financieros derivados. Una revisión comparada.
Autor: Pablo A. Porporatto.
03/07 Cooperación administrativa internacional en materia tributaria. Derecho Tributario Global.
Autor: Francisco Alfredo García Prats.
04/07 ¿Es válido el Modelo de Armonización Fiscal de la Unión Europea para la integración en América Latina?
Autores: Domingo Carbajo Vasco, Darío González y Pablo Porporatto.
05/07 El Reino Unido y Francia: dos modelos recientes de reforma presupuestaria.
Autor: José Caamaño Alegre.
06/07 La suspensión de las liquidaciones y sanciones tributarias como consecuencia de un recurso o reclamación: algunas
cuestiones polémicas.
Autor: Abelardo Delgado Pacheco.
07/07 Globalización y Derecho Tributario: el impacto del Derecho Comunitario sobre las cláusulas antielusión / abuso del
Derecho interno.
Autor: Adolfo J. Martín Jiménez.
08/07 Las consecuencias fiscales de la globalización.
Autores: Manuel Gutiérrez Lousa y José Antonio Rodríguez Ondarza.
09/07 Alternativas de integración IRPF-IS para evitar la doble imposición de dividendos en el contexto actual.
Autor: Lorenzo Gil Maciá.
10/07 Los incentivos fiscales a la innovación en España y en el ámbito comparado.
Autor: Carlos Rivas Sánchez.
11/07 Intangibles y precios de transferencia. A propósito de la Section 482 del IRC y la nueva reglamentación 2007 del
Tesoro de los EE UU.
Autor: Tulio Rosembuj.
12/07 La nueva configuración del régimen especial de las entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas.
Autor: Jesús Rodríguez Márquez.
13/07 Sistemas fiscales y saldos presupuestarios en los países de la ampliación: ¿existe convergencia con los países de la UE15?
Autora: Marta Pérez Garrido.
14/07 Sistemas fiscales en América central y República Dominicana.
Autores: Santiago Díaz de Sarralde, Carlos Garcimartín y Juan Carpizo.
15/07 Los presupuestos de las Comunidades Autónomas en 2007.
Autor: Miguel Ángel García Díaz.
16/07 Gasto sanitario público territorializado en España y sus fuentes de financiación.
Autora: Ángela Blanco Moreno.
17/07 Los Impuestos de Salida y el Derecho Comunitario Europeo a la luz de la Legislación Española.
Autores: Adolfo Martín Jiménez y José Manuel Calderón Carrero.

18/07 La tributación del ahorro en el nuevo IRPF.
Autor: Francisco José Delmas González.
19/07 La calificación jurídica de las operaciones vinculadas, en la imposición directa, según la modificación realizada por la
Ley 36/2006, de Prevención del Fraude Fiscal.
Autor: Carlos Suárez Mosquera.
20/07 Una valoración del Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos.
Autores: Santiago Álvarez García y Marta Jorge García-Inés.
21/07 Opiniones y actitudes fiscales de los españoles en 2006.
Autor: Área de Sociología Tributaria. Subdirección General de Estudios Tributarios. Instituto de Estudios Fiscales.
22/07 El mercado inmobiliario: instituciones de inversión colectiva, entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas y una
aproximación a los REIT.
Autora: Isabel Juliani Fernández de Córdoba.
23/07 The financing of the infrastructures in developing oil producing countries: problems and solutions.
Autora: Belén García Carretero.
24/07 Puesta en circulación del euro e inflación: el antagonismo entre percepción y medición de la inflación en la eurozona.
Autor: Juan Carlos Graciano Regalado.
25/07 La muestra de declarantes del IRPF de 2004: descripción general y principales magnitudes.
Autores: Fidel Picos Sánchez, César Pérez López, Santiago Díaz de Sarralde Miguez y Alfredo Moreno Sáez.
26/07 Las modificaciones introducidas por la Ley 36/2006 de Prevención del Fraude Fiscal en la responsabilidad tributaria:
levantamiento del velo.
Autor: Santos de Gandarillas Martos.
27/07 Problemática de la incorporación al ordenamiento español de prestaciones patrimoniales públicas creadas por el
derecho comunitario: especial referencia a la obligación de entrega de derechos de emisión de CO 2.
Autores: Adela Aura y Larios de Medrano, Iñaki Bilbao Estrada y Joaquín Marco Marco.
28/07 Una buena estadística pública como medio para reorientar todas las políticas públicas hacia la igualdad.
Autora: María Pazos Morán.
29/07 La racionalización de la actuación administrativa en el ordenamiento jurídico italiano: el modelo de la gestión pública
por resultados.
Autora: Ximena Lazo Vitoria.
30/07 Las organizaciones no gubernamentales en el Impuesto sobre el Valor Añadido.
Autores: Susana Bokobo Moiche y Alejandro Blázquez Lidoy.
2008
01/08 Aspectos principales del nuevo plan de contabilidad y su efecto en el Impuesto sobre Sociedades (parte 1. a
).
Autor: Carlos Suárez Mosquera.
02/08 Política, estructura e instrumentos para la asistencia al contribuyente.
Autor: Alan Augusto Peñaranda Iglesias.
03/08 La idoneidad de la cuantía de los límites fiscales y financieros así como de las distintas formas de cobro de las prestaciones
en los Planes de Pensiones: Análisis comparativo de la reforma propuesta y de la regulación preexistente.
Autores: Miryam de la Concepción González Rabanal y Luis María Sáez de Jáuregui Sanz.
04/08 Precios de transferencia. Los acuerdos de costes.
Autor: Tulio Rosembuj.
05/08 Operaciones vinculadas en el IVA: régimen comunitario y experiencias comparadas.
Autora: Antonia Jabalera Rodríguez.
06/08 Estudio de las operaciones realizadas entre casa central y establecimientos permanentes.
Autora: Amelia Maroto Sáez.
07/08 Un mecanismo de incentivos para la cobertura de riesgo regulatorio en concesiones de infraestructuras.
Autor: Carlos Contreras Gómez.
08/08 Comentarios a la liquidación del sistema de financiación autonómico en el ejercicio 2005.
Autor: Miguel Ángel García Díaz.
09/08 Control de operaciones financieras. Experiencias de Iberoamérica y España.
Autores: Domingo Carbajo Vasco y Pablo Porporatto.
10/08 La Ley 8/2007 de Suelo y el Catastro Inmobiliario.
Autores: Beatriz Maseda Balaguer y Francisco José Coll Almela.
11/08 IV Jornada metodológica Jaime García Añoveros. La reforma de la financiación autonómica en el marco de los nuevos
Estatutos.
Autor: Varios autores.
12/08 La tributación indirecta del contrato de concesión de obras públicas a la luz de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector
Público, y de la reciente doctrina de la Dirección General de Tributos.
Autor: José Manuel Almudí Cid.
13/08 La evasión fiscal: origen y medidas de acción para combatirla.
Autor: Miguel Ángel Aquino.
14/08 Armonización tributaria en el MERCOSUR.
Autor: Miguel Ángel Aquino.

15/08 Opiniones y actitudes fiscales de los españoles en 2007.
Autor: Área de Sociología Tributaria. Subdirección General de Estudios Tributarios. Instituto de Estudios Fiscales.
16/08 La coordinación del régimen de comercio de derechos de emisión y los impuestos autonómicos sobre emisiones
atmosféricas: ¿un supuesto de Ayuda de Estado ilegal no compatible?
Autores: Álvaro Antón Antón e Iñaki Bilbao Estrada.
17/08 Liquidación del Sistema de Financiación Autonómico en el ejercicio 2006.
Autor: Miguel Ángel García Díaz.
18/08 Los presupuestos de las Comunidades Autónomas en 2008 y evolución de su deuda.
Autor: Miguel Ángel García Díaz.
19/08 Elementos adicionales de análisis en materia de no autoincriminación tributaria.
Autor: J. Alberto Sanz Díaz-Palacios.
20/08 El impacto de la Ley de la Dependencia en las rentas de los usuarios mayores de 65 años: incidencia del copago.
Autora: Julia Montserrat Cordoniu
21/08 Aspectos principales del nuevo plan de contabilidad y su efecto en el Impuesto sobre Sociedades (parte 2. a contabilidad
de sociedades)
Autor: Carlos Suárez Mosquera.
22/08 Modificaciones en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP y AJD).
Autor: J. Javier Pérez-Fadón Martínez.
23/08 Estudio sobre la organización y situación actual del sector de la industria de la construcción y expectativas del mismo
ante el cambio del ciclo económico.
Autor: Rafael Candel Comas.
24/08 La nueva Ley del Suelo (Ley 8/2007, de 28 de mayo). Cuestiones técnicas, económicas, fiscales y territoriales. La valo-
ración de las expropiaciones.
Autor: Rafael Candel Comas.
25/08 Un análisis sobre el enfoque autorizado de la OCDE para la atribución de beneficios a los establecimientos permanentes.
Autor: Ignacio Luis Gómez Jiménez.
26/08 Descentralización fiscal y disciplina presupuestaria: lecciones para España de la experiencia comparada.
Autora: Pilar Sorribas Navarro.
27/08 Experiencia internacional sobre medidas de reorganización de las Administraciones Tributarias en la lucha contra el
fraude fiscal.
Autora: Luz Ruibal Pereira.
28/08 Las disposiciones de naturaleza tributaria en el nuevo Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión
Europea y su incidencia en el Sistema impositivo español.
Autor: Carlos María López Espadafor.
29/08 La descentralización del ingreso fiscal en América Latina.
Autores: Viviana Durán y Norberto Agulleiro.
30/08 Descentralización en América Latina. Estudio de caso.
Autores: Carolina Mejía y Orazio Atanasio.
2009
11/09 Del Plan 1990 al nuevo Plan de Contabilidad: ajustes de primera aplicación y sus efectos en el Impuesto sobre Sociedades.
Autor: Carlos Suárez Mosquera.
12/09 Foro Sainz de Bujanda: Ley General Tributaria y Derecho Comunitario.
Autor: Varios autores.
13/09 Una aproximación a las principales cuestiones derivadas de la fiscalidad del comercio electrónico.
Autor: Juan Calvo Vérgez.
14/09 Hacienda Pública y Derecho Tributario. El Derecho Tributario: el Tributo.
Autor: Bernardo Lara Berrios.
15/09 Viabilidad y efectos del uso de instrumentos fiscales en la política de residuos en España.
Autor: Miguel Buñuel González.
16/09 Incidencia de la normativa fiscal europea en la fiscalidad española: especial referencia a la autonomía tributaria de las
Comunidades Autónomas.
Autores: Antonio Aparicio Pérez y Santiago Álvarez García.
17/09 Procedimientos amistosos en materia de imposición directa.
Autora: Silvia López Ribas.
18/09 Medidas antielusión fisca.
Autor: Eduardo Sanz Gadea.