DERECHO PROCESAL PENAL

DERECHO PROCESAL PENAL 

RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA saguerri@terra.es 1

COMPETENCIA INTERNACIONAL. Cesión de Jurisdicción. 9 

CUESTIONES PREJUDICIALES DEVOLUTIVAS. Art. 3º de la Lecrim. 10 

DERECHOS FUNDAMENTALES. Derecho a la integridad física y a la intimidad. ADN. 

Toma de muestras de saliva. 11 

Derecho a la intimidad. Apertura de paquete 12 

Derecho a la intimidad. Grabaciones en espacios públicos. 13 

Derecho a la intimidad. Intervención telefónica ilícita. 14 

Derecho a la libertad. Criterios para la detencion policial 15 

Derecho a la libertad. Obligación de detener 15 

Derecho a un Juez imparcial instructor de la causa que luego falla 16 

Derecho a un juez imparcial. Imparcialidad objetiva: legitimacion del acusado para instar 

su restablecimiento. Posible legitimacion del ministerio fiscal. 20 

Derecho a un juez imparcial. Recusaciones previas. 21 

Derecho a un juez imparcial. Supuesto de sentencia absolutoria. 23 

Derecho a un proceso con todas las garantias. 23 

Derecho a un proceso con todas las garantías. Comprende el derecho a un juez 

imparcial. Doctrina 24 

Derecho a un proceso con todas las garantías. Cosa juzgada 25 

Derecho a un proceso con todas las garantias. Derecho a un juez imparcial. 26 

Derecho a un proceso con todas las garantías. La existencia de denuncia no es causa de 

abstención de los Magistrados en tanto no se admita a trámite. 27 

Derecho a un proceso público con todas las garantias. Secreto del sumario. 28 

Derecho de defensa. Distinto del derecho a ser informado de la acusación. 29 

Derecho de Defensa. Letrado de libre elección. 30 

Derecho de defensa. Solicitud de cambio de letrado al inicio del juicio oral. 30 

Diferencia entre procedimiento de extradición y decisión unilateral por parte de un Estado de 

expulsar a un extranjero ilegal 31 

Intervención telefónica. Selección de pasaje por la Policía. 32 

Inviolabilidad del domicilio. Autorización judicial del registro. Doctrina. 33 

Inviolabilidad del domicilio. Entrada y registro. Asistencia de testigos en ausencia del 

interesado. 33 

nviolabilidad del domicilio. Entrada y registro. Autorizacion judicial: condiciones 34 


Inviolabilidad del domicilio. Requisitos de la diligencia de entrada y registro. 35 

Juez imparcial: resolución de recursos interlocutorios y decisiones tras el comienzo del 

juicio oral. 36 

Juez predeterminado por la ley. 37 

Juez ordinario predeterminado por la ley. Secciones de una misma audiencia. 37 

Proceso con garantías. Declaración de compañera sentimental del acusado no advertida 

de la dispensa de no declarar. Prueba válida. 38 

Proceso con garantías. Delito provocado. 40 

Proceso con garantías. Escuchas telefónicas. Dificultad de traducción del idioma 41 

Proceso con garantías. Escuchas telefónicas. Selección policial de las transcripciones. 

Insuficiencia de la regulación legal. 42 

Proceso con garantias. Interno en centro penitenciario. Registro en celda. Diligencia 

administrativa 43 

Proceso con garantías. Publicidad de las sesiones del juicio. Límites. 44 

Proceso con todas las garantías. Doble enjuiciamiento. No se d 45 

Proceso sin dilaciones indebidas. 46 

Prueba ilícita. Confesión y conexión de Antijuridicidad 47 

Secreto de las comunicaciones. Autos de intervención telefónica. Doctrina. 48 

Secreto de las comunicaciones. Control Judicial 49 

Secreto de las comunicaciones. Control judicial. 50 

Secreto de las comunicaciones. Doctrina. 51 

Secreto de las comunicaciones. Escuchas telefónicas. Motivación de la prórroga. 52 

Secreto de las comunicaciones. Escuchas telefónicas. Validez de la motivación por 

remisión. 53 

Secreto de las comunicaciones. Examen por tribunales españoles de las actuaciones 

realizadas en otro país. 54 

Secreto de las comunicaciones. Intervención telefónica. Motivación del auto autorizante. 

Doctrina. 55 

Secreto sumarial implícito, prorrogable. 55 

Segunda instancia. Doctrina. 56 

Tutela judicial. Motivación de las sentencias. 57 

Tutela judicial. Motivacion de sentencias. Doctrina. 58 

Tutela judicial. Trámite de audiencia. 59 


Tutela judicial efectiva y proceso con garantias. Derecho a la doble instancia penal. 

Doctrina. 60 

ERROR JUDICIAL. Requisitos. 61 

GENOCIDIO. Jurisdicción Universal. Extensión a la jurisdicción española. 61 

Jurisdicción universal. Extensión de la jurisdicción española. 63 

INDULTO. Alcance. 67 

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Apreciación de la prueba: falta de rigor al descartar las 

hipótesis favorables al acusado. Ratio decidendi: ha de posibilitarse su comprensión. 

Pericias psicológicas: escasamente atendibles. 67 

Contenido. 69 

Control casacional. Sentencias absolutorias. 70 

Control casacional. Tribunal jurado. 71 

Declaración de la víctima menor de edad. Valoración inmediata y directa por el tribunal. 

71 

En apelación. 73 

Estudio en casación. 73 

Significado. 74 

Valoración de la prueba. 74 

Valoración de la prueba. Valoración sesgada por omisión de valoración de prueba de 

descargo. Decisión condenatoria arbitraria. 75 

PRINCIPIOS PROCESALES. Igualdad ante la ley. 76 

In dubio pro reo” 76 

Principio acusatorio. Doctrina. 76 

Principio acusatorio. Homogeneidad delictiva, en agresión sexual y amenazas. 78 

Principio acusatorio. Homogeneidad entre el robo y el delito de apropiación indebida de art. 

253 del C.P. 78 

Principio acusatorio. Imposición pena de inhabilitación no pedida 79 

Principio acusatorio. Modificacion de la calificacion juridica de los hechos: delitos 

homogéneos. Malversación de caudales y apropiación indebida. 80 

Principio acusatorio: delimitación de la “cognitio judicial”: Conclusiones definitivas. 81 

Principio acusatorio. Modificación del papel del acusado en los hechos sin variar el título de 

imputación. 82 

Principio acusatorio. Teoría de la pena justificada 83 

Principio de igualdad. 84 

Principio “non bis in idem”. Agravante de “especial gravedad” y “notoria gravedad” 85 

Principio non bis in idem. Alcance en el ámbito internacional. 85 

Principio “non bis in idem”. Autos de Archivo. 90 

Principio “non bis in idem”. Legalidad administrativa. 91 

Principio “non bis in idem”. Pluralidad de acciones. 92 

Principio “non bis in idem”. “Cosa juzgada” en el ámbito administrativo. 92 

PROCESO PENAL. Auto de aclaración. 95 

Auto de apertura de juicio oral. No condiciona los delitos concretos objeto de enjuiciamiento. 

95 

Competencia. Principio de justicia universal 97 

El art. 729. 2. LECRIM 97 

Facultades de la Policía Judicial. 98 

Incomunicación de los testigos. 99 

Motivación de las sentencias. Doctrina general 99 

Motivación de sentencias. Plano fáctico 100 

Policía Judicial. No la integra el servicio de vigilancia aduanera 101 

Procedimiento Abreviado. Cuestiones Previas. 103 

Procesamiento. No define el objeto del proceso 104 


Sentencia. Requisitos: relato de los hechos probados. 105 

Sentencia de conformidad. Pena no solicitada 105 

Suspensión por la actitud del Letrado 106 

PRUEBA. Acústica. Naturaleza 107 

Apertura de envio postal ante el secretario. Irregularidad procesal 107 

Coimputado. Doctrina. 108 

Coimputado. Corroboraciones. 109 

Confesión extrajudicial. 109 

Contradicción entre declaración sumarial y juicio oral. Coimputado 110 

Contradicción sumarial respecto al juicio oral. Casuística. 112 

Declaración de coimputado. Doctrina. Análisis de la doctrina del T.C. 113 

Declaración de testigo. Principio de contradicción. 115 

Declaración de testigo oculto al público. Principio de contradicción. 116 

Declaración de un intérprete y testigo 116 

Declaraciones sumariales. Admisibilidad. 117 

Declaraciones sumariales. Contradicción. 117 

Declaraciones sumariales. Introducción en el plenario 118 

Declaraciones sumariales. Valoración. 119 

Declaraciones sumariales del coimputado. Contradicción 121 

Dictamen pericial. Análisis por muestreo. 121 

Documental. Sustracción de documentación 122 

Eficacia en un proceso penal de sentencias de otro orden jurisdiccional. 123 

Entrada y registro. Ausencia justificada del titular 125 

Entrada y registro. Concepto de domicilio. Reservados de un establecimiento pùblico 

para practica de actos sexuales. 125 

Entrada y registro. Consentimiento. 126 

Entrada y registro. Consentimiento del titular otorgado a presencia de su letrado 

estando detenido 129 

Entrada y registro. Despacho de un letrado. 129 

Entrada y registro. Entrada previa de registro con mandamiento judicial y sin secretario. 131 

Entrada y registro. Garaje independiente: no es domicilio 131 

Entrada y registro. Identificación del domicilio y del interesado. 132 

Entrada y registro. Inobservancia del art. 569 LECRIM. 133 

Entrada y registro. Motivación suficiente del auto habilitante 134 

Entrega controlada. Legislación aplicable 134 

Entrega controlada. Art. 263 bis CP 134 

Fotocopia de documentos. 135 

mpugnación de análisis pericial: consecuencias. 135 

Indiciaria. Doctrina. 136 

Indiciaria ADN. 137 

Informes periciales. Ratificación. 138 

Intervención de las comunicaciones. Legitimación para su invocación. 139 

Intervenciones telefónicas. Control judicial. 140 

Intervenciones telefónicas. Problemática de las transcripciones. 140 

Intervención telefónica. Requisitos para la autorización de la información de confidente 

anónimo es indicio insuficiente para su adopción. 142 

Negativa del acusado a declarar en el juicio oral. 143 

Pericial. Impugnación de informe oficial 144 

Pericial. Impugnación de informes. Necesidad de practicar el dictamen en juicio. 145 

Pericial. Impugnación del informe pericial 146 

Pericial. Impugnación del informe pericial 147 


Pericial. Impugnación meramente formal. 148 

Pericial. Impugnación meramente formal. 149 

Pericial. Procedimiento. Informe de un solo perito. 150 

Pericial. Procedimiento. Informe de un solo perito 150 

Pericial a la que se incorpora un testigo. 151 

Pericial por un laboratorio oficial 152 

Pericial psicológica de los perjudicados. Impertinente 152 

Preconstituida o anticipada. Introducción en el juicio oral 152 

Prueba ilegítimamente obtenida. Conexión de antijuridicidad 153 

Prueba Ilícita. Conexión de antijuridicidad. 157 

Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad 157 

Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. 158 

Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Declaraciones afectadas. 160 

Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Doctrina. 162 

Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Voto particular. 164 

Prueba ilícita. Efectos. Confesión del inculpado. Prueba autónoma. 170 

Prueba ilícita. Entrada y registro. Consentimiento prestado por menor de edad 170 

Recogida de muestras. No es prueba preconstituida. 171 

Reconocimiento en juicio oral. 172 

Registro de vehículo. Casuística 173 

Registro corporal en la calle. 174 

Secreto de las comunicaciones. Autos de intervención telefónica. Examen de los 

presupuestos por el Juez Instructor. Doctrina 175 

Secreto de las comunicaciones. Control Judicial 179 

Secreto de las comunicaciones. Detención de correspondencia y entrega controlada. 179 

Secreto de las comunicaciones. Escuchas telefónicas. Motivación de la resolución 

autorizante. 180 

Secreto de las comunicaciones. Indagación en la memoria de los teléfonos móviles. 183 

Testifical. Acuerdo Pleno no jurisdiccional de 11. julio. 2003. 185 

Tutela judicial efectiva. Derecho del denunciante 186 

RECURSO DE ACLARACIÓN. Doctrina 187 

RECURSO DE CASACIÓN. Adhesión 188 

RECURSO DE CASACION. Ambito. Carácter limitado. 188 

Denegación de prueba. 189 

Denegación de prueba. Requisito de necesariedad. 190 

Denegación de prueba. Requisito de Posibilidad. 191 

Error de hecho. Doctrina. 192 

Error de hecho. Doctrina constitucional. Sentencia absolutoria 193 

Error de hecho. Estudio de la vía del 849. 2. 194 

Error de hecho. Requisitos. 195 

Error de hecho. Requisitos. Error de derecho. 195 

Error iuris. 197 

ncongruencia omisiva. Doctrina. No se puede pretender respuesta sobre cuestiones 

cuyo planteamiento deba adivinar el tribunal a traves de los interrogatorios. 197 

Infracción de ley. Art. 849.1º. Revisión de juicios de inferencia. Limitaciones. 198 

Infracción de ley. Art. 849.1º. Tesis de la complementación del hecho probado. 199 


Límites del control casacional. 200 

Quebrantamiento de forma.Art. 851.5º 201 

Quebrantamiento de forma. Art. 85l de la LECRIM. Naturaleza de los defectos formales. 

202 

Quebrantamiento de forma. Art. 851.6º LECRIM. Supuestos. 203 

Quebrantamiento de forma. Condena por un delito mas grave. 203 

Quebrantamiento de forma. Contradicción. 204 

Quebrantamiento de forma. Denegación de pregunta formulada a un testigo 204 

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba de reconocimiento judicial. 206 

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Ausencia de piezas de convicción. 207 

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Doctrina 207 

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Doctrina. 209 

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Ha de ser prueba factible y relevante.210 

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Incomparecencia de testigo. 210 

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Renuncia de la prueba. 211 

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Requisitos. 211 

Quebrantamiento de forma. Falta de claridad 212 

Quebrantamiento de forma. Incongruencia omisiva. Cuestión afectante al ámbito de la 

cosa juzgada cuya resolución se remitió por el Tribunal a la sentencia. 212 

Quebrantamiento de forma. Incongruencia omisiva. Doctrina. Error de hecho. Doctrina. 214 

Quebrantamiento de forma. Interrupción del interrogatorio de la denunciante ante el 

estado de la deponente. 216 

Quebrantamiento de forma. Predeterminación del fallo 217 

Quebrantamiento de forma. Predeterminación del fallo. Ingerencia sobre el propósito o 

intención del agente: cuestión probatoria. Sistema acorde al art. 14.5 del pacto de 

Nueva York 217 

Resoluciones recurribles. Auto de sobreseimiento libre. 219 

Resoluciones recurribles. Autos resolutorios de recursos de apelación 220 

Sentencia absolutoria. 221 

Sistema acorde con el artículo 14.5 del Pacto de Nueva York. 222 

Valoración de la prueba. 223 

RECURSO DE CASACIÓN PARA UNIFICACION DE DOCTRINA DE LA LORPM. Doctrina. 

224 

TRIBUNAL DEL JURADO. Competencia en delitos contra las personas. 226 

Facultad prevista en elart. 49 LOTJ: Comprende los hechos principales y los 

constitutivos de agravantes. 227 

Innecesariedad de la presencia del acusado en la constitución del tribunal. 228 

Motivación del veredicto. Implicación del principio de presunción de inocencia. Acta del 

veredicto 228 

Motivación del veredicto. Mínimo exigible 229 

Motivación del veredicto. Devolución del acta al Jurado 230 

Motivación del veredicto: sucinta explicación. Motivación de la complicidad omisiva. 232 

Peculiaridad en la apreciación de una atenuante analógica por enfermedad mental. 

Facultades del Magistrado-Presidente. 234 

Proposición de prueba al inicio del juicio. 235 


Prueba indiciaria: necesidad de extremar la motivación 235 

Recurso procedente en el art. 26. 2º de la LOTJ. Indicación errónea de los recursos 

procedentes: doctrina del TC 235 

Veredicto. Motivación. Papel del Magistrado-Presidente 237 

TUTELA JUDICIAL . Motivación de las sentencias. Doctrina 238 


COMPETENCIA INTERNACIONAL. Cesión de Jurisdicción. 

Recurso nº 437/2003P 

Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater 

Sentencia nº 1562/2003 de fecha 25/11/2003 

. ( F.J. 2º) 


CUESTIONES PREJUDICIALES DEVOLUTIVAS. Art. 3º de la Lecrim. 

Recurso: Casación nº 2768/2001 

Ponente: Sr. Saavedra Ruiz 


. (F.J. 2º) 


DERECHOS FUNDAMENTALES. Derecho a la integridad física y a la 

intimidad. ADN. Toma de muestras de saliva. 


Ponente: Sr. Andrés Ibáñez 


«...”Primero. Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,1º 

Lecrim, al amparo de lo que dispone el art. 5,4 LOPJ, por infracción de 

preceptos constitucionales, en concreto, los arts. 15,1 y 18,1 CE, en relación 

con el art. 11,1 LOPJ. El argumento es que la obtención de saliva del acusado 

para la determinación del ADN se llevó a cabo con vulneración de su derecho a 

la integridad física y a la intimidad, por lo que debería haberse declarado la 

nulidad de esa prueba. 

Según consta en la causa, recabado el consentimiento de aquél para la 

práctica de esa determinación, no lo prestó, por lo que el instructor dictó auto 

disponiendo que la misma se llevase a cabo y con el apercibimiento de que, en 

caso de reiterarse la negativa, cabría imputar al que ahora recurre un delito de 

desobediencia grave. En vista de la resolución, éste se prestó a la obtención de 

saliva para el fin indicado. 

En el escrito de recurso se argumenta con base, sobre todo, en la 

sentencia del Tribunal Constitucional nº 207/1996, de 16 de diciembre -que, en 

efecto, contiene una exposición precisa del marco constitucional y legal de 

intervenciones como la de que se trata- para llegar a la conclusión expresada 

en la formulación del motivo de que se ha dejado constancia. Por su parte, la 

Audiencia Provincial la toma asimismo en consideración, si bien obtiene un 

resultado exactamente opuesto. 

Dado que, en efecto, esa decisión de la alta instancia es central en la 

materia, es necesario detenerse en el examen de su contenido, en la 

perspectiva de la cuestión suscitada. 

En este orden de cosas, lo primero que salta a la vista es que de forma 

ciertamente incomprensible, por injustificada, el legislador español, a estas 

alturas, sigue manteniendo, sustancialmente huérfana de regulación específica 

la práctica de actuaciones sobre el cuerpo humano, a pesar de la notable 

importancia que, desde hace tiempo, han cobrado en el desarrollo de la 

investigación criminal de determinados delitos, siempre graves, y de su posible 

incidencia en los derechos fundamentales de los afectados. El legislador, al 

eludir de este modo su responsabilidad, no obstante las reiteradas advertencias 

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se convierte en factor de 

inseguridad jurídica y delega, de facto, en los jueces competencias que 

desbordan la función jurisdiccional, incrementando su discrecionalidad más allá 

de lo aceptable. 

El Tribunal Constitucional, en la sentencia citada lleva a cabo un examen 

pormenorizado de las actuaciones procesales sobre el cuerpo humano del 

imputado, orientadas a obtener alguna información relevante para la instrucción 

criminal, susceptibles de incidir negativamente sobre derechos fundamentales 

como la integridad física (art. 15 CE) y la intimidad personal (art. 18,1 CE). En 

esa perspectiva distingue lo que denomina “inspecciones y registros 

corporales”, que “consisten en cualquier género de reconocimiento”, cuando 

“en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no 


producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse 

afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (art. 18,1 CE) si recaen 

sobre partes íntimas del cuerpo (...) o inciden en la privacidad”. Y, en segundo 

término, identifica las que llama “intervenciones corporales”, consistentes “en la 

extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser 

sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, 

etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, TAC, resonancias magnéticas, 

etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a 

la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado”. En esta 

clase de intervenciones -se dice- “el derecho que se verá por regla general 

afectado es el derecho a la integridad física (art. 15 CE), en tanto implican una 

lesión o menoscabo del cuerpo”. A tenor de la intensidad del sacrificio de ese 

derecho que impongan, las intervenciones de referencia, resultan clasificadas 

en “graves” y “leves”, según tengan o no capacidad para “poner en peligro el 

derecho a la salud [u] ocasionar sufrimientos a la persona afectada”. 

La toma de muestra de saliva consiste en obtener un fluido corporal, y 

en este sentido, conforme a las anteriores consideraciones, en una primera 

aproximación, podría ser calificada de “intervención”, si bien es cierto que no 

afecta en absoluto a la integridad física, no comporta gravamen alguno y, ni 

siquiera, incomodidad al concernido. Así, tanto por el modo de su realización 

como por la incidencia práctica en el afectado sería más bien asimilable a las 

“inspecciones y registros corporales”, siempre que -dado que no incide en 

“partes íntimas del cuerpo”- lo hiciera de manera estimable en la privacidad. 

A este respecto, el propio Tribunal Constitucional, en la resolución que se 

examina, contempla el supuesto de actuaciones como las de referencia que, 

“pueden conllevar, no ya por el hecho en sí de la intervención (...) sino por 

razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellas se pretenda 

averiguar, una intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido 

del derecho a la intimidad personal”. En idéntico sentido, la sentencia del propio 

Tribunal Constitucional 234/1997, de 18 de diciembre. 

Como se sabe, el conocimiento del perfil genético de un individuo, al que 

cabe acceder a través de la determinación de su ADN, permite obtener 

información amplia y muy sensible sobre sus características biológicas, razón 

por la que la materia, en principio, concierne directa e intensamente al derecho 

a la intimidad personal. Ahora bien, en casos como el contemplado, en los que 

la indagación se produce con fines exclusivos de identificación, descartando 

cualquier otra posibilidad, la injerencia en el ámbito intimo es prácticamente 

inexistente, ya que el resultado de la prueba es asimilable al que pudiera 

obtenerse por cualquier otro procedimiento de los que permiten una 

identificación fiable. Con lo que, tanto desde el punto de vista del modo de 

operar sobre el sujeto, como por razón del fin, la prueba en cuestión no 

representó una intromisión relevante en el ámbito de la integridad física y 

tampoco en el de la intimidad del recurrente, por lo que el motivo debe ser 

desestimado...». (F.J.1º) 

Derecho a la intimidad. Apertura de paquete. 

Recurso: Casación nº 79/2003P 




. (F.J. 1º) 

Derecho a la intimidad. Grabaciones en espacios públicos. 


Ponente: Sr. Sánchez Melgar 

Sentencia nº 354/2003 de fecha: 13/03/2003 

«La Sentencia 1300/2001, de 28 de junio, ya declaró que la filmación 

videográfica desde el exterior de una vivienda no vulneraba el aludido derecho 

constitucional. En este mismo sentido, la Sentencia 1733/2002, de 14 de 

octubre, ha sentado la siguiente doctrina, que reproducimos literalmente: 

No existe obstáculo para que las labores de investigación se extiendan a 

la captación de la imagen de las personas sospechosas de manera velada y 

subrepticia en los momentos en que se supone fundadamente que está 

cometiendo un hecho delictivo. Del mismo modo que nada se opone a que los 

funcionarios de Policía hagan labores de seguimiento y observación de 

personas sospechosas, sin tomar ninguna otra medida restrictiva de derechos, 

mediante la percepción visual y directa de las acciones que realiza en la vía 

pública o en cualquier otro espacio abierto. No existe inconveniente para que 

pueda transferir esas percepciones a un instrumento mecánico de grabación de 

imágenes que complemente y tome constancia de lo que sucede ante la 

presencia de los agentes de la autoridad. 

La captación de imágenes se encuentra autorizada por la ley en el curso 

de una investigación criminal siempre que se limiten a la grabación de lo que 

ocurre en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio donde 

tiene lugar el ejercicio de la intimidad. Por ello cuando el emplazamiento de 

aparatos de filmación o de escucha invada el espacio restringido reservado 

para la intimidad de las personas sólo puede ser acordado en virtud de 


mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la 

intromisión en un derecho fundamental. No estarían autorizados, sin el 

oportuno placet judicial, aquellos medios de captación de la imagen o del 

sonido que filmaran escenas en el interior del domicilio prevaliéndose de los 

adelantos y posibilidades técnicos de estos aparatos grabadores, aún cuando 

la captación tuviera lugar desde emplazamientos alejados del recinto 

domiciliario. 

El material fotográfico y videográfico obtenido en las condiciones 

anteriormente mencionadas y sin intromisión indebida en la intimidad familiar 

tienen un innegable valor probatorio, siempre que sea reproducido en las 

sesiones del juicio oral. 

Y en la Sentencia 1207/1999, de 23 de julio, en un recurso en el que fue 

alegada la nulidad de la prueba consistente en la filmación en vídeo realizada 

por la Policía se expresa que la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Sentencia 

188/199, de 15 de febrero) ha estimado legítima y no vulneradora de derechos 

fundamentales la actividad de filmación de escenas presuntamente delictivas, 

que sucedían en vías o espacios públicos, y ha considerado que únicamente se 

necesita autorización judicial para la captación clandestina de imágenes o de 

sonidos en domicilios o lugares privados (así se ha reconocido por esta Sala, 

en las SS. de 6.5.93, 7.2, 6.4 y 21.5.94, 18.12.95, 27.2.96, 5.5.97 y 968/98 de 

17.7 entre otras). 

En relación con la filmación de ventanas de edificios desde los que sus 

moradores desarrollaban actividades delictivas, se ha estimado válida tal 

captación de imágenes en la sentencia 913/96 de 23.11, y en la 453/97 de 

15.4, en la que se expresa que en principio la autorización judicial siempre será 

necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido 

predispuesto para salvaguardar la intimidad no siendo en cambio preciso el 

"Placet" judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los 

demás». (F.J. 2º) 

Derecho a la intimidad. Intervención telefónica ilícita. 

Recurso: Casación nº: 2324/2000 

Ponente: Sr.Gimenez García 


«Un análisis de las actuaciones pone de manifiesto que al folio 1 se encuentra 

el oficio policial de 13 de Septiembre de 1994 en el que se solicita la 

intervención del nº de teléfono 30.04.33 del que es titular Crisanto González 

Tornero y del que se afirma que: 

a) Se señala como uno de los mayores distribuidores de substancias 

estupefacientes en la barriada del Hotel Suárez. 

b) Carece de medios de vida reconocidos. 

c) Lleva un elevado tren de vida, haciendo uso de varios vehículos, 

caballos, e incluso al parecer habría adquirido recientemente un quiosco, 

puesto a nombre de terceras personas por el que, supuestamente, ha pagado 

siete millones de ptas. 


Prácticamente todo el escrito se integra por una serie de 

generalizaciones tópicas sin concreción ni detalle alguno y lo único que 

acreditan es la inexistencia de una labor investigadora previa que justifique la 

necesidad de seguir investigando. Hay una total inexistencia de datos, no se 

ofrecen "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que se refiere la doctrina 

constitucional citada --entre otras STC 166/99-- ni los indicios en los términos 

exigidos en los párrafos 1º y 2º del art. 579 LECriminal. Más bien se está en 

intuiciones o juicios de certeza efectuados en sede policial, con olvido de que 

lo que tiene que facilitar la policía son datos verificables y acreditativos de la 

doble posibilidad de existencia de delito y de implicación de la persona 

concernida, y de que para seguir profundizando en la investigación se precisa 

la utilización de este medio excepcional. 

Consecuencia de lo expuesto, es que la autorización judicial, carece de 

fundamento, no tanto porque se remita en su fundamentación al oficio policial, 

lo que es posible --SSTC 200/97, 49/97, 139/99 y 239/99-- sino porque al 

carecer el oficio de datos verificables, la motivación por remisión queda viciada 

del mismo defecto y en definitiva se degrada a un corolario necesario de 

solicitud policial de forma acrítica y prácticamente rutinaria --STS 1467/2002 de 

12 de Septiembre-- que lo único que acredita es la inexistencia de un control 

judicial acreedor de tal nombre». (F.J. 2º) 

Derecho a la libertad. Criterios para la detencion policial. 


Ponente: Sr. Martinez Arrieta 


«El derecho fundamental a la libertad admite injerencias en los supuestos 

expresamente previstos en las leyes. La ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la 

detención por la policía judicial en los supuestos expresamente señalados en el 

art. 492 de la Ley Procesal. Es preciso que los funcionarios de policía tengan 

indicios racionales de la comisión de un delito y de la participación en el mismo 

de la persona a la que detienen. 

Los indicios racionales que han de ser tenidos en cuenta para la 

detención pueden obtenerse de criterios de ciencia, por ejemplo derivados de 

una prueba pericial que determine la realización y participación en un hecho 

delictivo, o a criterios de experiencia, lógicamente nacidos de la actividad diaria 

en la prevención y reprensión de hechos delictivos que proporcionan 

importantes datos experenciales sobre la delincuencia; y, también a criterios de 

lógica, a través de los que el agente policial puede deducir la existencia de 

indicios determinantes, en principio, de un hecho delictivo». (F.J. 2º) 

Derecho a la libertad. Obligación de detener. 


Ponente: Móner Muñoz 



«Como afirma el Ministerio Fiscal acertadamente, el artículo 492 de la Ley de 

Enjuiciamiento Criminal, establece la obligación que tienen los miembros de la 

Policía Judicial de detener a una persona cuando concurren estos dos 

requisitos: 1º) motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de 

un hecho delictivos; 2º) motivos suficientes para creer en la intervención de esa 

persona en el indicado hecho. 

En el momento inicial de la actuación policial para la averiguación del 

delito, no puede haber más que sospechas más o menos fundadas». (F.J. 6º) 

Derecho a ser informado de la acusación. 


Ponente: Sr: Aparicio Calvo- Rubio 


«... En los escritos de calificación -acusación y defensa por tratarse, como en 

este caso, de procedimiento abreviado- se delimita provisionalmente el objeto 

del proceso siendo el hecho, en su completa realidad histórica, el fundamento 

objetivo de todas las pretensiones que se ejerciten, penales y no penales, 

acotando el marco del debate, tras el cual se formulan las conclusiones 

definitivas que son el instrumento procesal que ha de considerarse 

esencialmente a efectos de fijar la acusación y sobre las que ha de recaer la 

resolución del Tribunal...». (F. J. 1º) 

Derecho a un Juez imparcial instructor de la causa que luego falla. 


Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón 

Sentencia nº 23/2003 de fecha:21/01/2003 

«Entre estos motivos legales de recusación se encuentra el que afecta a quien 

ha sido instructor de la causa, que tiene su fundamento en la necesaria 

separación que debe establecerse entre el Juez que instruye y el Juez que 

falla. 

La prohibición de que se acumulen funciones instructoras y decisoras en 

un mismo órgano jurisdiccional surge de la razonable impresión de que el 

contacto con las investigaciones y actuaciones encaminadas a preparar el 

juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los 

delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y en la 

culpabilidad de los presuntos autores, puede originar en el ánimo del Juez o 

Tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del 

imputado, quebrándose así la imparcialidad objetiva y en consecuencia el 

derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial que es inherente a un 

proceso con todas las garantías. 


La causa de recusación prevenida en el núm 10º del art 219 de la LOPJ, 

y núm 12º del art 54 de la Lecrim, haber sido instructor de la causa, tiene una 

especial relevancia como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Europeo 

de Derechos Humanos, y del Tribunal Constitucional, especialmente de la 

sentencia de este último núm. 145/1988, de 12 de julio, que declaró la 

inconstitucionalidad del art. 2º de la Ley Orgánica 10/1980, en su párrafo 

segundo, precisamente porque en él se establecía que la causa de recusación 

núm. 12º del art. 54 de la Lecrim no era aplicable al procedimiento establecido 

en la citada Ley 10/80. 

El Tribunal Constitucional en dicha sentencia señala que la causa de 

recusación núm. 12º del art. 54 de la Lecrim. trata de tutelar la imparcialidad 

objetiva, es decir, aquella cuyo posible quebrantamiento no deriva de la 

relación que el Juez haya tenido o tenga con las partes, sino de su relación con 

el objeto del proceso. 

Con ello no se trata de poner en duda la rectitud personal de los Jueces 

que lleven a cabo la instrucción ni desconocer que la instrucción supone 

exclusivamente una investigación objetiva de la verdad en la que el Instructor 

debe indagar, consignar y apreciar tanto las circunstancias adversas como las 

favorables al reo. 

Pero lo cierto es que esta actividad al poner a quien la realiza en 

contacto directo con los hechos y datos que deben servir para averiguar el 

delito y con sus supuestos responsables puede provocar en el ánimo de 

instructor, pese a sus mejores deseos, prejuicios o impresiones en favor o en 

contra del acusado, impresiones que pueden influir en el momento del 

enjuiciamiento. Incluso en aquellos supuestos en que esta influencia no se 

produzca, es difícil evitar para los terceros y para el propio acusado la 

impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar del modo 

absolutamente imparcial que constituye la mejor garantía para los afectados. 

(F.J. 4º) 

Como regla general el Tribunal Constitucional insiste en la idea de que 

la acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras no puede 

examinarse en abstracto sino que hay que descender a los casos concretos y 

comprobar si se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del juzgador en 

cada caso, debiéndose tener muy en cuenta que no todo acto instructor 

compromete dicha imparcialidad sino únicamente aquellos en que por asumir el 

Juez un juicio sobre la participación del imputado en el hecho punible, pueden 

producir en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad que lo 

inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral. El Tribunal Constitucional ha 

reiterado este punto de vista en la sentencia de 29 de enero de 2001, al exigir 

para la exclusión de la imparcialidad que, en su actuación en el proceso previa 

al juicio, el Juez haya tenido una relación directa con el objeto del proceso 

susceptible de crearle un prejuicio a favor o en contra del acusado que pueda 

influir en su decisión posterior. (F.J. 6º) 

SEPTIMO.- En la doctrina se ha planteado que la Sentencia dictada el 28 

de octubre de 1998 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso 

Castillo-Algar, así como la del caso Perote Pellón, de 25 de julio de 2002, 

imponen una revisión del citado criterio jurisprudencial, tanto del Tribunal 

Constitucional como de esta Sala, conforme al cual el Tribunal que tiene 

encomendada legalmente la resolución de los recursos de apelación contra los 


autos de procesamiento y otras resoluciones del Juez Instructor no se 

encuentra por lo general afectado por la causa de recusación analizada. 

Cambio que debería venir determinado por el hecho de que estas 

sentencias del T.E.D.H. apreciaron la vulneración del art. 6º del Convenio 

Europeo en supuestos en los que dos vocales del Tribunal Militar Central 

español, que resolvieron recursos contra el auto de procesamiento y en el 

segundo caso mantuvieron también la prisión provisional del procesado, 

formaron parte posteriormente del Tribunal sentenciador. 

Sin embargo esta Sala ha estimado que no se puede extraer como 

conclusión generalizada de dichas resoluciones la pérdida de imparcialidad 

objetiva de los Tribunales que confirman un auto de procesamiento o 

mantienen la prisión provisional del procesado, pues las decisiones adoptadas 

en dichas sentencias del TEDH. están muy directamente vinculadas a las 

circunstancias específicas de los casos concretos examinados, como se 

señala expresamente en las mismas. 

Concretamente, en la sentencia más reciente del caso Perote Pellón, 

fue el hecho de que la resolución confirmatoria del auto de procesamiento 

modificase parcialmente los cargos de la acusación inicial, unido a los términos 

(que el TEDH considera categóricos) en los que dicha resolución afirma la 

existencia de indicios de culpabilidad frente al acusado, lo que lleva a afirmar 

al TEDH que los Magistrados que dictaron dichas resoluciones vieron 

comprometida, en las circunstancias del caso, su imparcialidad objetiva. 

Previamente, en otro caso similar, en el que también un Tribunal 

militar español estuvo compuesto por jueces que habían tomado parte en la 

desestimación de la apelación contra el auto de procesamiento, (STEDH, caso 

"Garrido Guerrero"), el TEDH, haciendo uso de su criterio individualizador 

aplicado caso por caso, consideró que en las circunstancias de esta causa no 

se daban razones que pudieran suscitar serias dudas sobre la imparcialidad de 

la jurisdicción de enjuiciamiento a pesar de que los jueces intervinientes en el 

juicio habían participado también en la apelación del auto de procesamiento. 

Como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2001, núm. 

179/2001, el distinto sentido que tienen estas sentencias dictadas en casos 

similares de confirmación del auto de procesamiento, pone de manifiesto, ante 

todo, que la imparcialidad del Tribunal no depende de una actuación procesal 

determinada, es decir, de si se confirmó un auto de procesamiento o no, sino 

de si en la confirmación de ese auto, teniendo en cuenta la intensidad de la 

intervención y especialmente el grado de certeza del juicio sobre la inculpación 

emitido, es posible considerar que los jueces ya no pueden ser considerados 

imparciales, según las exigencias de un Estado Democrático de Derecho. 

La Sentencia de esta Sala núm. 569/1999, de 7 de abril, tras un 

minucioso análisis de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, del Tribunal 

Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, llega a la 

conclusión de que dicha doctrina jurisprudencial no se ha visto alterada 

sustancialmente por la sentencia dictada el 28 de octubre de 1998 por el 

Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar, al tratarse 

de un supuesto específico, y que han sido las circunstancias especiales del 

caso y en concreto los términos empleados en los específicos razonamientos 

que se inscribieron en la resolución que confirmó el auto de procesamiento los 

que determinaron que el Tribunal Europeo apreciase como razonable el temor 


a la pérdida de imparcialidad en los miembros del Tribunal que confirmaron el 

procesamiento y que posteriormente formaron parte del Tribunal sentenciador. 

En el mismo sentido la sentencia de 15 de octubre de 1999 (núm. 2/99 

de causas especiales) reitera este criterio resaltando que de lo que se trata no 

es de si la confirmación de un acto de procesamiento (en abstracto) elimina 

objetivamente la imparcialidad del Tribunal que la decide, sino de si en las 

circunstancias de la causa ello es así, concluyendo que lo determinante para 

que pueda apreciarse pérdida de la imparcialidad objetiva es que el auto 

dictado por el Tribunal sentenciador comporte un prejuicio sobre el fondo de la 

cuestión o sobre la culpabilidad del procesado. 

Este criterio se reafirma en las Sentencias de 9 de julio de 2002, núm. 

1288/2002, 11 de diciembre de 2001, núm. 2338/2001, 13 de febrero de 2001, 

núm. 179/2001, 19 de septiembre de 2000, núm. 1393/2000, 30 de junio de 

2000, núm. 1158/2000, y 2 de enero de 2000, núm. 1494/1999, entre otras. 

(F.J. 7º) 

…una vez concluso el sumario y puesto el procesado a disposición del 

Tribunal competente para el enjuiciamiento, este Tribunal tiene 

necesariamente que adoptar la decisión procedente sobre la situación 

personal del procesado, tantas veces se solicite, hasta el mismo dia del juicio 

oral, la modificación de dicha situación personal por su representación letrada. 

Estimar que cualquier pronunciamiento sobre la situación personal del 

procesado afecta a la imparcialidad de los Magistrados que la adoptan, 

conduciría al absurdo de imposibilitar la celebración de juicio alguno por delito 

grave en el que los acusados permanezcan en prisión provisional, pues en 

cualquier momento, incluso durante la propia celebración del juicio, se puede 

interesarla por la representación letrada del procesado preso que se acuerde 

su libertad provisional, por lo que si la denegación de dicha solicitud implicase 

la necesidad de sustituir al Tribunal en cada caso, se haría absolutamente 

imposible la celebración del juicio por agotamiento de Magistrados hábiles o 

bien se dejaría la composición de la Sala al arbitrio de la parte. 

El Tribunal sentenciador tiene atribuida en nuestro enjuiciamiento la 

competencia para la resolución de todas las incidencias que se produzcan 

durante la tramitación de la causa (art 9º de la Lecrim), entre ellas la adopción 

de las resoluciones necesarias para garantizar la comparecencia de los 

acusados al juicio, incluso si se encuentran en libertad provisional (art 731), 

pudiendo acordar su prisión provisional si no acuden al juicio sin motivo 

legítimo (art 504). 

Todas estas decisiones, incluidas las relativas a la modificación o 

mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas por el Instructor, se 

toman en prevención de la celebración del juicio, y no tienen naturaleza 

instructora, por lo que no pueden dar lugar a la concurrencia de la causa de 

recusación prevenida en el núm 10º del art 219 de la LOPJ, y núm 12º del art 

54 de la Lecrim. 

Excepcionalmente, estas decisiones pueden determinar la pérdida de 

imparcialidad objetiva del Tribunal, cuando en su adopción se exceda éste de 

la constatación de los límites estrictamente procedimentales, cautelares y 

provisorios de la resolución a adoptar, por ejemplo de la mera constatación de 

la concurrencia de los requisitos legales que justifican el mantenimiento de la 

situación de prisión ya acordada, para efectuar pronunciamientos sobre el 

fondo de la causa que pongan de manifiesto algún tipo de prejuicio sobre la 


culpabilidad o sobre las cuestiones que deben resolverse en el juicio oral». 

(F.J. 9º) 

Derecho a un juez imparcial. Imparcialidad objetiva: legitimacion del 

acusado para instar su restablecimiento. Posible legitimacion del 

ministerio fiscal. 


Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca 


«Como ya dijimos más arriba, la imparcialidad del Juez es requisito 

imprescindible en el momento de administrar justicia. Sin ella, que constituye el 

núcleo de la función de juzgar, es imposible el proceso justo. El Tribunal 

Constitucional ha entendido que tal garantía viene comprendida en el derecho 

a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución. 

Asimismo, este derecho ha sido recogido en el artículo 10 de la Declaración 

Universal de los Derechos Humanos; en el artículo 6.1 del Convenio Europeo 

para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades 

Fundamentales, y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos 

Civiles y Políticos. Su relevancia es de tal alcance que, aun cuando el Juez o 

Tribunal no haya actuado indebidamente al rechazar de plano la recusación 

planteada, es necesario comprobar que el juicio ha sido realizado por un 

Tribunal imparcial. 

En particular, el desarrollo de las obligaciones propias del Juez instructor 

en un proceso penal, consideradas en su significado total, implica la posibilidad 

objetivamente valorable de que el contacto con el material instructorio, muy 

especialmente en relación con alguna clase de diligencias, así como la 

adopción de las decisiones propias de esa fase procesal, pudieran haber dado 

lugar a la formación de algún prejuicio en el ánimo del Juez que lo imposibilite 

para desempeñar posteriormente de un modo imparcial la función de Juez o 

Magistrado del Tribunal responsable del enjuiciamiento. En este sentido, el 

punto de vista del acusado no es decisivo, aunque no carezca de importancia. 

El TEDH ha reconocido (Asuntos Hauschildt contra Dinamarca de 24 de mayo 

de 1989, Sainte-Marie contra Francia de 16 de diciembre de 1992 y Fey contra 

Austria de 14 de febrero de 1993), que para pronunciarse sobre la existencia, 

en un asunto concreto, de una razón legítima para imputar a un Juez una falta 

de imparcialidad, la óptica del acusado ha de ser tenida en cuenta, pero no 

juega un papel decisivo, pues el elemento determinante consiste en saber si los 

recelos del interesado se encuentran objetivamente justificados. 

No es la misma la posición de la acusación. El Tribunal Constitucional ha 

afirmado en la STC 60/1995, de 17 de marzo, que en relación con este derecho 

fundamental a no ser juzgado por quien ha sido previamente instructor de la 

causa, debido a que su finalidad consiste exclusivamente en evitar, por parte 

del órgano jurisdiccional encargado de conocer del juicio oral y de dictar 

Sentencia, determinados prejuicios acerca de la culpabilidad del acusado 

(SSTC 145/1988, 164/1988, 11/1989, 106/1989, 55/1990 y 113/1992), bien sea 

en la primera o en la segunda instancia (STC 320/1993), dicho derecho lo es 


de la exclusiva titularidad de la defensa, por lo que carece de legitimación 

activa la acusación particular para pedir su eventual restablecimiento (STC 

136/1992). 

En definitiva, se entiende que el desarrollo de funciones instructoras, por 

su propia naturaleza, no puede generar prejuicio alguno en contra de la 

acusación. Los que puedan existir a favor de la inocencia de los acusados, 

basados en un contacto parcial con el material de la instrucción, son asumibles 

en tanto se mantengan dentro del ámbito de las obligaciones impuestas por el 

respeto a la presunción de inocencia. En consecuencia, pues, la denominada 

imparcialidad "objetiva" sólo puede hacerse valer por el acusado, al contrario 

de lo que ocurre con la imparcialidad "subjetiva", predicable tanto para el 

acusado como para las partes acusadoras (STC 136/1992, de 13 de octubre). 

Estas afirmaciones no niegan las diferencias evidentes que existen entre 

las acusaciones particulares o populares y el Ministerio Fiscal. Sin duda, a éste, 

como Institución del Estado, le corresponden unas funciones en el proceso, 

alejadas de los intereses particulares, que pueden justificar que en 

determinadas circunstancias pueda plantear una recusación basada en la 

pérdida de la imparcialidad objetiva, a pesar de la pasividad del acusado, si 

entiende que objetivamente concurren razones para ello. Al Ministerio Fiscal le 

asigna la Constitución, artículo 124, la misión de promover la acción de la 

justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del 

interés público tutelado por la Ley, lo cual se desarrolla en distintos preceptos 

de su Estatuto Orgánico, entre ellos el artículo 3.3, en el que se le encomienda 

velar por el respeto de los derechos fundamentales con cuantas actuaciones 

exija su defensa. Por su configuración constitucional y legal, no es ni puede 

considerarse indiferente a las exigencias derivadas del derecho a un proceso 

justo. Por otro lado, el artículo 53 de la LECrim; el artículo 218 de la LOPJ y el 

artículo 101 de la LEC, prevén que el Ministerio Fiscal pueda recusar. Por lo 

tanto, no se puede negar de modo absoluto esta posibilidad». (F.J. 2º) 

Derecho a un juez imparcial. Recusaciones previas. 


Ponente: Sr. Martínez Arrieta 


El motivo se desestima. Las recusaciones, y las previas peticiones de 

abstención fueron oportunamente resueltas por el órgano jurisdiccional 

legalmente previsto en la Ley procesal, por lo que la tramitación procesal de la 

recusación con la resolución recaída satisface la observancia del derecho 

fundamental invocado como causa de impugnación en la medida en que la 

pretensión realizada fue tramitada y resuelta por un órgano jurisdiccional según 

el procedimiento debido. 

En cuanto a las causas de recusación opuestas, con lo que entramos en 

el motivo de oposición entendido como causa de quebrantamiento de forma, 

éstas aparecen correctamente resueltas en la instancia. Lo relevante en la 

determinación de si un tribunal aparece prevenido en la resolución 

jurisdiccional que debe adoptar es comprobar si el tribunal, o alguno de sus 

miembros, conserva su imparcialidad en la resolución del supuesto enjuiciado. 

Esa imparcialidad se examina desde la observancia de la normativa procesal y 

orgánica vigente informada por la normativa internacional derivada de los 

Tratados y Pactos Internacionales y de la resoluciones de los Tribunales que 

vigilan su observancia. En los términos de la STDH de 28 de octubre de 1.998, 

"caso Castillo Algar", consiste en indagar si los miembros del tribunal del 

enjuiciamiento presentan dudas de su imparcialidad respecto al enjuiciamiento 

de los hechos, si presentan perjuicios o prevenciones sobre la culpabilidad de 

los acusados. 

Sostiene el recurrente que la previa imputación de un hecho delictivo a 

un miembro del tribunal, a través de la querella presentada por el procesado 

ahora recurrente, es causa de abstención y, correlativamente, de recusación. 

Esa afirmación, en los términos en que es planteada, podría suponer dejar en 

manos del procesado la conformación del tribunal pues bastaría con la 

presentación de denuncias para ir apartando del enjuiciamiento a Magistrados 

respecto a los que previera una opinión no favorable a sus intereses. 

El ejercicio de una acción penal contra un Magistrado no supone para 

éste una prevención y un prejuicio respecto a los hechos objeto del 

enjuiciamiento y a la persona del imputado, en la medida, como ocurre en el 

enjuiciamiento, en que la querella fue inadmitida a trámite por la Sala II del 

Tribunal Supremo, órgano competente para su conocimiento, como lo fueron 

las impugnaciones realizadas, ante la Sala II del Trubinal Supremo y ante el 

Tribunal Constitucional, contra la desestimación de la querella formalizada por 

unos hechos y respecto a otro procedimiento distintos a los que ahora son 

objeto de enjuiciamiento. 

Tampoco es causa de abstención, ni de recusación, el que los miembros 

del tribunal que conoce del enjuiciamiento hubieran enjuiciado a los otros 

imputados en el mismo procedimiento cuando el ahora recurrente se 

encontraba en situación procesal de rebeldía, pues, además de tratarse de un 

supuesto en el que la Ley procesal permite el enjuiciamiento separado de los 

coimputados, el enjuiciamiento de cada imputado requiere la realización de la 

actividad probatoria precisa para enervar el derecho fundamental de cada uno 

de los procesados. 

Por último, la recusación intentada respecto a un Magistrado que 

intervino en una anterior resolución sobre la pieza de situación personal 

correspondiente al recurrente, podría suponer un prejuicio en la medida en que 

la anterior actuación jurisdiccional supusiera un estudio sobre la culpabilidad en 

el hecho del posteriormente enjuiciado. El análisis de la resolución 


jurisdiccional recaída con anterioridad al enjuiciamiento permite comprobar que, 

efectivamente, no existió ese prejuicio sobre la culpabilidad del procesado 

pues la resolución antecedente se limitó a acordar una prórroga de la situación 

de prisión preventiva en función de la gravedad del hecho imputado y de la 

elusión de la libertad provisional previamente acordada con pérdida de la fianza 

depositada para su adopción...”>> . (F.J. 2º) 

Derecho a un juez imparcial. Supuesto de sentencia absolutoria. 




«Al haberse dictado sentencia absolutoria en esta causa, ningún efecto 

negativo se puede apreciar para los acusados, ni para la sociedad en general, 

a causa de un posible prejuicio del Tribunal sobre su culpabilidad. Es evidente 

que, planteada la cuestión en sede casacional desde estas perspectivas, 

carecería de sentido la anulación del juicio para que se procediera a celebrar 

nuevamente con otros Magistrados en los que no se aprecien los prejuicios en 

contra de los acusados que se sospecha fundadamente que podrían haber 

influido en los Magistrados que acordaron su absolución». (F.J. 3º) 

Derecho a un proceso con todas las garantias. 




menos razón cuando, como en el caso actual, no consta que se haya planteado 

al Tribunal la conveniencia de modificar tal situación...”>>. ( F.J. 18º) 

Derecho a un proceso con todas las garantías. Comprende el derecho a 

un juez imparcial. Doctrina. 




«En la sentencia de 27 de febrero de 2001, núm. 274/2001, entre otras, se 

expone la doctrina de esta Sala sobre la causa de recusación núm. 10º del art. 

219 de la LOPJ, y núm. 12º del art. 54 de la Lecrim, haber sido instructor de la 

causa, fundada en la falta de imparcialidad objetiva del Juzgador, doctrina que 

procede reproducir sustancialmente. 

El derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 

24.2 de la Constitución Española, comprende, según una dilatada 

jurisprudencia constitucional y de esta Sala (S.T.C. 145/88 de 12 de julio y 

S.S.T.S. Sala Segunda de 16 de octubre de 1998, núm. 1186/98 y 21 de 

diciembre de 1999, núm. 1493/1999, entre otras muchas), el derecho a un Juez 

o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los 

Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el art. 6.1 del Convenio 

Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades 

Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el art. 14.1 del Pacto 

Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966. 

Este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un 

Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con 

todas las garantías, tiene su fundamento en el hecho de que la imparcialidad 

constituye el núcleo de la función de juzgar, pues sin ella no puede existir el 

"proceso debido" o "juicio justo", (S.S.T.S. de 31 de enero y 10 de julio de 1995 

, y 21 de diciembre de 1999, entre otras muchas). 

La Sentencia 145/88 del Tribunal Constitucional representa el inicio de 

la doctrina que relaciona el derecho a la imparcialidad del juzgador y el derecho 

fundamental a un proceso con todas las garantías, al señalar que entre las 

garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público... 

con todas las garantías (art. 24.2 C.E), se encuentra, aunque no se cite de 

manera expresa, el derecho a un Juez imparcial, "que constituye sin duda una 

garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de 

Derecho". 

Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la 

imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un 

proceso justo, en Sentencias como la del Caso Delcourt (17 de enero de 1970), 

Piersack (1 de octubre de 1982), De Cubber (26 de octubre de 1984), 

Hauschildt (16 de julio de 1987), Holm (25 de noviembre de 1993), Sainte- 

Marie (16 de diciembre de 1992), Saraiva de Carbalho (22 de abril de 1994), 

Castillo-Algar (28 de octubre de 1998), Garrido Guerrero (2 de marzo del 

2000), Daktaras (10 de octubre de 2000), Rojas Morales (16 de noviembre de 


2000), Werner (15 de noviembre de 2001), y Perote Pellón (25 de julio de 

2002), entre otras. 

El derecho constitucional a un proceso con todas las garantías exige 

que estén suficientemente garantizadas por el Ordenamiento Jurídico, tanto la 

imparcialidad real de los Jueces como la confianza de los ciudadanos en dicha 

imparcialidad, por ser ésta una convicción absolutamente necesaria en una 

sociedad que descanse, por su propia naturaleza, en el libre y racional 

consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos (S.T.S. de 

16 de octubre de 1998 y 21 de diciembre de 1999, entre otras). 

Esta garantía de imparcialidad no se concibe sólamente en favor de las 

partes procesales, sino sobre todo en el interés público, por lo que han de 

tomarse en cuenta todos los supuestos en que pueda existir una "sospecha 

razonable de parcialidad". Para alcanzar las más amplias garantías de 

imparcialidad (imparcialidad real del Juez -subjetiva y objetiva- e inexistencia 

de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal 

imparcialidad), se establecen legalmente en nuestro ordenamiento un elenco 

de causas de abstención o recusación (arts. 219 L.O.P.J. y 54 Lecrim.). 

Estas causas legales incluyen situaciones de diversa índole que tienen 

en común la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, 

influencia sobre el sentido de una decisión en el ánimo de un hombre normal. 

Por ello puede colegirse que también incidirán en el ánimo de un Juez, 

generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, 

ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de 

las partes, la cuestión litigiosa que se le somete. 

Por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas 

abstenciones como abusivas o infundadas recusaciones, el ordenamiento 

jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciación de los 

motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha 

dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por 

cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que 

sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, 

relacionándolas en el art. 219 de la L.O.P.J., precepto que actualizó en 1985 

las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la Lecrim., y que ha sido 

reactualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de 

las causas inicialmente contempladas (Ley Orgánica 7/1988, de 28 de 

diciembre, causa 10º y Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, causa 12º). 

Las causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que 

determinan al Legislador a considerar que en estos supuestos concurre 

razonablemente una apariencia de parcialidad. Lo relevante es que 

objetivamente concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aún 

cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir 

imparcialmente. Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con 

certeza, el Legislador la "objetiva", estimando que la concurrencia de la causa 

legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención, o en su 

defecto, recusación del Juzgador (STS 21 de diciembre de 1999, núm. 

1493/1999)». (F.J. 3º) 

Derecho a un proceso con todas las garantías. Cosa juzgada. 



Ponente: Sr. Moner Múñoz 


«Una vez promulgada la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1 

julio, por lo dispuesto en su artículo 5.4, dado el rango constitucional, del 

derecho a no ser sancionada una misma persona más de una vez por unos 

mismos hechos, es claro el acceso a la casación de la infracción de la cosa 

juzgada material en el ordenamiento penal, aún cuando lo ordinario es que 

estas cuestiones se planteen en la instancia. 

Por tanto, es indiscutible en base a dicha jurisprudencia la procedencia 

de la vía procesal escogida por el recurrente para invocar la concurrencia de 

cosa juzgada sobre los hechos objeto del presente procedimiento. 

Tal derecho, que es una manifestación del principio "non bis in idem" en 

el ámbito del Derecho Procesal, puede ser considerado como una de las 

formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías 

reconocidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española y por ello debe ser 

reputado con rango constitucional, máxime si tenemos en cuenta lo dispuesto 

en el artículo 10.2 de nuestra ley Fundamental, en relación con el artículo 14.7 

del pacto de Nueva York, sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado 

por España, que dice literalmente, así: 

"Nadie, dice, podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual 

haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la 

ley y el procedimiento penal de cada país". 

Como consecuencia precisamente del mencionado rango constitucional 

de que goza en nuestro Derecho la referida eficacia preclusiva de la cosa 

juzgada material en materia penal, ha de entenderse que cabe su alegación y 

aplicación en cualquier estado del procedimiento. 

Los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en 

materia penal, la identidad del hecho y de la persona inculpada. En este 

sentido, se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en las sentencias de 23 

diciembre 1992 y 29 abril 1993,cuando afirman que han de tenerse en cuenta 

cuáles son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en materia 

penal, que constituyen, a su vez, los límites de su aplicación. 

Tales elementos y límites son dos: identidad de hecho e identidad de 

persona inculpada. 

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y 

condenó -o absolvió- en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el 

que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. 

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que 

se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta 

o condenada, que ha de coincidir con el imputado en el segundo proceso». 

(F.J. 1º) 

Derecho a un proceso con todas las garantias. Derecho a un juez 

imparcial. 


Recurso: nº 2901/2001 

Ponente: Sr. Conde-Pumpido Touron 


«Pero no se puede extender con carácter automático esta causa de recusación 

a supuestos distintos en que las decisiones previas al enjuiciamiento han sido 

adoptadas para la preparación del mismo por Tribunales a los que la propia Ley 

les encomienda, como anexo a la función de enjuiciar, otras funciones 

diferentes de la instrucción, aunque estén relacionadas con ella. Por ejemplo la 

resolución de recursos interpuestos frente a decisiones del Juez Instructor, 

bien sobre la práctica de diligencias, bien sobre las resoluciones de ordenación 

o conclusión del proceso, bien sobre el procesamiento o bien sobre la situación 

personal de los imputados. 

Estas decisiones no implican que los Magistrados integrantes del 

Tribunal que las adopta realicen funciones instructoras, y por ello no 

determinan con carácter general la pérdida de la imparcialidad, que sólo se 

producirá cuando de las circunstancias del caso se infiera que en su resolución 

el Tribunal ha expresado un prejuicio sobre la culpabilidad del imputado o sobre 

el fondo de las cuestiones relevantes para determinar dicha culpabilidad. 

La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional vienen 

precisando el alcance que debe darse al término "instructor", y a la expresión 

"actividades instructoras", para que éstas tengan la relevancia suficiente que 

determine la pérdida de la imparcialidad objetiva exigible en un juicio con todas 

las garantías. 

Con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal 

Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para 

cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, 

normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho 

de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones 

del Juez Instructor (Sentencia de 30 de junio de 2000, núm. 1158/2000, entre 

otras muchas). 

En aquellos supuestos, como el actual, en los que la Audiencia se limita 

a resolver un recurso interlocutorio contra lo acordado por el Juez Instructor, 

confirmando o reformando dicha resolución, sin haber tenido contacto directo 

con el material de hecho objeto de investigación, debemos estimar que no 

queda afectada su imparcialidad objetiva (Sentencias 1186/1998, de 16 de 

octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre, entre otras). 

En consecuencia, la recusación, aún cuando no se hubiese planteado 

extemporáneamente, carecía de fundamento, pues de los propios términos de 

su resolución se aprecia que la Sala, al resolver el recurso, no expresó prejuicio 

alguno sobre la culpabilidad del acusado o sobre el fondo de las cuestiones 

relevantes para determinar dicha culpabilidad». (F.J. 2º) 

Derecho a un proceso con todas las garantías. La existencia de denuncia 

no es causa de abstención de los Magistrados en tanto no se admita a 

trámite. 



Ponente: Sr. Maza martín 

Sentencia nº: 1063/2003 de fecha 18/07/2003 

«...” De las propias menciones de los preceptos que se contienen en el 

motivo, se aprecia la confusión de los recurrentes, pues, una cosa es que 

pudiera concurrir la causa de recusación, en su día alegada, contra los 

Magistrados integrantes de la Sala “a quo”, prevista en el artículo 219.4º de la 

Ley Orgánica del Poder Judicial, alegación plenamente infundada al haber sido 

ya resuelto desestimatoriamente el expediente de Recusación, con todo 

acierto, por Auto del Tribunal Superior de Justicia de fecha 18 de Febrero de 

2002, y otra bien distinta la posible obligación de apartamiento del 

conocimiento de la Causa por aquellos Juzgadores que fueron denunciados 

días antes de la celebración del Acto del Juicio. 

Respecto de esta segunda cuestión, hay que comenzar señalando que la 

única manifestación relativa a esa denuncia es la que formula el propio 

acusado, Rafael, al comienzo de su declaración en juicio cuando manifiesta su 

voluntad libre de no responder a las preguntas que se le formulen en presencia 

de un Tribunal integrado por miembros contra los que dice haber formulado ya 

una denuncia. Así mismo, no consta que, en relación con esa afirmación, la 

Defensa formulase en Juicio alegación o protesta alguna por la celebración de 

éste. 

De otra parte, es cierto que la denuncia se presentó y fue recibida por el 

Tribunal Superior, a la vista de las dos Resoluciones que figuran en Autos, por 

las que dicho Tribunal acuerda, en la primera de ellas (Diligencia de 

Ordenación del Sr. Secretario) hacer saber a los denunciantes la identidad de 

la Letrada y Procuradores que se les asignan de oficio en relación con dicha 

denuncia, y en la segunda (Providencia de la Sala), comunicar a ambos 

denunciantes las razones que alega la Letrada designada para excusarse de la 

defensa de la denuncia. 

Como quiera que esta segunda Resolución es, además, de fecha posterior 

a la celebración del Juicio e, incluso, a la de la Sentencia, resulta evidente que 

la referida denuncia, cuando dicho acto tuvo lugar, no había sido aún admitida 

a trámite (no consta siquiera que con posterioridad lo haya sido), requisito 

esencial, según reiterada Jurisprudencia, para que opere la causa de 

apartamiento del denunciado del conocimiento de las actuaciones, por lógicas 

razones tendentes a impedir el empleo abusivo de este mecanismo para 

provocar fraudulentamente tanto la obstaculización del Juicio como la exclusión 

sucesiva de los Juzgadores...”». (F. J. 2º). 

Derecho a un proceso público con todas las garantias. Secreto del 

sumario. 




impugnada, limitándose a reproducir su queja sobre la adopción en la 

instrucción de la causa del secreto del sumario durante tres meses. La 

sentencia impugnada declara proporcionado a la naturaleza del objeto del 

proceso una resolución como la adoptada y esa concreta resolución no es 

objeto de impugnación casacional pues, como se ha dicho, se limita a 

reproducir la queja ante la instancia. Con ello bastaría para desestimar la 

impugnación en la medida en ésta no se contrae a la resolución impugnada. 

No obstante, hemos de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, 

SSTC 62/85, de 15 de octubre, 176/88, de 4 de octubre, en la que se establece 

que "el derecho al proceso público del art. 24.2 de la Constitución, como 

garantía de los justiciables, sólo es de aplicación, además de a la sentencia, al 

proceso en sentido estricto, es decir, al juicio oral en el que se producen o 

reproducen las pruebas de cargo y de descargo y se formulan las alegaciones 

y peticiones definitivas de la acusación y de la defensa, pues únicamente 

referida a ese acto procesal tiene sentido la publicidad en el proceso en su 

verdadero significado de participación y control de la justicia por la 

comunidad". Añadiendo que "el derecho de las partes a la participación e 

intervenir en las actuaciones judiciales de instrucción no confiere al sumario el 

carácter de público en el sentido que corresponde al principio de publicidad, 

sino que es tan solo manifestación del derecho de defensa del justiciable...". 

En la impugnación no se expresa en qué medida el secreto del sumario 

acordado le supuso una quiebra del derecho de defensa, ni se analiza la 

proporcionalidad de la medida comparando las necesidades de la justicia, la 

necesidad de mantener secretas una investigación de hechos graves, y el 

derecho de defensa. El secreto del sumario, acordado en este supuesto al 

inicio de la instrucción de la causa, supone un impedimento en el conocimiento 

y de la posibilidad de intervenir por el acusado respecto a unos hechos que se 

investigan con el objeto de posibilitarla sin interferencias o posibles 

manipulaciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de los hechos. Desde la 

perspectiva expuesta resulta patente que una medida como la acordada 

supone una limitación del derecho de defensa que no implica indefensión en la 

medida que el imputado puede ejercer plenamente ese derecho cuando la 

restricción se levanta una vez satisfecha la finalidad pretendida. 

Consecuentemente, no se ha producido vulneración del derecho al 

proceso público que fundamenta la impugnación, por lo que el motivo se 

desestima...”>>. (F.J. 4º) 

Derecho de defensa. Distinto del derecho a ser informado de la 

acusación. 


Ponente: Sr. Aparicio Calvo-Rubio 


«El derecho a ser informado de la acusación tiene propia sustantividad y 

diferenciado contenido dentro del elenco de derechos fundamentales que se 

constitucionalizan en el art. 24, párrafo segundo, de la norma suprema. Exige 

un conocimiento de la acusación facilitado o producido -como precisó la STC 


211/1991, de 11 de noviembre- por los acusadores y por los órganos 

jurisdiccionales ante quienes se sustancia el proceso, lo que acentúa el 

derecho de defensa propiamente dicho pero no se confunde con él pues son 

dos derechos fundamentales que se complementan (en este sentido STC 

32/94, 31 de enero), siendo uno -conocer la acusación- instrumental del otro - 

derecho de defensa- pues su finalidad no es otra que al conocer los hechos por 

los que se le acusa pueda organizar su defensa (SSTS 14-3-96 y 11-4-97 y 

SSTC 19/2000, 31 de enero, 278/2000, de 27 de noviembre y 182/2001, de 17 

de septiembre)». (F.J. 1º) 

Derecho de Defensa. Letrado de libre elección. 


Ponente: Sr. Marínez Arrieta 


. (F.J.1º) 

Derecho de defensa. Solicitud de cambio de letrado al inicio del juicio 

oral. 





. (F.J. 1º) 

Diferencia entre procedimiento de extradición y decisión unilateral por 

parte de un Estado de expulsar a un extranjero ilegal. 




que se encuentre ilegalmente en su territorio. En el primer caso, un Estado que 

ejerce su jurisdicción en relación con un determinado delito, reclama la entrega 

del responsable a otro Estado en el que aquél se ha refugiado, el cual accederá 

a la entrega tras comprobar la concurrencia de los requisitos necesarios 

establecidos en los Tratados suscritos entre ambos, o bien de carácter 

multilateral, y en sus leyes internas. O la denegará en caso contrario. 

Esta forma de proceder no es necesaria cuando el presunto autor se 

encuentra ilegalmente en el territorio de otro Estado, pues en esos casos es 

perfectamente posible que éste decida expulsar al residente ilegal en aplicación 

de sus normas internas en la materia, devolviéndolo a su país de origen, lo que 

puede ser aprovechado por las autoridades competentes de este último para 

ejercitar contra él las acciones penales procedentes de acuerdo con sus leyes 

internas, con las consecuencias de todo tipo que ello lleva consigo. Al contrario 

de lo que ocurre en el caso de la extradición, en el que media la petición formal 

de un Estado a otro, aquella decisión de expulsión tiene un evidente carácter 

unilateral, pues queda bajo la exclusiva iniciativa y responsabilidad del Estado 

que la adopta, sin que otros Estados sean competentes para revisar su 

adecuación a sus normas reguladoras...”>>. ( F.J.1º)... 

...” De otro lado, no puede sostenerse que quien se encuentra 

ilegalmente en otro país pueda paralizar legítimamente un acuerdo de 

expulsión basándose exclusivamente en un eventual derecho a ser sometido a 

un procedimiento de extradición, a su vez basado en el hecho de ser 

perseguido por la comisión de un delito común en su país de origen. Con 

independencia de que tal planteamiento debería ser resuelto en el País que 

acuerda la expulsión, para ello sería cuando menos necesario que acreditara 

haber obtenido un estatuto de refugiado o similar, lo que no se ha alegado ni se 

ha demostrado en el caso actual...”>>. ( F.J.1º) 

Intervención telefónica. Selección de pasaje por la Policía. 




«Como recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1748/02 "la 

selección de los pasajes a transcribir por parte de la policía, que ordinariamente 

constituye una labor que no tiene más que un carácter meramente auxiliar o 

instrumental, puede afectar al valor probatorio de la prueba, si se utilizan como 

prueba las transcripciones y no la audición de las cintas originales, pero en 

ningún caso afecta a las pruebas derivadas del resultado de las intervenciones, 

pues no constituye una causa de inconstitucionalidad de la obtención de la 

prueba sino de mera ilegalidad en su práctica". También la Jurisprudencia 

(sentencia nº 157/02, entre muchas) ha expuesto reiteradamente que cuando 

se utilizan como prueba las grabaciones originales y no las transcripciones los 

vicios que pudiesen afectar a la fiabilidad de éstas son irrelevantes». (F.J. 7º) 


Inviolabilidad del domicilio. Autorización judicial del registro. Doctrina. 


Ponente. Sr. Maranón Chávarri 


«La normativa y la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre las 

condiciones de la autorización judicial del registro domiciliario pueden 

resumirse del siguiente modo: 

a) El art. 18.2 de la CE. permite la entrada en el domicilio de un 

particular sin su consentimiento, con autorización judicial. 

b) Las normas de la LECrim. exigen que la autorización judicial se 

plasme en auto motivado, (art. 550 y 558 de la LECrim.) y que se funde en la 

existencia de indicios, de que en el domicilio se halle el responsable del delito, 

o efectos o instrumentos de éste, o libros, papeles u otros objetos que puedan 

servir para su descubrimiento o comprobación, según previene el art. 546 de la 

citada Ley. 

c) La doctrina constitucional y jurisprudencial exige para la procedencia 

de la autorización judicial de registro que concurran sospechas fundadas en 

datos objetivos de la comisión de un delito, y de que en el domicilio a registrar 

pueda hallarse el autor de la infracción criminal o efectos, instrumentos o 

pruebas de la misma resultando necesaria por ello la diligencia de registro para 

la averiguación y constancia de datos creditativos de los hechos delictivos, 

habiendo entendido el Tribunal Constitucional y esta Sala, que resulta 

proporcionado el registro cuando el delito a investigar sea de tráfico de drogas, 

dado el gran daño a la salud de los ciudadanos que tal tipo de infracciones 

origina, y las secuelas que acarrean; y también han entendido la doctrina 

constitucional y la jurisprudencia que los autos autorizando los registros 

domiciliarios han de ser motivados, lo que es una exigencia de tutela judicial 

efectiva, que se cumple con la expresión de los elementos individualizadores 

del caso y las líneas generales del razonamiento, pudiendo entenderse también 

motivada la resolución, si se reproducen los términos del oficio policial de 

solicitud de autorización, o el auto se remite al mismo, si de las afirmaciones de 

la petición se deduce que concurrieron las sospechas fundadas en datos 

objetivos de la realización de una actividad delictiva (STC. de 14.5.87, 14 y 

122/91, 159/92, 175/92, 209/93 y 341/93 de 18.10) y (STS. 1785/94 de 22.3, 

67/95 de 4.3, 22.5, 27.6 y 20.11.95, 6/96 de 26.1, 261/96 de 22.3, 440/96 de 

20.5, 958/96 de 3.12, 1017/96 de 7.2.97, 295/97 de 28.2 y 597/98 de 23.4, 

1159/99 de 14.7, y senencia de 10.12.2001)». (F.J. 5º.3º) 

Inviolabilidad del domicilio. Entrada y registro. Asistencia de testigos en 

ausencia del interesado. 

Recurso : Casación nº 3153/2001 




«... El art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previene que el registro se 

practicará en presencia del interesado; si no fuere habido o no quisiere 

concurrir ni nombrar representante, un individuo de su familia; si no lo hubiere, 

dos testigos, vecinos del mismo pueblo. La Ley Procesal prevé, 

consecuentemente, la presencia del interesado, y en su ausencia, prevé una 

cadena de sustitutos con la finalidad de asegurar que su presencia fortalezca el 

derecho a la intimidad proclamado constitucionalmente ante una injerencia en 

la inviolabilidad del domicilio autorizado judicialmente. En otras palabras, las 

situaciones legalmente previstas para vulnerar el derecho constitucional a la 

inviolabilidad del domicilio, además de aparecer supeditadas a la necesidad y 

proporcionalidad de la medida, aparecen complementadas con unas 

exigencias, que constituyen requisitos de la injerencia, destinadas a preservar 

la intimidad del titular del domicilio, bien mediante su presencia, aunque se 

encuentre detenido, bien a través de personas pertenecientes a su ámbito 

familiar o, en su defecto, vecinal. La importancia de su presencia se reafirma en 

la Ley Procesal estableciendo la responsabilidad penal de quienes se negaren 

a la asistencia como testigos en la diligencia. 

Estos testigos, sustitutivos del interesado, han de concurrir en todo caso 

a la diligencia, aunque asista el Secretario judicial, pues su función en la 

diligencia no es la acreditación del registro, sino preservar la intimidad y que se 

ampara de esta forma frente a una investigación judicialmente acordada que no 

debe vulnerar el derecho a la intimidad del morador de la vivienda. 

La omisión de la presencia de los testigos que sustituyen la presencia 

del interesado convierte a la diligencia en un acto procesal irregular, por su 

realización sin observancia de la disciplina de garantía que previene la Ley 

Procesal. No es una actuación con vulneración de derechos fundamentales, 

pues la inviolabilidad del domicilio aparece correctamente enervada mediante 

la autorización judicial, pero en su realización se ha omitido las prevenciones 

legales previstas para afirmar la corrección de la diligencia, lo que la convierte 

en irregular y, por lo tanto, ineficaz para la acreditación del hecho que pudiera 

resultar de la injerencia...». (F. J. UNICO) 

Inviolabilidad del domicilio. Entrada y registro. Autorizacion judicial: 

condiciones. 

Recurso: Casación nª 2022/2001 

Ponente: Sr. Marañón Chávarri 


«3.- La normativa y la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre las 

condiciones de la autorización judicial del registro domiciliario pueden 

resumirse del siguiente modo: 

a) El art. 18.2 de la CE. permite la entrada en el domicilio de un 

particular sin su consentimiento, con autorización judicial. 

b) Las normas de la LECrim. exigen que la autorización judicial se 

plasme en auto motivado, (art. 550 y 558 de la LECrim.) y que se funde en la 

existencia de indicios, de que en el domicilio se halle el responsable del delito, 

o efectos o instrumentos de éste, o libros, papeles u otros objetos que puedan 


servir para su descubrimiento o comprobación, según previene el art. 546 de la 

citada Ley. 

c) La doctrina constitucional y jurisprudencial exige para la procedencia 

de la autorización judicial de registro que concurran sospechas fundadas en 

datos objetivos de la comisión de un delito, y de que en el domicilio a registrar 

pueda hallarse el autor de la infracción criminal o efectos, instrumentos o 

pruebas de la misma resultando necesaria por ello la diligencia de registro para 

la averiguación y constancia de datos creditativos de los hechos delictivos, 

habiendo entendido el Tribunal Constitucional y esta Sala, que resulta 

proporcionado el registro cuando el delito a investigar sea de tráfico de drogas, 

dado el gran daño a la salud de los ciudadanos que tal tipo de infracciones 

origina, y las secuelas que acarrean; y también han entendido la doctrina 

constitucional y la jurisprudencia que los autos autorizando los registros 

domiciliarios han de ser motivados, lo que es una exigencia de tutela judicial 

efectiva, que se cumple con la expresión de los elemento individualizadores del 

caso y las líneas generales del razonamiento, pudiendo entenderse también 

motivada la resolución, si se reproducen los términos del oficio policial de 

solicitud de autorización, o el auto se remite al mismo, si de las afirmaciones de 

la petición se deduce que concurrieron las sospechas fundadas en datos 

objetivos de la realización de una actividad delictiva (STC. de 14.5.87, 14 y 

122/91, 159/92, 175/92, 209/93 y 341/93 de 18.10) y (STS. 1785/94 de 22.3, 

67/95 de 4.3, 22.5, 27.6 y 20.11.95, 6/96 de 26.1, 261/96 de 22.3, 440/96 de 

20.5, 958/96 de 3.12, 1017/96 de 7.2.97, 295/97 de 28.2 y 597/98 de 23.4, 

1159/99 de 14.7, y senencia de 10.12.2002)». (F.J. UNICO) 

Inviolabilidad del domicilio. Requisitos de la diligencia de entrada y 

registro. 


Ponente: Sr. Martín Canicell 


«Respecto a los requisitos que han de llevar los registros domiciliarios para que 

su acuerdo y práctica no infrinjan el general derecho a su inviolabilidad que 

garantiza el número 2 del artículo 18 de la Constitución, se han expresado en 

ya numerosas sentencias de esta Sala y además de exigir del consentimiento 

del titular, o alternativamente, resolución judicial, es preciso que esta última sea 

motivada en razón de constituir una derogación de la general garantía, que no 

puede acordarse sin valoración racional y expresión de las circunstancias que 

determinen la excepción y que, además de la referencia a las normas que son 

aplicables en el caso, habrá de referirse a la existencia de datos objetivos que 

permitan lógicamente sospechar que existe un hecho delictivo, y que 

normalmente consisten en datos suministrados por las fuerzas policiales y que 

habrán de ser sopesados por el juzgador competente para adoptar el acuerdo 

de registrar un domicilio y que su práctica se realice a presencia de fedatario 

judicial. La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo para la validez 

probatoria de un registro llevado a cabo cuando el inculpado ya estuviera 

detenido la presencia de éste, además de que se haga la notificación de que se 


va a proceder a realizarlo al interesado, o en su defecto a su encargado o a 

cualquier persona mayor de edad que se hallaba allí, si no fuera hallada 

persona alguna se extenderá diligencia con asistencia de dos vecinos que 

deberán firmarlo (artículo 566 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), debiendo 

estas exigencias adoptarse con respecto al particular interesado, esto es el 

titular del domicilio cuyo derecho a la inviolabilidad es el afectado y, según el 

artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a su presencia debe llevarse 

a cabo, o caso de no querer concurrir o si no fuera habido, en presencia de un 

individuo de su familia mayor de edad y, si no lo hubiere, a presencia de dos 

testigos vecinos. Ahora bien, la infracción de lo dispuesto en el artículo 569 

citado no afecta derechos fundamentales, sino que afecta tan sólo a la 

legalidad ordinaria y, no afectando a la prueba, en la forma que señala el 

artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, permite la acreditación de lo 

ocurrido en el registro por otros medios probatorios, como son las 

declaraciones testificales de quienes intervinieron en la diligencia de registro 

(sentencias de 18 de Julio de 1.994, 3 de Octubre de 1.996, 18 de Abril de 

1.997 y 18 de Julio de 1.998)». (F.J. 1º) 

Juez imparcial: resolución de recursos interlocutorios y decisiones tras el 

comienzo del juicio oral. 


Ponente: Sr. Soriano Soriano 


Por último, respecto a las decisiones del plenario a que se refiere el art. 

793-2 (ahora 786-2) de nuestra Ley Penal de Ritos, no cabe hablar de actividad 

procesal que ponga en peligro la imparcialidad objetiva, pues en tal trance el 

Tribunal ya se halla ejerciendo la estricta función enjuiciadora, adoptando 

decisiones, algunas de las cuales, pueden ser definitivas en cuanto obstativas 

a la continuidad del juicio y ello aunque sean consecuencia o traigan causa de 

una resolución previa, desestimatoria, producida durante la tramitación del 

proceso. 

Con lo que acabamos de decir queremos significar, como certeramente 

apunta el Mº Fiscal, que la imparcialidad objetiva del Tribunal sólo puede 

producirse antes del plenario y para combatirla existen las causas de 

recusación, ejercitables antes de su inicio. Una vez comenzado éste, sus 

pronunciamientos (en él se engloban cualquiera de las decisiones contenidas 

en la sentencia) deberán atacarse, si la parte las cree incorrectas, por la vía del 

recurso de casación y si la desviación en el ejercicio imparcial de la función 

judicial mereciera, en casos específicos y graves, el reproche penal, podría 

acudirse a esta vía, pero nunca sería posible achacar al Tribunal o a sus 

miembros falta de imparcialidad objetiva...”>>. (F. J. 23º) 

Juez predeterminado por la ley. 


Ponente: Sr. Granados Pérez 


«En modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la 

Ley. Tiene expresado esta Sala (Cfr. Sentencias de 20 de febrero de 1995 y 26 

de mayo de 1984) y el Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias 64/1997, de 7 

de abril y 4/1990, de 18 de enero) que el derecho al Juez predeterminado por 

la ley "exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado 

previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y 

competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso 

judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano 

especial o excepcional". Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 

193/96, de 26 de noviembre, declara que el derecho al llamado juez legal 

comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas 

modalidades del juez "ad hoc", excepcional o especial, junto a la exigencia de 

la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por 

origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con 

anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de 

ley en la materia (vid STC 38/4991, con cita de otras muchas)». (F.J. 3º) 

Juez ordinario predeterminado por la ley. Secciones de una misma 

audiencia. 



Ponente: García Ancos 


«El motivo debe ser rechazado por estas sencillas razones: 1ª. Esta cuestión 

surge "ex novo" en el recurso de casación, pués en ningún momento de la 

instancia planteó ni hizo protesta alguna sobre, no ya la intervención de un 

Juez que no era el natural predeterminado por la Ley, sino incluso sobre la falta 

de competencia de la Sección que le sometió a juicio. 2ª. Es claro además y 

sobre todo que las dos Secciones (la 7ª y la 15ª) pertenecen a la misma 

Audiencia, eran y son Tribunales predeterminados por la Ley, no sólo desde el 

punto de vista jerárquico, sino también territorial y ambos podrían haber sido 

competentes para la celebración del juicio oral y que lo fuera uno u otro sólo 

dependió del reparto que en su momento se hizo, normas de reparto que tienen 

naturaleza interna o "doméstica" y cuya transgresión no puede tener la 

incidencia anulatoria que se pretende, máxime si tenemos en cuenta, además, 

que no se ha probado por quien correspondía que tales normas se 

incumplieran. 3ª. Es también de resaltar que ese pretendido cambio de Tribunal 

no causó ningún tipo de indefensión al acusado, según requiere para acordarse 

la nulidad de lo actuado el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial». 

(F.J. 4º) 

Proceso con garantías. Declaración de compañera sentimental del 

acusado no advertida de la dispensa de no declarar. Prueba válida. 




con los del matrimonio lo ha establecido así expresamente, como sucede por 

ejemplo en el art 23 del Código Penal de 1995 (circunstancia mixta de 

parentesco), en el art. 153 del Código Penal de 1995 (violencia doméstica), en 

el art 424 ( atenuación del cohecho), en los arts 443 y 444 (abusos sexuales de 

funcionario) o en el art 454 (encubrimiento entre parientes), preceptos en los 

que se asimila a los cónyuges con las “personas ligadas de forma estable con 

análoga relación de afectividad”. Pero esta asimilación no tiene carácter 

general y el Legislador la ha excluido, por ejemplo, en el art 268 Código Penal 

de 1995 (excusa absolutoria entre parientes). 

En consecuencia, al no establecerse dicha dispensa en la Ley, como 

previene la norma constitucional (art 24 in fine), no cabe apreciar vulneración 

alguna del derecho a un proceso con todas las garantías por el hecho de que el 

Tribunal no la incluya entre los supuestos en que debe informar al testigo de la 

exención de su obligación de declarar. Y, por tanto, la prueba así practicada no 

constituye una prueba obtenida inconstitucionalmente, sino una prueba de 

cargo válida...”>>. (F. J. 3º)... 

...

constituye una prueba obtenida inconstitucionalmente, sino una prueba de 

cargo válida...”>>. (F.J. 4º) 

Proceso con garantías. Delito provocado. 

Recurso: Casacion nº 2289/2001 

Ponente: Sr. Ramos Gancedo 


«Numerosos precedentes jurisprudenciales han abordado y examinado la 

figura del delito provocado y del agente provocador, afirmándose la "total 

carencia de legitimidad de aquél, que nace de la falta de legitimidad para juzgar 

un hecho delictivo creado por las propias autoridades, cuya misión es la 

persecución y descubrimiento de los delitos" (SS.T.S. de 14 de junio de 1.993 y 

22 de junio de 1.994). El delito provocado, que conlleva la impunidad de la 

acción típica, es aquél que sólo llega a realizarse en virtud de la inducción 

eficaz de un agente (el agente provocador) que, ha generado con su actuación 

engañosa la idea delictiva del autor, anteriormente inexistente, y la ejecución 

de la conducta ilícita, considerándose que en estos casos la infracción es 

impune porque carece de realidad, es pura ficción, ya que es el representante 

de la Autoridad el que quiso que la norma penal fuera conculcada y su 

actuación fue esencial, determinante y decisiva para ello, pues, si bien la Ley 

de Enjuiciamiento Criminal atribuye a la Policía la averiguación de los delitos 

públicos y la práctica de las diligencias para su comprobación, así como el 

descubrimiento de los delincuentes y la recogida de efectos, instrumentos o 

pruebas, ello lleva implícito que tal actuación policial ha de ser conforme a la 

Constitución, y a la Ley, y no puede, por tanto, utilizar en el desempeño de 

esas actividades medios ilícitos o reprochables, entre los que se encuentran la 

incitación efectiva y eficaz a perpetrar la infracción a quien no tenía tal 

propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal previamente 

inexistente y la ejecución de un delito que, de no ser por la provocación, no se 

hubiera producido. En estos casos la impunidad es absoluta porque (véase 

STS de 23 de enero de 2.001) no hay dolo criminal independiente y autónomo, 

como tampoco se aprecia una verdadera y genuina infracción penal, sino 

únicamente el esbozo de un delito imposible propiciado por el agente 

provocador, siendo así que "no está permitido en un Estado de Derecho que 

algún Organo de la Administración Pública promueva con su actuación, una 

conducta punible" (STS de 23 de abril de 2.002). 

Sin embargo, no cabe identificar ni confundir el delito provocado con el 

que ha venido en denominarse "delito comprobado", que tiene lugar cuando la 

actividad policial, sin quebrar legalidad alguna, pretende descubrir delitos ya 

cometidos, generalmente de tracto sucesivo, como suelen ser los de tráfico de 

drogas, toda vez que en estos supuestos el agente infiltrado no busca ni 

genera la comisión del delito, sino allegar las pruebas de una ilícita actividad ya 

cometida o que se está produciendo, pero de la que únicamente se abrigan 

sospechas. En el delito provocado, no se da en el acusado una decisión libre y 

soberana de delinquir. En el delito comprobado esa decisión es libre y nace 

espontáneamente (véanse, entre otras muchas, SS.T.S. de 8 de julio de 1.994, 

2 de octubre de 1.994, 14 de febrero y 30 de diciembre de 1.995, 21 de enero 


de 1.997, 9 de diciembre de 1.998, 3 de febrero y 16 de abril de 1.999)». (F.J. 

1º) 

Proceso con garantías. Escuchas telefónicas. Dificultad de traducción del 

idioma. 




Consecuentemente, hallándose a disposición del juzgado las cintas 

originales e incoporadas a autos su traducción, los recurrentes pudieron 

solicitar antes del juicio la citación de los traductores o en su escrito de 

proposición de prueba interesar una nueva traducción. Nada de esto hicieron, 

por lo que en juicio dispusieron de las transcripciones y traducciones, no 

combatidas, como medios de prueba de descargo, de las que no hicieron 

específico uso...”>>. (F.J. 1º) 

Proceso con garantías. Escuchas telefónicas. Selección policial de las 

transcripciones. Insuficiencia de la regulación legal. 


Ponente: Sr. Martín Pallín 


«Esta Sala ha tenido innumerables ocasiones para pronunciarse sobre los 

requintos exigibles, para que las escuchas telefónicas revistan la validez 

necesaria para poder ser utilizadas como elemento de investigación y de 

prueba, en su caso. Como es obvio, se ha considerado insubsanable la 

ausencia de autorización judicial, ya que su omisión incluso podría dar a la 

aplicación de la figura delictiva de la revelación de secretos que contempla el 

artículo 198 en relación con el 197 del Código Penal, en el ámbito de los 

delitos contra la intimidad. 

Los sistemas de derecho comparado, mas cercanos a nuestra cultura 

procesal, ha previsto, en su respectivos Código Procesales Penales, una 

regulación, más o menos detallada de la forma de llevar a efecto unas 

escuchas telefónicas. 

El Código de Procedimiento Italiano, en el articulo 266, recoge una 

catálogo de figuras delictivas respecto de las cuales se puede utilizar como 

método de investigación y prueba, la interceptación de las comunicaciones 

telefónicas. Se añadió un articulo 266 bis, en el que se autoriza la 

interceptación de las comunicaciones informáticas y telemáticas, en los mismos 

supuestos delictivos previstos en el articulo anterior. El articulo 267 exige 

resolución motivada, en la que se tiene que valorar la concurrencia de graves 

indicios de delito. Autoriza, en casos de urgencia, al Ministerio Publico, la 

decisión de interceptar las comunicaciones telefónicas y regula 

minuciosamente, en el articulo 268 la forma de llevar a cabo la realización 

material de las escuchas, señalando que los aparatos grabadores se tienen 

que instalar en la Procuraduría de la República y solo excepcionalmente, por 

razones de inidoneidad de los medio materiales, se puede producir en las 

dependencias policiales. Después de precisar las cautelas que se deben 

adoptar para custodiarlas, establece de manera semejante, a como se ha 

procedido en la presente causa, que el Publico Ministerio y los defensores, 

tienen el derecho a participar en la confección de los extractos y deben ser 

avisados para ello, con veinticuatro horas de anticipación. Con carácter general 

se establece que las grabaciones no pueden ser utilizadas en otro 

procedimiento distinto, salvo que se refieran a un delito flagrante. Es 

interesante la prohibición de utilizar las conversaciones grabadas a las 


personas que gozan de secreto profesional (ministros de cultos religiosos, 

abogados, médicos y periodistas) salvo que esa persona hayan depuesto sobre 

los mismos hechos o los hayan divulgado. Por último se contempla 

expresamente su destrucción, cuando ya no sean necesarias, salvo que 

constituyan el cuerpo del delito. 

7.- El Código de Procedimiento Francés dedica el articulo 100, en sus 

diversos apartados, a la regulación de la forma de llevar a cabo, válidamente, la 

interceptación de toda clase de comunicaciones en los casos en que la pena 

señalada al delito sea superior a dos años. La decisión, como es lógico, 

corresponde al juez y debe permanecer bajo su control. La prórroga puede ser 

de cuatro meses inicialmente y renovada por el mismo periodo, si se mantienen 

las mismas circunstancias que dieron origen al autorización inicial. Todas las 

entidades, oficiales o no, que suministren servicios de comunicación; tienen la 

obligación de instalar los mecanismos de escucha, si así lo requiere el juez de 

instrucción. Las grabaciones deben contener la hora y el día de la misma y 

deben custodiarse bajo sellos cerrados. La transcripción puede delegarse en 

los oficiales de policía. En el caso de prescripción de la acción publica, las 

grabaciones deben ser destruidas. No se puede interceptar la línea de un 

despacho de abogado o de su domicilio, sin que le decano sea informado por el 

juez de instrucción. 

8.- El párrafo 100 a, del Código Alemán, establece un amplio catálogo 

de delitos respecto de los cuales se puede utilizar, como medio de 

investigación y prueba, la interceptación de las telecomunicaciones. En el 

párrafo 100 establece taxativamente que la supervisión y registro de las 

comunicaciones solo puede ser ordenada por el juez. La prórroga sólo se 

autoriza por tres meses como máximo, sin que se pueda acudir a prórrogas 

sucesivas. Su resultado sólo se puede utilizar en otros procedimientos, siempre 

que sea necesario para su esclarecimiento y se trate de delitos catalogados. 

Cuando ya no son necesarias para la persecución penal, se deben destruir bajo 

supervisión de la Fiscalía y levantando el correspondiente acta. 

9.- El Código español sigue sin establecer una regulación detallada de 

las escuchas, por lo que se ha tenido que acudir a la creación jurisprudencial 

de los requisitos exigidos para su validez, aunque conviene decir que la 

situación se ha venido desdibujando y los controles no son todo los minuciosos 

que seria exigible, ante una medida que supone la injerencia grave en un 

derecho fundamental de la persona como es el derecho a la intimidad y a su 

corolario del secreto de las comunicaciones. En cuanto a la enumeración de 

delitos, a las que se puede aplicar este medio de investigación podríamos 

tomar, como referencia, la mención que en el articulo 282 bis de la Ley de 

Enjuiciamiento Criminal, hace de los delitos cometidos por la criminalidad 

organizada y en los que se autoriza la utilización de la figura del agente 

encubierto». (F.J. 1º Y 2º) 

Proceso con garantias. Interno en centro penitenciario. Registro en celda. 

Diligencia administrativa. 





«La diligencia inicial llevada a cabo lo es de comprobación (administrativa) del 

registro en la celda del interno, de conformidad con la Ley General 

Penitenciaria, pero consta, sin embargo, en la causa la declaración ante el 

Juzgado de Instrucción con todas las garantías y en presencia de abogado y, 

por fin, como hace la Audiencia Provincial negando valor probatorio a tal 

comparecencia podría prescindirse de tal actuación procesal para llegar al 

resultado probatorio que tuvo por declarado la Sala sentenciadora en su relato 

factual, toda vez que los hallazgos habidos introducidos en el proceso a través 

de las declaraciones de los funcionarios de prisiones, es prueba suficiente aún 

prescindiendo de toda declaración anterior, dado el número de papelinas de 

heroína (32), así como el dinero de curso legal hallado entre sus pertenencias y 

la cuchilla del cutter encontrada entre sus pertenencias». (F.J. 2º) 

Proceso con garantías. Publicidad de las sesiones del juicio. Límites. 


Ponente: Sr. Jiménez villarejo 


«En el primer motivo del recurso, que se ampara en los arts. 847 y 849.1º LECr 

en relación con el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una transgresión del principio de 

publicidad establecido en el art. 24.2 CE y en el 680 LECr. El motivo no puede 

ser estimado. No sólo el art. 120.1 CE, que ordena sean públicas las 

actuaciones judiciales, sino los arts.10 DUDH, 14.1 PIDC y P y 6º.1 CEDH, que 

proclaman al unísono el derecho de la persona, cuando se encuentra ante un 

tribunal, a que su causa sea oída públicamente, abonan la consideración del 

derecho a la publicidad de las sesiones del juicio oral, tempranamente 

reconocido en el art. 680 LECr, como derecho fundamental integrado en el que 

se denomina genéricamente derecho a un proceso con todas las garantías en 

el art. 24.2 CE. Lo que ocurre es que no se trata de un derecho absoluto e 

incondicionado. El art. 680 LECr prevé que el Presidente del Tribunal pueda 

mandar "que las sesiones -del juicio- se celebren a puerta cerrada cuando así 

lo exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la 

persona ofendida por el delito o a su familia". Y en términos más detallados y 

extensos el art. 6º.1 CEDH autoriza se prohiba el acceso de la prensa y el 

público a la Sala de Audiencia durante el proceso cuando lo exijan 

determinadas circunstancias, entre las que se encuentra la necesidad de 

proteger la vida privada de las partes en el proceso. La prohibición, sin 

embargo, supone una restricción o suspensión de un derecho fundamental que 

no puede ser acordada de plano y sin la debida motivación. Ya el art. 680 

LECr establecía que la resolución de celebrar las sesiones del juicio oral a 

puerta cerrada debía adoptarse tras deliberación en secreto del Tribunal y 

consignarse en auto motivado, lo que tiene una perfecta coherencia con la 

doctrina constitucional, hoy vigente, según la cual toda restricción de un 

derecho fundamental exige una resolución judicial motivada. Entiende la parte 

recurrente que, en el caso que resolvemos en esta Sentencia, la decisión de 


celebrar el juicio a puerta cerrada se adoptó sin previa deliberación y sin 

motivación que pudiera ser conocida por las partes, pero ninguno de estos 

defectos se desprende del acta del juicio oral -concisa pero suficientemente 

expresiva- que la parte recurrente firmó al final del acto sin protesta ni reserva. 

En primer lugar, si el acuerdo de referencia compete al Presidente y en el acta 

consta que lo adoptó el Tribunal, ello no puede significar sino que aquél, 

previamente, consultó a los otros miembros de la Sala, no existiendo razón 

alguna para suponer que la consulta y deliberación no se hiciese en secreto, 

aunque los Magistrados no se retirasen de la Sala de audiencia, toda vez que 

hacerlo así es un uso tan factible como conocido por cuantos tienen una 

mediana experiencia del funcionamiento de los tribunales. Y en segundo lugar, 

la telegráfica referencia del acta a la "protección de los perjudicados" pone 

claramente de manifiesto que fue esta causa, prevista en nuestra ley procesal y 

en los tratados internacionales, la que se expuso de viva voz por el Tribunal 

como motivo legítimo de la decisión. Ciertamente no se dictó el preceptivo auto 

y ello no deja de ser una irregularidad procesal, pero ésta no tuvo la relevancia 

constitucional que le atribuye la parte recurrente puesto que, aun adoptada la 

medida fuera del marco formal de un auto, no careció de la imprescindible 

motivación que pudo ser oída por todos los presentes». (F.J. 1º) 

Proceso con todas las garantías. Doble enjuiciamiento. No se da. 

Recurso:nº 2456/2001 

Ponente: Sr. Jiménez Villarejo. 


«En el primer motivo del recurso, residenciado en los art. 849.1º LECr y 5.4 

LOPJ, se denuncia una infracción del derecho a un proceso con todas las 

garantías que reconoce el art. 24.2 CE. Consiste tal infracción, según la parte 

recurrente, en haber sometido al acusado a un doble enjuiciamiento por los 

mismos hechos, toda vez que habiendo sido juzgado y absuelto por el Tribunal 

de instancia en Sentencia dictada el 4 de Abril de 1.995 -y tras sucesivas 

incidencias procesales que no es necesario reproducir aquí-, ha sido juzgado 

de nuevo y esta vez condenado, por un Tribunal compuesto por Magistrados 

distintos de los que integraron el primero, en la Sentencia ahora recurrida, de 

10 de Mayo de 2.001. Se habría incurrido, pues, de asistir la razón a la 

recurrente, en vulneración del principio "ne bis in idem" en su vertiente 

procesal, de fuerte arraigo en la tradición jurídica anglosajona, que veda 

someter a un acusado a un segundo juicio por los mismos hechos de los que 

fue absuelto en el primero. Invoca la parte recurrente determinados 

precedentes jurisprudenciales -Sentencias de esta Sala de 26-9-97 y 12-7-99- 

en los que, aun reconociéndose como punto de partida que el mencionado 

principio no tiene validez general en nuestro proceso penal porque a ello se 

opone la posibilidad de un nuevo enjuiciamiento que abren determinados 

motivos de casación por quebrantamiento de forma -el Ministerio Fiscal sugiere 

agudamente que tales motivos tendrían que envolver necesariamente una 

infracción de un derecho fundamental del recurrente-, ha sido admitido que el 

mismo puede considerarse comprendido en el derecho a un proceso con todas 


las garantías e impone una aplicación restrictiva de los vicios formales que 

legalmente pueden conducir a un doble enjuiciamiento. No obstante, 

cualesquiera que sean, de un lado, la razón de la postulada vigencia del 

principio "ne bis in idem" procesal - su integración en el derecho a un proceso 

con todas las garantías o quizá una mera exigencia del principio de seguridad 

jurídica garantizado en el art. 9º.3 CE- y, de otro, el alcance que proceda dar a 

dicho principio en nuestro ordenamiento jurídico -de lo que dependería la 

solidez de la tesis de la parte recurrente- la queja deducida en este primer 

motivo no puede encontrar una favorable acogida. En primer lugar, esta Sala 

no puede censurar el doble enjuiciamiento a que ha sido sometido el acusado 

en la Sentencia recurrida, porque el Tribunal de instancia se ha limitado a 

cumplir lo dispuesto en nuestra Sentencia de 23 de Noviembre de 2.000 en que 

acordamos la nulidad del primer enjuiciamiento y la retroacción de la causa al 

momento anterior a la celebración del juicio oral que tuvo lugar el 28 de Marzo 

de 1.995. Y, en segundo lugar, si el objeto de la impugnación formulada en 

este motivo fuese nuestra anterior Sentencia, en tanto ella sería el presupuesto 

de la infracción constitucional que la parte recurrente entiende se ha producido, 

tampoco podríamos estimar el reproche porque nos lo impediría la terminante 

inimpugnabilidad de dicha resolución, "ex" art. 904 LECr, e incluso el derecho a 

la tutela judicial efectiva que tienen frente a nosotros las partes que en el 

proceso ejercitaron la acusación. Por otra parte, no podemos dejar de señalar 

como causa de inadmisión -y en este momento de desestimación- del motivo 

de casación que analizamos, el aquietamiento del acusado ante la Sentencia 

de esta Sala que ordenó el nuevo enjuiciamiento. No creemos que el motivo 

sea inadmisible porque en él se plantea una cuestión nueva. Sin duda lo es 

formalmente puesto que no se suscitó en el juicio oral antecedente de la 

Sentencia recurrida, ni antes de su comienzo ni en el trámite de conclusiones 

definitivas. Pero es más que probable que no se hiciera por la virtual certeza 

de la Defensa de que no prosperaría una oposición contradictoria con un 

mandato del Tribunal Supremo. Sí pudo sin embargo la Defensa, ante una 

Sentencia que agotaba la vía jurisdiccional y que tendría inevitablemente el 

efecto de determinar un nuevo enjuiciamiento que la misma consideraba 

infractor de un derecho fundamental, solicitar el amparo del Tribunal 

Constitucional. No lo hizo y, de esa forma, consintió ser juzgado por segunda 

vez quedando deslegitimado para impugnar ahora tanto la actuación del 

Tribunal de instancia como la previa decisión de esta Sala. Se rechaza, por 

todo lo expuesto, el primer motivo de casación». (F.J. 1º) 

Proceso sin dilaciones indebidas. 

Recurso: casación nº 1587/2001 



«Es interesante antes de resolver la queja recordar la doctrina de esta Sala, de 

la que es exponente la Sentencia nº 414 de 11 de Marzo de 2002 en la que se 

lee (Fund. Jur. 3º): "se debe computar en la pena, si queremos que alcance 

plena efectividad el principio director contenido en nuestro ordenamiento 


constitucional (Justicia: art. 1 C.E.,), las posibles dilaciones producidas en el 

proceso, como uno de los males injustificados sufridos por el acusado. El autor 

no debe recibir por el delito cometido una pérdida mayor de derechos de la que 

la pena representa, como equivalente o ajustada a su culpabilidad, en cuanto 

esta última constituye una entidad modificable. 

En el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999, se 

acordó computar en la medida de lo posible, a la hora de establecer la 

condena, y antes de recurrir al indulto -extramuros de las posibilidades 

decisorias del organo jurisdiccional- las dilaciones soportadas en el proceso. 

Habría que tenerlas en consideración a la hora de ejercer el arbitrio 

individualizador o bien estimando concurrente una atenuante de análoga 

significación a las previstas ne los nº 4 y 5 del art. 2º del C.Penal, por cuanto 

suponen, como en las dilaciones indebidas, hechos posteriores a la comisión 

del delito, reductores de la culpabilidad inicial. 

La S.T.S. nº 1842 de 28 de diciembre de 1999 nos explica que: "la 

expresión legal dilaciones indebidas constituye un concepto jurídico 

indeterminado para cuya estimación es preciso analizar, caso por caso, las 

circunstancias concurrentes, por cuanto el mismo no puede identificarse ni con 

la duración global de la causa ni con el incumplimiento de determinados plazos 

procesales; y por otra parte demanda -en aras de la lealtad y buena fe 

procesales- que los interesados colaboren en orden a la obtención de la tutela 

judicial efectiva, a la que igualmente tienen derecho (art. 24-1 C.E.), 

denunciando oportunamente los retrasos indebidos que adviertan en la 

tramitación de la causa con objeto de que el organo jurisdiccional pueda 

remediar o reparar en la medida de lo posible los efectos de la dilación, que en 

todo caso habrá de ser injustificada". 

2. Siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos 

Humanos en torno al art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos 

Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 

"derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores 

que deben tomarse en consideración para la comprobación de la existencia de 

dilaciones injustificadas pueden concretarse en los siguientes: la complejidad 

del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma 

naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quién invoca la 

dilación indebida, su conducta procesal, y la conducta de los órganos judiciales 

en relación con los medios disponibles, sin que pueda entenderse que las 

deficiencias estructurales de la Administración de Justicia excluyan la violación 

del derecho fundamental, aunque sí pueden exonerar de responsabilidad al 

titular del órgano judicial». (F.J. 3º) 

Prueba ilícita. Confesión y conexión de Antijuridicidad. 




«.. En definitiva, la prueba de confesión no puede considerarse absolutamente 

independiente del resto del material probatorio, sino que para determinarse la 


conexión de antijuridicidad, deben tenerse en cuenta: a) los factores que 

dimanan de su dependencia psicológica (por ejemplo, quien afirma ser propio 

lo que en un registro ilícito se halla en su domicilio, no puede ser desconectado 

de tal ilicitud, aunque tal asunción se haga mediante confesión en sede judicial, 

tras un registro nulo), porque el reflejo indirecto lo impediría; b) los elementos 

que derivan de una impropia dependencia procesal (tras una información falsa 

de contenido sumarial suministrada por quien interroga, el imputado reconoce 

los hechos). Quedan naturalmente al margen otros aspectos relativos a la 

forma de practicarse (intimidación, coacción, error, dolo) que no son 

propiamente constitutivos de conexión de antijuridicidad alguna, sino de nulidad 

de la misma por razones internas. En definitiva, la desconexión debe 

predicarse de pruebas independientes, en el sentido de no relacionadas 

causalmente, de manera directa o indirecta, con la declarada nula. 

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, es evidente que la 

nulidad radical del interrogatorio policial se traspasó al contenido de la 

declaración judicial, pues no puede desconocerse el efecto reflejo que tal 

interrogatorio tuvo en forma indirecta en dicho acto procesal, cuando se habían 

obtenido unas evidencias delictivas (hallazgo de drogas, dinero y efectos en el 

registro) de forma palmariamente contraria a la garantía de los derechos 

fundamentales de los imputados, conforme reconoce paladinamente la 

Sentencia recurrida. Pretender que tal declaración judicial subsanaba todos los 

vicios declarados, y que ningún efecto contaminante puede concederse a los 

diversos quebrantos de garantías y derechos fundamentales cometidos, es 

tanto como –ya dijimos- “una incitación a la utilización de procedimientos 

inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efectos en el proceso”». (F.J. 

2º) 

Secreto de las comunicaciones. Autos de intervención telefónica. 

Doctrina. 


Ponente: Sr. Martínez arrieta 


«En la resolución de impugnaciones similares hemos declarado que la 

inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones, reconocida 

constitucionalmente y en los Tratados Internacionales, cede ante determinadas 

situaciones que son tenidas por legítimas en una sociedad democrática (art. 8 

CEDH) y entre ellas, la investigación de hechos delictivos graves. 

La adopción de la injerencia esta afectada por el principio de 

exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el 

organo jurisdiccional competente. Además, tiene un caracter excepcional y con 

una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría. 

La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la 

medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho 

denunciado. 

Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se 

acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, 


susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho 

delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica 

para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos 

(principio de especialidad). 

En orden a la motivación, es preciso recordar que se trata de una 

resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una 

diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia 

no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la 

fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 

de la Ley procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe 

motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se 

solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, 

guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental 

afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el 

contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se 

solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su 

autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. 

La exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención 

telefónica debe ser matizada, con respecto a las pretensiones del recurrente, 

pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su 

averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 de la Constitución. 

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa 

que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede 

conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control 

jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva. 

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve 

un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una 

resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa 

como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad 

de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la 

necesidad de su adopción. 

Es preciso, en este sentido, que el órgano judicial exprese las razones 

que hagan legítima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito 

investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o 

personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la 

jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse 

en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente 

anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse 

apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser 

accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y, en 

segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que 

se ha cometido o se va a cometer un delito" (SSTC 49/99 y 171/99). Estas 

sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas 

razones"o "fuertes presunciones".» (F.J. 1º) 

Secreto de las comunicaciones. Control Judicial. 





«.... La ampliación de la intervención telefónica decidida en el auto de 15 de 

julio de 1998 es impugnada por falta de control judicial de la realizada 

anteriormente, desde el auto de 15 de junio de 1998. Tal falta de control se 

deduciría de que ni las cintas conteniendo la grabación del mes anterior ni la 

transcripción de las mismas se encontraban a esa fecha en posesión del Juez 

que autorizó la prórroga. Al respecto sólo cabe hacer dos consideraciones. El 

control judicial no tiene una única forma de ejecución. Por lo tanto, la audición 

de las conversaciones grabadas es excepcionalmente reemplazable por 

medidas que garanticen la seriedad de la medida adoptada. Precisamente 

cuando el informe policial, como ocurre en el presente caso, es suficientemente 

pormenorizado como para permitir la prórroga de la medida, el control judicial 

puede ser adecuadamente ejercido con base en dicho informe. Lo importante 

es que los apoyos fácticos de la sospecha hayan tenido una confirmación tal 

que justifiquen jurídicamente la medida. No sería razonable, que si el informe 

policial es considerado suficiente para decretar una primera intervención no lo 

sea para prorrogarla... 

...Por otra parte, se debe señalar que la ley no exige una transcripción 

del contenido de las cintas, como ocurre en otros ordenamientos procesales». 

(F.J. 1º) 

Secreto de las comunicaciones. Control judicial. 




«III) Un tercer requisito de la intervención telefónica procesal es el control 

judicial en el desarrollo de la misma. Por una parte, supone una supervisión 

procesal mientras tiene lugar la intervención telefónica, para constatar si hay 

razones -por las conversaciones escuchadas- para el mantenimiento de la 

medida, y por otra parte implica la actuación de selección de las 

conversaciones con utilidad probatoria, y la eliminación de las no relacionadas 

con los hechos investigados, y la incorporación de las primeras al proceso. 

Hace referencia este requisito básicamente a la forma de incorporarse 

las grabaciones y transcripciones en la causa, entendiéndose que, por 

analogía a lo dispuesto para la correspondencia en el art. 586 de la LECrim., la 

selección de las grabaciones útiles compete al Instructor, por lo que la Policía 

deberá remitir todas las practicadas, incumbiendo también al órgano judicial, 

por mediación del secretario, el cotejo de las grabaciones con las 

transcripciones verificadas por la Policia. 

En relación al requisito del control judicial, se ha declarado por la STC. 

12/88 de 13.6 que la vulneración del mismo no supone lesión del derecho 

fundamental al secreto de las comunicaciones, en cuanto que las 

irregularidades no se producen en la ejecución del acto limitativo de los 


derechos fundamentales, sino al incorporar a las actuaciones sumariales su 

resultado, aunque sí comporta la lesión del derecho a un proceso con todas las 

garantíais. 

Las conversaciones grabadas y transcritas podrían no ser tenidas en 

cuenta como pruebas válidas, por falta del debido control judicial, pero en 

cambio no operará la nulidad refleja por la vía del art. 11.1 de la LOPJ., 

respecto a pruebas distintas y basadas en escuchas». (F.J. 3º) 

Secreto de las comunicaciones. Doctrina. 


Ponente: Sr. Giménez García 


«... Esta Sala casacional en multitud de ocasiones ha tenido ocasión de 

pronunciarse sobre los requisitos de naturaleza constitucional y de legalidad 

ordinaria exigibles para que las intervenciones telefónicas puedan tener validez 

en la doble perspectiva de: a) medio de investigación y por tanto como fuente 

de prueba y b) como medio de prueba en sí misma. En buena medida, esta 

reiterada doctrina jurisprudencial no es sino consecuencia de la multitud de 

ocasiones en que esta cuestión es traída a la Sala y en buena medida ello es 

debido a la deficiente y fragmentaria regulación de esta medida en nuestra 

legislación contenidas en el art. 579 LECriminal que debiera ya haber motivado 

una regulación más cumplida como se recogía, recientemente en una 

sentencia de esta Sala --23/2003 de 22 de Enero--.... 

... Las intervenciones telefónicas, como fuente de prueba y por tanto 

medio excepcional de investigación está supeditado al cumplimiento de un 

riguroso canon de legalidad constitucional que se concreta en: 

Como requisitos ex ante, es decir anteriores a la concesión, se trata de 

una medida estrictamente jurisdiccional por lo que debe ser acordada por Juez 

competente, en el ámbito de un proceso penal, para investigar un delito 

concreto, en base a unos indicios o "buenas razones" expuestas por la policía, 

autorización que debe ser motivada, delito que ha de ser grave porque grave 

es el medio de investigación solicitado en la medida que supone el sacrificio de 

un derecho fundamental, y por tanto debe existir una proporcionalidad entre tal 

medio y la importancia del delito, y finalmente debe aparecer como medio 

necesario para avanzar en la investigación lo que evoca la excepcionalidad y 

temporalidad de la medida. 

Como requisitos ex post, es decir durante la vigencia de la medida de 

intervención y en sus posibles prórrogas debemos señalar la vigencia del 

mismo control judicial lo que exige la periódica dación de cuenta y entrega del 

material intervenido originalmente, con independencia de que, además, se 

efectúen transcripciones de todo o de parte, lo que no es sino un medio auxiliar 

para utilizar este material y que sólo valdrá en esta perspectiva si se hubiese 

efectuado el cotejo con las cintas originales para verificar su autenticación. Se 

trata en definitiva de mantener el mismo nivel de exigencia del control judicial 

que demanda la autorización inicial, el que debe ser mantenido mientras dura 


la medida, sin fracturas, en un efectivo control judicial como un continuum que 

se inicia en la concesión y termina con el cese de la misma. 

2) Las intervenciones telefónicas para su validez como medio de prueba 

en sí mismas consideradas, exigen, además, el cumplimiento de otros 

requisitos de legalidad ordinaria comunes con el resto de las probanzas, y que 

se concretan en la efectiva disponibilidad de las cintas originales para las 

partes --o de las transcripciones en su valoración de medio auxiliar-- y en su 

introducción en el Plenario con sometimiento a los principios de publicidad, 

contradicción, oralidad e inmediación, es decir, en igualdad con el resto de las 

pruebas, debiéndose advertir al respecto que más que la literalidad de la 

audición de las cintas debe ponerse el acento en el conocimiento y 

disponibilidad efectiva para las partes de ese material ya en la versión original o 

en la de las transcripciones que pudieran haberse efectuado, ya para articular 

su defensa o contraatacar a la acusación...».(F. J.3º) 

Secreto de las comunicaciones. Escuchas telefónicas. Motivación de la 

prórroga. 




«En relación a la necesidad de motivar las decisiones en las que se acuerda la 

prórroga de la medida, es claro que la prolongación temporal de una situación 

en la que se está operando una restricción de un derecho fundamental exige 

una fundamentación similar a la exigible para la decisión judicial que 

inicialmente la acuerda. Por tanto, es necesario que el Juez conozca el estado 

de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la 

invasión del derecho fundamental afectado. Pero eso no significa que sea 

exigible rígidamente que haya procedido con anterioridad a la audición de 

todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que 

la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte 

datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de 

modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada. Así lo entendió esta 

Sala en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre, en la que se dice lo 

siguiente: “Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 

35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace 

expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la 

concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades 

criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), 

pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin 

que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre 

conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que 

para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que 

se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en 

virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado 

para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o 

exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, 


siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios 

policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los 

que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, 

necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos”. De igual manera el 

Tribunal Constitucional ha entendido que el Juez puede tener puntual 

información de los resultados de la intervención telefónica a través de los 

informes de quien la lleva a cabo (STC 82/2002, de 22 de abril)». (F.J. 1º) 

Secreto de las comunicaciones. Escuchas telefónicas. Validez de la 

motivación por remisión. 


Ponente: Sr. Garcia Ancos 


«... Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que en el momento inicial del 

procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención, no resulta 

exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida 

adoptada precisamente para iniciar o profundizar en una investigación no 

acabada, momento éste en el que sólo pueden conocerse unos elementos 

puramente indiciarios, por lo cual, tanto el Tribunal Constitucional como esta 

Sala 2ª han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de 

resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes 

antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos de 

hecho que consten en la correspondiente solicitud policial o, en su caso, del 

Ministerio Fiscal, que el Juez de Instrucción tomó en consideración como 

indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica, es decir, 

los correspondientes autos judiciales pueden ser integrados con el contenido 

de los respectivos oficios policiales de solicitud, de tal manera que es siempre 

lícita la motivación por referencia, pués el órgano judicial carece por sí mismo 

de la información pertinente y "no sería lógico que se abriese una investigación 

paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la policía Judicial". 

2º. Por ello, es también doctrina jurisprudencial reiterada en este punto de la 

cuestión, la de que lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez la 

competencia para adoptar estas resoluciones es que "la depuración y análisis 

crítico de los indicios aportados por la Policía bajo su dependencia se realice 

por el instructor desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente 

proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y 

conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos; Incompatibles 

con la materia y el momento procesal en que nos encontramos y por eso 

únicamente procede declarar la inconstitucionalidad en aquellos supuestos en 

que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención 

telefónica se realizó carente de un mínimo sustento indiciario". (Sentencia del 

Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.997 y del Tribunal Supremo, entre 

otras muchas, de 30 de septiembre de 1.999, 19 de mayo de 2000, 11 de mayo 

de 2001, 17 de junio de 2002 y la ya reseñada al principio)...». (F.J. 1º) 


Secreto de las comunicaciones. Examen por tribunales españoles de las 

actuaciones realizadas en otro país. 


Ponente: Sr. Jiménez García 


«...” Una vez más se plantea la tesis según la cual los actos procesales 

efectuados en el extranjero por funcionarios del país correspondiente, deben 

practicarse según las formalidades y garantías previstas en la legislación 

española, y una vez más debemos declarar el rechazo de tal pretensión porque 

los Tribunales españoles no pueden ser custodios de la legalidad de las 

actuaciones efectuadas en otro país de la Unión ni someter aquellas 

actuaciones al tamiz de la Ley procesal española. 

En el marco de la Unión Europea, definido como un espacio de libertad, 

seguridad y justicia, en el que la acción común entre los Estados miembros en 

el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal es pieza 

esencial, según el art. 29 del Tratado de la Unión en la versión consolidada de 

Maastricht, no cabe efectuar controles sobre el valor de los realizados ante las 

autoridades judiciales de los diversos países de la Unión, ni menos de su 

adecuación a la legislación española cuando aquellos se hayan efectuado en el 

marco de una Comisión Rogatoria y por tanto de acuerdo con el art. 3 del 

Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal de 20 de Abril de 

1959 --BOE 17 de Septiembre de 1982--. En tal sentido se pueden citar las 

Sentencias de esta Sala 13/95 de 19 de Enero en relación a Comisión 

Rogatoria cumplimentada por Alemania; Sentencia nº 974/96 de 9 de 

Diciembre donde expresamente se proclama que "....en el ámbito del espacio 

judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre garantías de imparcialidad de 

unos u otros Jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados 

en forma....", en relación a Comisión Rogatoria ante las autoridades suecas; la 

STS nº 340/2000 de 3 de Marzo que en sintonía con las anteriores confirma la 

doctrina de que la incorporación a causa penal tramitada en España de 

pruebas practicadas en el extranjero en el marco del Convenio Europeo de 

Asistencia Judicial citado no implica que dichas pruebas deban ser sometidas 

al tamiz de su conformidad con las normas españolas; la STS nº 1450/99 de 18 

de Noviembre en relación a Comisión Rogatoria cumplimentado por las 

autoridades francesas, y en fin, la Sentencia nº 947/2001 de 18 de Mayo para 

la que "....no le corresponde a la autoridad judicial española verificar la cadena 

de legalidad por los funcionarios de los países indicados, y en concreto el 

cumplimiento por las autoridades policiales holandesas de la legalidad de aquel 

país ni menos sometidos al contraste de la legislación española....". 

En definitiva, podemos afirmar que existe al respecto un consolidado 

cuerpo jurisprudencial en relación a las consecuencias derivadas de la 

existencia de un espacio judicial europeo, en el marco de la Unión fruto de la 

comunión en unos mismos valores y garantías compartidos entre los países de 

la Unión, aunque su concreta positivación dependa de las tradiciones jurídicas 

de cada Estado, pero que en todo caso salvaguardan el contenido esencial de 

aquellos valores y garantías. En el mismo sentido STS 1521/2002 de 25 de 

Septiembre, 236/2003 de 17 de Febrero y 19/2003 de 10 de Enero. 


Desde esta doctrina, verificamos en este control casacional que a los 

folios 220 y siguientes se encuentra la documentación correspondiente alas 

actuaciones efectuadas por los agentes de Aduana del Aeropuerto, su 

resultado y las declaraciones de los mismos efectuadas ante la autoridad 

judicial inglesa...”». (F.J.1º) 

Secreto de las comunicaciones. Intervención telefónica. Motivación del 

auto autorizante. Doctrina. 




«Por último, la reciente S.T.C. 167/02, de 18/09, con abundante cita de las 

precedentes, insiste en recordar que "la resolución judicial en la que se acuerda 

la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar 

las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, 

esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de 

un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar 

con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas 

conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las 

personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de 

la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los 

que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución. Así pues, también 

se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los 

datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del 

delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, 

indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos 

que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, 

sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo .....", en el doble sentido 

de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda 

inferirse que se ha cometido o que se va a cometer un delito. Añadiendo 

también que aunque lo deseable es que dichos indicios se exterioricen 

directamente en la resolución judicial, "ésta pueda considerarse 

suficientemente motivada si, integrada incluso en la solicitud policial, a la que 

puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas 

las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la 

restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida 

conlleva"». (F.J. 2º) 

Secreto sumarial implícito, prorrogable. 





«En la sentencia de esta Sala 889 de 8 de junio de 2001, se considera que en 

una resolución judicial que acuerda la suspensión del derecho al secreto de las 

comunicaciones, el mandato del tradicionalmente llamado secreto sumarial se 

encuentra implícito. Indudablemente tal situación procesal de secreto debe 

mantenerse mientras subsistan las medidas de intervención telefónica, 

habiendo entendido el Tribunal Constitucional, así en sentencia 176/88 de 4 de 

octubre, y esta Sala , en sentencia 1038/2000 de 22 de mayo, que la situación 

procesal de secreto de las actuaciones debe entenderse prorrogable si se dan 

condiciones que lo hacen necesario, pese a los términos restrictivos y no 

previsores de la prórroga, contenidos en el segundo párrafo del art. 302 de la 

LECrim». (F.J. 4º.3º) 

Segunda instancia. Doctrina. 


Ponente: Sr- Maza Martín 


«El motivo Sexto, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder 

Judicial, 10.1 de la Constitución Española, 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y 

Políticos de Nueva York y 13 del Convenio Europeo para la protección de los 

Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, denuncia la inexistencia de 

una real y efectiva segunda instancia que permita la revisión de la decisión del 

Tribunal “a quo”, con la extensión y profundidad requerida por el principio de la 

“doble instancia”, consagrado en los preceptos mencionados. 

Cuestión, la planteada, que ya ha sido resuelta en numerosas ocasiones 

no sólo por esta Sala, sino también por el Tribunal Constitucional e, incluso, por 

el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, coincidiendo todos ellos en la 

equiparación posible entre una segunda instancia penal y el sistema previsto, 

en nuestras Leyes, para la impugnación de las Sentencias dictadas en el 

enjuiciamiento de delitos graves por las Audiencias Provinciales, con 

posibilidad de Recurso de Casación contra ellas, especialmente dadas las 

características actuales con las que, tras la Constitución de 1978, se ha venido 

a dotar a la Casación, apartándola de la naturaleza y que le era propia en su 

origen, pero, a la vez, profundizando en la tarea revisora de la decisión de los 

Jueces “a quibus”, confiriendo al recurrente unas garantías que cubren las 

exigencias de la “doble instancia”. 

En tal sentido, y por citar tan sólo la última Resolución dictada en este 

Tribunal sobre la materia, recordemos cómo la STS de 10 de Diciembre de 

2002 decía: “Como recuerda la S 692/2002, de 18 de Abr., y la doctrina que se 

expone con detalle en el A 14 Dic. 2001, el recurso de casación penal, en el 

modo en que es aplicado actualmente, particularmente cuando se alega 

vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto 

en el citado art. 14.5. Y ello es así porque en este recurso cabe examinar la 

prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el 

órgano judicial competente, con suficiente amplitud como para satisfacer ese 

derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su 

condena “sea sometida a un Tribunal superior conforme a lo prescrito en la 


Ley”. En nuestro caso la “Ley” a que se refiere el Pacto no está constituída 

únicamente por las disposiciones de la LECrim., sino también por la forma en 

que han sido interpretadas y ampliadas en los últimos años para su adaptación 

a la Constitución de 1978 por la jurisprudencia del TC y también de esta Sala 

del TS”». (F.J. 2º) 

Tutela judicial. Motivación de las sentencias. 



Sentencia nª 59/2003 de fecha 22 /01/2003 

«... La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al 

derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos 

(entre otras muchas STS de 14 de mayo de 1998, 18 de septiembre de 2001, 

nº 480/2002 de 15 de marzo): 

a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado 

haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la 

resolución –Motivación Fáctica–. 

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las 

circunstancias modificativas –Motivación Jurídica–. 

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas –Motivación 

de la Decisión–, por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas 

de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las 

consecuencias accesorias –arts. 127 a 129 del Código Penal–. (STS nº 

744/2002, de 23 de abril)... 

... La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una 

aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier 

caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es 

decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión 

y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las 

cuestiones que se han de resolver, (STS nº 258/2002, de 19 de febrero). No 

existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada 

extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, 

constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto 

que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la 

decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de 

enero). (STS nº 97/2002, de 29 de enero). 

La motivación en el aspecto jurídico relativo a la subsunción de los 

hechos en los correspondientes tipos penales, así como a la concurrencia de 

circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cumple con las 

funciones antes dichas en la medida en que quien resulta condenado solo 

puede ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva mediante el recurso de 

casación partiendo del conocimiento de las razones concretas que el Tribunal 

ha tenido para fundamentar una determinada calificación de los hechos. Solo el 


conocimiento de esas razones le permite impugnarlas mediante el 

sostenimiento de criterios razonados diferentes. 

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, 

esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la 

suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el 

momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, 

máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a 

algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En 

ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos 

fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible 

expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con 

mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y 

especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, 

con o sin el establecimiento de criterios orientadores. ..(F.J. 2º) 

... La sentencia impugnada describe los hechos probados y examina las 

nulidades planteadas, así como las pruebas que ha tenido en cuenta para 

construir el relato fáctico. 

Sin embargo carece, prácticamente de modo absoluto, de 

fundamentación jurídica en relación a la subsunción de los hechos que declara 

probados en los correspondientes preceptos del Código Penal, a pesar de que 

tanto la calificación, como el grado de ejecución, como la determinación de la 

pena, plantean problemas técnicos que requieren, al menos, un mínimo 

esfuerzo argumental en la determinación de la solución que se estime correcta. 

Nada se dice acerca de las razones para optar por una determinada calificación 

de los hechos; ni de la valoración de la conducta como actos de ejecución a los 

efectos de la tentativa, ni, finalmente, acerca de las razones que se han tenido 

en cuenta para individualizar las penas en cada caso en una determinada 

duración...». (F.J. 3º) 

Tutela judicial. Motivacion de sentencias. Doctrina. 


Ponente: Sr. Móner Muñoz 


«La motivación exige que la resolución contenga una fundamentación 

suficiente para que en ella se reconozca la ampliación razonable del derecho, a 

un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuales 

son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así 

de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación ha de ser 

pues la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la 

naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la 

suficiencia o no de la fundamentación, siempre atendiendo a que la motivación 

no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y 

que no es necesario explicar lo obvio. 


En otras palabras, la exigencia de motivación de las resoluciones 

judiciales -Tribunal Constitucional, sentencia 197/88, de 24 octubre- no supone 

que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del 

proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni 

tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento 

empleado; basta, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la 

decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación 

del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión 

jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos. 

Es cierto, que como se recuerda en la sentencia del Tribunal 

Constitucional 13/87 de 5 febrero, el artículo 120.3 de la Constitución Española 

establece que las sentencias serán siempre motivadas y la relación sistemática 

de este precepto con el artículo 24 lleva a la conclusión ineludible de que el 

ciudadano que tiene derecho, como tutela efectiva, a la sentencia, la tiene 

también al requisito o condición de motivada. Esta norma constitucional de 

necesaria motivación de las sentencias tiene su origen en exigencias de 

organización del Poder Judicial, como lo demuestra la colocación sistemática 

del artículo 120.2 y expresa la relación de vinculación del Juez con la Ley y con 

el sistema de fuentes dimanantes de la Constitución. Más expresa también un 

derecho del justiciable y el interés legítimo de la comunidad jurídica en general 

de conocer las razones de la decisión que se adopta y por tanto, el enlace de 

esta decisión con la ley y el sistema general de fuentes. De acuerdo con esta 

doctrina, repetida en numerosas sentencias del Tribunal Constitucional -entre 

otras, la 55/87, 20/93, 22/94 y 102/95-, el deber judicial de motivar las 

sentencias es una garantía esencial del justiciable, directamente vinculada al 

derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que entronca simultaneamente 

con el sistema de recursos establecidos por la Ley a fin de que los Tribunales 

Superiores puedan conocer las razones que han tenido los inferiores para 

dictar la resoluciones sometidas a la censura de aquellos con el sometimiento 

de los Jueces al imperio de la Ley que proclama el artículo 117.1 de la 

Constitución Española, y con la interdición de la arbitrariedad de los poderes 

públicos garantizada por el artículo 9.3 de la misma Norma fundamental». (F.J. 

4º) 

Tutela judicial. Trámite de audiencia. 

Recurso: n.º 2121/2001 

Ponente: Marañón Chávarri 

Sentencia n.º 21/2003 de 21 de marzo 

«El examen de las actuaciones revela: a) que no obra en las actuaciones 

liquidación del Centro Penitenciario de la pena impuesta a CONCEPCIÓN 

PUBIL BATISTA, con señalamiento de los días que puede redimir; b) que dicha 

penada no fue oída asistida de su letrado acerca del CP. que prefería que le 

fuese aplicado, y sobre la propuesta del Fiscal de no modificar la pena 

impuesta y de no aplicación del CP. de 1995, constando que no pudo 

notificársele a CONCEPCIÓN su derecho a ser oída, al no ser hallada en el 

domicilio que como de ella constaba en los autos; c) que el letrado de la 


penada no hizo alegación alguna en relación a la conveniencia o 

inconveniencia de aplicar el CP. de 1995. 

4.- Partiendo de los datos procesales que se acaban de mencionar, el 

recurso de casación de CONCEPCION PUBIL BATISTA debe ser estimado, 

pues aunque los preceptos citados como infringidos -las Disposiciones 

Transitorias, Segunda, Tercera y Cuarta del CP. de 1995- no contienen normas 

substantivas penales, sino procesales, y no tienen encaje en las previsiones de 

infracción de Ley contenidas en los arts. 848 y 849 de la LECrim., en el recurso 

de casación se denuncia también la vulneración del derecho de defensa y a la 

contradicción, por el incumplimiento del trámite de audiencia al penado 

establecida en las Disposiciones Transitorias Segunda y Cuarta; y es evidente 

y obvio que el derecho de defensa de CONCEPCION PUBIL BATISTA fue 

lesionado, al haberse resuelto sobre la aplicación a la penada del CP. de 1995, 

sin una previa audiencia a la misma, debidamente asistida de su letrado. Y si 

no pudo cumplirse tal trámite por hallarse CONCEPCION en paradero 

desconocido, debió de suspenderse el pronunciamiento de la resolución sobre 

aplicación del CP. de 1995, que requiere que el penado esté cumpliendo 

efectivamente la pena, según lo términos de la Disposición Transitoria Quinta 

del CP. de 1995». (F.J. UNICO) 

Tutela judicial efectiva y proceso con garantias. Derecho a la doble 

instancia penal. Doctrina. 




«Como más reciente la sentencia de 3 abril de 2002, del Tribunal 

Constitucional, fundamento de derecho séptimo, aborda de nuevo el tema, 

llegando a la misma conclusión, y así afirma, que en definitiva, conforme a 

nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y 

el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado 

en el artículo 14.5 del PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia 

de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho 

reconocido en el Pacto se interprete no como el derecho a una segunda 

instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un 

Tribunal Superior controle la corrección del juicio realizado en primera 

instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la 

declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. 

Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el 

proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; 

las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la 

lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias 

que permitan considerar un hecho como probado. Esta interpretación es 

perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la 

efectuada por el TEDH, en relación con los artículos 6.1 CEDH y 2 del 

Protocolo núm. 7 del citado Convenio -STEDH de 13 febrero de 2001, caso 

Krombach v. Francia, que declara conforme al artículo 2 del Protocolo 7 el 

modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho- 


Por último, el TEDH, declaró la inadmisión del recurso nº 65892/01, 

respecto a la misma cuestión». (F.J. 3º) 

ERROR JUDICIAL. Requisitos. 


Ponente: Sr. Delgado García 


«... Conforme a reiterada doctrina de esta sala (Ss. 26.5.92, 16.9.93 y 20.11.98, 

entre otras muchas), para que prospere una demanda de error judicial es 

imprescindible: 

1) Un daño probado, no presumido, efectivo, evaluable 

económicamente e individualizado respecto de una persona o de un grupo de 

personas, tanto físicas como jurídicas o morales. 

2) El agotamiento que en cada caso corresponda de las posibilidades 

de impugnación para facilitar en la medida de lo posible la corrección del 

error, si existe, por vías ordinarias, sin necesidad de acudir a este 

procedimiento especial que, por consiguiente, tiene carácter subsidiario. 

3) Que la actividad jurisdiccional constituya un desajuste objetivo, 

patente e indudable. 

Es decir, no tienen cabida en el concepto de error judicial aquellos 

supuestos en los que, dentro de una amplia interpretación del precepto o 

del sistema, quepa la orientación que se tacha de errónea, incluso cuando 

ésta sea minoritaria en el campo de la investigación científica o de la 

propia doctrina jurisprudencial. 

De esta manera se produce ya una primera aproximación a la idea 

esencial del error judicial. Media tal situación: 1) Cuando el Juez o Tribunal 

parte en sus consideraciones jurídicas de unos hechos radicalmente 

distintos de aquéllos que se han constituido en soporte de la propia resolución. 

Por ejemplo, se afirma en la narración histórica que no hubo daños ni 

perjuicios de ningún género y después, en la parte dispositiva, se condena a 

una indemnización. 2) Se aplica un precepto legal absolutamente inadecuado. 

También, por ejemplo, se afirma que en la sustracción no hubo fuerza ni 

violencia y se condena por robo. 

Así pues, ha de afirmarse que no hay error judicial, cuando el Juez o 

Tribunal, dentro de la innegable relatividad que acompaña siempre al Derecho, 

y de las posibilidades muy diversas respecto al descubrimiento del verdadero 

sentido y alcance de una norma jurídica, opta por una de ellas, aunque, 

incluso, lo haga desde una perspectiva de novedad y originalidad, 

teniendo en cuenta que la propia realidad social, dinámica, es decir, en 

permanente movimiento, constituye un muy importante ingrediente en la 

compleja operación de interpretación de las leyes y normas en general, de 

acuerdo con el artículo 3.1 del CC...». (F. J. 3º) 

GENOCIDIO. Jurisdicción Universal. Extensión a la jurisdicción española. 



Ponente: Sr. Puerta Luis 


prevención el castigo de delitos contra personas internacionalmente 

protegidas, de 14 de diciembre de 1973 (BOE de 7 de febrero de 1986); b) el 

Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, de 16 de 

diciembre de 1970 (BOE, de 15 de enero de 1973); c) el Convenio para la 

represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil internacional, 

de 23 de septiembre de 1971 (BOE) de 10 de enero de 1974); d) La 

Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o 

degradantes, de 10 de diciembre de 1984 (BOE de 9 de noviembre de 1987): 

e) la Convención contra la toma de rehenes, de 17 de diciembre de 1979 (BOE 

de 7 de julio de 1984); f) el Convenio Europeo para la represión del terrorismo, 

de 21 de enero de 1977 (BOE de 28 de octubre de 1980); g) el Convenio 

Internacional para la represión de la financiación del terrorismo, hecho en 

Nueva York el 9 de diciembre de 1999 (BOE de 23 de mayo de 2002); y, h) la 

Convención de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias 

psicotrópicas, de 20 de diciembre de 1988 (BOE de 10 de noviembre de 1990) 

(FJ 10º). 

A la vista de todo ello, la sentencia subraya que “aunque los criterios de 

atribución utilizados (en los tratados y convenios internacionales citados) 

presentan ciertas variaciones en función de las características y naturaleza del 

delito, en ninguno de estos Tratados se establece de forma expresa la 

jurisdicción universal” (FJ 10º). 

“Cuando se va más allá de los efectos de los principios de territorialidad, 

real o de defensa y de personalidad activa o pasiva -se afirma en dicha 

sentencia-, se establece como fórmula de colaboración de cada uno de los 

Estados en la persecución de los delitos objeto de cada Tratado, la obligación 

de juzgar a los presuntos culpables cuando se encuentren en su territorio y no 

se acceda a la extradición solicitada por alguno de los otros Estados a los que 

el respectivo Convenio haya obligado a instituir su jurisdicción” (FJ 10º). 

Finalmente, como complemento de los anteriores principios, la sentencia 

citada reconoce que “una parte de la doctrina y algunos Tribunales nacionales 

se han inclinado por reconocer la relevancia que a estos efectos pudiera tener 

la existencia de una conexión con un interés nacional como elemento 

legitimador, en el marco del principio de justicia universal, modulando su 

extensión con arreglo a criterios de racionalidad y con respeto al principio de no 

intervención” (FJ 10º). En este contexto, el Pleno de este Tribunal estimó, en la 

referida resolución, que “en los casos de los sacerdotes españoles .., así como 

en el caso del asalto a la Embajada Española en Guatemala, respecto de las 

víctimas de nacionalidad española, una vez comprobados debidamente los 

extremos que requiere el artículo 5 del Convenio contra la Tortura, los 

Tribunales españoles tienen jurisdicción para la investigación y enjuiciamiento 

de los presuntos culpables” (FJ 11º)...”>>. (F.J. 3º) 

Jurisdicción universal. Extensión de la jurisdicción española. 

Recurso nº 803/2001 




«... En el auto impugnado se acepta como límite al principio de persecución 

universal el criterio de la subsidiariedad, de forma que la intervención de la 

jurisdicción española en materia de persecución del genocidio cometido en país 

extranjero solamente estaría justificada en defecto de las jurisdicciones 

inicialmente competentes según el Convenio, es decir, los tribunales del Estado 

en cuyo territorio el acto fue cometido o una corte penal internacional que sea 

competente respecto de aquellas partes contratantes que hayan reconocido su 

jurisdicción, corte penal que, respecto de los hechos denunciados ocurridos en 

Guatemala no ha sido constituida, sin que la Corte Penal Internacional tenga 

competencia dados los términos del artículo 11 del Estatuto de Roma. 

En cualquier caso, el criterio de la subsidiariedad, además de no estar 

consagrado expresa o implícitamente en el Convenio para la prevención y la 

sanción del delito de genocidio, no resulta satisfactorio en la forma en que ha 

sido aplicado por el Tribunal de instancia. Determinar cuando procede 

intervenir de modo subsidiario para el enjuiciamiento de unos concretos hechos 

basándose en la inactividad, real o aparente, de la jurisdicción del lugar, implica 

un juicio de los órganos jurisdiccionales de un Estado acerca de la capacidad 

de administrar justicia que tienen los correspondientes órganos del mismo 

carácter de otro Estado soberano... 

...Por otro lado, el artículo VIII del Convenio para la represión y la 

sanción del delito de genocidio determina el procedimiento que deben seguir 

las partes contratantes en estos casos. Dispone este artículo que “Toda Parte 

contratante puede recurrir a los órganos competentes de las Naciones Unidas a 

fin de que éstos tomen, conforme a la Carta de las Naciones Unidas, las 

medidas que juzguen apropiadas para la prevención y la represión de actos de 

genocidio o de cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III”, 

actuación que no correspondería hacer efectiva a los órganos de la jurisdicción 

española. Sin embargo, esta previsión, que obliga a España como parte del 

Convenio, permite una reacción en el ámbito internacional tendente a evitar la 

impunidad de esta clase de conductas...(F.J. 6º) 

.. hoy tiene un importante apoyo en la doctrina la idea de que no le 

corresponde a ningún Estado en particular ocuparse unilateralmente de 

estabilizar el orden, recurriendo al Derecho Penal, contra todos y en todo el 

mundo, sino que más bien hace falta un punto de conexión que legitime la 

extensión extraterritorial de su jurisdicción. Sin duda existe un consenso 

internacional respecto a la necesidad de perseguir esta clase de hechos, pero 

los acuerdos entre Estados no han establecido la jurisdicción ilimitada de 

cualquiera de ellos sobre hechos ocurridos en el territorio de otro Estado, 

habiendo recurrido, por el contrario, a otras soluciones. 

... En los tratados internacionales suscritos en orden a la persecución de 

delitos que afectan a bienes cuya protección resulta de interés para la 

Comunidad Internacional, se plasman criterios de atribución jurisdiccional 

basados generalmente en el territorio o en la personalidad activa o pasiva, y a 

ellos se añade el compromiso de cada Estado para perseguir los hechos, sea 

cual sea el lugar de comisión, cuando el presunto autor se encuentre en su 

territorio y no conceda la extradición, previendo así una reacción ordenada 


contra la impunidad, y suprimiendo la posibilidad de que existan Estados que 

sean utilizados como refugio. Pero no se ha establecido expresamente en 

ninguno de esos tratados que cada Estado parte pueda perseguir, sin limitación 

alguna y acogiéndose solamente a su legislación interna, los hechos ocurridos 

en territorio de otro Estado, ni aún en los casos en que éste no procediera a su 

persecución...( F.J. 9º) ... 

... una parte importante de la doctrina y algunos Tribunales nacionales 

se han inclinado por reconocer la relevancia que a estos efectos pudiera tener 

la existencia de una conexión con un interés nacional como elemento 

legitimador, en el marco del principio de justicia universal, modulando su 

extensión con arreglo a criterios de racionalidad y con respeto al principio de no 

intervención. En estos casos podría apreciarse una relevancia mínima del 

interés nacional cuando el hecho con el que se conecte alcance una 

significación equivalente a la reconocida a otros hechos que, según la ley 

interna y los tratados, dan lugar a la aplicación de los demás criterios de 

atribución extraterritorial de la jurisdicción penal. Se une así el interés común 

por evitar la impunidad de crímenes contra la Humanidad con un interés 

concreto del Estado en la protección de determinados bienes. 

Esta conexión deberá apreciarse en relación directa con el delito que se 

utiliza como base para afirmar la atribución de jurisdicción y no de otros delitos, 

aunque aparezcan relacionados con él, pues solo así se justifica dicha 

atribución jurisdiccional. En este sentido, la existencia de una conexión en 

relación con un delito o delitos determinados, no autoriza a extender la 

jurisdicción a otros diferentes, en los que tal conexión no se aprecie...(F. J. 

10º)... 

.... En aplicación de lo expuesto, respecto al delito de genocidio, la 

jurisdicción de los Tribunales españoles, sobre la base del principio de justicia 

universal, no puede extraerse de las disposiciones del Convenio para la 

prevención y sanción del genocidio, ni de las de ningún otro convenio o tratado 

suscrito por España. 

Por otra parte, no consta que ninguno de los presuntos culpables se 

encuentre en territorio español ni que España haya denegado su extradición. El 

ejercicio de la jurisdicción respecto de los hechos denunciados no podría 

basarse en estos datos. 

No se aprecia la existencia de una conexión con un interés nacional 

español en relación directa con este delito, pues siendo posible concretar dicha 

conexión en la nacionalidad de las víctimas, no se denuncia, ni se aprecia, la 

comisión de un delito de genocidio sobre españoles. Tampoco se conecta 

directamente con otros intereses españoles relevantes. Aunque se hayan visto 

seriamente afectados por hechos susceptibles de ser calificados como delitos 

distintos, cometidos en su mismo contexto histórico. 

A similares conclusiones se llega respecto a la posible comisión de un 

delito de terrorismo. El Convenio europeo de 27 de enero de 1977 para la 

represión del terrorismo ya preveía la presencia del presunto culpable en el 


territorio nacional como elemento o criterio de atribución jurisdiccional para 

aquellos casos en que se denegare la extradición solicitada. Ello sin perjuicio 

de las cuestiones que pudiera suscitar la tipicidad de los hechos con arreglo a 

las leyes españolas vigentes en el momento de su comisión...(F.J. 11º) 

... - En cuanto a la calificación de los hechos como constitutivos de un 

delito de torturas, puede constatarse la existencia de un consenso internacional 

muy amplio en orden a su prohibición y sanción como delito de derecho 

internacional, manifestado, entre otros, en la Declaración Universal de los 

Derechos Humanos, artículo 5; en el Convenio para la Protección de los 

Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, artículo 3; en el Pacto 

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 7; e incluso, para su 

ámbito, en los Convenios de Ginebra, en los cuales también se establece la 

obligación de cada Estado parte de buscar [en su territorio] a los culpables y 

someterlos a la jurisdicción de sus Tribunales. La prohibición aparece también 

en la Constitución Española, artículo 15. Este consenso internacional cristaliza 

en la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o 

degradantes, hecha en Nueva York el 10 de diciembre de 1984, de la que tanto 

España como Guatemala son parte, en la que, como más arriba hemos 

señalado, además de la obligación de enjuiciar al presunto autor cuando se 

encuentre en territorio del Estado y no se acceda a la extradición, se incorporan 

otros criterios de atribución jurisdiccional, entre ellos, el de personalidad pasiva, 

que permite perseguir los hechos cuando la víctima sea de la nacionalidad de 

ese Estado y éste lo considere apropiado. 

En las denuncias se contienen hechos que afectan a personas de 

nacionalidad española. Respecto de los hechos ocurridos en la Embajada de 

España el 31 de enero de 1980, entre ellos la muerte de varios ciudadanos 

españoles, el Gobierno español y el guatemalteco emitieron en el día 22 de 

setiembre de 1984, un comunicado conjunto en el que acordaron restablecer 

sus relaciones diplomáticas, reconociendo expresamente el Gobierno de 

Guatemala que lo sucedido constituyó una violación de los artículos 22 y 29 de 

la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y por tanto aceptando, 

en relación con España, los efectos y consecuencias jurídicas que de ello 

pudiera derivarse. También constan en las denuncias las muertes de los 

sacerdotes españoles Faustino Villanueva, José María Gran Cirera, Juan 

Alonzo Fernández y Carlos Pérez Alonzo. La comisión de estos hechos que 

afectan a ciudadanos españoles se atribuye por los denunciantes a 

funcionarios públicos o a otras personas en el ejercicio de funciones públicas, o 

instigados por ellas o con su consentimiento, lo que autoriza a mantener 

inicialmente la jurisdicción de los Tribunales españoles, con base en el artículo 

23.4.g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en las disposiciones de la 

Convención contra la Tortura, sin perjuicio de las cuestiones de tipicidad u otras 

que pudieran plantearse y que deberán ser resueltas en el momento procesal 

oportuno, tras oír debidamente al Ministerio Fiscal y a las partes. 

La Sala estima, por tanto, que en los casos del asesinato de los 

sacerdotes españoles antes citados, así como en el caso del asalto a la 

Embajada Española en Guatemala, respecto de las víctimas de nacionalidad 

española, una vez comprobados debidamente los extremos que requiere el 


artículo 5 del Convenio contra la Tortura, los Tribunales españoles tienen 

jurisdicción para la investigación y enjuiciamiento de los presuntos 

culpables...». (F. J. 12º) 

INDULTO. Alcance. 


Ponente: Sr. Garcia Ancos 


. (F.J.1º) 

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Apreciación de la prueba: falta de rigor al 

descartar las hipótesis favorables al acusado. Ratio decidendi: ha de 

posibilitarse su comprensión. Pericias psicológicas: escasamente 

atendibles. 




adquisición de conocimiento, y de su empleo pueden obtenerse buenos y 

malos resultados. Por eso, el tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase 

de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera 

concurrencia y en una hermética valoración “en conciencia”, para privar a las 

partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de 

saber qué fue lo sucedido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera 

que consta. 

Por eso, un correcto ejercicio de la inmediación y del deber de 

motivación, al posibilitar la comprensión de la ratio decidendi, favorece el 

ejercicio de la crítica en que debe consistir toda revisión jurisdiccional y, al 

mismo tiempo, circunscribe dentro de ciertos límites el ejercicio de ésta por otro 

tribunal. En cambio -como se lee en STS 1208/2002, de 19 de junio- la 

opacidad de la resolución de instancia, resultante de la ausencia de un 

equilibrado análisis de la prueba, del esquematismo del discurso probatorio, y 

de la pobreza del esfuerzo justificador, confiere de forma inevitable mayor 

libertad de examen y de criterio al que conoce en vía de recurso, puesto que le 

obliga a examinar por sí mismo en detalle la constancia documental -en este 

caso excelente- del cuadro probatorio resultante del juicio y de sus 

antecedentes. De otro modo, en presencia de una sentencia como la que se 

examina, la sola invocación de haber juzgado en conciencia, tendría que llevar 

mecánicamente a la confirmación acrítica de lo resuelto, banalizando el 

derecho del condenado a la segunda instancia...”>>.(F.J. 6º)... 

...

d) Como conclusión:En la presente causa han concurrido dos hipótesis 

en conflicto y mutuamente excluyentes. Una es la acusatoria, acogida en la 

sentencia, de la forma tan cuestionable que se ha visto. Y la otra la de la 

defensa, que niega la existencia de los actos que se atribuyen al inculpado. 

En la formulación de la primera se partió de la existencia de una leve 

afección cutánea en la zona vaginal de una de las niñas, muy magnificada en 

su alcance y atribuida a una manipulación del acusado, que se tuvo por 

efectivamente producida en virtud de las manifestaciones de la madre y la 

abuela de las niñas y por las afirmaciones de éstas, que las psicólogas que las 

examinaron consideraron creíbles. 

Pero esta hipótesis no ha sido confirmada por el resultado de la actividad 

probatoria: por la inexpresividad de los estigmas observados en Ainhoa; 

porque, como consecuencia, éstos no prestaron base objetiva para una 

reacción como la inicial de la madre y la abuela materna. Porque ambas 

mostraron una notable disposición a la alteración y la reelaboración sesgada de 

los datos, y tal actitud tuvo que influir fuertemente en la de las niñas; y, en fin, 

porque las pericias psicológicas, en vista de las serias deficiencias observadas 

en su realización y documentación, son escasamente atendibles. 

La defensa tiene a favor de su hipótesis que los supuestos estigmas de 

abuso no fueron tales, sino que consistieron en una afección dérmica 

inespecífica, atribuible a cualquier otra causa dentro de la normalidad. A lo que 

se añade la sospecha de que esa errónea interpretación de lo observado, por 

parte de la madre y de la abuela materna, y la apresurada conclusión extraída 

al respecto, pudieron muy bien haberse proyectado sobre las menores (de 4 y 

7 años), por vía de autoridad, a través de una sucesión de interrogatorios 

compulsivos y necesariamente sugestivos, que terminaron por llevarles a 

interiorizar tal convicción, elaborando, de forma más o menos consciente, el 

tipo de respuesta que consta repetida a partir de un cierto momento en los 

interrogatorios a que fueron sometidas. 

La sala de instancia, en su apreciación de la prueba, claramente, 

descartó -sin considerarlos- todos aquellos datos favorables a la defensa que 

pudieron servir para cuestionar la hipótesis de la acusación. Pero la obligada 

reintroducción de éstos en el cuadro probatorio ha hecho posible comprobar 

que los elementos que fueron valorados como inobjetables e inequívocamente 

de cargo presentan serias quiebras en su valor convictivo; y que, en la misma 

medida que obligan a cuestionar la versión acogida en la sentencia, otorgan 

fundada plausibilidad a la pretensión del imputado, abriendo, cuando menos, 

un importante margen de duda, más que razonable, que la sala debería 

haberse planteado, de haber procedido con el rigor exigible. Y que sólo puede 

valorarse en el sentido del art. 24,2 CE, esto es, haciendo prevalecer el 

principio de inocencia. Es por lo que hay que acoger el motivo objeto de 

examen y, consecuentemente, estimar asimismo el formulado como segundo 

del recurso, pues, en defecto de prueba de cargo, no cabe aplicar los preceptos 

conforme a los que se le condenó...”>>. (F.J.6º) 

Contenido. 





«En cuanto a la primera cuestión –la relativa a la presunción de inocencia-, 

hemos de reconocer que se trata de un derecho fundamental que la 

Constitución reconoce a toda persona acusada (art. 24.2 C.E.), y que, según 

reiterada y conocida jurisprudencia, se produce la vulneración de dicho derecho 

cuando se condena a alguna persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos 

de una prueba ilegalmente obtenida o que sea, de forma notoria, 

absolutamente insuficiente para acreditar el hecho que se impute al acusado». 

(F.J. 3º) 

Control casacional. Sentencias absolutorias. 




«...” El recurso de casación no permite revisar con libertad de criterio el 

relato fáctico absolutorio establecido por la sentencia de instancia, pues dicho 

relato únicamente puede ser modificado en perjuicio del reo a través del 

estrecho cauce determinado por el art 849.2º de la Lecrim: error en la 

valoración de la prueba basado en documentos que obren en autos, que 

demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros 

elementos probatorios. 

La valoración de las pruebas personales realizadas por el Tribunal de 

instancia no puede ser modificada en casación, pues este Tribunal carece de 

las garantias que proporcionan la inmediación y la contradicción. 

Cuando se trata de sentencias condenatorias la Constitución ha abierto la 

vía casacional de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que 

amplia las posibilidades de revisión fáctica, permitiendo constatar si la 

sentencia de instancia se fundamenta: 1º) en una prueba de cargo suficiente, 

2º) constitucionalmente obtenida, 3º) legalmente practicada y 4º) 

racionalmente valorada. 

Pero ni siquiera en estos casos es posible en casación suplantar la 

valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con 

inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los 

propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni 

realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para 

sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador. 

En el caso de las sentencias absolutorias esta vía casacional es 

inexistente, pues no es posible fundamentar un recurso en la presunción de 

inocencia invertida, por lo que la única posibilidad de modificación directa por 

vía casacional del relato fáctico en sentido condenatorio (con exclusión de los 

denominados juicios de inferencia), es la que proporciona el párrafo segundo 

del art 849º, cumpliendo los requisitos que el mismo establece...”». (F.J. 1º) 


Control casacional. Tribunal jurado. 

Recurso: Casación nº425/2002P 



«Conviene recordar, porque el desarrollo del motivo se explaya en analizar y 

revalorar la prueba pericial y la testifical del portero de la discoteca, cual es el 

sentido de la función del Tribunal de Casación cuando se denuncia tal derecho 

fundamental. En palabras del Tribunal Constitucional, que refrendan la doctrina 

anterior de éste y del Tribunal Supremo, debemos señalar que aquélla 

comporta, en primer lugar, "la supervisión de que la actividad probatoria se ha 

practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración y para la 

preservación del derecho de defensa"; después corresponde comprobar "que el 

órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar 

el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"; por 

último, no es función del órgano de casación volver a valorar la prueba sino que 

"se constriñe a la de supervisar externamente la razonabilidad del discurso que 

une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante", es decir, "no consiste 

en enjuiciar el resultado alcanzado sino el control externo del razonamiento 

lógico seguido para llegar a el"; en síntesis, la vulneración del derecho a la 

presunción de inocencia tiene lugar cuando no hay pruebas de cargo válidas, 

bien porque sean inexistentes, bien porque las practicadas adolezcan de vicios 

de inconstitucionalidad o hayan tenido lugar con lesión de otros derechos 

fundamentales, cuando no se motive el resultado de la valoración, o cuando 

éste carezca de razonabilidad por ilógico, absurdo o arbitrario (S.T.C. 209/02, 

de 11/11). 

Pues bien, siendo una causa enjuiciada por el Tribunal del Jurado existe 

una doble motivación cual es la atinente al propio Jurado cuando expresa los 

elementos de convicción tenidos en cuenta para responder a las cuestiones de 

hecho planteadas en el objeto del veredicto (artículo 61.1.d) L.O.T.J.) y el 

razonamiento del Magistrado-Presidente relativo a la existencia de prueba de 

cargo (artículo 70.2 L.O.T.J.)». (F.J. 2º) 

Declaración de la víctima menor de edad. Valoración inmediata y directa 

por el tribunal. 

Recurso: Casación nº1936/2002 



Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones 

acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un 

móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de 

cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar 

certidumbre. 

Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de 

corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es 

propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una 

persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la 

víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada 

civilmente en el procedimiento (Art. 109 y 110 Lecrim). 

Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, 

plural, sin ambigüedades ni contradicciones. (Sentencias de la Sala 2ª del 

Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1.988, 26 de mayo y 5 

de junio de 1.992, 8 de noviembre de 1.994, 27 de abril y 11 de octubre de 

1.995, 3 y 15 de abril de 1.996, 16 de febrero de 1998, núm. 190/1998, 16 de 

octubre de 2.002, núm. 1667/2002, etc.)...”>>. (F.J. 3º)... 

.... (F.J. 6º) 


En apelación. 

Recurso:Casación nº 1004/2001P 

Ponente: Puerta Luis 


«Por lo demás, en relación con la posibilidad de valorar en la segunda instancia 

las pruebas practicadas en la primera, hemos de reconocer que el recurso de 

apelación –aunque sea el especial recurso de apelación regulado en la Ley 

Orgánica del Tribunal del Jurado- ha de tener, lógicamente, un ámbito de 

valoración y ponderación de las mismas ciertamente distinto y más amplio que 

el que, sobre el particular, puede tener el Tribunal de casación. La revisión que 

éste puede y debe hacer, cuando se denuncie ante el mismo la vulneración del 

derecho a la presunción de inocencia, potencialmente al menos, habrá de ser 

de menor entidad que el propio del Tribunal de la segunda instancia; aunque 

también hemos de reconocer que tanto uno como otro habrán de respetar, en 

principio, todas las valoraciones probatorias que emanen directamente del 

principio de inmediación». (F.J. 3º) 

Estudio en casación. 




«Ya sabemos que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, 

esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la 

valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y 

presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que 

tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, 

inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor 

significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio 

utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la 

realización de una triple comprobación: 

1ª. Comprobación de que en verdad se practicaron esas pruebas, que 

ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de 

cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las 

actuaciones correspondientes (prueba existente). 

2ª. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada 

al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y 

legales (prueba lícita). 

3º. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de 

considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se 

recurre (prueba suficiente), con las dificultades que supone el deslindar esta 

comprobación de la tarea de revisión de la prueba que, como acabamos de 

decir, compete a la sala de instancia. Tal deslinde ha de hacerse bajo el criterio 

de que lo que la Audiencia Provincial ha valorado mediante el examen de lo 

ante ella actuado, aquí en casación sólo ha de examinarse desde el punto de 


vista de la prohibición de la arbitrariedad, a que se refiere el art. 9.3 CE, 

merced a lo cual hay que estimar el recurso cuando resulta de modo manifiesto 

la irrazonabilidad de la solución adoptada en la instancia». (F.J. 8º.2º) 

Significado. 

Recurso : Casación nº 1022/2001P 



«Como es bien sabido, el principio de presunción de inocencia se resuelve en 

el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la realizada 

en el juicio (salvo el caso de las excepciones constitucionalmente admitidas) y 

que haya sido racionalmente valorada de forma expresa y motivada, con 

arreglo a las reglas de la lógica y de la experiencia (por todas, STC 17/2002, de 

28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero)». R: L.H.Y. (F.J. UNICO) 

Valoración de la prueba. 




«La valoración de la prueba es responsabilidad que incumbe al Tribunal de 

instancia. El artículo 741 de la LECrim, al referirse a las pruebas practicadas en 

el juicio oral, no solo dispone que las pruebas susceptibles de valoración sean 

las practicadas ante el Tribunal, sino que, como consecuencia de lo anterior, se 

entiende que quien debe valorarlas es precisamente quien presencia su 

práctica. 

Las exigencias derivadas del artículo 14.5 del Pacto Internacional de 

Derechos Civiles y Políticos, en cuanto establece el derecho de toda persona 

declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le 

haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito 

por la ley, junto con las disposiciones de la Constitución, han provocado una 

interpretación del recurso de casación, por parte de la jurisprudencia del 

Tribunal Constitucional, en la forma más favorable al acusado. Consecuencia 

de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha 

sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, 

ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la 

casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la 

Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto 

del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido 

las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, 

exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba 

para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio 

sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el Tribunal de los 


hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la 

experiencia o de los conocimientos científicos, (STS nº 1305/2002, de 13 de 

julio, reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001). 

En este sentido, al examinar cuestiones relacionadas con la presunción 

de inocencia, la doctrina de esta Sala, tan reiterada que hace innecesaria la 

cita pormenorizada, establece que el juicio sobre la prueba producida en el 

plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura 

racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de 

los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los 

conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación 

aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, 

o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del 

Tribunal de instancia. 

Se admite, sin embargo una excepción, cuando se trata de prueba 

documental, pues en esos casos, el Tribunal de casación se encuentra 

respecto a la prueba que debe ser valorada en las mismas condiciones de 

inmediación en las que se encontró el Tribunal de instancia, lo que le permite 

no solo controlar la racionalidad del proceso decisional sino también comprobar 

si ha incurrido en error. Pero ha de precisarse que se trata de comprobar un 

error, y no de comparar una argumentación racional con otra que también lo 

sea». (F.J. 4º) 

Valoración de la prueba. Valoración sesgada por omisión de valoración de 

prueba de descargo. Decisión condenatoria arbitraria. 




Obviamente esta Sala no puede ni va a valorar la declaración adversa 

de Domingo Calvo marzo antes reseñada. Más limitadamente, verifica que con 

la omisión de dicho testimonio, se ha producido una valoración sesgada, por 

unidireccional, contra el condenado, con olvido de que todo enjuiciamiento es 

un decir y un contradecir y es en esa dialéctica, que debe alcanzarse el juicio 

de certeza que corresponda de contenido absolutorio o condenatorio, con 

aplicación en su caso del criterio valorativo que supone el principio in dubio pro 

reo. Al no haberlo hecho así, la decisión condenatoria resulta claramente 

arbitraria, por haber excluido toda valoración de la prueba de descargo ofrecida 

con la consecuencia de deber ser absuelto el condenado de este hecho...”>>. 

(F.J. 2º) 

PRINCIPIOS PROCESALES. Igualdad ante la ley. 




«... Sólo puede hablarse de quiebra del principio de igualdad cuando idéntica 

situación recibe tratamiento diferente. En el presente caso no existe esa 

igualdad en las actividades del recurrente y de Jaime y Juan Manuel, porque el 

factum les asigna niveles de actuación diferente. Baste decir lo relevante que 

fue la decisión de la compra del barco en Málaga en la que intervino el 

recurrente junto con los otros dos que fueron sus tripulantes, en relación a la 

preparación, en exclusiva, del operativo del desembarco...». (F. J. 5º) 

“In dubio pro reo”. 




«Por lo que se refiere al principio “in dubio pro reo”, sin negar el parentesco que 

puede tener con el anterior, hemos de destacar que, a diferencia de la 

presunción de inocencia, carece de un explícito reconocimiento constitucional 

y, consiguientemente, de la protección inherente a los derechos fundamentales. 

Como consecuencia de todo ello, la infracción de aquel principio únicamente 

puede tener acceso a la casación cuando el Tribunal sentenciador haya 

expresado sus dudas sobre la realidad de algún hecho o de algún extremo 

fáctico jurídicamente relevante y, ello no obstante, haya pronunciado una 

sentencia condenatoria». (F.J. 3º) 

Principio acusatorio. Doctrina. 





«Una constante y sólida doctrina jurisprudencial, reflejada en las sentencias del 

Tribunal Constitucional 134/1986, 17/1988, 168/1996 y 227/1994, y en las 

sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero y 3 de noviembre de 1995, y 

en las 649/1996, 489/1998, 1176/1998, 512/2000 y 1968/2000, entre otras 

muchas, enseña que el principio acusatorio deriva del derecho a la tutela 

judicial efectiva sin indefensión, del derecho a ser informado de la acusación y 

del derecho a un proceso con todas las garantías, y que en virtud del principio 

acusatorio, “nemo judex sine actore”, nadie puede ser condenado si no se ha 

formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de 

defensa de manera contradictoria. La efectividad del principio acusatorio –se 

dice en la STC 134/1986- exige “que el hecho objeto de la acusación y el que 

es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista 

identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado 

por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la 

calificación de la sentencia”. A la identidad del hecho ha incorporado la 

doctrina de esta Sala la identidad del crimen objeto de acusación y condena, 

por lo que, las exigencias derivadas del principio acusatorio prohibe calificar los 

hechos de una manera más grave que como lo han hecho las acusaciones o 

tipificarlos en la sentencia como delito distinto, aunque éste se halle igual o 

incluso más levemente sancionado que el delito imputado por las acusaciones, 

no exceptuándose de esta regla sino los casos en que entre el delito sostenido 

por la acusación y el que se proponga apreciar en su sentencia el Tribunal, 

exista una patente homogeneidad que haga previsible para el acusado el 

cambio de calificación jurídica, pues, en tal caso, no puede el mismo alegar ni 

desconocimiento de la acusación, ni consiguiente indefensión. 

A la luz de la doctrina que se acaba de exponer, no puede entenderse 

que la condena al acusado por delito de amenazas suponga la vulneración del 

principio acusatorio, puesto que cabe afirmar la existencia de una sustancial 

identidad entre los hechos motivadores de la acusación de homicidio en grado 

de tentativa y los declarados probados en la sentencia, que determinaron la 

absolución del delito de homicidio y que hubieran podido sustentar la atribución 

del delito de amenazas, y porque es apreciable homogeneidad entre el delito 

de homicidio en grado de tentativa y el de amenazas, como apreció la 

sentencia de esta Sala 1986/2000, de 22 de diciembre, en un supuesto casi 

idéntico al presente –en el que se condenó por dos delitos de amenazas al que 

había sido acusado exclusivamente de autoría de dos delitos intentados de 

homicidio-, habiéndose entendido también en la sentencia de esta Sala de 12 

de julio de 1995 que no vulneraba el principio acusatorio la sentencia que 

absolvió del delito de violación y condenó por delito de amenazas al procesado 

que había sido acusado exclusivamente de delito de violación, mediante 

intimidación ocasionada por la exhibición de una navaja . Ha de ponderarse 

que en el supuesto que ahora enjuiciamos debe descartarse rotundamente que 

se cause indefensión al acusado, por condenarle por un delito de amenazas, 

cuando había sido acusado exclusivamente de autoría de homicidio intentado, 

ya que el letrado del procesado sostuvo en sus conclusiones que la conducta 

de Luís Roberto integraba un delito de amenazas no condicionales de un mal 


constitutivo de delito, previsto en el art. 169.2 del CP, por lo que tal calificación 

jurídica fue introducida en el debate del proceso. Finalmente, es claro que la 

pena señalada para el delito de amenazas –de seis meses a dos años de 

prisión- es inferior a la correspondiente al delito de homicidio intentado –que 

oscila entre los dos años y seis meses y los diez años de prisión-». (F.J. 5º) 

Principio acusatorio. Homogeneidad delictiva, en agresión sexual y 

amenazas. 




«... Como se dice en la sentencia de esta sala nº 554/2002, de 21 de marzo, el 

de homogeneidad es un concepto, desde luego, normativo, pero no de carácter 

exclusivamente sustantivo, con el que haya que operar por la mera 

comparación en abstracto de los rasgos estructurales de dos tipos penales, 

para verificar su grado de simetría en el plano formal. En efecto, se trata de una 

categoría con claras implicaciones sustantivas, pero destinada a cumplir un 

papel eminentemente procesal, consistente en facilitar la comprobación de si, 

en el caso concreto, tomado el hecho objeto de la acusación y el delito por el 

que ésta -erróneamente- se produjo, cabría o no decir que el acusado pudo 

defenderse adecuadamente en la perspectiva de una condena con apoyo en el 

precepto que, en realidad, habría debido invocarse al solicitarla. 

Pues bien, situados en ese primer plano de comparación de supuestos 

fácticos (el de la acusación y el contenido en los hechos de la sentencia) 

resulta que lo atribuido al inculpado fue haber proferido la amenaza de un 

navajazo para el caso de que la interpelada por él no se aviniera a cogerle y 

chuparle el pene, acompañando a esa frase con gestos sugestivos de que 

empuñaba un arma. Tal conminación era el medio deliberadamente buscado 

para obtener una gratificación sexual, pero las circunstancias hicieron que ésta 

no llegara a producirse, de manera que lo ocurrido, al fin, se redujo a esa sola 

acción. 

Siendo así, es patente que la conducta que dio lugar a la calificación de 

amenaza estaba claramente comprendida en los términos de la imputación. 

Con la particularidad de que semejante tratamiento jurídico no se debe a la 

exclusión del propósito libidinoso en el sujeto, que se da por cierto, sino tan 

sólo a la consideración de que la inmediata reacción y huida de la perjudicada 

evitó que el mismo pudiera haber comenzado a materializarse, más allá de las 

palabras. Que es por lo que la sala, razonadamente, entendió que lo único 

efectivamente realizado fue el acto de intimidación...». (F. J. 2º) 

Principio acusatorio. Homogeneidad entre el robo y el delito de 

apropiación indebida de art. 253 del C.P. 



Ponente: Sr. García Ancos 


«El desarrollo del motivo sólo hace referencia al principio acusatorio que se 

entiende conculcado porque el Ministerio Fiscal, como única parte acusadora, 

calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de robo con 

fuerza en las cosas y, sin embargo, se condenó al acusado y ahora recurrente 

como autor de un delito de apropiación indebida. 

Ello es cierto si se hubieran calificados los hechos como constitutivos de 

un delito de apropiación indebida que tipifica el artículo 252 del Código Penal 

vigente, pués este delito y el de robo tienen características tan distintas (que 

ahora no es lugar para señalarlas) que les hacen delitos heterogéneos, de tal 

manera que si se acusa por uno y se condena por otro se falta al principio 

acusatorio en cuanto la desviación de la calificación jurídica puede producir 

auténtica indefensión al reo. Pero este no es el caso, pués la apropiación 

indebida de que aquí se trata es la tipificada en el artículo 253, de 

características totalmente distintas a las señaladas en el artículo anterior, ya 

que sólo requiere para su comisión el "apropiarse de cosa perdida o de dueño 

desconocido". Es decir, esta infracción delictiva es prácticamente equiparable a 

lo que, después de la reforma de 25 de junio de 1.983, se llamó en el Código 

de 1.973 "hurto de hallazgo" (art. 514.2), lo que supone que esa modalidad de 

la apropiación indebida del artículo 253 del vigente texto, tiene propiedades 

homogéneas con el hurto, delito menos grave que el robo por el que fué 

acusado el ahora recurrente. No se puede hablar, por ello, de falta de respeto 

al principio acusatorio». (F.J. 1º) 

Principio acusatorio. Imposición pena de inhabilitación no pedida 

Recurso: Casación.º 3091/2001 

Ponente: Colmenero Menéndez de Luarca 


«En el sexto motivo alega vulneración del principio acusatorio, pues entiende 

que se le ha condenado imponiéndole la pena de inhabilitación para cargos 

federativos cuando tal pena no fue solicitada ni por el Fiscal ni por la acusación 

particular, impidiendo a la defensa probar la falta de relación entre la sanción 

de privación de libertad y la inhabilitación para tales cargos federativos. 

(…)En este sentido, la imposición de la pena accesoria procedente no vulnera 

el principio acusatorio aunque no haya sido solicitada expresamente. 

Con carácter general se dice en la sentencia de 18 de febrero de 1999 que no 

se vulnera el principio acusatorio cuanto el Tribunal a quo impone una pena 

dentro de los límites legales aunque supere la solicitada por el Ministerio Fiscal, 

ya que ello es conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional -Cfr. 

sentencias 127/1990 y 83/93- y de esta Sala -Cfr. sentencias de 31 de octubre 

de 1988, 12 de noviembre de 1991, 10 de junio de 1993, 26 de febrero de 1994 

y 12 de abril de 1995- y resulta imperativo de acuerdo con el principio de 


legalidad que proclama el artículo 9 de la Constitución que necesariamente ha 

de respetar el Tribunal, garantizándose de este modo el sometimiento del 

Poder Judicial a la Ley con criterio de igualdad para todos los ciudadanos. 

En un aspecto más concreto la sentencia de 26 de enero de 1999, 

refiriéndose a un supuesto en que no habiéndose solicitado ninguna pena 

accesoria por la acusación, el Tribunal impone la de inhabilitación especial para 

el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, afirma que con ello no 

se vulnera el principio acusatorio, toda vez que los únicos elementos del escrito 

de calificación que tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en 

consecuencia, capacidad para vincular al Juzgador son el hecho del que se 

acusa y la calificación jurídica del mismo. 

Añadiendo que también forma parte de la calificación la pena para el 

inculpado solicitada, pero la concreción de tal pena no sirve como elemento 

delimitador de la sentencia que haya de dictarse, porque la pena es una 

consecuencia del delito establecida por la Ley, a la que el Tribunal se 

encuentra únicamente sometido. (STS nº 1662/2000, de 26 de octubre). 

Afirma el recurrente en el motivo, que la ausencia de una petición 

expresa de imposición de la accesoria de inhabilitación especial, le ha impedido 

defenderse adecuadamente de la acusación en ese extremo, pues, dice, no ha 

podido probar “la falta de relación entre la sanción de privación de libertad y la 

inhabilitación para tales cargos federativos” (sic), proponiendo prueba o 

argumentando de la forma que hubiera entendido procedente. 

Debemos partir de que la imposición de la pena accesoria adecuada 

depende de un correcto entendimiento de los principios generales de legalidad 

y de proporcionalidad de las penas. Siendo así, considerando la posibilidad de 

aplicar la que resulte más adecuada al delito que se sanciona, entre las 

establecidas en el artículo 56, lo que el acusado debe conocer son las bases 

fácticas que conducirían a la imposición de la inhabilitación especial, y en este 

caso no cabe duda de que la utilización del cargo de Presidente de la 

Federación Castellano Leonesa de Beisbol fue considerado en la acusación 

como un elemento utilizado por el acusado para la comisión del delito de 

estafa. Pudo, por lo tanto, defenderse de la vinculación del delito con el cargo 

sobre el que ha recaído la inhabilitación. 

El motivo se desestima». (F.J. 3º) 

Principio acusatorio. Modificacion de la calificacion juridica de los 

hechos: delitos homogéneos. Malversación de caudales y apropiación 

indebida. 




«Toda persona implicada en un proceso penal tiene derecho a conocer, en el 

momento procesal oportuno (escrito de conclusiones provisionales o 

definitivas), cual es la base real sobre la que se formula la acusación, 

entendiendo por tal los hechos, actuaciones o conductas que se imputan al 

acusado y sobre cuya prueba posterior, se asiente la oportuna calificación 


jurídica. El acusado, muchas veces desconocedor del derecho, tiene que 

saber, de forma clara y comprensible, cual es la narración de hechos cuya 

comisión se le atribuye y sobre ella debe construir su estrategia defensiva, sin 

que tenga excesiva relevancia, en algunos casos, que la calificación jurídica 

sea la acertada o se modifique con posterioridad. 

Un Código moderno, es lo suficientemente complejo, como para que 

determinadas conductas, por su similitud u homogeneidad, puedan ser 

validamente subsumidas en un tipo penal o en otro semejante, siempre que se 

respeten las reglas del juego y no se altere de forma drástica la realidad de los 

hechos que son objeto de enjuiciamiento y prueba. Es inevitable que algunos 

comportamiento, en el animo del legislador de cerrar todas las vías posibles a 

la impunidad, estén contempladas en artículos e incluso títulos y secciones 

distintos, lo que obliga a utilizar las reglas que nos proporcionan los principios 

de la ciencia penal, para evitar la doble incriminación por un, mismo hecho. Los 

principios o reglas de la absorción, de especialidad o de alternatividad, son los 

cauces obligados para solucionar el conflicto y obtener la solución mas 

ajustada a los valores rectores del sistema punitivo. Desde esta perspectiva, la 

doctrina jurisprudencial ha venido admitiendo la posibilidad de cambiar la 

calificación jurídica del hecho siempre que se trate de delitos homogéneos y 

que se mantenga intacta la base fáctica que se ha construido, a partir de las 

acusaciones iniciales y de las pruebas practicadas. 

3.- En el caso presente, la verdaderamente sustancial y que se ha 

respetado de manera escrupulosa por la sentencia recurrida, es que al acusado 

se le imputó, el apoderamiento de determinadas cantidades, que había recibido 

de varios deudores, a los que se había seguido un procedimiento ejecutivo. 

Que el dinero fue consignado en el juzgado del que el recurrente era 

Secretario, con la finalidad de ser entregada en su integridad a los acreedores, 

sin que el Estado tuviera la mas mínima posibilidad de participar o ingresar en 

su arcas cantidad alguna, ya que no eran caudales públicos. Por esta razón se 

derivó la calificación hacia la apropiación indebida, ya que la conducta 

imputada reunía todos los requisitos objetivos y subjetivos de esta figura. El 

Abogado del Estado, no solo pudo defender de esta acusación, sino que tuvo 

oportunidad de sostener, como la va a hacer en el motivo siguiente, que en el 

caso de tratarse de un delito de apropiación indebida, no le correspondería 

responsabilidad civil subsidiaria alguna». (F.J. 6º) 

Principio acusatorio: delimitación de la “cognitio judicial”: Conclusiones 

definitivas. 




calificaciones acusatorias provisionales, cualquiera que haya sido el resultado 

de las pruebas contradictoriamente practicadas en el plenario, sería un 

contrasentido. 

En primer lugar, el propio nombre está indicando la posibilidad lógica de 

modificar lo que es simplemente "provisional". Y en segundo término, sin 

conocer el resultado probatorio, lo único que pueden pretender las 

calificaciones provisionales es orientar o poner en conocimiento de las partes 

acusadas unos hechos, que podrían poseer carácter delictivo (quizás el juicio 

demuestre lo contrario) y en los cuales pudo haber tenido participación el 

imputado (también dependiendo del resultado de las pruebas). 

En definitiva, las calificaciones provisionales pretenden hacer una 

aproximada acotación del objeto procesal, para que el acusado conozca, por 

aproximación, aquéllo de lo que tendrá que defenderse. Una vez conocido el 

resultado probatorio las partes acusadoras pueden perfilar o completar, 

modificando en un sentido u otro, su inicial acusación. 

La propia ley prevee estas modificaciones, e incluso de más intensidad, 

hasta el punto de hallarse dentro de las posibilidades procesales la realización 

de una calificación definitiva, con alteración del título de imputación inicial o 

modificando aspectos relevantes de la originaria acusación en perjuicio del 

acusado, pudiendo en tales casos abrirse un trámite complementario, que en 

nuestro caso ni lo acordó el Tribunal, ni el recurrente lo instó (art. 793.7, ahora 

788-4º L.E.Cr.). Lógicamente, las modificaciones no alteraban la calificación 

jurídica de los hechos ni otros aspectos importantes, previstos legalmente, que 

pudieran aconsejar un aplazamiento de las sesiones del juicio...”>>. (F.J. 1º) 

Principio acusatorio. Modificación del papel del acusado en los hechos 

sin variar el título de imputación. 




«La reciente S.T.C. 228/02, recogiendo la doctrina antecedente, en relación 

con el alcance del principio acusatorio, expone que "la adecuada correlación 

entre acusación y fallo, como garantía del principio acusatorio, implica que el 

Juzgador esté sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un 

doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda 

constituido por los hechos que han sido objeto de acusación; de modo que 

ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación 

como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para 

ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal", es 

decir, no se podrán incluir en los hechos probados elementos fácticos que 

sustancialmente varíen la acusación. Añade el T.C. que "lógicamente, este 

condicionamiento fáctico no implica que el Juzgador no tenga autonomía 

suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la 

prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo 

que fue objeto de controversia en el debate procesal", con cita expresa (todo 

ello en el fundamento jurídico quinto) de las S.S.T.C. 14/1999 o 302/2000. A la 


vista de lo anterior, que constituye el núcleo esencial de la vinculación que 

supone el principio acusatorio, la Audiencia no ha ampliado los hechos objeto 

del delito según la acusación, sino a la vista del desarrollo de la prueba ha 

modificado el papel desempeñado por el acusado en el curso de aquéllos pero 

sin que tal mutación suponga un cambio en el título de imputación como autor 

del delito de robo, es decir, persiste el sustrato fáctico subsumible bajo aquella 

infracción. El condicionamiento jurídico del principio acusatorio estriba en la 

calificación de los hechos realizada por la acusación. Atendidas las facultades 

del Juzgador penal, también señala el T.C., "por las cuestiones de orden 

público implicadas en el ejercicio del , el Juez podrá condenar 

por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo 

con él y no implique una pena de superior gravedad", también con cita de las 

S.S.T.C. 87 y 118/01, precisando finalmente que "lo decisivo a efectos de la 

lesión del artículo 24.2 C.E. es la efectiva constancia de que hubo elementos 

esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena 

y frontalmente debatidos". En el caso, a la vista del desarrollo de la prueba, la 

testigo reconoció y designó al recurrente como el autor material del hecho y 

siendo ello así, cuando la acusación ya le venía atribuyendo la autoría del delito 

aunque asignándole una participación distinta, tuvo la posibilidad de contradecir 

lo pertinente y de defenderse con plenas garantías en el Plenario». (F.J. 1º) 

Principio acusatorio. Teoría de la pena justificada. 




«...” En todo caso, la incorrecta subsunción que se produce al incardinar 

los hechos probados en unos tipos penales distintos a los que debían haber 

sido aplicados no puede ser aprovechado por los acusados en su beneficio, 

debiéndose aplicar en este punto la teoría de la pena justificada a que se 

refiere, entre otras, la STS de 17 de julio de 2.002 cuando, al pronunciarse en 

un supuesto de hecho jurídicamente similar al presente, expone que la 

Audiencia no podía practicar la correcta subsunción de los hechos porque ni el 

Ministerio Fiscal ni la Acusación particular postularon esta calificación de los 

mismos, y este Tribunal Supremo tampoco podría modificar peyorativamente la 

sentencia en perjuicio de los recurrentes. Porque -añade-, lo cierto es que la 

pena impuesta, de todos modos, no se deriva de una infracción de ley, sino de 

una errónea calificación que ha beneficiado a los recurrentes, pues ha 

permitido que se les aplique una pena menor que la que les hubiera 

correspondido. De esta calificación jurídica que los benefició indebidamente no 

es posible deducir ahora un nuevo beneficio basado precisamente en el error 

de la misma. Esta es la tesis de la doctrina de la pena justificada, ya aplicada 

por esta Sala en antiguas sentencias (STS de 10-2-1972 y 10-7-1980) y que el 

Tribunal Constitucional consideró compatible con los derechos fundamentales 

del acusado en su STC 12/1981, Fº Jº 4. De acuerdo con ella, si los hechos de 

la acusación consienten una subsunción que hubiera determinado la pena 

impuesta, no cabe estimar el recurso de casación por infracción de ley para 


modificar la calificación incorrecta con la que el autor o autores se 

beneficiaron...”». (F.J. 2º). 

Principio de igualdad. 




condena, aquélla debió tener su reflejo en la individualización y en ningún caso 

imponer pena superior al que se le reconoce la atenuante...”>>. (F.J. 2º) 

Principio “non bis in idem”. Agravante de “especial gravedad” y “notoria 

gravedad”. 


Ponente: Sr. Delgado García. 


« Pero no la tiene en cuanto pretende que ha de aplicarse a este delito 

continuado del art. 250.1.6º el párrafo segundo del art. 74.2 que, con relación a 

las infracciones contra el patrimonio constitutivas de delito continuado, dice así: 

“En estas infracciones el juez o tribunal impondrá, motivadamente, la pena 

superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el 

hecho revistiera notoria gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de 

personas”, mientras que el citado art. 250.1.6º tipifica un delito cualificado de 

estafa para los casos en que el hecho “revista especial gravedad, atendiendo al 

valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en 

que deja a la víctima o a su familia”. 

Ninguna duda hay, y nadie ha cuestionado esto, de que fue correcta la 

sentencia recurrida cuando apreció en el caso esta agravación específica del 

art. 250.1.6º. El Ministerio Fiscal pretende que, además, se aplique ese párrafo 

segundo del 74.2. 

Entendemos que ello no es posible porque, si así lo acordáramos, 

violaríamos el principio “non bis in idem” al utilizarse dos veces la misma 

agravación específica del art. 250.1.6º. Son equivalentes los términos “especial 

gravedad” de esta última norma y el de “notoria gravedad” del 74.2 que, junto 

con el de “generalidad de personas”, aparece para cualificar las infracciones 

continuadas contra el patrimonio. 

Tal principio “nos bis in idem”, que nos impide acoger esta parte del 

recurso del Ministerio Fiscal, se deduce de lo dispuesto en el art. 67 CP. Más 

claramente aún del art. 59 CP. anterior, al que este art. 67 ha venido a sustituir. 

Se trata de un principio de carácter general que impide considerar, a efectos de 

determinación de la pena, dos veces el mismo elemento». (F.J. 3º) 

Principio non bis in idem. Alcance en el ámbito internacional. 




españoles o también, como viene a sostener el recurso, para sentencias 

dictadas en el extranjero. 

En el derecho vigente la prohibición de una nueva pena por hechos ya 

penados en el extranjero no es absoluta. En efecto, cuando se trata de delitos 

cometidos fuera del territorio nacional el art. 23, 2. c) LOPJ establece que si la 

condena impuesta sólo hubiera sido cumplida en parte, la pena cumplida "se le 

tendrá en cuenta [al acusado] para rebajarle proporcionalmente la que le 

corresponda". Es evidente que tal disposición permite un nuevo enjuiciamento 

en el que se haya impusto una nueva pena en la que se debe computar la ya 

dictada en el extranjero. Se puede dejar ahora de lado la cuestión de si esta 

norma sería aplicable per se al presente caso, dado que el delito por el que la 

recurrente fue sancionada en Francia también ha sido cometido en territorio 

español, lo que se explica porque el lugar de comisión del delito de pertenencia 

a banda armada, según la teoría de la ubicuidad, no depende del lugar en el 

que se halla la persona que pertenece a la banda, sino que se reputará 

ejecutado en todos los lugares en los que la banda opera como tal. 

Lo que importa señalar es que el art. 23. 2. c) LOPJ no excluye 

absolutamente una renovación del juicio, en la medida en la que admite que la 

pena cumplida se debe descontar "de la que le corresponda". Si bien es cierto 

que el texto -evidentemente defectuoso- de la ley sólo parece referirse a casos 

en los que la pena impuesta en el extranjero no se hubiera cumplido 

totalmente, es claro que el legislador ha entendido que el principio ne bis in 

idem no impide un nuevo enjuiciamiento en España de un condenado en el 

extranjero por un delito cometido fuera del territorio nacional. La limitación de la 

posibilidad de renovar el proceso por hechos cometidos en el extranjero sólo a 

casos de cumplimiento parcial de la condena, carece por lo tanto de una 

justificación basada en el mencionado principio, dado que, si es posible un 

nuevo juicio, tanto da que la pena sólo se haya cumplido parcial o 

íntegramente. Lo decisivo es que el autor no sufra una pena más grave que la 

de la gravedad del hecho cometido. 

Dada la poca fortuna de la redacción del texto legal se requiere una 

interpretación apoyada en los fundamentos de la decisión legislativa. El 

verdadero alcance transnacional del derecho español del que se deduce el 

principio ne bis idem dependerá, por lo tanto, de una clarificación de los 

fundamentos del mismo, de tal manera que el texto pueda ser entendido 

racionalmente. El Tribunal Constitucional no ha considerado hasta ahora la 

cuestión con relación a sentencias extranjeras. Con respecto, a la vigencia del 

principio en el ámbito interno ha venido sosteniendo, (ver por todas: STC 

159/1985), que un doble enjuiciamiento y sanción dentro del mismo orden y por 

el mismo hecho determina una infracción del principio de legalidad del art. 25. 1 

CE. Es claro, sin embargo, que ninguna de las consecuencias que el propio 

Tribunal Constitucional ha deducido del principio de legalidad en diversas 

sentencias resultará afectado en lo más mínimo por la imposición de una nueva 

sanción. Un nuevo enjuiciamiento del mismo hecho no contraviene ni la 

exigencia de lex praevia, ni de lex scripta, ni de lex certa, ni de lex stricta, toda 

vez que esta renovación del juicio, según una ley vigente para el caso en 

cuestión, no constituye una aplicación retroactiva de la ley, tampoco la 

aplicación de un texto carente de determinación o de un texto ampliado 

analógicamente. También es claro que desde sus más antiguas formulaciones 

el principio de legalidad nunca ha sido vinculado con la prohibición de un nuevo 


enjuiciamiento. Es por esta razón, probablemente, que el Tribunal 

Constitucional en su STC 2/2003 ha concluido por modificar de hecho su 

doctrina, al sostener ahora que, inclusive en el orden interno, un segundo 

enjuiciamiento en el se compensa en la consecuencia jurídica impuesta por el 

tribunal penal la ya sufrida por el condenado en sede administrativa, no vulnera 

el principio ne bis in idem. Aunque este cambio de fundamento de la doctrina 

constitucional no aparezca sino implícito en esta última sentencia, es evidente, 

pues, si el doble enjuiciamiento se siguiera contemplando como una 

vulneración del principio de legalidad, la rebaja proporcional no podría excluir la 

infracción del art. 25. 1 CE. Dicho con otras palabras: ya no es el principio de 

legalidad penal del art. 25. 1 CE el fundamento que explica las decisiones 

respecto del alcance, en el ámbito nacional, del principio ne bis in idem. 

La nueva doctrina constitucional viene a poner de manifiesto, en primer 

lugar, que lo decisivo es la limitación proporcional de la acumulación de 

sanciones respecto de la gravedad del hecho sancionado. Dicho más 

precisamente, que el fundamento último de la prohibición de doble sanción es 

el principio de proporcionalidad o bien el de culpabilidad, pues de acuerdo con 

éstos sólo es legítima una sanción equivalente en su gravedad a la del hecho 

sancionado. Al mismo tiempo, revela que a los efectos de la aplicación del 

principio ne bis in idem es indiferente, desde esta perspectiva, que la primera 

sanción haya sido cumplida íntegramente o sólo parcialmente. La aplicación de 

la doctrina constitucional a la interpretación del art. 23. 2º, c) LOPJ, permite 

llegar a la conclusión que la mención de los casos de las penas parcialmente 

cumplidas en el extranjero, no constituye un límite esencial de la autorización 

de doble sanción que contiene y que una interpretación teleológica no debe 

establecer distingos que, en realidad, serían contrarios al fundamento del 

principio ne bis in idem. 

Aclarado lo anterior y trasladando la interpretación del principio ne bis in 

idem al ámbito de nuestro derecho penal internacional, se debe señalar que la 

interpretación del art. 23. 2º c) LOPJ resulta, de esta manera, coincidente con 

las normas que rigen en la mayoría de los EEMM de la UE. En efecto, el 

análisis de los distintos derechos vigentes permite comprobar que las normas 

vigentes en tales Estados establecen limitaciones a la vigencia o, inclusive, la 

exclusión del efecto transnacional del principio ne bis in idem, lo mismo que 

ocurre en derecho comunitario, e inclusive en la propia jurisprudencia del 

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. 

Por lo pronto, en el derecho de los EEMM de la Unión Europea 

predomina la limitación de los efectos del principio ne bis in idem sólo al ámbito 

interno de cada Estado. Por el contrario, respecto de las sentencias dictadas en 

el extranjero los EEMM prevén mayoritariamente la posibilidad de un nuevo 

enjuiciamiento, en el que, sin embargo se deberá computar la pena sufrida en 

el extranjero (ver: Alemania, § 57 CP; Bélgica, art. 13 Cód. de Instr. Criminal; 

Italia: arts. 7 y 138 CP; Francia, art. 692 Cód. proc. Penal; Luxemburgo, art. 5 

Cód. Instr. crim.). Por consiguiente, en estos Estado es posible un bis in idem, 

aunque, como se dijo, la sentencia dictada en el nuevo juicio deberá descontar 

de la pena que se imponga la ya impuesta en el extranjero. 

En el derecho comunitario la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha 

establecido en los casos Gutmann (Gutmann c/ Comisión CEEA [asuntos 

acumulados 18/65 y 35/65] sentencia de 5 de mayo de 1966), Walt Wilhelm, 

sentencia de 13 de febrero de 1969, Boehringer Mannheim/Comisión, 


sentencia de 15 de julio de 1970, la admisibilidad de la acumulación de 

sanciones por un mismo hecho, particularmente cuando se trata de sanciones 

comunitarias y nacionales, pero también cuando se trata de sanciones 

extracomunitarias. 

La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 2003, 

asuntos acumulados C-187-01 (caso H. Gözütok) y C-385-01 (caso K Brügge), 

no alteró esa jurisprudencia y se limitó a considerar equivalente a una 

sentencia, a los efectos de la extinción de la acción pública, la decisión del 

Ministerio Fiscal de un Estado Miembro (en el caso se trataba de la aplicación 

del § 153a) de la StPO = Ordenanza Procesal Penal) que ordena el archivo, sin 

intervención de un órgano jurisdiccional, una vez que el imputado haya 

cumplido determinadas obligaciones y, en particular, haya abonado 

determinado importe fijado por el Ministerio Fiscal. Aunque no tiene 

trascendencia para el alcance de la sentencia del Tribunal de Justicia, se debe 

señalar que, a pesar de lo dicho en esta sentencia , las consideraciones sobre 

el derecho alemán no son totalmente exactas, pues en los casos del § 153a) 

StPO alemana se prevé una aprobación del tribunal de la causa, sin la que la 

decisión del Fiscal carecería de validez, pues dicha disposición requiere el 

acuerdo (Zustimmung) de dicho tribunal. 

La sentencia de 11 de febrero de 2003 tiene una especial significación 

por tres razones: en primer término porque el Tribunal de Justicia al establecer 

el marco jurídico de la decisión (Nº 3/8) recordó que el art. 58 del Convenio de 

Aplicación del Acuerdo de Schengen establece que "las disposiciones 

anteriores (se refiere a los arts. 54 y stes.) no serán obstáculo para aplicación 

de las disposiciones nacionales más extensivas relativas al efecto non bis in 

idem vinculado a las resoluciones judiciales dictadas en el extranjero". En 

segundo lugar porque el Tribunal de Justicia no hizo ninguna aplicación del art. 

55 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, aquí en cuestión, y 

no constituye, por ello, un precedente aplicable al presente caso. Y, en tercer 

lugar, por lo que la sentencia no dijo: el Tribunal de Justicia no consideró 

oportuno hacer en la sentencia ninguna declaración que cuestionara sus 

propios precedentes, no obstante el contenido en ese sentido del informe del 

Abogado General de 19-9-2002. De esta manera se pone de manifiesto que el 

Tribunal de Justicia no estima necesaria una modificación de su tradicional 

punto de vista. 

Como se deduce de las consideraciones del Tribunal de Justicia, 

especialmente importante en esta materia es el Tratado de Schengen y su 

Convenio de Aplicación de 19 de junio de 1990, incorporados al derecho 

comunitario por el Tratado de Amsterdam. La regulación allí establecida del 

principio ne bis in idem condensa el punto de vista del derecho de los Estados 

Miembros de la UE en esta materia en lo referente al efecto transnacional 

limitado del principio. En efecto, el art. 54 del Convenio de Aplicación citado 

prevé el principio ne bis in idem, pero no excluye completamente la posibilidad 

de un nuevo juicio cuando se trata de una sentencia extranjera. En este sentido 

el art. 55 de dicho Convenio de Aplicación prevé que los Estados firmantes 

declaren, a la ratificación, aceptación o aprobación que no estarán vinculados 

por el principo ne bis in idem previsto en el art. 55: 

Cuando los hechos objeto del proceso celebrado en el extranjero hayan 

sido cometidos total o parcialmente en su territorio, siempre y cuando al mismo 


tiempo no hayan sido ejecutados en el territorio del Estado en el que se dictó la 

primera sentencia; 

(b) "cuando los hechos contemplados en la sentencia extranjera 

constituyan una infracción contra la seguridad del Estado u otros intereses 

igualmente esenciales de dicha Parte Contratante" y 

c) cuando los hechos contemplados en la sentencia extranjera hayan 

sido cometidos por un funcionario de dicha parte contratante. El art. 56, 

finalmente prevé el descuento de las penas privativas de la libertad y de las 

privaciones de libertad ya cumplidas. 

Las mismas normas de los arts. 54, 55 y 58 del Convenio de Aplicación 

del Acuerdo de Schengen han sido recogidas en los arts. 4 y 5 de la "Iniciativa 

de la República de Grecia para la adopción de una decisión cuadro del Consejo 

relativa a la aplicación del principio non bis in idem" (2003/C 100/12), publicada 

en Journal Officiel de l' Union Européenne de 26.4.2003, presentada dentro del 

Programa de medidas destinadas a poner en acción el principio de mutuo 

reconocimiento de decisiones penales. El art. 4.1 de la Iniciativa prevé las 

mismas excepciones que contempla el Convenio de Aplicación de Schengen 

en su art. 55, el art. 5 recoge el "principio de no acumulación de sanciones", 

que exige el descuento de las sanciones sufridas en el extranjero, mientras el 

art. 7 es una reproducción del art. 58 del Convenio . 

Del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 1990 y de la 

iniciativa legislativa comunitaria de la Presidencia griega se deduce sin la 

menor fricción cuál es el marco normativo de lege lata y de lege ferenda en 

esta materia. 

Por lo demás, es innecesario subrayar que el art. 12.1 a) de nuestra LO 

3/2003, de 14 de marzo, no importa ninguna alteración del estado actual de la 

normativa comunitaria. Consecuentemente, esta disposición debe ser 

entendida, como es obvio, en consonancia con el Convenio de Aplicación del 

Acuerdo de Schengen. Por estas razones resulta indudable que la autoridad 

judicial española no podrá denegar la orden de detención cuando el Estado de 

emisión (solicitante) pueda hacer valer la excepciones previstas en su 

legislación o en el art. 55 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de 

Schengen. 

Resumiendo lo ya señalado más arriba: el art. 23.2 c) LOPJ no hace una 

aplicación del principio ne bis in idem apartada de los puntos de vista 

dominantes en el derecho europeo, pues prevé excepciones y establece, como 

los antecedentes europeos reseñados, el cómputo de la penas aplicada en el 

extranjero a los efectos de la que se aplique en un segundo juicio en España. 

Este criterio ha sido ya aceptado por la STC 2/2003, de 16 de enero, en 

la que se ha considerado, remitiéndose a la STEDH de 30 de julio de 1998 

(caso Oliveira), que habiendo descontado el tribunal penal la sanción 

administrativa ya impuesta por la administración "no puede considerarse lesiva 

de la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem sancionador, dado que 

la inexistencia de sanción desproporcionada en concreto, al haber sido 

descontada la multa administrativa y la duración de la privación del carné de 

conducir, permite concluir que no ha habido una duplicación -bis- de la sanción 

constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1 CE. 

Frente a los sostenido en la STC 177/1999 (FJ 4), no basta la mera declaración 

de imposición de la sanción, si se procede a su descuento y a evitar todos los 

efectos negativos anudados a la resolución administrativa sancionadora para 


considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer más de una sanción 

por los mismos hechos con el mismo fundamento. En definitiva -concluye el 

TC- hemos de precisar que en este caso no hay ni superposición ni adición 

efectiva de una nueva sanción y que el derecho reconocido en el art. 25.1 CE, 

en su vertiente sancionadora, no prohibe el , sino la 

reiteración sancionadora de los mismos hechos con el mismo fundamento 

padecida por el mismo sujeto". 

Es claro que si esta interpretación del principio ne bis in idem, basada en 

el principio de proporcionalidad, rige para el orden interno, no existe ninguna 

razón para que no rija respecto de su aplicación transnacional. No sería 

explicable que se reconociera a las sentencias extranjeras más jerarquía que a 

las decisiones de las autoridades nacionales...”>>. (F.J.2º) 

Principio “non bis in idem”. Autos de Archivo. 


Ponente: Conde-Pumpido Tourón 

Sentencia n.º 1612/2002 de uno de abril 

«Como señala la STC 2/2003, de 16 de enero de 2003, la garantía de no ser 

sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental (STC 

154/1990, de 15 de octubre), que, en su vertiente material, impide sancionar en 

más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la 

reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse 

mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, 

o en el seno de un único procedimiento (SSTC 159/1985, de 27 de noviembre, 

94/1986, de 8 de julio, 154/1990, de 15 de octubre, y 204/1996, de 16 de 

diciembre).De ello deriva que la falta de reconocimiento del efecto de cosa 

juzgada puede ser un vehículo a través del cual se ocasione la vulneración del 

principio (STC 66/1986), aunque no es requisito necesario para esta 

vulneración (STC 154/1990).En su vertiente procesal, la prohibición de incurrir 

en bis in idem, incluye la interdicción de un doble proceso penal con el mismo 

objeto. Así la STC 159/1987, de 26 de octubre, declara la imposibilidad de 

proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con 

una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada.El fundamento de esta 

prohibición se encuentra en que el doble proceso menoscaba la tutela judicial 

dispensada por la anterior decisión firme y arroja sobre el reo la carga y la 

gravosidad de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una 

vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional 

(STC 159/1987, de 26 de octubre). (F.J. 6º) 

SEPTIMO.-Esta concepción de la jurisprudencia constitucional sobre la 

interdicción de incurrir en bis in idem, que comprende tanto la prohibición de 

doble aplicación de normas sancionadoras, como la proscripción de ulterior 

enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer 

procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa 

juzgada, encuentra su referente en los Convenios Internacionales sobre 

Derechos Humanos.El art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y 

Políticos de Nueva York (PIDCP), de 19 de diciembre de 1966, dispone que 


"nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya 

condenado o absuelto por una Sentencia firme de acuerdo con la ley y el 

procedimiento penal de cada país".Asimismo el art. 4º del Protocolo 7 del 

Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), establece que: "1º.- Nadie 

podrá ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo 

Estado por una infracción por la que hubiera sido absuelto o condenado por 

sentencia firme conforme a la Ley y al procedimiento penal de ese Estado. 2º.- 

Lo dispuesto en el párrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, 

conforme a la Ley y al procedimiento penal del Estado interesado, en caso de 

que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese 

procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada"». (F.J. 7º) 

Principio “non bis in idem”. Legalidad administrativa. 


Ponente: Granados Pérez- 


«El distinto alcance temporal de los hechos que ha sido objeto de sanción 

administrativa y posteriormente sujeto a enjuiciamiento penal, es destacado en 

la Sentencia del Tribunal Supremo 2005/2002, de 3 de diciembre, en la que se 

declara que la sentencia recurrida no ha vulnerado dicha doctrina teniendo en 

cuenta que la actividad delictiva ha persistido en el tiempo hasta el mes de 

diciembre de 1998, es decir, con posterioridad a los hechos afectados por los 

expedientes administrativos los acusados siguieron realizando la actividad 

delictiva investigada y que ha sido objeto de la condena judicial, por lo que los 

hechos castigados penalmente no son coincidentes con los sujetos a sanción 

administrativa. Se trata de un delito permanente cuya consumación se prolonga 

en el tiempo y alcanza hasta la cesación efectiva de la actividad ilícita 

(diciembre de 1998). 

Y esto último es lo que sucede en el supuesto que examinamos, al 

haberse apreciado un delito conformado por la reiteración y repetición de 

conductas que agreden el medio ambiente por contaminación acústica, 

conducta delictiva que fue precedida de diversos expedientes administrativos, 

de los que sólo consta, en las presentes actuaciones, que dos de ellos 

culminarán ante la jurisdicción contenciosa, única capaz de producir el efecto 

de cosa juzgada, lo que no se ha producido con relación al resto de los hechos 

que crearon una situación de peligro grave para el medio ambiente, que se 

materializo en padecimientos físicos y psíquicos para varios de los vecinos del 

inmueble, conjunto de hechos que constituyen, como se razona en el tercero 

de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, un solo delito contra 

el medio ambiente, delito que se mantendría aunque se excluyesen las 

conductas que determinaron los expedientes que culminaron en el Juzgado de 

lo Contencioso-Administrativo, ya que la actividad delictiva ha persistido en el 

tiempo con anterioridad y posterioridad a los hechos afectados por esos 

expedientes administrativos». (F.J. 3º.7) 


Principio “non bis in idem”. Pluralidad de acciones. 



Sentencia: 1.562/2002 de fecha: 01/10/2002 

«1. El art. 14.7 del Pacto de New York de 19-12-1966 integra el orden jurídico 

español según lo dispone, en general, el art. 96.1 y, en particular, el art. 10.2 de 

la CE. De esta manera se completa el art. 24 CE, que carece de una 

prohibición expresa de ne bis in idem. Por otra parte, el Tribunal Constitucional 

ha considerado que esta garantía se puede deducir del art. 25.1 CE (ver STC 

2/1981) 

2. El art. 14.7 del Pacto establece que "nadie podrá ser juzgado... por un 

delito por el cual haya sido condenado o absuelto". En la SAN 28/2000, los 

recurrentes fueron condenados por un delito que no es el que dió lugar a la 

condena ahora recurrida. En efecto, en dicha sentencia se les condenó por 

integración en organización terrorista a la pena de seis años de prisión y 

accesorias legales (ver folio 664 del rollo de la Audiencia Nacional). Los 

recurrentes sostienen que el hecho es el mismo en el presente proceso y en el 

de la SAN 28/2000, pues en ambos se han mencionado las informaciones que 

proporcionaron al comando "Bizkaia". Sin embargo, el art. 14.7 del Pacto no se 

refiere a "hechos", sino a "delitos", lo que quiere decir que se debe considerar 

también la infracción del derecho que determina la condena. Desde este punto 

de vista, es evidente que los acusados no fueron condenados en la sentencia 

recurrida por el mismo delito que era objeto de la SAN 28/2000L. Pero, es más, 

en el presente caso se trata de un concurso real, es decir, de una pluralidad de 

acciones, pues la integración en una organización terrorista es una acción 

típica diversa de la de tomar parte en un asesinato. Se trata de dos acciones 

diversas en sentido natural. Consecuentemente, aunque se quisiera 

entender -como lo sostienen los recurrentes- que la expresión "delito" del art. 

14.7 del Pacto quiere significar "acción" y que no cabría un nuevo proceso por 

una nueva calificación jurídica, la Sala no podría admitir este motivo, dado que 

la premisa menor del razonamiento deductivo del recurrente es incorrecta, pues 

existe una pluralidad de acciones: la de integración en la organización y la de 

asesinar». (F.J. 1º) 

Principio “non bis in idem”. “Cosa juzgada” en el ámbito administrativo. 




«Ha sido criterio reiteradamente mantenido por la Jurisprudencia del Tribunal 

Constituciona la idea de que la subordinación de los actos de la Administración 

de imposición de sanciones a la Autoridad Judicial exige que la colisión entre 

una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse 

a favor de la primera (Cfr. STC 77/1983) 


Sin embargo rompe con esta idea la Sentencia del Tribunal 

Constitucional 177/1999, de 11 de octubre, que impide la actuación de la 

jurisdicción penal desde el momento en que se impone una sanción 

administrativa y resuelve a favor de la autoridad de ese orden la posible 

colisión que pudiera producirse entre sus actividades y la de los órganos de la 

Justicia Penal. Ciertamente esta sentencia otorga el amparo a quien ya había 

sido sancionado administrativamente y posteriormente fue condenado por la 

Justicia Penal, como autor de un delito contra el medio ambiente, ya que al 

afirmarse la identidad de sujeto, hecho y fundamento, irrogada una sanción, 

sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el derecho 

fundamental a la legalidad penal y sancionadora (art. 25.1CE), en su vertiente 

de derecho a no ser sancionado doblemente por unos mismo hechos (“ne bis in 

idem”), superponer o adicionar otra sanción. 

El propio Tribunal Constitucional ha modificado la doctrina que expresó 

en la sentencia acabada de mencionar y que tuvo varios votos particulares y 

así en su reciente Sentencia 2/2003, de 16 de enero, declara que la garantía 

material de no ser sometido a bis in idem sancionador, que, como hemos dicho, 

está vinculada a los principios de tipicidad y legalidad de las infracciones, tiene 

como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada.... Sigue diciendo 

que la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, constituye el presupuesto 

de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem, sea 

éste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos 

fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE, ya que éstos no impiden la 

concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni 

siquiera si éstos tienen por objeto los mismos hechos, sino que estos derechos 

fundamentales consisten precisamente en no padecer una doble sanción y en 

no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los mismos hechos y 

con el mismo fundamento. 

La sentencia que comentamos niega el amparo, tras haberse seguido un 

proceso penal, cuando con anterioridad se había seguido un procedimiento 

administrativo sancionador por los mismos hechos, procedimiento 

administrativo que no fue recurrido ante los Tribunales de Justicia, es decir, sin 

haberse producido un control judicial ulterior por la jurisdicción contenciosoadministrativa. 

Argumenta dicha sentencia del Tribunal Constitucional, para estimar que 

no se vulneró en ese supuesto el “ne bis in idem”, que atendiendo a los límites 

de nuestra jurisdicción de amparo, una solución como la adoptada en este caso 

por el órgano judicial no puede considerarse lesiva de la prohibición 

constitucional de incurrir en bis in idem sancionador, dado que la inexistencia 

de sanción desproporcionada en concreto, al haber sido descontada la multa 

administrativa y la duración de la privación del carné de conducir, permite 

concluir que no ha habido una duplicación —bis— de la sanción constitutiva del 

exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1 CE. Frente a lo 

sostenido en la STC 177/1999, de 11 de octubre (FJ 4), no basta la mera 

declaración de imposición de la sanción si se procede a su descuento y a evitar 

todos los efectos negativos anudados a la resolución administrativa 

sancionadora para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer 

más de una sanción por los mismos hechos con el mismo fundamento. En 

definitiva, hemos de precisar que en este caso no hay ni superposición ni 

adición efectiva de una nueva sanción y que el derecho reconocido en el art. 


25.1 CE en su vertiente sancionadora no prohíbe el "doble reproche aflictivo", 

sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con el mismo 

fundamento padecida por el mismo sujeto. 

Si bien igualmente se dice en la mencionada Sentencia del Tribunal 

Constitucional que ciertamente se hubiera producido la vulneración del derecho 

constitucional al “ne bis in idem”si se hubiera desconocido la cosa juzgada, 

efecto que es predicable tan sólo de las resoluciones judiciales, de modo que 

sólo puede considerarse vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin 

indefensión, en cuyo haz de garantías se ha reconocido el respeto a la cosa 

juzgada, el desconocimiento de lo resuelto en una resolución judicial firme, 

dictada sobre el fondo del litigio. De otra parte, se ha de tener presente que uno 

de los requisitos de la legitimidad constitucional de la potestad sancionadora de 

la Administración es la necesaria viabilidad del sometimiento de la misma a 

control judicial posterior (art. 106 CE; STC 77/1983, de 3 de octubre). De modo 

que, sin haberse producido dicho control judicial ulterior por la jurisdicción 

contencioso-administrativa, al haber desistido el sancionado del recurso 

interpuesto, la resolución administrativa carece de efecto de cosa juzgada. 

Ese mismo criterio sobre la eficacia de la cosa juzgada judicial se recoge 

en la Sentencia del Tribunal Supremo 1765/99, de 11 de enero de 2000, en la 

que se declara que el principio «non bis in idem» se vulnera cuando no se 

respeta la «cosa juzgada», en sentido negativo, es decir la prohibición de que 

un conflicto que ya ha sido enjuiciado por los órganos jurisdiccionales, y en el 

que ha recaído una resolución firme que se pronuncia sobre el fondo del 

mismo, pueda ser de nuevo enjuiciado, salvo supuestos excepcionales 

inspirados por el principio de justicia material, como los prevenidos en el 

recurso extraordinario de revisión frente a Sentencias condenatorias injustas. 

El alcance del artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de 

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento 

Administrativo Común, al disponer que no podrán sancionarse los hechos que 

hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se 

aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento, ha sido igualmente 

interpretado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la Sentencia 

acabada de mencionar de 11 de enero de 2000 en la que se dice que a 

diferencia del proceso civil en el que la aplicación de la excepción de «cosa 

juzgada» requiere la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, es decir 

«causa de pedir» o título jurídico invocado, en el proceso penal las únicas 

identidades exigibles son la subjetiva -en relación con el acusado, ya que los 

acusadores son contingentes- y la objetiva -identidad del hecho-, pero no la 

identidad de fundamento o calificación jurídica, ya que unos mismos hechos de 

los que resulta absuelto en firme el acusado no pueden ser objeto de una 

nueva acusación en otro proceso, por el mero hecho de un cambio de 

perspectiva acusatoria. 

Es importante destacar, a los efectos de diferenciar la sanción judicial 

penal de la administrativa que, como nos recuerda la sentencia del Tribunal 

Constitucional que se ha dejado mencionada 2/2003, de 16 de enero, estas 

diferencias, que no empañan la legitimidad constitucional del ejercicio de la 

potestad sancionadora de la Administración, sin embargo, determinan que, en 

caso de dualidad de ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, por la 

Administración y la jurisdicción penal, las resoluciones dictadas en ésta no 

puedan ceder ante las dictadas en aquélla. De ello deriva que ni siquiera la 


determinación fáctica realizada en el procedimiento administrativo sancionador 

pueda considerarse que ha sido objeto de pronunciamiento definitivo en estos 

casos de concurrencia de infracciones administrativa y penal, pues dicha 

acotación jurídica de los hechos ha tenido lugar por un órgano público del que 

no puede predicarse la imparcialidad en el mismo sentido en que se predica y 

exige de los órganos judiciales y sin sujeción a las garantías de inmediación, 

oralidad y publicidad en la valoración de la prueba. 

El distinto alcance temporal de los hechos que ha sido objeto de sanción 

administrativa y posteriormente sujeto a enjuiciamiento penal, es destacado en 

la Sentencia del Tribunal Supremo 2005/2002, de 3 de diciembre, en la que se 

declara que la sentencia recurrida no ha vulnerado dicha doctrina teniendo en 

cuenta que la actividad delictiva ha persistido en el tiempo hasta el mes de 

diciembre de 1998, es decir, con posterioridad a los hechos afectados por los 

expedientes administrativos los acusados siguieron realizando la actividad 

delictiva investigada y que ha sido objeto de la condena judicial, por lo que los 

hechos castigados penalmente no son coincidentes con los sujetos a sanción 

administrativa. Se trata de un delito permanente cuya consumación se prolonga 

en el tiempo y alcanza hasta la cesación efectiva de la actividad ilícita 

(diciembre de 1998)». (F.J. 3º) 

PROCESO PENAL. Auto de aclaración. 




«... Mas, aunque ello sea así, no debemos olvidar que el auto de aclaración 

forma un complejo jurídico que se integra en la sentencia, sin que a efectos de 

impugnación tenga entidad propia e independiente. Ello hace que sea la parte 

de la sentencia que modificó o completó el auto aclaratorio, la que se considera 

objeto del motivo de impugnación...(F. J. 1º) 

... el impropiamente llamado recurso de aclaración es plenamente 

compatible con el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, 

siempre que los Jueces y Tribunales respeten estrictamente los límites 

inherentes a esta vía reparadora, sin alterar sustancialmente y al mismo tiempo 

lo que constituye la esencia de la resolución judicial, bien en su 

fundamentación jurídica o en su parte dispositiva. 

Como límite negativo de la aclaración o suplencia de alguna omisión, se 

establece el principio de que no es posible alterar la fundamentación jurídica ni 

el sentido del fallo...». (F. J.2º) 

Auto de apertura de juicio oral. No condiciona los delitos concretos 

objeto de enjuiciamiento. 





«El auto de apertura del juicio oral responde a la necesidad de un previo 

pronunciamiento judicial para poder entrar en el juicio oral. Es lo que se ha 

venido llamando el juicio de racionabilidad en cuanto supone una estimación de 

que hay motivos suficientes para entrar en el juicio. Esa función la viene 

desarrollando el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario. En el 

procedimiento abreviado el Instructor tiene la facultad de denegar la apertura 

del juicio oral. Así el art. 790.6 dispone que “solicitada la apertura del juicio oral 

por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez de Instrucción la 

acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del nº 2 del art. 637(el 

hecho no sea constitutivo de delito) o que no existan indicios racionales de 

criminalidad contra el acusado en cuyo caso acordará sobreseimiento que 

corresponda conforme a los artículos 637 y 641. 

La fase de investigación ha de servir tanto para preparar el juicio oral 

como para evitar la apertura de juicios innecesarios. 

Ese es el cometido del auto de apertura del juicio oral pero en modo 

alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento. Lo 

que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se 

debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones 

definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de la 

provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la 

identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se 

someten a enjuiciamiento. Si así fuere, no se producirá vulneración del principio 

acusatorio ni puede aducirse indefensión, ya que el acusado estará 

perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputa y puede ejercer su 

defensa sin restricción alguna. En este sentido se manifiesta la doctrina de 

esta Sala, como es buen exponente la Sentencia 1/1998, de 12 de enero de 

1998 en la que se expresa que "es doctrina consolidada -se recuerda en la S. 

de esta Sala de 11-11-92, con cita de las STC 10-4-87 y 16-5-89 y de las de 

esta misma Sala de 19-6-90 y 18-11-91- que el verdadero instrumento procesal 

de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia 

debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser 

informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - 

Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1995- suponen, de un lado, que el 

acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, 

tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los 

medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del 

Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y 

como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la 

acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, 

una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las 

definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones 

fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete 

la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. 

La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen 

cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECr 

que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusación cambie la tipificación 

penal de los hechos, o se aprecien un mayor grado de participación o de 

ejecución, o circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder 


un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la 

defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de 

descargo que estime convenientes"». R: F.P. (F.J. 2º) 

Competencia. Principio de justicia universal. 




«...” Sin embargo ha de admitirse que la necesidad de intervención 

jurisdiccional conforme al principio de Justicia Universal queda excluida cuando 

la jurisdicción territorial se encuentra persiguiendo de modo efectivo el delito de 

carácter universal cometido en su propio país. En este sentido puede hablarse 

de un principio de necesidad de la intervención jurisdiccional, que se deriva de 

la propia naturaleza y finalidad de la jurisdicción universal. 

La aplicación de este principio determina la prioridad competencial de la 

jurisdicción territorial, cuando existe concurrencia entre ésta y la que se ejercita 

sobre la base del principio de Justicia Universal. 

Este criterio no faculta para excluir la aplicación de lo prevenido en el art 

23.4º de la LOPJ estableciendo como exigencia para admitir una querella por 

jurisdicción universal la acreditación plena de la inactividad o inefectividad de la 

persecución penal por parte de la jurisdicción territorial. Este requisito vaciaría 

de contenido efectivo el principio de persecución universal, pues se trata de 

una acreditación prácticamente imposible, y determinaría la exigencia de una 

valoración extremadamente delicada en este prematuro momento proceso. 

Para la admisión de la querella resulta exigible, en esta materia, lo mismo 

que se exige en relación con los hechos supuestamente constitutivos del delito 

universal. La aportación de indicios serios y razonables de que los graves 

crímenes denunciados no han sido hasta la fecha perseguidos de modo 

efectivo por la jurisdicción territorial, por las razones que sean, sin que ello 

implique juicio peyorativo alguno sobre los condicionamientos políticos, 

sociales o materiales que han determinado dicha impunidad de ”facto”. 

Sin embargo, en el caso actual, existen datos, como expresa sucintamente 

el auto impugnado, en el sentido de que el cambio político acontecido en el 

Perú ha determinado la iniciación de procesos penales contra varios de los 

querellados, alguno de los cuales se encuentra o ha encontrado en prisión y 

otros, muy relevantes, en situación de rebeldía. En consecuencia no puede 

aceptarse que concurra en el momento actual la necesidad de intervención de 

la jurisdicción española en virtud del principio de jurisdicción universal, por lo 

que el recurso debe ser desestimado...”». (F.J.6º). 

El art. 729. 2. LECRIM. 


Ponente: Sr. Sanchez Melgar 



«En el desarrollo de ese único motivo, alega el Ministerio fiscal que la Sala 

sentenciadora estimó en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción 

(art. 21.2º del Código penal), pese a no haber sido invocada por ninguna de las 

partes, y fundamentalmente, por no aparecer dato alguno en la causa de donde 

deducir la misma, sin la utilización del mecanismo que se prevé en el art. 729 

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En efecto, en el fundamento jurídico 

cuarto de la sentencia recurrida, se lee: “aún cuando la defensa del acusado no 

haya alegado la aplicación de atenuante alguna, debe señalarse que en la 

misma mañana se han celebrado otros tres juicios orales contra el aquí 

acusado y en uno de ellos, concretamente en el Rollo 303/99 obra un informe 

de la Clínica médico-forense de fecha 10.9.98 [,] es decir, cuarenta días [antes] 

de los hechos aquí enjuiciados, en el que se constata… ante ello, la Sala 

considera que en esta resolución no puede ignorarse el contenido de citado 

informe… debe apreciarse en la conducta del acusado la concurrencia de la 

atenuante de drogadicción del art. 21.2º del Código penal”. No se propusieron 

pruebas con dicho ámbito en el marco del art. 793.2 de la Ley de 

Enjuiciamiento Criminal. (F.J. 1º) 

SEGUNDO.- Aún cuando las circunstancias atenuantes pueden ser 

declaradas de oficio por la Sala sentenciadora, lo que no puede desconocer el 

Tribunal de instancia es el contenido del art. 729-2º de la Ley de Enjuiciamiento 

Criminal, a cuyo tenor, se exceptúan de la regla general, según la cual no 

podrán practicarse en el juicio oral otras diligencias de prueba que las 

propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los 

comprendidos en las listas presentadas, “las diligencias de prueba no 

propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias 

para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los 

escritos de calificación”. En consecuencia, se ha vulnerado el derecho de las 

partes, en este caso, la parte acusadora pública, a la tutela judicial efectiva, sin 

indefensión, en tanto que la Sala sentenciadora, sin prueba alguna, estimó tal 

circunstancia atenuante, no sometiendo al debate judicial el referido informe, 

que no constaba en dicha causa, sino en otra, si bien celebrada esa misma 

mañana, contra el propio acusado. Por tanto, nos encontramos ante la 

valoración por el Tribunal de una prueba pericial médico-forense inexistente en 

los autos y no practicada tampoco en el acto del juicio oral, al no haber sido 

propuesta por ninguna de las partes (acusación y defensa), ni por el Tribunal 

en el uso de las facultades que le otorga el art. 729-2º de la Ley de 

Enjuiciamiento Criminal, ni el art. 733 de la misma». (F.J. 2º) 

Facultades de la Policía Judicial. 

Recurso: casación n.º 521/2002P 

Ponente: Saavedra Ruiz 


«El artículo 284 LECrim. es cierto que dispone que inmediatamente que los 

funcionarios de Policía Judicial tuvieren conocimiento de un delito público lo 


participarán a la Autoridad Judicial o al representante del Ministerio Fiscal, si 

pudieren hacerlo sin cesar en la práctica de las diligencias de prevención, y en 

otro caso lo harán así que las hubieren terminado, mientras que el 295 

establece que en ningún caso, salvo el de fuerza mayor, los funcionarios de 

Policía Judicial podrán dejar transcurrir más de 24 horas sin dar conocimiento a 

la Autoridad Judicial o al Ministerio Fiscal de las diligencias que hubieren 

practicado. Pero ello no significa otra cosa que concluido el correspondiente 

atestado deberán dar cumplimiento a dichos preceptos, como se desprende de 

lo dispuesto por los artículos 292, 293 y 294 LECrim., sin que, fuera de los 

supuestos donde la intervención del Ministerio Fiscal o de la Autoridad Judicial 

es obligada, deban participar cada una de las diligencias llevadas a cabo en 

averiguación o comprobación de los hechos presuntamente delictivos. En el 

presente caso se denuncian unos hechos que pueden ser constitutivos de 

delito y la Policía Judicial en el ejercicio de las funciones que le son propias 

despliega las correspondientes diligencias preventivas con el objeto de 

comprobar los hechos denunciados y una vez que ello se produce da cuenta a 

las autoridades señaladas del resultado de dichas diligencias. Por lo tanto, ni 

existe vulneración de ninguno de los preceptos citados, ni irregularidad alguna 

en la averiguación del delito, práctica de las diligencias necesarias para su 

comprobación y descubrimiento del culpable». (F.J. 4º) 

Incomunicación de los testigos. 




«Se refiere a los testigos que todavía no han declarado y prevé su 

permanencia en local a La norma contenida en el artículo 704 de la Ley de 

Enjuiciamiento Criminal, propósito, para que no se comuniquen con los que ya 

han declarado ni con otras personas. No hace referencia tal norma a medida 

alguna de detención en la Sala de los testigos, que ya han prestado 

declaración». (F.J. 10º) 

Motivación de las sentencias. Doctrina general. 




«Hemos declarado que la motivación de la sentencia se integra como un 

requisito esencial de toda resolución judicial. A través de la necesaria 

motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, 

explicando las razones que llevan al tribunal sentenciador a dictar la resolución, 

sino que va a permitir al Tribunal superior, en virtud de la impugnación, que 

pueda comprobar la lógica y la racionalidad de la función jurisdiccional. Ambas 


direcciones de la motivación tienen como destinatario el ciudadano que 

requiere la actuación judicial, y el pueblo del que emana la Justicia. Además, a 

través de la motivación, el propio tribunal de instancia podrá comprobar, a 

manera de autocontrol jurisdiccional, si el ejercicio de esa función responde a 

los presupuestos legales que permite la adopción de la resolución, pues la 

exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la 

comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la aplicación de la 

norma penal. (STS 1658/99 de 15 de noviembre). 

En esta exigencia hemos de distinguir, de una parte, la motivación sobre 

los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la 

subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre los hechos 

supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la 

que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la 

culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo 

imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la 

puede realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba de forma 

inmediata derivada de su practica en su presencia. En la sentencia 

condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las 

razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de 

inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de 

cargo». (F.J. 1º.2º) 

Motivación de sentencias. Plano fáctico. 


Ponente: Sr. Conde Pumpido 


«Esta Sala ha destacado la relevancia de la motivación de las resoluciones 

judiciales, dentro del contenido amplio del derecho a la tutela judicial efectiva. 

Pero también ha señalado que la motivación de la respuesta judicial, desde una 

perspectiva constitucional, se satisface si la resolución contiene la 

fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación 

razonable del Derecho a un supuesto específico, permitiendo saber cuáles son 

las razones que sirven de apoyatura a cada una de las decisiones adoptadas 

(resultancia fáctica, subsunción jurídica y pena impuesta, como más 

relevantes) quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad 

(Sentencias de 5 de mayo de 1997 ; 23 de abril y 21 de mayo de 1996). 

En el plano fáctico, que es el aquí cuestionado, la exigencia de 

motivación exige expresar las pruebas en que se fundamenta la convicción del 

Tribunal (en el caso actual el dictamen pericial debidamente practicado por un 

perito oficial especializado que declaró en forma contradictoria en el acto del 

juicio oral). 

Pero una respuesta debidamente fundada no significa que 

necesariamente tenga el Tribunal que expresar un análisis individualizado de 

todos y cada uno de los distintos elementos de prueba practicados examinando 

el singular contenido y resultado material de cada uno en particular, ni de todas 

las cuestiones que su valoración pudiera plantear, pues si el dictamen pericial 


es válido como prueba de cargo, y el Tribunal acoge sus conclusiones, la 

decisión fáctica aparece correctamente fundada a través de la remisión al 

resultado del dictamen. La valoración de las pruebas contradictorias constituye 

una ponderación del resultado de todas ellas a través de la cual se obtiene la 

convicción en conciencia (art. 741 Lecrim.) de lo sucedido, bastando que el 

Tribunal exteriorice su proceso valorativo en términos que permitan conocer 

sus líneas generales que fundamentan su decisión». (F.J. 3º) 

Policía Judicial. No la integra el servicio de vigilancia aduanera. 

Recurso: casación nº 864/2002P 



Coordinación, Nacional y provinciales, diseñadas en el RD 769/87, además de 

las que el propio Juez de instrucción o Tribunal o el Ministerio fiscal puede 

realizar en el ejercicio de sus respectivas funciones, durante la investigación 

que realizan, y entre ellas la verificación y depuración de los posibles abusos y 

extralimitaciones que eventualmente pudieran producirse en su actuación (STC 

55/90, de 28 de marzo) y que la pertenencia al sistema penal posibilita a través 

del contacto permanente entre jueces y policías. 

Además, el acceso a determinadas bases de datos, antecedentes 

policiales, reclamaciones judiciales, etc..., necesario en la investigación, por 

enmarcase en el derecho a la intimidad de los ciudadanos debe estar limitado a 

aquellos funcionarios de policía judicial pertenecientes al sistema penal de 

depuración de hechos delictivos, pues ese contenido de la información ha de 

estar encomendado y controlado por los agentes que lo utilizan para las 

finalidades de investigación de hechos delictivos. 

El ordenamiento jurídico prevé una distribución de las competencias, en 

este caso de investigación de hechos delictivos, designando unos específicos 

cuerpos habilitados para su realización, sin que quepa una extensión de las 

competencias sin un amparo legal que así lo disponga, posibilitando así la 

existencia de los precisos mecanismos de control propios de un Estado de 

derecho. 

Por otra parte, sería dificil imaginar el ejercicio del control político o de 

los medios de comunicación social al Ministerio de Hacienda, responsable del 

servicio de vigilancia aduanera, por una detención o una actuación de 

injerencia en un derecho fundamental de un ciudadano realizado en el curso de 

una investigación por hechos delictivo, extremo que la experiencia indica sí 

existe con relación a los funcionarios de policía en funciones de policía judicial. 

Además. la necesaria coordianción policial es, ciertamente, difícil establecer 

con dependencias orgáncias bajo distintos Ministerios. 

Se ha citado, como argumento de autoridad jurídica en favor de la 

consideración del servicio de vigilancia aduanera como policía judicial la 

Consulta 2/99, de 1 de febrero del Ministerio Fiscal. La mencionada consulta ya 

expone la dificultad de la conclusión que alcanza: la atribución de la condición 

de policía judicial al servicio de vigilancia aduanera destacando como norma 

habilitadora de esa consideración al art. 283 de la Ley Procesal y a lo dispuesto 

en el Acuerdo de Shengen. 

Las consultas de la Fiscalía General del Estado no tienen, obviamente, 

rango normativo, aunque por su calidad puedan ser tenidas en cuenta en la 

interpretación de la norma. En este supuesto la Circular ya expresa la dificultad 

de la cuestión, y su conclusión aparece rectificada por el posterior Acuerdo de 

la Comisión Nacional de la Policía Judicial en el que participó en Fiscal General 

del Estado. 

Tampoco cabe atribuir la condición de policía judicial al servicio de 

vigilancia aduanera por aplicación del Acuerdo de Schengen. El Acuerdo 

referido se limita a autorizar a los institutos de Aduanas de los países 

signatarios para la realización de las actividades propias del servicio de 

vigilancia aduanera mas allá de las fronteras de los países signatarios, sin 

atribuir una específica competencia en lo referente a la investigación de los 

hechos delictivos. 


3.- Señalado lo anterior, analizamos la pretensión de nulidad que se 

solicita como consecuencia de la no consideración de policía judicial al servicio 

de vigilancia adunera. 

La nulidad que se pretende sería desproporcionada. Hemos declarado 

que una cualquier omisión o un quebrantamiento de algún presupuesto o 

requisito procesal no es bastante para dar lugar a la nulidad, siendo necesario 

atender, en cada caso, a la importancia, a la transcendencia de la omisión o 

quebrantamiento y a las consecuencias producidas y su incidencia en derechos 

del justiciable. 

El artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el que se apoya la 

pretensión de nulidad, 238.3, requiere que se prescinda total y absolutamente 

de las normas esenciales del procedimiento y la producción de efectiva 

indefensión. La encomienda al servicio de vigilancia aduanera de funciones 

propias de policía judicial, que en esta Sentencia declaramos no procedentes, 

no puede integrar el presupuesto de la nulidad, "que se prescinda total y 

absolutamente", pues, ciertamente, el ordenamiento jurídico no es lo preciso 

que debiera subsistiendo normas que dan lugar a actuaciones equívocas 

apoyadas, incluso, en pronunciamientos de esta Sala (SSTS 139/2002, de 18 

de julio, 624/2002 de 10 de abril y 120/2003, de 28 de febrero). Estas 

Sentencias transcriben un Auto de esta Sala por el que se archivaron unas 

actuaciones procesales de investigación por un hecho denunciado contra un 

Juez y un Fiscal de la Audiencia Nacional que habían encomendado, 

precisamente, al servicio de vigilancia aduanera atribuciones de policía judicial. 

En este Auto, al tiempo de archivar la causa con desestimación de la querella 

por no ser constitutivo de delito, se afirma la condición de policía judicial del 

servicio de vigilancia aduanera, sobre la base normativa prevista en la Ley 

procesal que consideramos derogada tácitamente. 

La Comisión Nacional de Policía Judicial ya señaló en el Acuerdo 

anteriormente referenciado, la necesidad de reformar la Ley procesal para 

clarificar la cuestión, al tiempo que destacaba los medios y experiencia del 

Servicio de vigilancia aduanera en la reprensión del contrabando y tráfico de 

drogas. 

La ausencia de un fundamento claro sobre el mencionado servicio de 

aduanas exige del legislador un pronunciamiento claro y urgente sobre la 

policía judicial que delimite su composición, sus funciones, su dependencia y 

los controles de su actuación. 

Por otra parte, la actuación investigadora del servicio de vigilancia 

aduanera como policía judicial, tampoco ha supuesto, o al menos no se 

denuncia, una indefensión al acusado quien ha visto respetados sus derechos 

en el proceso...”>>. (F.J. 9º) 

Procedimiento Abreviado. Cuestiones Previas. 


Ponente: Sr.Martín Pallín 


procedimiento ordinario, ya que en este último trámite nos encontramos en la 

fase intermedia. La estimación de alguno de ellos (prescripción, cosa juzgada y 

amnistía o indulto), da lugar al sobreseimiento libre, que evitaría abrir el juicio 

oral, equiparándose a una senetencia absolutoria. 

En el Procedimiento Abreviado, las cuestiones previas, tienen como 

objetivo fundamental depurar o sanear el procedimiento, despejando el debate 

final que se circunscribe, a cuestiones que no hayan sido descartadas en 

resolución previa o por acuerdo previo, sucintamente reflejado en el acta del 

juicio oral y posteriormente motivado en la sentencia. 

Una vez que se ha procedido a esta tarea, sea cual sea la decisión 

adoptada, en el supuesto de que la estimación de alguna cuestión previa, lleve 

aparejada, como consecuencia, la absolucion de alguno o de la totalidad de los 

acusados, se debe proceder a completar los ritos y formalidades previstas para 

el jucio oral, sin descartar el derecho a la última palabra de los acusasdos y 

dictar una sentencia acorde con lo anteriormente resuelto. Contra el fallo o 

parte dispositiva de esta sentencia, se abre el recurso de casación, cuando la 

resolución ha sido dictada por la Audiencia Provincial, en primera y única 

instancia. 

4.- Esta postura no sólo es la que se desprende del contenido de los 

artículos que regulan esta fase del Procedimiento Abreviado, sino que también 

ha sido refrendada por la jurisprudencia de esta Sala que en la Sentencia de 11 

de Noviembre de 1997 en la que, en un supuesto semejante, se dice de forma 

clara que resulta improcedente dar lugra a dos recursos de casación 

diferenciados, respecto de las decisiones que se adopten en el tramite de 

cuetiones previas. No cabe un recurso contra la estimación de la prescripción y 

otro contra la sentencia definitiva. El legislador no ha escindido, ni dotado de 

autonomía a la decisión previa, sino que la enlaza de manera indisoluble con la 

resolución definitiva en forma de sentencia. 

Además, si prosperase la tesis de la Audiencia Provincial, dejaríamos 

imprejuzgada, por un tiempo necesariamente dilatado, la cuestión de fondo 

sobre el resto de los acusados, que ven retrasada, de forma injustificada, la 

resolución de su situación procesal, sometiéndoles a una incertidumbre e 

inseguridad que no es admisible...”>>. (F.J. 1º) 

Procesamiento. No define el objeto del proceso. 




calificación jurídica que se opere con el dictado del auto de procesamiento. 

Precisamente el art. 650 LECr establece en su nº 1 que la acusación se 

formalizará respecto de "los hechos punibles que resulten del sumario", sin 

establecer ninguna limitación. Por lo tanto, el auto de procesamiento no tiene la 

finalidad de definir el objeto del proceso -constituido por las pretensiones de la 

acusación y la defensa- sino de conferir al procesado ciertos derechos...”>>. 

(F.J. 1º) 

Sentencia. Requisitos: relato de los hechos probados. 


Ponente: Sr. Menéndez Luarca 

Sentencia nº 2110/2002 de fecha : 17/12/2002 

«El artículo 248 de la LOPJ exige que la sentencia contenga un apartado de 

hechos probados. Hemos dicho en la STS nº 283/2002, de 12 de febrero, entre 

otras, que el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de 

certeza alcanzado por la Sala sentenciadora del que deben formar parte todos 

los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy 

especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno 

de los elementos del delito que comenzando por los supuestos de exclusión de 

la imputabilidad, aquéllas eliminan la tipicidad, éstas la culpabilidad, para 

terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que 

podemos incluir la excusa absolutoria, las condiciones objetivas de punibilidad 

y la prescripción. Todos estos elementos deben formar parte del factum porque 

todos ellos forman «la verdad judicial» obtenida por el Tribunal sentenciador. 

Su incorporación permite su contraste cuando sean cuestionables a través de 

la vía de los recursos. 

Por el contrario, su omisión imposibilita todo control, no solo sobre la 

prueba, sino también sobre la aplicación de la ley. Teniendo en cuenta que el 

objeto del proceso es un hecho, la declaración de hechos probados de la 

sentencia deberá referirse a él expresamente, incluso para señalar que, en lo 

que constituye el núcleo esencial de la acusación, no ha sido probado. 

La obligación de redactar un hecho probado no se satisface con una 

relación de los sucesos procesales o preprocesales de la causa, sino que debe 

referirse a los hechos esenciales que han dado lugar a la acusación, 

relatándolos de forma que puedan ser identificados adecuadamente, y 

recogiendo todo aquello que sea relevante y que el Tribunal considere 

acreditado, e incluso, como hemos dicho, recogiendo la afirmación de que 

aquellos hechos que constituyen la esencia de las acusaciones no han 

resultado probados». (F.J. UNICO) 

Sentencia de conformidad. Pena no solicitada. 





«... desde la óptica de los acusados recurrentes constituye un verdadero fraude 

procesal imponerles una pena no solicitada y ante la que no pudieron 

argumentar o contradecir, con clara infracción del derecho de defensa. 

Si la misma, como se argumenta por el Fiscal, era exigencia del principio 

de legalidad y constituía un derecho imperativo o de "ius cogens" debió intarse 

la nulidad, pero no dar un contenido a la aquiescencia de los acusados que no 

tuvo. Ninguno se representó, al conformarse, la posibilidad de soportar una 

pena pecuniaria. 

El principio de legalidad, no debe ser obstáculo para que las penas 

previstas para las distintas infracciones aceptadas, se impongan con el mayor 

respeto a los derechos fundamentales o garantías procesales que el art. 24 de 

la Constitución otorga a todo justiciable...». (F.J. 3º) 

Suspensión por la actitud del Letrado. 




«…suspensión del juicio, con las consecuencias dilaciones para el 

enjuiciamiento del acusado, molestias para las demás partes y testigos, y 

perjuicios para la buena marcha de la Administración de Justicia, estaba 

absolutamente injustificado, y constituye, en principio, una falta del respeto 

debido al Tribunal, a las demás partes y a los demás intervinientes en el acto. 

Ha de tenerse en cuenta que, tras su negativa a la Secretaria, el Letrado 

abandonó el lugar, al parecer para denunciar al Tribunal, y ya no hubo modo de 

celebrar el juicio. (F.J. 5º) 

SEXTO.- No cabe estimar que esta negativa pueda estar amparada por 

el derecho de defensa, pues el Letrado en momento alguno ha expresado que 

el orden del acto que el mismo pretendía imponer tuviese alguna relación con 

los intereses de su defendido, o con las necesidades de su defensa. 

En la vista del recurso la única razón que se expresó para esta negativa 

estaba relacionada con cuestiones personales del Letrado, y no con los 

intereses de su defendido. Al parecer el Sr Letrado, que acostumbra, según 

parece y según se comprobó en la vista de casación, a utilizar en los actos 

judiciales una indumentaria inusual, escasamente adecuada a la dignidad y 

prestigio de la toga que viste y al respeto a la Justicia (art 37 del Estatuto de la 

Abogacía), temía que el Presidente del Tribunal pudiese llamarle la atención 

por ello, y entendió que no se atrevería a hacerlo si entraba en la Sala arropado 

por el público que le acompañaba. 

Se trata, en todo caso, de una cuestión ajena al ejercicio de la defensa 

de su representado, que no debió dar lugar a una consecuencia tan relevante 

como la suspensión del juicio por la reiterada negativa del Letrado a entrar en 

la Sala cuando fue llamado para celebrar el acto. 

Como ha recordado el Tribunal Constitucional la especial cualidad del 

ejercicio de la defensa no ampara el desconocimiento del mínimo respeto 


debido a las demás partes y a la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial. 

(S.T.C. 205/94, de 11 de Julio y S.T.C 157/96, de 15 de Octubre)». (F.J. 6º) 

PRUEBA. Acústica. Naturaleza. 


Ponente: Granados Pérez- 


«El Tribunal de instancia, además de examinar la documental incorporada al 

acto del plenario, ha podido escuchar a los funcionarios policiales que 

intervinieron en las distintas diligencias y extensión de actas con motivo de las 

denuncias presentadas por vecinos del mismo inmueble donde está situada la 

Sala de Fiestas de la que es titular el recurrente, quienes depusieron sobre lo 

que hicieron, vieron y escucharon, contestando a las preguntas que les hicieron 

todas las partes, tantos acusadoras como la defensa, con cumplido 

acatamiento de los principios de contradicción, publicidad e inmediación, con 

especial indicación de los niveles sonoros detectados, al margen de lo que se 

pudiera igualmente recoger en los aparatos sonómetros y las vicisitudes que 

acompañaron a la instalación de un limitador sonoro, su precinto y 

manipulación. Lo mismo podemos decir de las declaraciones prestadas, en el 

acto del juicio oral, por los perjudicados por las inmisiones acústicas 

procedentes de dicha Sala de Fiestas, sobre intensidad, reiteración, y efectos 

perniciosos sobre la salud física y psíquica de determinados vecinos, lo que 

igualmente fue corroborados por los dictámenes médicos emitidos en el acto 

del juicio oral. Es más, el Tribunal de instancia, tras escuchar a los testigos 

policías y examinar las actas que en su momento extendieron, no aprecia 

infracción alguna de las Ordenanzas Municipales ya que se utilizaron 

sonómetros de precisión perfectamente calibrados, en absoluto silencio interior, 

con las ventanas cerradas y sin audición de ruidos procedentes de la calle y 

constando que los dormitorios aludidos daban al patio interior. Igualmente han 

podido examinar los distintos expedientes administrativos incoados a 

consecuencia de las denuncias presentadas, que superan en mucho a aquellos 

dos cuyas sanciones fueron dejadas sin efecto por una resolución dictada por 

la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, cuestión esta última que será 

examinada más adelante». (F.J. 2º.1) 

Apertura de envio postal ante el secretario. Irregularidad procesal. 




«Esta sala, es cierto, en su pleno no jurisdiccional de 4 de abril de 1995, 

acordó, entre otros extremos relativos al tratamiento de los envíos postales, 

que “la detención y registro de la correspondencia queda bajo la salvaguardia 


de la autoridad judicial, por lo que la diligencia de apertura de correspondencia 

desprovista de las garantías que la legitiman deviene nula”. Y también lo es 

que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 586 se pronuncia con 

meridiana claridad, cuando prescribe: “La operación [de apertura] se practicará 

abriendo el juez por sí mismo la correspondencia”. 

A tenor de lo que dispone este precepto y de lo resuelto en aquel 

acuerdo, la apertura del paquete realizada en los términos expuestos, según el 

recurrente, le habría deparado indefensión. 

La Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 238, dipone que “los actos 

judiciales serán nulos de pleno derecho (...) 3º Cuando se prescinda total y 

absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la 

ley (...) siempre que efectivamente se haya producido indefensión”. 

El Tribunal Constitucional (sentencia 109/2002, de 6 de junio) entiende 

que se produce indefensión constitucionalmente relevante cuando “con 

infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso 

impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, 

bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean 

reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el 

ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y 

real menoscabo del derecho de defensa (...). Por tal razón, sólo cabe otorgar 

relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no 

toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales 

provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los 

derechos que corresponden a las partes en el proceso...”. 

Pues bien, así las cosas, y siendo cierto que el Juez de Instrucción, al no 

personalizar la apertura del paquete, como era su obligación, se apartó de las 

pautas legales a las que debería haberse ajustado esa diligencia. Ahora bien, 

la misma se llevó a cabo a presencia del interesado y bajo la fe del Secretario 

judicial. Por tanto, es lo cierto que no puede existir ninguna duda acerca de que 

el contenido del envío es el que aparece reflejado en el acta». (F.J. 2º) 

Coimputado. Doctrina. 




«El límite de la validez de la declaración del coimputado cuando es la única 

prueba, y tampoco esta prueba es la única que ha tenido en cuenta el Tribunal 

de instancia, está determinado por la doctrina del Tribunal Constitucional (por 

todas la muy reciente nº 233/02, de 09/12/02, ratificada por la 25/03) teniendo 

en cuenta lo siguiente: en principio la declaración incriminatoria de un 

coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; sin 

embargo no es prueba suficiente y no constituye por si misma actividad 

probatoria de cargo mínima si es la única existente; su aptitud para constituir 

prueba de cargo válida en estas condiciones exige que su contenido quede 

mínimamente corroborado; esta corroboración exige la existencia de hechos, 

datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de 


la declaración, que habrá de realizarse caso por caso. Por otra parte, es 

doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que 

cuando se presten por los acusados o testigos declaraciones contradictorias en 

la fase sumarial y en el Plenario, partiendo de la regularidad de unas y otras, el 

Tribunal de instancia es soberano para acoger la versión que estime más 

verosímil siempre y cuando dichas contradicciones hayan sido puestas de 

relieve en el acto del juicio oral mediante la lectura de las declaraciones 

precedentes o a través del mismo interrogatorio». (F.J. 1º) 

Coimputado. Corroboraciones. 




«... En esta situación, y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional 

en la sentencia 233/02 de 9 de Diciembre que efectúa un resumen y puesta al 

día de la doctrina en relación a la declaración del coimputado y su aptitud para 

integrar la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción 

de inocencia, desde las propias exigencias constitucionales de tal derecho, 

debemos recordar que cuando dicha prueba es única, como ocurre en el 

presente caso, precisa de corroboraciones "....que avalen de manera genérica 

la veracidad de la declaración....", debiéndose entender por corroboraciones 

cualquier hecho, dato o circunstancia externa a la propia declaración que 

acredite la veracidad de lo afirmado por el coimputado, lo que debe efectuarse 

caso por caso, corroboración que por ser mínima, no puede ser equivalente ni 

a presupuesto anterior a la fase de valoración de la declaración del 

coimputado, ni puede tener la consideración de prueba autónoma. En tal 

sentido SSTS 23/2003 de 21 de Enero y 168/2003 de 26 de Febrero. 

Además, y como segundo cedazo acreditativo de la credibilidad del 

testimonio, deberá analizarse la existencia de motivos espurios ya en clave 

exculpatoria del coimputado, o de odio o animadversión hacia el que resulta 

incriminado...». ((F. J. 2º) 

Confesión extrajudicial. 


Ponente: Sr. Colmenenro Menéndez de Luarca 


(STS de 17 de octubre de 1992). Por otra parte, también se ha señalado que, 

partiendo de su validez como prueba de cargo, debe ser valorada con cautela y 

debe estar corroborada por otros elementos probatorios (STS nº 1282/2000 y 

STS de 13 de mayo de 1989)...”>>. (F.J. 4º) 

Contradicción entre declaración sumarial y juicio oral. Coimputado. 




credibilidad a la declaración sumarial que a la prestada en el Plenario, plus de 

motivación que, por lo expuesto, no sería exigible cuando la versión 

incriminatoria sea dada en el Plenario, y por tanto en el marco de los principios 

de inmediación y contradicción que lo definen. --SSTS 1482/99 de 14 de Enero, 

22 de Diciembre de 1997 y 14 de Mayo de 1999, entre otras--. 

En relación a la segunda cuestión, partiendo de la aptitud, in genere, de 

la declaración del coimputado para integrar la mínima actividad probatoria de 

cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, la 

doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala viene exigiendo, cuando sea 

prueba exclusiva, la existencia de corroboraciones autónomas que avalen la 

credibilidad del testimonio del coimputado. En palabras del Tribunal 

Constitucional en la reciente sentencia 233/2002 de 9 de Diciembre que viene a 

resumir y concretar la doctrina existente: 

"....Los pronunciamientos de este Tribunal sobre la incidencia en la 

presunción de inocencia de la declaración incriminatoria de los coimputados, 

cuando es prueba única, han quedado consolidados con los siguientes rasgos: 

la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde 

la perspectiva constitucional. 

la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y 

no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar 

la presunción de inocencia. 

la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria 

de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente 

corroborado. 

se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o 

circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la 

declaración. 

la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse 

caso por caso....". 

Asimismo, en relación a la exigencia de las corroboraciones que 

permiten la valoración de la declaración del coimputado, también siguiendo 

dicha sentencia del Tribunal Constitucional, que cita otra anterior --68/2001-- la 

concreta en dos ideas "....por una parte que la corroboración no ha de ser 

plena, ya que ello exigiría valorar la prueba, posibilidad que está vedada a este 

Tribunal, sino mínima, y por otra que no cabe establecer que ha de entenderse 

por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la 

veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por 

algún dato o circunstancia externa debiendo dejar al análisis caso por caso la 

determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no....". 

De acuerdo con lo expuesto, y como se dice en la STS 168/2003 de 26 

de Febrero "....las corroboraciones que deben, necesariamente, acompañar a 

la declaración del coimputado, tienen el valor de avalar de manera genérica la 

veracidad de la declaración....como argumento de reforzamiento y 

fortalecimiento....", sin que puedan ser confundidas ni concebidas como 

"pruebas autónomas" que actúen como presupuesto para poder valorar la 

declaración del coimputado, como ya se dijo en la STS 23/2003 de 21 de Enero 

y en la ya citada 168/2003 de 26 de Febrero...”>>. (F.J. 3º) 


Contradicción sumarial respecto al juicio oral. Casuística. 




«Entendemos que al caso es aplicable lo dispuesto en el art. 714 LECr que 

dice así: "Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en 

lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por 

cualquiera de las partes. Después de leída, el presidente invitará al testigo a 

que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se 

observe". 

En primer lugar hemos de decir que este artículo se considera aplicable 

no sólo a la prueba testifical, a lo que en la letra se refiere, sino también a las 

declaraciones de los acusados y de los peritos, y no sólo a los casos de 

petición de parte, sino también cuando el tribunal lo acuerda de oficio (STS 

22.1.90, 23.11.95 y 4.11.96, entre otras). 

Y después hemos de añadir que el texto de este art. 714, aunque 

literalmente no lo dice, viene siendo utilizado para que de ese contraste entre 

las diferentes declaraciones del mismo testigo, acusado o perito, pueda el 

tribunal sacar la conclusión de que la verdad se dijo, no en el juicio oral, sino en 

el sumario, de modo que lo manifestado en la instrucción ante la autoridad 

judicial, incorporado al plenario a través de su lectura y contraste en este último 

acto, o incluso de algún otro modo menos formalista, pueda ser considerado a 

todos los efectos como si esas declaraciones hubieran sido hechas en el juicio 

oral, siempre que hayan sido realizadas en la instrucción con todas las 

garantías y además haya sido debidamente satisfecho el principio de 

contradicción al que luego nos referiremos. Véanse, entre otras muchas, las 

sentencias de esta sala de 22.1.90, 25.6.90, 22.1.92, 11.2.92, 28.2.92, 22.2.93, 

16.7.94, 23.10.95, 18.2.97 y 30.4.97 y las 137/1988 y 161/1997 del Tribunal 

Constitucional. 

Desde luego, si no ha tenido un acusado posibilidad de interrogar al 

testigo (o coimputado) que contra el declaró, esta última declaración no puede 

utilizarse como prueba de cargo. Los arts. 6.1.d) del Tratado de Roma de 1950 

y el 14.1.e) del Pacto de Nueva York de 1966, debidamente ratificados por 

España, reconocen, como una de las garantías mínimas para un proceso justo, 

el derecho "a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo". 

Tiene razón la sentencia recurrida cuando nos dice (págs. 24 y 25) que 

no es necesario que las declaraciones efectuadas en el sumario, para que 

puedan surtir efecto en el acto del juicio oral, hayan sido realizadas con 

presencia de las personas imputadas antes en el proceso, como pretenden 

aquí los recurrentes. Basta con que hayan sido practicadas con las garantías 

concretas exigidas por la ley procesal para ese acto sumarial. Y no hay ninguna 

norma procesal que exija para esto tal presencia de los anteriores imputados. 

Lo que se deduce de los arts. 118 y 520 LECr es que el imputado, en su 

declaración como tal, sea informado de sus derechos y de la razón por la que 

el procedimiento se dirige contra él; pero no se le concede derecho a ser citado 

para las declaraciones de los otros coimputados que puedan existir en la 

misma causa. Se le reconoce el derecho a nombrar abogado y procurador o a 

que se le designen de oficio si así lo pide y, una vez personado, desde 


entonces es parte en la instrucción y como tal ha de ser citado para asistir, si lo 

estima necesario, a tales declaraciones de los otros coimputados, salvo 

declaración de secreto conforme al art. 302 LECr. 

Nuestra ley procesal actualmente, a partir de la Ley 53/1978 de 4 de 

diciembre, regula el sumario y la instrucción en general como un procedimiento 

contradictorio, pero conforme a sus propias normas; por lo que es necesario 

personarse en autos para que una parte haya de ser citada a las diligencias 

que se practiquen. En esto tiene razón la sentencia recurrida. 

Pero hemos de avanzar un poco más. 

Desde luego, si el testigo, acusado o perito no asiste al juicio oral, no es 

posible esa confrontación prevista en el art. 714, porque el mecanismo de este 

artículo no puede funcionar (pudiera aplicarse el 730). Y, si asiste, para que 

tenga validez lo manifestado en la vía sumarial se exige que el letrado (en 

nuestra ley procesal no está permitido que interrogue directamente la parte) del 

acusado, contra quien la declaración puede servir de prueba, pueda interrogar 

en el acto del juicio oral conforme a ese derecho mínimo de los arts. 6.1.d) y 

14.1.e) del Tratado de Roma y del Pacto de Nueva York a que nos acabamos 

de referir. Lo exige el principio de contradicción. 

Y aquí surge un problema importante cuando de declaraciones de 

coimputados se trata, pues el coimputado no está obligado a declarar, sino que 

tiene un derecho constitucional a no hacerlo reconocido en el art. 24.2 de 

nuestra ley fundamental. Y puede negarse a contestar a todas las partes o sólo 

a alguna de ellas. Y si se ha negado a contestar al interrogatorio del abogado 

de aquel acusado contra el cual tienen un contenido de cargo sus 

manifestaciones, entonces estas manifestaciones, por vulneración del 

mencionado principio de contradicción, no pueden ser utilizadas como tal 

prueba de cargo contra ese acusado. Véase la sentencia de esta sala de 

21.5.2002, fundamento de derecho 4º. No importa si el letrado ha interrogado 

efectivamente o no, sino que, para cumplir con las exigencias del tan repetido 

principio de contradicción, basta con que ese letrado haya tenido oportunidad 

de hacerlo». (F.J. 8º) 

Declaración de coimputado. Doctrina. Análisis de la doctrina del T.C. 




«Las declaraciones de los coimputados constituyen, en principio, pruebas de 

cargo hábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, pues 

están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de 

los hechos. La circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, 

constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal 

sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los 

particulares factores, subjetivos y objetivos, concurrentes en las mismas 

(sentencias de 12 y 13 de mayo, 17 de junio, 5 de noviembre y 16 de diciembre 

de 1986, 9 de octubre de 1987, 11 de octubre de 1988, 4 y 28 de junio de 1991, 

25 de marzo de 1994, 1 de diciembre de 1995, 23 de mayo de 1996, 3 de 


octubre de 1998, 3 de febrero, 26 de julio, 17 de septiembre y 1 de diciembre 

de 1999, 30 de marzo y 5 de diciembre de 2000, núm. 1.866/2000, 16 de julio 

de 2001; núm. 1.095/2001, entre otras). 

Uno de los requisitos exigibles para que la prueba de cargo practicada 

sea habil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, como ya se 

ha señalado, es que su valoración sea razonable. 

Pues bien, dada la peculiaridad de la prueba consistente en la 

declaración del coimputado, que no se presta bajo juramento de decir verdad y 

que puede estar afectada en su veracidad por el ejercicio del derecho a no 

autoincrimarse, tanto esta Sala como el TC han estimado que no resulta 

razonable una condena fundada exclusivamente en dicha declaración si no se 

constata la concurrencia de elementos de corroboración objetivos y la ausencia 

de elementos de incredibilidad subjetivos (SSTS de 13 de julio y 27 de 

noviembre de 1998, 14 de mayo o 26 de julio de 1999, etc. SSTC 153/97, de 

29 de septiembre, 49/1998, de 2 de marzo, 115/98, de 1 de junio, 115/1998, 

de 1 de junio, 63/2001, 68/2001, 69/2001, y 70/2001, de 17 de marzo, 

72/2001, de 26 de marzo, 182/2001, de 17 de septiembre, 2/2002, de 14 de 

enero, 57/2002, de 11 de marzo, 68/2002, de 21 de marzo, 70/2002, de 3 de 

abril, 125/2002, de 20 de mayo, 155/2002, de 22 de junio,181/2002, de 14 de 

octubre y 207/2002, de 11 de noviembre ) (F.J. 13º) 

En dos recientes sentencias de la Sala Primera del TC (SSTC 181/2002, 

de 14 de octubre y 207/2002, de 11 de noviembre), aprobadas por mayoría, 

parece apreciarse un nuevo cambio jurisprudencial en esta materia, pues el 

requisito de la mínima corroboración objetiva, concebido hasta la fecha como 

cualquier dato, hecho o circunstancia externa que para el Tribunal 

sentenciador avale razonablemente la veracidad del conjunto de la declaración 

del coimputado, (SSTC 182/2001 o 70/2002), se transforma aparentemente en 

la exigencia práctica de una prueba adicional, distinta, que acredite de modo 

expreso la participación del condenado en los hechos. 

Sin entrar, por el momento, en el análisis de esta modificación de la 

doctrina constitucional, que parece alejarse del sistema vigente de valoración 

razonable por el Tribunal de instancia de la prueba practicada con inmediación, 

para orientarse hacia el sistema de prueba tasada, lo cierto es que en el caso 

actual concurren otras pruebas con la declaración del coimputado, como 

seguidamente analizaremos. 

En cualquier caso conviene resaltar que, de manera aún más reciente, 

la Sala Segunda del TC ha recuperado, a nuestro parecer, la mejor doctrina 

sobre esta materia, en la sentencia 233/2002, de 9 de diciembre, en la que se 

reitera el criterio de que la exigencia de corroboración se concreta en dos 

ideas: que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a 

valorar la prueba, posibilidad que está vedada al TC, sino mínima; y que no 

cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos 

generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la 

declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o 

circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación 

de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. 

Resume dicha resolución la doctrina consolidada del TC sobre esta 

materia, señalando que los rasgos que la definen son: a) la declaración 

incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva 

constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba 


insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima 

para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo 

mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de 

que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera 

corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas 

que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la 

valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por 

caso. 

Estas ideas han de ser puestas en relación, conforme a la referida 

STC 233/2002, de 9 de diciembre, con la imposibilidad del Tribunal 

Constitucional de revisar la valoración de los diferentes elementos probatorios 

en que los Tribunales penales basan su convicción, lo que constituye una 

función exclusiva de los órganos judiciales, en atención a lo dispuesto en el art. 

117.3 CE. 

Por tanto, al Tribunal Constitucional, ante la invocación del derecho a la 

presunción de inocencia en los supuestos en que las declaraciones 

incriminatorias de coimputados aparecen como la única prueba en la que se 

fundamente la condena, sólo le compete verificar su aptitud para ser prueba de 

cargo, lo que se producirá cuando existan hechos, datos o circunstancias 

externas que avalen mínimamente su contenido. No puede entrar, sin embargo, 

a analizar ni la credibilidad que merezca dicha declaración ni, más allá del 

control externo de la razonabilidad de las inferencias, si los hechos han 

quedado acreditados a partir de tales pruebas. 

A este Tribunal Supremo, le compete, además, constatar que el Tribunal 

de instancia ha descartado, de forma razonable, la concurrencia de eventuales 

motivaciones espurias que pudiesen desvirtuar la credibilidad subjetiva de la 

declaración del coimputado, requisito que ya hemos analizado con 

anterioridad». (F.J. 16º) 

Declaración de testigo. Principio de contradicción. 




en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, 

caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso 

Kostovsky c. Holanda, §. 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. 

Austria, §. 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, §. 34; de 20 de 

septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, §. 43; y la más reciente, de 27 de 

febrero de 2001, caso Luca c. Italia, §. 40). 

Al no haberse procedido así, como ya hemos justificado, se ha vulnerado 

el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y a un proceso debido 

con proscripción de indefensión,...”>>. (F.J. 3º) 

Declaración de testigo oculto al público. Principio de contradicción. 


Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater. 


«2. En lo concerniente a si la declaración del testigo con ocultación al público 

de su identidad habría falseado la contradicción, la Sala entiende que el 

principio de contradicción garantiza la posibilidad de la Defensa de interrogar a 

los testigos y demás personas que declaren ante el Tribunal, pero que no se 

extiende a cuestiones que sólo afectan a la publicidad de la identidad del 

declarante (confr. ATC 270/1994). En todo caso, el Tribunal a quo y la Defensa 

conocían la identidad de la testigo y la Defensa no alega que prueba se haya 

producido de tal manera que los Jueces no hayan podido percibir directamente 

a la testigo mientras declaraba. Cuando el recurrente afirma que una 

"verdadera contradicción" requiere la confrontación del testigo de cargo con el 

acusado, confunde, en realidad, el principio de contradicción con el careo». 

(F.J. 1º) 

Declaración de un intérprete y testigo. 




interrogatorio como testigo estuvo dirigido a esclarecer si estuvo o no presente 

en una determinada diligencia judicial...”>>. F.J. 3º) 

Declaraciones sumariales. Admisibilidad. 

Recurso: Casaciñon nº 538/2002P 



«Es jurisprudencia constante de esta Sala la que afirma que, como regla 

general, la prueba suseptible de ser valorada es la practicada en el juicio oral 

con vigencia de los principios que rien nuestro sistema de enjuicaimiento, 

inmediación, contradicción efectiva, oralidad y publicidad. Así resulta del art. 

741 de la Ley de enjuiciamiento Criminal cuando se refiere a las pruebas 

practicadas en el juicio. No obstante, la propia Ley Procesal prevé 

excepcionales supuestos en los que la regla general cede y permite la 

valoración de la prueba del sumario. A esos supuestos se refiere el art. 730, 

también el 714, de la Ley Procesal cuando, por causas independientes a las 

partes del proceso, la prueba no pueda practicarse en el juicio oral. Como 

supuestos generadores de esa imposibilidad el art. 730 de la ley procesal 

refiere el del testigo fallecido, el de imposible localización al hallarse en 

ignorado paradero y el del testigo en el extranjero cuando pese a la vigencia de 

los Tratados Internacionales, su comparecencia en el juicio no pueda 

realizarse. En estos supuestos excepcionales las declaraciones del 

procedimiento, supuesta siempre su práctica regular, deberán leerse en el 

enjuiciamiento para que puedan ser valoradas. 

En similares términos se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal 

Constitucional (SSTC 101/85, 137/88) fundado en el hecho de "que estando 

sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, 

es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, 

utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación 

llevado a cabo, en todo caso, con observancias de las garantías necesarias 

para la defensa". La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos 

Humanos mantiene idéntica posición (Caso Isgro) donde no consideró violación 

del Convenio Europeo la toma en consideración de declaraciones sumariales 

de un testigo ilocalizable para el juicio oral, teniendo en cuenta que esas 

declaraciones fueron realizadas ante un Magistrado cuya imparcialidad ni fue 

puesta en duda. (Cfr. STS 366/2002, de 4 de marzo, por todas en sentido 

análogo)». (F.J. 1º) 

Declaraciones sumariales. Contradicción. 





. (F.J.1º) 

Declaraciones sumariales. Introducción en el plenario. 




que no es necesaria su cita. Nos limitamos aquí a señalar la reciente sentencia 

del Tribunal Constitucional 80/2003 de 28 de abril, antes mencionada, que en 

su fundamento de derecho 5º avala esta doctrina. 

A la vista de lo expuesto, entendemos que el hecho de que el Ministerio 

Fiscal hiciera esas preguntas, no para que fueran contestadas -se había 

negado ya Jacobo a declarar-, sino sólo a estos efectos de introducción de las 

manifestaciones sumariales en el plenario, es suficiente a los efectos de que 

quede cumplido el cuarto requisito que estamos examinando...”>>. (F.J. 2º) 

Declaraciones sumariales. Valoración. 


Ponente: Sr. Martínez arrieta 


«Hemos declarado con reiteración que las declaraciones de los testigos aún 

cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad 

probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de 

inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión 

sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que 

inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con 

confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende 

sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia 

por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de 

mayo de 1999, STC 98/90 de 20 de junio). En otros términos, la posibilidad de 

valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los 

tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre 

disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de 

la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral. 

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias 

que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su 

valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que 

la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible 

de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al 

plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia 

idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser 

considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su 

convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el 

art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de 

aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción 

(SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de 

septiembre de 1997). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial 

no es prueba, ni cabe ser considerada. 

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al 

enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la 

actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el 

art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las 

declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con 


exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser 

realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas 

diligencias. Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las 

obrantes en el sumario deber recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, 

como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales. 

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su 

lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la 

Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (art. 708 

párrafo segundo LECr.). Como consecuencia de esa lectura ha de ser 

interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces 

cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el 

coacusado y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral. La 

jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han 

relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las 

diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el 

procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, 

siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan 

referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las 

contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal 

sentido SSTC. 137/1988; 161/1990 y 80/1991). En todo caso, lo que no es 

suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el 

empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante 

para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada 

por la doctrina jurisprudencial. 

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo o, en su 

caso, del coimputado, esto es las condiciones de valorabilidad de la 

declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben 

concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva 

del control caacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la 

prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia. 

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética 

mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su 

verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada 

por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, 

de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 

14 de mayo de 1999). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la 

concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración 

incriminatoria del coacusado que le doten de objetividad bastante para hacer 

razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia 

del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral. 

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es 

necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se 

inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias 

de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999), pues no habiendo 

presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar 

la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado 

contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones 

anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante». (F.J. 1º) 


Declaraciones sumariales del coimputado. Contradicción. 




. (F.J.1º) 

Dictamen pericial. Análisis por muestreo. 




«Es sabido que cuando se trata del análisis de una sustancia que tiene idéntica 

procedencia, fue ocupada conjuntamente y forma parte de un alijo único 

vendido agregadamente sin distinción alguna de especies, la determinación de 

la composición del conjunto no requiere el análisis químico de todas y cada una 


de las moléculas que lo integran, lo que resultaría imposible, ni siquiera la de 

cada una de las porciones en que se encuentra dividido, cuando éstas son muy 

numerosas, sino que se obtiene a través el análisis de una serie de muestras 

tomadas aleatoriamente, en número suficientemente elevado para garantizar, 

con un margen matemáticamente despreciable de error, que la composición 

obtenida en todas y cada una de las muestras es la composición de la 

totalidad. 

El número de muestras y la forma de tomarlas y analizarlas nos vienen 

dados por los protocolos científicos para cada clase de análisis, y en el caso 

actual el perito ratificó en el juicio oral, bajo juramento, que los análisis fueron 

realizados en el laboratorio oficial siguiendo dichos protocolos, ofreciendo las 

explicaciones oportunas que han convencido al Tribunal. Concretamente el 

perito expresó que se reiteró el análisis veintidós veces, sobre veintidós 

muestras aleatoriamente obtenidas, dando todas ellas el mismo resultado. La 

probabilidad matemática de que este idéntico resultado se hubiese obtenido en 

veintidós análisis sucesivos sobre muestras aleatorias, en caso de que el 

producto no fuese uniforme, es mínima. 

La conclusión del Tribunal sentenciador, por tanto, es plenamente 

razonable, pues se ha limitado a aceptar las explicaciones técnicas sobre una 

cuestión técnica ofrecidas por un perito dotado de plena imparcialidad y 

fiabilidad, opiniones técnicas que no fueron desvirtuadas por la parte 

recurrente, ya que ésta no ha presentado dictamen pericial alguno que 

cuestione la fiabilidad científica de las técnicas seguidas por el Laboratorio 

informante». (F.J. 2º) 

Documental. Sustracción de documentación. 


Ponente: Sr. Delgado García. 


esponsabilidades correspondientes al autor del hecho, pero no presupone, por 

sí sola, la violación de derecho fundamental alguno. Tampoco el recurrente 

identifica qué derecho fundamental propio o ajeno se haya visto afectado por la 

indicada sustracción. Como ya dijimos en la aludida STC 114/1984, F. 5. 

. 

La palabra "sustantivos", que aparece en la cita que hace el texto que 

acabamos de reproducir respecto de la STC 114/1984, no se encuentra en el 

original de esta última sentencia -puede que el haber entrecomillado tal cita se 

deba a un error-; pero sí la hallamos en otras posteriores, concretamente lo 

está, y de modo repetido, en el fundamento jurídico 2 de la 81/1998 de 2 de 

abril, también del pleno de dicho alto tribunal...”>>. (F.J.3º) 

Eficacia en un proceso penal de sentencias de otro orden jurisdiccional. 




por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a 

otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar 

como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; 

tercero, que en tales supuestos no pueden extraporlarse las valoraciones o 

apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable 

interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba. 

Con igual criterio se expresa la Sentencia 1341/2002, de 17 de julio, en 

la que se declara que esta Sala tiene afirmado en varias sentencias (de las que 

pueden citarse entre otras, las de 26 de Junio de 1.995 y 11 de Enero de 

1.997) que no vincula a un tribunal lo resuelto por otro, razón por la cual, a 

afectos de apreciación de error, carecen los fundamentos fácticos de una 

resolución temporalmente anterior, de virtualidad para acreditar error. 

Y en concreto la Sentencia de 27 de marzo de 1995 se refiere, como en 

el presente caso, a la posible eficacia en el orden penal de una sentencia 

dictada por un Juzgado de lo Social y se examina un recurso en el que se 

critica la postura del Tribunal sentenciador por apartarse de los criterios 

acogidos en la resolución precedente del Juzgado de lo Social. Y en esa 

sentencia se declara que constituye doctrina judicial consagrada y pacífica: a) 

que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente 

sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad 

de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, 

hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y 

veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su 

pronunciamiento. b) Lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y 

alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona 

a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede 

aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones 

dispares de las del primero. c) En consecuencia, no pueden extrapolarse las 

apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada 

resolución, incurriéndose en recusable interferencia en la función de 

apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente 

al Juez o Tribunal sentenciador. d) De ahí que se predique, cuando de error en 

la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los 

fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que 

en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las 

conclusiones adoptadas en aquéllas. e) La jurisdicción penal, por su carácter 

sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, 

requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas (Cfr.sentencias del 

T.S. de 4 de noviembre de 1.987, 14 de febrero de 1.989 y 12 de marzo de 

1.992, entre otras muchas). 

Aplicando la doctrina que se deja expresada al supuesto objeto de este 

recurso, no puede sostenerse, como se pretende en el presente motivo, que el 

Tribunal sentenciador esté vinculado por la decisión que se adoptó en la Sala 

de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja sobre la autenticidad 

del contrato complementario que recogía una cláusula blindada. El Tribunal de 

instancia ha alcanzado su convicción tras escuchar los testimonios depuestos 

en el acto del plenario y examinar la documentación que ha sido aportada y de 

todo ello realiza una valoración que se presenta acorde con las reglas de la 

lógica y la experiencia y de ningún modo puede ser calificada de 

arbitraria...”>>. (F.J. Unico) 


Entrada y registro. Ausencia justificada del titular. 




. (F.J. 1º) 

Entrada y registro. Concepto de domicilio. Reservados de un 

establecimiento pùblico para practica de actos sexuales. 




impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio", habiéndose 

declarado por el Tribunal Constitucional que "la garantía constitucional de su 

inviolabilidad, no es extensible a ". En concreto, el Tribunal Constitucional no ha 

considerado domicilio los locales destinados a almacenes de mercancías 

(S.T.C. 228/97), un bar y un almacén (S.T.C. 283/00), unas oficinas de una 

empresa (A.T.C. 171/1989) o los locales abiertos al público o de negocios 

(A.T.C. 58/92), entre otros. En síntesis, según la Jurisprudencia Constitucional 

"el rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la protección 

dispensada por el artículo 18.2 C.E. reside en la aptitud para desarrollar en él 

vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual", 

siendo consustancial el carácter acotado respecto del exterior del espacio en el 

que se desarrolla aquélla, debiendo sus signos externos revelar la clara 

voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada 

del conocimiento e intromisiones de terceros (ver S.T.S. 115/02). Una cosa es 

que determinados actos se lleven a cabo en la intimidad de un espacio cerrado 

anejo al lugar donde se conciertan y otra distinta es que aquél constituya 

domicilio conforme a lo que acabamos de exponer. Por ello los reservados de 

un establecimiento público destinados a la práctica de relaciones o actos 

sexuales deben estar excluidos del concepto de domicilio...”>>. (F.J. 1º) 

Entrada y registro. Consentimiento. 




1/92, de 21 de febrero, sobre Protección de Seguridad Ciudadana, al negar 

que pueda asimilarse el concepto constitucional de "flagrancia" con el 

"conocimiento fundado" o la "constancia", exigiendo la “ percepción evidente 

del delito y la urgencia de la intervención policial" como requisitos de la 

flagrancia (S.T.C. de 18 de noviembre de 1.993 y STS 14 de abril de 1997, 

núm 472/1997). 

TERCERO.- Si los dos primeros presupuestos previstos en el art. 18.2 

de la C.E. para legitimar la invasión domiciliaria han sido objeto de tan estricta, 

restrictiva y decisiva concreción para salvaguardia de la esencia del derecho 

fundamental protegido por la Constitución, lo mismo debe predicarse respecto 

del "consentimiento del titular" del domicilio. 

La autorización o licencia que el consentimiento significa para que los 

funcionarios policiales penetren y registren el domicilio de una persona debe 

estar absolutamente desprovista de toda mácula que enturbie el exacto 

conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo. Es decir, el 

consentimiento ha de estar exento de todo elemento susceptible de provocar o 

constituir error, violencia, intimidación o engaño (art. 1.265 del Código Civil), 

pues si tales rigurosas exigencias son requeridas para las relaciones 

contractuales, mucha más severidad habrá de aplicarse cuando se trata de 

renunciar a un derecho fundamental del individuo (sentencia de 11 de 

diciembre de 1998, núm 1576/1998, entre otras). 

El consentimiento prestado debe ser correctamente informado y 

terminantemente libre. El titular del derecho debe ser enterado de que puede 

negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere, así como las 

consecuencias que pueden derivarse de esa actuación policial; y debe estar 

garantizada la ausencia de todo tipo de coerción o amedrentamiento que pueda 

viciar la libertad con que debe tomarse la decisión. 

CUARTO.- Esta Sala ha prestado especial atención a los casos en que 

la supuesta autorización se concede por quien se encuentra detenido en poder 

de las fuerzas policiales, en unas condiciones anímicas que han sido 

calificadas como de "intimidación ambiental" (STS de 13 de junio de 1.992), 

poniéndose también de manifiesto la eventual "coacción que la presencia de 

los Agentes de la Autoridad representan -quiérase o no- en cuyo supuesto se 

carece de la serenidad precisa para actuar en libertad" (STS de 20 de 

septiembre de 1.994). La doctrina de esta Sala ha establecido que el 

consentimiento otorgado en esas condiciones es un consentimiento viciado y 

carente de eficacia, y ha insistido con reiteración en que en la situación de 

detención del interesado, únicamente podrá otorgarse validez al consentimiento 

cuando éste se presta con asistencia del Letrado defensor a que todo detenido 

tiene derecho de acuerdo con los artículos 17.3 y 24.2 de la C.E., y 520 de la 

L.E.Cr., porque la presencia del Abogado, que interviene precisamente en 

defensa de los derechos del detenido, se configura como elemento de 

legitimación de la autorización concedida y garante de la libertad decisoria del 

interesado y de su información sobre dicha decisión.En la STS de 20 de 

noviembre de 1.996, por ejemplo, se expresa que "La autorización de entrada 

en un domicilio otorgada por una persona durante su detención, y sin asistencia 

de Letrado, carece de los requisitos de validez procesal que autoriza dicha 

diligencia. Por ello, si la asistencia de Letrado es necesaria para que éste 

preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle 


si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho 

consentimiento" . 

QUINTO.- Pero la eventual intimidación que pueda sufrir una persona a 

la hora de permitir la entrada y registro de su domicilio por la fuerza policial no 

se vincula de manera exclusiva al hecho de la detención y al "ambiente 

intimidatorio" que tal situación supone, pues es ciertamente posible que la 

actividad coactiva se lleve a cabo en momentos previos a la formalidad de la 

detención, de tal suerte que, si así sucediera, tan viciado de nulidad estaría el 

consentimiento así obtenido en un caso como en el otro. 

Desaparecida la vis psicológica intimidatoria que supone el encierro del 

detenido en las dependencias policiales -que es la razón de que el 

consentimiento otorgado en estas circunstancias deba ser legitimado en cuanto 

a su libertad por la presencia del defensor-, cuando tal situación no existe, y la 

licencia se concede por la persona en situación de libertad, no se requiere la 

intervención de Letrado para dar validez al consentimiento. Pero ello no 

excluye que dicha persona no haya podido ser constreñida a renunciar a su 

derecho constitucional, lo que exigirá examinar en cada caso las circunstancias 

en que el interesado ha autorizado el registro de su domicilio para determinar si 

el consentimiento obtenido por los Agentes de la Autoridad se halla o no 

viciado (sentencia de 11 de diciembre de 1998, núm 1576/1998, entre otras). 

SEXTO.- En el caso actual nos encontramos ante unas circunstancias 

que configuran un supuesto paradigmático de coacción o falta de 

voluntariedad. La propia Sala sentenciadora declara expresamente acreditado 

que tras montarse el dispositivo policial rodeando la casa a las siete de la 

mañana, la fuerza actuante, que iba asistida por el Grupo Puma de la 

seguridad ciudadana, requirió la presencia de un responsable, el acusado hoy 

recurrente de nacionalidad marroquí, quien"ante la evidencia de haber sido 

sorprendida su actividad y de estar rodeado el edificio, evidencia por si misma 

comprobable" consintió la entrada de la policia suscribiendo una autorización 

que le fué presentada por la fuerza policial. 

No es necesario atender a las manifestaciones del recurrente, quien 

desde su primera declaración judicial niega haber prestado su consentimiento 

para la intrusión policial, alegando además que fue encañonado, que la 

supuesta autorización la suscribió ya en la Comisaría y que no entendió su 

contenido por estar en castellano cuando él es extranjero y su idioma materno 

es el árabe, para apreciar que de los propios datos que constan en el atestado 

sobre la hora, naturaleza y circunstancias de la operación policial se deriva que 

no nos encontramos ante un supuesto de prestación libre y voluntaria del 

consentimiento, sino ante la creación de un ambiente intimidatorio que vicia la 

supuesta renuncia al derecho constitucional. 

Es cierto que formalmente el afectado no fue detenido hasta despues de 

haberse producido la entrada, pero también lo es que el amplio dispositivo 

policial que rodeaba la casa, fácilmente perceptible como señala el Tribunal 

sentenciador, unido a la hora intempestiva en que se realizaba la actuación 

policial y a la naturaleza misma de la intervención, configuran uno de los 

supuestos más claros que ha contemplado esta Sala, en los que la actividad 

coactiva se lleva a cabo en los momentos previos a la formalidad de la 

detención. No cabe hablar de libre y voluntario consentimiento, en sentido 

constitucional, en semejantes condiciones...”>>. ( F.J. 16º) 


Entrada y registro. Consentimiento del titular otorgado a presencia de su 

letrado estando detenido. 




. (F.J. 14º) 

Entrada y registro. Despacho de un letrado. 


Ponente: Sr. Abad Fernández 


elevantes para la investigación de delitos cometidos por alguno de los clientes 

del Abogado o, cuando sea, él mismo, el sospechoso de haberlos cometido". 

Sobre este tema en la también reciente sentencia de esta Sala 

773/2002, de 30 de abril se dice lo siguiente: 

"El artículo 18 de la Constitución Española consagra, entre otros 

derechos relativos a la protección de la esfera más íntima de la persona, el de 

la inviolabilidad domiciliaria. Su titular indiscutible, por tanto, es la persona 

física, el individuo. Pero ello no obsta a que una antigua Jurisprudencia 

constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional 137/1985, 144/1987, 

164/1988 o 149/1991), viniera a reconocer también un derecho a esa 

inviolabilidad para la persona jurídica. En correspondencia con lo cual esta Sala 

ha exigido de la misma forma el cumplimiento de las garantías 

correspondientes para la práctica de la entrada en el domicilio de las personas 

jurídicas (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Octubre de 1993, por 

ejemplo). 

Sin embargo, pronunciamientos más recientes vienen a matizar ese 

criterio inicial. Y así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1995, 

refiriéndose más propiamente a la entrada en el lugar donde se desarrolla una 

actividad profesional, que en casos como el presente llega a identificarse con el 

domicilio de una persona jurídica, proclamaba ya la innecesariedad de 

autorización judicial, toda vez que “... el local registrado no era domicilio del 

acusado ni de nadie, sino una oficina y despacho abiertos al público, es decir, a 

toda persona que quisiera acceder al mismo para el asesoramiento y la gestión 

de asuntos relacionados con problemas laborales, fiscales o de otro tipo, que 

nada tenían que ver con el ejercicio por el acusado ni por ninguno de sus 

empleados o clientes de las actividades propias de su intimidad que es lo que 

constituye el fundamento de la protección que para el domicilio reconocen la 

Constitución Española y la Ley de Enjuiciamiento Criminal.” 

No se puede, sin embargo, ignorar que, con anterioridad, la Sentencia 

del Tribunal Supremo de 11 de Octubre de 1993 había afirmado el carácter de 

domicilio, a los efectos de la debida protección constitucional, para los lugares 

en que se ejerce el trabajo, la profesión o la industria. Si bien la Sentencia del 

Tribunal Supremo de 14 de Abril de 1994 precisó, por su parte, que es la 

circunstancia de la apertura, o no, al público la determinante del límite de 

extensión del concepto de domicilio en el sentido constitucional. 

Podemos, por tanto, concluir en la necesidad de diferenciar entre 

aquellas oficinas en las que se ubica la sede de una persona jurídica, a las que 

procede atribuir la protección del reconocido derecho a la intimidad que a la 

misma llega a amparar, de aquellos otros despachos o dependencias, 

constituyan o no sede social que, por su disposición a la entrada de público, 

deben considerarse, a diferencia del domicilio de la persona física, 

desposeídas de semejante protección. 

Línea en la que insiste, aún con más claridad en la exclusión del 

despacho profesional del ámbito de la protección constitucional, la Sentencia 

del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 2001, distinguiendo entre la 

necesidad del respeto a las normas contenidas en la Ley procesal, tan sólo, 

para que la diligencia adquiera verdadera eficacia probatoria, frente a la 

práctica llevada a cabo, en exclusiva, por la propia Policía, con carácter de 

mera actuación investigadora, sin posibilidad de trascendencia procesal...”>>. 

(F.J. 1º) 


Entrada y registro. Entrada previa de registro con mandamiento judicial y 

sin secretario. 


Ponente: Sr. Monterde Ferrer 


. (F.J.1º) 

Entrada y registro. Garaje independiente: no es domicilio. 


Ponente: Sr. Monterde Ferrer 


exclusión de terceros. Lo esencial es que ese espacio en el que se ejercen las 

vivencias más íntimas sin sometimiento alguno a los usos y convencionalismos 

sociales, venga enmarcado físicamente en el habitáculo y espiritualmente en lo 

que el "yo individual" representa y supone (ver la Sentencia del Tribunal 

Constitucional de 17 de febrero de 1984). Ese domicilio, que no debe 

confundirse con la propiedad, lleva consigo el derecho a su inviolabilidad como 

un derecho natural que el artículo 8 del Convenio de Roma y 17 del Pacto 

Internacional de Nueva York proclamaron de antes. 

Por eso no son domicilios legales sometidos a la protección 

constitucional, los bares, los restaurantes, los almacenes y los garajes, siempre 

y cuando no conste espacialmente algún atisbo de privacidad (SSTS de 10 de 

octubre de 1994 y nº 1431/99, de 13 de octubre). Lo que ocurre es que toda la 

doctrina expuesta ha de merecer una especial matización en aquellos casos en 

los que el garaje forme parte del domicilio como una habitación aneja. Si es así 

claro es que entonces el registro del garaje ha de acomodarse a las exigencias 

constitucionales del artículo 18.2. En el presente caso se trata de una cochera 

independiente que forma parte de un conjunto numeroso de cocheras 

enumeradas y correlativas entre sí"...”>>. (F.J. 3º) 

Entrada y registro. Identificación del domicilio y del interesado. 




existieran interese contrapuestos entre el citado y cualquiera otro de los 

moradores...”>>. (F. J. 9º) 

Entrada y registro. Inobservancia del art. 569 LECRIM. 

Recurso: casación n.º 3153/2001 

Ponente: Martínez Arrieta 


«El art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previene que el registro se 

practicará en presencia del interesado; si no fuere habido o no quisiere 

concurrir ni nombrar representante, un individuo de su familia; si no lo hubiere, 

dos testigos, vecinos del mismo pueblo. La Ley Procesal prevé, 

consecuentemente, la presencia del interesado, y en su ausencia, prevé una 

cadena de sustitutos con la finalidad de asegurar que su presencia fortalezca el 

derecho a la intimidad proclamado constitucionalmente ante una injerencia en 

la inviolabilidad del domicilio autorizado judicialmente. En otras palabras, las 

situaciones legalmente previstas para vulnerar el derecho constitucional a la 

inviolabilidad del domicilio, además de aparecer supeditadas a la necesidad y 

proporcionalidad de la medida, aparecen complementadas con unas 

exigencias, que constituyen requisitos de la injerencia, destinadas a preservar 

la intimidad del titular del domicilio, bien mediante su presencia, aunque se 

encuentre detenido, bien a través de personas pertenecientes a su ámbito 

familiar o, en su defecto, vecinal. La importancia de su presencia se reafirma en 

la Ley Procesal estableciendo la responsabilidad penal de quienes se negaren 

a la asistencia como testigos en la diligencia. 

Estos testigos, sustitutivos del interesado, han de concurrir en todo caso 

a la diligencia, aunque asista el Secretario judicial, pues su función en la 

diligencia no es la acreditación del registro, sino preservar la intimidad y que se 

ampara de esta forma frente a una investigación judicialmente acordada que no 

debe vulnerar el derecho a la intimidad del morador de la vivienda. 

La omisión de la presencia de los testigos que sustituyen la presencia del 

interesado convierte a la diligencia en un acto procesal irregular, por su 

realización sin observancia de la disciplina de garantía que previene la Ley 

Procesal. No es una actuación con vulneración de derechos fundamentales, 

pues la inviolabilidad del domicilio aparece correctamente enervada mediante 

la autorización judicial, pero en su realización se ha omitido las prevenciones 

legales previstas para afirmar la corrección de la diligencia, lo que la convierte 

en irregular y, por lo tanto, ineficaz para la acreditación del hecho que pudiera 

resultar de la injerencia. 

En el presente supuesto, la inobservancia del art. 569 de la Ley Procesal 

Penal en la realización supone que la entrada y registro no pueda ser valorada 

en los términos que resultan de la documentación de la diligencia, sin que 

tampoco su contenido pueda ser acreditado por el testimonio de los policías 

que realizaron la diligencia delegados por la Juez que autorizó la entrada y 

registro, pues, como se dijo, la razón de su presencia no se fundamenta en la 

protección de la intimidad afectada por la injerencia judicialmente acordada». 

(F.J. UNICO) 


Entrada y registro. Motivación suficiente del auto habilitante. 




«La resolución judicial, aunque sea escueta, tiene como antecedente 

fáctico la solicitud policial previa, y ésta se apoya expresamente en el resultado 

de la intervención telefónica, no cuestionada por el recurrente, así como en la 

detención de varias personas portando droga, tras salir del domicilio del 

acusado. Sería deseable que el Instructor hubiese procedido con mayor celo al 

fundamentar la resolución, pero lo cierto es que ésta se apoya materialmente 

en indicios razonables, obrantes en las actuaciones, que se vieron 

efectivamente confirmados por el resultado del registro, por lo que no cabe 

apreciar vulneración de los derechos fundamentales invocados». (F.J. 2º) 

Entrega controlada. Legislación aplicable. 




«Pues bien, esta sala, en supuestos del género del que se examina, ha 

resuelto que las actuaciones producidas en el marco del Convenio de 

aplicación del Acuerdo de Schengen, de 19 de julio de 1990, se llevan a cabo 

conforme a la legislación interna de cada Estado por el que circule la 

mercancía controlada y por la autoridad que prevea la legislación 

correspondiente. Ello porque el art. 73 del Tratado de Schengen autoriza a las 

partes contratantes a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas 

necesarias para el descubrimiento de los autores de hechos relacionados con 

el tráfico de estupefacientes, conservando la dirección y el control de las 

operaciones en sus respectivos territorios. Así, de esta manera, de acuerdo con 

el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal (Estrasburgo, 20 

de abril de 1959), la legislación del país en el que se obtienen y practican las 

pruebas es la que rige en lo que se refiere al modo de obtenerlas y practicarlas. 

Es por lo que, apareciendo acreditado documentalmente el modo de operar de 

las autoridades alemanas a tenor de lo previsto en su legislación, es ésta la 

que debe regir hasta el momento de la intervención de las españolas (SSTS 

1902/2002, de 18 de noviembre y las que en ella se citan)». (F.J. 1º) 

Entrega controlada. Art. 263 bis CP. 


Ponente: Sr. Maza Martín 



«Precisamente, la incorporación a nuestro ordenamiento del régimen especial 

de las denominadas “entregas controladas”, previstas en el nuevo artículo 263 

bis de la Ley de Enjuiciamiento, no persigue otra finalidad que la de posibilitar 

la apertura de la correspondencia postal, cualquiera que fuere su clase, sin la 

presencia del interesado, para permitir, de esta forma, la correcta identificación 

del verdadero destinatario de la misma y la determinación, previa a su entrega, 

del contenido del envío, según se desprende, expresamente, del apartado 4 de 

dicho artículo 263 bis. 

Y es que, en esta ocasión, la aplicación de semejante procedimiento se 

ha revelado, no sólo legalmente adecuada sino incluso imprescindible para el 

efectivo descubrimiento del autor de la infracción, que, de otro modo, hubiere 

devenido realmente difícil, ante la utilización de identidades falsas por parte de 

Juan José para la recepción de los distintos envíos de cocaína». (F.J. 3º) 

Fotocopia de documentos. 




«Si bien es cierto que la doctrina de esta Sala ha mostrado reiteradamente su 

reticencia hacia los fotocopias como medio documental de prueba, no lo es 

menos que resulta difícilmente sostenible una exclusión radical como elemento 

probatorio de esta específica clase de documentos, pues, como se declara en 

la STS de 14 de abril de 2.000, "las fotocopias de documentos son sin duda 

documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el 

documento oficial ....", por lo que, en principio, no aparecen osbtáculos 

insalvables que impidan que el Tribunal sentenciador pueda valorar el 

contenido de los documentos que a él acceden en forma de fotocopia, por más 

que dicha valoración haya de estar protegida por las cautelas y precauciones 

pertinentes, y sobre todo en aquellos supuestos -como el presente- en que no 

se cuestiona ni en la instancia ni en sede casacional la fiel correspodencia 

entre la fotocopia y el documento original que aquélla reproduce, ya que el 

motivo se limita a apuntar que las fotocopias de los documentos obrantes en 

las dependencias de la Corporación Municipal "han podido ser objeto de 

manipulación", sugerencia tan difusa como carente del menor dato sobre el que 

se pueda sostener siquiera un leve indicio de que aquéllas pudieran haber sido 

amañadas o falseadas con respecto al original». (F.J. 2º) 

Impugnación de análisis pericial: consecuencias. 





. (F.J. 1º) 

Indiciaria. Doctrina. 

Recurso: Casacion nº 3381/2001 

Ponente: Sr. Granados Përez 


«El derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del 

Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98, se asienta sobre dos ideas esenciales: 

de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, 

que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 

117.3 CE, y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en 

auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente 

para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su 

resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en 

lo atinente a la participación en él del acusado. 


Y el mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 

174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) 

y esta Sala (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 

de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de 

septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 

17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, entre otras 

muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se 

opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la 

base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una 

serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para 

desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos 

que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han 

de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén 

absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la 

lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la 

participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el 

órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de 

esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la 

conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del 

Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de 

hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben 

deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un 

proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, 

explicitado en la sentencia condenatoria». (F.J. 1º) 

Indiciaria ADN. 

Recurso: Casación nº153/2002P 



«Uno de los datos manejados por el jurado y reflejados en la sentencia 

redactada por el Magistrado Presidente, es el relativo a la negativa del 

acusado, al que afecta especialmente este motivo, a someterse a la prueba del 

ADN, tal como se había realizado con el otro acusado. La sentencia maneja un 

término, que se ha acuñado por la jurisprudencia y que estimamos que no 

responde de manera adecuada a la naturaleza de las actitudes reticentes de 

los acusados y que se plasma en la expresión contraindicio. Desde un punto de 

vista etimológico es precisamente lo contrario al indicio, por lo que su 

verdadera configuración probatoria, es la de un comportamiento o actitud cuyas 

consecuencias, en cada caso concreto y según sus particulares incidencias, 

puede y debe ser considerado, como un dato o elemento de hecho más, de los 

que dispone el Tribunal para establecer sus conclusiones, partiendo de la base 

que esta forma de actuar deja abierta la posibilidad de decantarse por dos 

hipótesis alternativas y contradictorias. En estos casos el órgano juzgador, 

debe optar por la opción, que reciba un apoyo relativamente mayor, sobre la 

base de su complementación con los restante elementos de prueba disponibles 

en la causa. 


5.- La sumisión a una prueba que supone una invasión de la integridad 

corporal del sopechoso, como la que supone la extracción de sangre o de 

cualquier otro tejido o sustancia corporal para realizar un análisis científico, 

puede ofrecer colisiones con el respeto a la integridad corporal y con el 

derecho que tiene todo acusado, a no colaborar con las autoridades 

encargadas de la investigación y de no facilitar pruebas que pudieran 

incriminarle. 

Esta posibilidad ha abierto un debate interesante, desde el punto de 

vista de la salvaguarda de los derechos de toda persona involucrada en un 

proceso penal y ha sido resuelto, de forma diferente, por los diversos sistemas 

procesales de nuetro común acervo jurídico y cultural. 

Desde nuestra perspectiva constitucional y jurisprudencial, se ha dicho 

por esta Sala, que la prueba del ADN no puede ser admitida como válida, 

cuando la decisión de la intervención no está amparada por una resolución 

judicial, debidamente razonada y escrupulosamente proporcional a la 

naturaleza del delito perseguido y a los medios disponibles para la 

investigación. 

Según la opinión mayoritaria de la doctrina, avalada por decisiones del 

Tribunal Constitucional (STC 29 de Noviembre de 1984 y 19 de Febrero de 

1992) no es admisible la utilización de fuerza física o cualquier otra actitud 

compulsiva o coactiva sobre la persona, para que ésta se preste a la práctica 

de la prueba, decidida por la autoridad judicial, debiendo respetarse la 

autonomía de la decisión por parte del afectado. 

Como señala el Ministerio Fiscal tanto la jurisprudencia del Tribunal 

Europeo de Derechos Humanos (Sentencia 8 de Febrero de 1996,Caso 

Murray) y alguna referencia indirecta de la Sentencia del Tribual Constitucional 

7/1989 mantienen que, cuando la negativa a someterse a la prueba del ADN, 

carece de justificación o explicación suficiente, teniendo en cuenta que se trata 

de una prueba que no reporta ningún perjuicio físico y que tiene un efecto 

ambivalente, es decir puede ser inculpatorio o totalmente exculpatorio, nada 

impide valorar racional y lógicamente esta actitud procesal como un elemento 

que, por sí sólo, no tiene virtualidad probatoria, pero que conectado con el resto 

de la prueba puede reforzar las conclusiones obtenidas por el órgano 

juzgador». (F.J. 3º) 

Informes periciales. Ratificación. 


Ponente: Sr. Aparicio Calvo- Rubio 

Sentencia nº 211/2003-04-10 de fecha:19/02/2003 

«Los Estados Signatarios de los tratados de 1961, sobre estupefacientes, y de 

1971, sobre psicotrópicos, ambos ratificados por España, han de atribuir a un 

servicio administrativo, de carácter oficial, la intervención de dichas sustancias 

que fue el establecido, dependiendo del Ministerio de Sanidad, por el art. 31 de 

la Ley 17/1967, de 8 de abril. El análisis practicado por dicho servicio goza de 

la fiabilidad que le otorga su imparcialidad objetiva y su competencia técnica y 

constituye, en principio, prueba suficiente sobre la naturaleza de la sustancia 

analizada. 


La jurisprudencia de esta Sala sobre la validez y alcance de esta prueba 

pericial documentada y consecuencias de su impugnación fue tratado en la 

reunión plenaria no jurisdiccional de la Sala el día 21 de enero de 1999. En 

desarrollo de aquel Pleno, la sentencia de 5 de junio de 2000 -como recordaba 

la de 7 de marzo de 2001- afirmó "que en atención a las garantías técnicas y de 

imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios oficiales se propicia la 

validez de sus dictámenes e informes sin necesidad de su 

ratificación en el juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación 

expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a 

contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria (con cita de 

las SS de 26/2/93, 9/7/94, 18/9/95 o 18/7/98, entre otras)". Su fundamento es la 

aceptación por el acusado del informe pericial emitido en fase de instrucción, 

bien sea expresa o tácitamente, "no siendo conforme a la buena fe procesal la 

posterior denegación del valor probatorio del informe documentado si éste fue 

previamente aceptado". 

Desde luego "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido 

de justificar su impugnación del análisis efectuado" pues "al acusado le basta 

cualquier comportamiento incomaptible con esa aceptación tácita para que la 

regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su 

eficacia". (Sent. citada de 5 de junio de 2000 siguiendo el criterio de la Sala 

General.)». (F.J. 1º) 

Intervención de las comunicaciones. Legitimación para su invocación. 




«Es ese interés legítimo el que determina la legitimación activa para denunciar 

la infracción del derecho constitucional de otra persona, y así lo ha declarado la 

doctrina del Tribunal Constitucional (véanse SS.T.C. de 3 de abril y 4 de 

octubre de 1.993), como esta misma Sala (SS.T.S. de 6 de junio de 1.997, 8 de 

julio de 1.998, 15 de junio de 2.000 y 19 de julio de 2.001), al exponer que el 

derecho a la tutela judicial efectiva protege a las personas que sean titulares de 

derechos o intereses legítimos, porque la legitimación activa no se otorga 

exclusivamente a la víctima titular del derecho vulnerado, sino también a quien 

ostente aquel interés legítimo, que es una categoría más amplia que la de 

"derecho subjetivo" o incluso "interés directo". Por ello, es suficiente que el 

recurrente se encuentre en una determinada situación jurídico-material 

identificable no con un interés genérico en la preservación de derechos ajenos, 

sino con un interés en sentido propio, cualificado y específico, para ostentar 

esa legitimación activa. 

En el caso presente es ésta, justamente, la situación, siendo, por tanto, 

atendible la reclamación del recurrente, en cuanto que no siendo propio el 

derecho constitucional al secreto de las comunicaciones que se dice infringido, 

el interés de aquél resulta evidente por ser la intervención telefónica efectuada 

al coacusado la fuente de la que emana la prueba de cargo en que se basa la 

condena del recurrente, de suerte que, de ser cierta la denuncia, habría viciado 


la prueba refleja que fundamenta la condena de quien ahora recurre (véanse 

SS.T.S. de 17 de julio de 2.001 y 30 de septiembre de 2.002)». (F.J. 4º) 

Intervenciones telefónicas. Control judicial. 

Recurso: 353/2001 



«Las solicitudes posteriores de ampliación de las intervenciones y de prórroga 

de las ya acordadas tienen por base el contenido de las escuchas, los 

seguimientos y las vigilancias llevadas a cabo por la Policía Judicial, es decir, 

se trata de actuaciones que trascienden de la voluntad o ánimo de los policías 

intervinientes y que constituyen actividades externas y objetivas también 

comprobables por terceros, debiendo añadirse que la incorporación al sumario 

de las cintas grabadas y sus correspondientes transcripciones permiten desde 

luego verificar la consistencia de los datos que sirven de apoyo a las medidas 

solicitadas o su prórroga, por lo que no es necesario que en la solicitud policial 

se haga constar el detalle del contenido de las conversaciones. El control 

judicial de la ejecución de las intervenciones acordadas se satisface cuando el 

Instructor tiene a su disposición las cintas grabadas, pues ello le permite 

comprobar y depurar críticamente la actuación policial y la marcha de la 

investigación, sin que sea necesario el cotejo por el Secretario de las 

transcripciones hechas por la policía con las grabaciones originales en esta 

fase procesal de investigación. Sostener lo contrario equivale a especular sobre 

la actuación del Instructor. Basta que objetivamente se den las condiciones 

para la verificación y control del curso de la investigación para entender que no 

se ha menoscabado el derecho constitucional puesto en tela de juicio, salvo la 

existencia de hechos precisos y concretos que aporten actividades irregulares 

en la instrucción. Habiéndose aportado a la causa las cintas correspondientes y 

sus transcripciones el requisito objetivo del control aparece cumplido». (F.J. 3º) 

Intervenciones telefónicas. Problemática de las transcripciones. 



Sentencia nº: 1748/2002 de fecha 25/10/2002 

«... En relación con la eficacia y problemática de las transcripciones conviene 

recordar lo expresado en sentencias anteriores de esta Sala: 

En la Sentencia de 13 de marzo de 2002, núm. 436/2002, se señala : ” 

Por lo que se refiere a la supuesta falta de fiabilidad de las transcripciones 

constituye un defecto que no implica la anulación de las demás pruebas y 

afecta únicamente a la validez probatoria del resultado de las intervenciones, lo 

que es irrelevante en el caso actual pues el propio Tribunal sentenciador 

prescinde de la referida prueba”. 


En la Sentencia de 11 de febrero de 2002, núm. 157/2002, se indica que 

: ”Como ya se ha señalado reiteradamente, si se utilizan como prueba las 

grabaciones originales y no las transcripciones, los vicios que pudiesen afectar 

a la fiabilidad de estas últimas son irrelevantes”. 

En la Sentencia de 6 de febrero de 2002, núm. 123/2002, se establece 

que “ El hecho de que el contenido de las transcripciones no esté avalado por 

la fe pública judicial únicamente puede afectar a la eficacia probatoria de las 

mismas, pero no determina la ilicitud constitucional de las intervenciones, y por 

tanto no afecta a las pruebas derivadas. Por otra parte en el caso consta que 

las cintas originales se remitieron a la autoridad judicial, habiendo declarado 

este Tribunal reiteradamente que lo relevante para la valoración de esta prueba 

son las grabaciones y no necesariamente las transcripciones”. 

En la Sentencia de 2 de enero de 2002, núm. 2524/2001, se reitera que: 

” En primer lugar la transcripción de determinadas conversaciones relevantes 

se realizó únicamente para facilitar su localización y conocimiento más ágil, 

pero la prueba no consiste en el presente caso en dichas transcripciones, sino 

en las cintas originales, que fueron entregadas completas al órgano 

jurisdiccional, estuvieron en su totalidad a disposición de las partes y del 

Tribunal, y fueron escuchadas directamente en el acto del juicio oral en 

aquellos pasajes con relevancia probatoria cuya audición fue solicitada por las 

partes, sometiéndose en el juicio a la debida contradicción. En consecuencia, si 

la sentencia no ha valorado como prueba las transcripciones, sino las 

audiciones, la prueba es plenamente válida”. 

En la Sentencia de 3 de diciembre de 1999, núm. 1715/1999, se señala 

asimismo que :” Por último carece igualmente de fundamento la denuncia de 

inexistencia de transcripción suficiente de las conversaciones por el Secretario 

Judicial, pues en primer lugar dicha omisión, de ser cierta que no lo es, no 

afectaría al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, sino a lo 

sumo a la validez probatoria de las referidas transcripciones, y en segundo 

lugar en el caso actual consta que se ha dispuesto de las cintas originales 

grabadas que fueron entregadas íntegras en el Juzgado, hallándose las 

mismas, en todo momento, a disposición de las partes, limitándose -como debe 

ser - la transcripción, debidamente cotejada por el Secretario Judicial como 

consta por diligencia obrante al folio 89, a las conversaciones relevantes para 

la causa, pues aquellas que no lo son no deben quedar afectadas en su 

intimidad mediante transcripciones innecesarias que puedan divulgar su 

contenido de modo injustificado dada su irrelevancia penal, sin perjuicio de que 

consten en las cintas originales para las comprobaciones oportunas y de que 

pueda ser transcrita alguna de ellas a solicitud de las partes si las estiman 

necesaria para la defensa de sus intereses o bien, preferiblemente, interesar su 

audición para el acto del juicio oral”. 

En el caso actual la prueba de cargo utilizada no incluyó el resultado de 

las intervenciones telefónicas, pues una vez practicado el registro domiciliario, 

la ocupación de la droga constituyó prueba suficiente. En consecuencia los 

supuestos defectos en las transcripciones son irrelevantes, pues la entrada y 


egistro constituye una prueba valida que no puede verse afectada por dichas 

supuestas irregularidades. En cualquier caso la Sala y las partes disponían de 

las cintas originales íntegras, por lo que si algún pasaje hubiese interesado a la 

defensa pudo haberse procedido a su audición, a su instancia...». (F. J. 11º) 

Intervención telefónica. Requisitos para la autorización de la información 

de confidente anónimo es indicio insuficiente para su adopción. 




«Al respecto debemos significar que ninguna tacha de ilicitud cabe oponer a 

que la Policía utilice fuentes confidenciales para recabar información que abran 

el camino a su actividad constitucionalmente establecida de averiguación del 

delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente (art. 126 C.E.). Pero la 

noticia confidencial no es suficiente ni como prueba valorable en el proceso 

judicial, ni como dato para justificar por sí sola, como único indicio, la restricción 

de los derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitución. 

La noticia confidencial recibida por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, podrá 

servir de base para practicar las investigaciones necesarias a fin de confirmarla 

mínimamente, con el objeto de aportar a la autoridad judicial algo más que la 

mera información confidencial al solicitar la intervención telefónica del 

ciudadano o cualquier otra medida que lesione los derechos fundamentales o 

las libertades básicas del individuo, pero, por sí sola, la información del 

confidente anónimo no puede justificar la lesión de esos derechos y libertades 

cuando no venga respaldada por una mínima confirmación posterior. 

Así lo ha declarado esta Sala, entre otras, en la sentencia de 10 de abril 

de 2.001 y las que en ella se citan, tal como las de 4 de marzo de 1.999 y 26 de 

septiemrbe de 1.997, en la que se insiste en afirmar que la confidencia como 

indicio directo y único carece de aptitud para la adopción de medidas 

restrictivas de los derechos fundamentales salvo excepcionales supuestos de 

estado de necesidad. 

Y no resulta ocioso hacer dos consideraciones: la primera que, en 

cuanto la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino que se dirige 

a su averiguación y descubrimiento del delincuente (art. 126 CE.) el fumus boni 

iuris tiene en tal caso una intensidad menor, en tanto que, como señala la 

S.TC. 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial es defectiva de la 

flagrancia, pues en ella queda excusada aquella autorización judicial, 

precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia, evidencia 

no exigible en el otro caso (S.T.S. 7 de mayo de 1994), lo que quiere decir que, 

como es obvio, de existir ya pruebas y constancia del delito sería superflua tal 

medida adicional, que si se adopta en fase de investigación es precisamente 

para comprobar y corroborar la certeza de los indicios o sospechas racionales 

del delito que se investiga y que está por ello en fase de presunción, por lo que 

sobre él no tiene por qué existir una prueba (STS de 8 de febrero de 1.997, 

entre otras muchas). 


En este sentido las informaciones que la Policía aporta al Juez como 

datos indiciarios o sospechas fundadas que sustentan la solicitud, no necesita 

que alcancen la categoría de indicios racionales de criminalidad exigibles para 

el auto de procesamiento que establece el art. 384 L.E.Cr., bastando con el 

conocimiento de las circunstancias que den apoyo a la sospecha. 

Y, en segundo lugar, conviene recordar que, contra lo que se sostiene o 

sugiere en el motivo de casación que examinamos, el Juez no está obligado a 

comprobar la realidad de los datos que le proporciona la autoridad policial, sino 

a ponderar racionalmente su verosimilitud, pues la veracidad del indicio no 

puede confundirse con su posible comprobación judicial: en primer lugar 

porque la comprobación consiste precisamente en la intervención solicitada 

sobre la base de una noticia o indicio concreto y de contenido razonable. Y en 

segundo lugar porque cuando, siendo posible, no se comprueba el indicio o 

noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el Auto habilitante no se 

sustentará en indicios auténticos, pero no que, de ser verdadero, el indicio 

razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse 

comprobado (STS de 28 de julio de 2.000)». (F.J. 5º) 

Negativa del acusado a declarar en el juicio oral. 




. (F.J. 2º) 


Pericial. Impugnación de informe oficial. 




«...” Cuando se trata de delitos contra la salud pública por tráfico de 

drogas, es imprescindible que de alguna forma se haya probado la naturaleza 

de la sustancia objeto del delito. Aunque es posible, en ocasiones, su 

determinación a través de pruebas personales, lo habitual es que esa 

naturaleza venga determinada a través de un análisis pericial practicado 

durante la fase de instrucción, generalmente por los equipos técnicos de 

laboratorios oficiales, que se documenta en la causa y que debe ser 

adecuadamente incorporado al juicio oral. 

La jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado en numerosas ocasiones de 

la validez probatoria de los informes de laboratorios oficiales sobre las 

sustancias intervenidas a los acusados de delitos de tráfico de drogas. Como 

se expresa en la STS nº 1642/2000, de 23 de octubre, y se reitera en la STS nº 

290/2003, de 26 de febrero, son numerosos, reiterados y concordes los 

precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la 

validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de 

los Laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de 

funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de 

especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y 

sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene 

concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia 

que les otorga «prima facie» eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no 

ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de 

la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, 

que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso 

será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar 

o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de 

las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia 

a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte 

acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o 

discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o 

aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere 

el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma 

implícita, (STS nº 652/2001, de 16 de abril). 

En este mismo sentido, decíamos en la STS nº 311/2001, de 2 de marzo, 

que “la regla general es la de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral y 

como la naturaleza de la sustancia objeto de análisis constituye ordinariamente 

un elemento del tipo que debe probar la acusación (especialmente en los 

delitos contra la salud pública, como el enjuiciado en el presente caso), no cabe 

imponer a la defensa la carga de justificar expresamente su impugnación del 

análisis efectuado como diligencia sumarial o de suplantar a la acusación 

proponiendo para el juicio la práctica de prueba pericial sobre un elemento 

típico que incumbe acreditar a aquélla. En consecuencia, basta con que la 

defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la 

instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, 


para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba 

pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre 

carga y práctica de la prueba en el proceso penal (Sentencias de 10 de junio de 

1999 y 5 de junio de 2000 que recogen el criterio unificado adoptado por el 

Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, 

criterio ratificado en el Pleno de 23 de febrero de 2001)”. 

El mismo criterio se sigue en la STS nº 806/1999, de 10 de junio, en la que, 

refiriéndose al Pleno de 21 de mayo de 1999, se añade lo siguiente: “El 

problema radica entonces en perfilar los términos de la impugnación. A este 

respecto debe significarse que no necesita motivarse explicitando las razones 

de la discrepancia o de la impugnación, y que en caso de motivarse no deja de 

ser tal la impugnación, en tanto que por sí misma desmiente su aceptación 

tácita, cualquiera que sea la causa en que se apoye. El referido Pleno no 

jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 21 de mayo pasado ha aprobado 

que siempre que exista impugnación se practicará el dictamen en el juicio oral 

aunque aquélla se funde en la negación de presupuestos de validez que en 

verdad concurran en el caso de que se trate”. En definitiva, los análisis de 

laboratorios oficiales sobre la naturaleza y características de las sustancias 

intervenidas en supuestos de delitos de tráfico de drogas no precisan de 

ratificación en juicio oral en atención, no solo a la identidad de sus autores, 

sino, de modo especialmente importante, a las propias características de la 

pericia, consistente en la mayoría de las ocasiones en un análisis realizado por 

procedimientos estandarizados. Cuando son introducidos en el juicio oral como 

prueba documental, su valor probatorio depende de la aceptación, expresa o 

tácita, que de sus resultados haya hecho la defensa y el propio acusado, pues 

en esos casos no es necesaria una nueva prueba sobre ese aspecto concreto. 

Por consiguiente, excluida tal aceptación mediante la impugnación del análisis, 

realizada de una u otra forma, siempre que demuestre falta de conformidad, el 

resultado de la referida prueba pericial debe ser introducida en el juicio oral, 

mediante la comparecencia de los peritos para su ratificación, ampliación o 

aclaración, en la medida en que sean requeridos por las partes (artículo 724 de 

la LECrim), o por el mismo Tribunal, en su caso. Pueden excepcionarse 

aquellos supuestos en que no se hayan respetado las exigencias derivadas de 

la buena fe, lo que ocurrirá cuando la impugnación se realiza de forma 

manifiestamente extemporánea, cuando ya ha transcurrido el periodo 

probatorio, por ejemplo en el informe oral o en este recurso de casación (STS 

nº 156/2003, de 10 de febrero). 

La doctrina expuesta, tras su ratificación en el Pleno no jurisdiccional de 23 

de febrero de 2001, debe considerarse consolidada, sin perjuicio de alguna 

sentencia de aparente sentido contrario que atiende a las peculiaridades y 

especialidades del caso concreto. No podemos incorporar a nuestro 

razonamiento, en este momento, la nueva regulación de la materia contenida 

en el artículo 788.2 de la LECrim, que no estaba en vigor en el momento de 

celebrarse el juicio oral...”». (F:J:1º). 

Pericial. Impugnación de informes. Necesidad de practicar el dictamen en 

juicio. 





«Hecha esta precisión, esta Sala ha entendido desde el Pleno no jurisdiccional 

de 21 de mayo de 1999, ratificado por el Pleno de 23 de febrero de 2001, que 

siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se deberá 

practicar la pericial en el juicio oral. 

Acogiendo dicha doctrina decíamos en la STS nº 806/1999, de 10 de 

junio que “La doctrina de esta Sala viene reiterando que en atención a las 

garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios 

Oficiales se propicia la validez «prima facie» de sus dictámenes e informes sin 

necesidad de su ratificación en el juicio oral siempre que no hayan sido objeto 

de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de 

ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia 

probatoria (Sentencias de 26 de febrero de 1993; 9 de julio de 1994; 18 de 

septiembre de 1995; o 18 de julio de 1998, entre otras). El fundamento de ello 

está en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen 

ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, 

no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor 

probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado. Por ello 

la posibilidad que el acusado tiene de pedir la citación del perito al juicio oral 

para que allí emita su informe bajo los principios de contradicción e inmediación 

debe entenderse como una mera facultad, y no como una carga procesal del 

acusado para desvirtuar su eficacia: en efecto, siendo la regla general que la 

prueba pericial se practique en el juicio oral, y siendo lo contrario excepción 

fundada en la aceptación expresa o tácita del informe obrante como 

documental en los autos, al acusado le basta cualquier comportamiento 

incompatible con esa aceptación tácita para que la regla general despliegue 

toda su eficacia; por lo tanto podrá tanto pedir la comparecencia del perito, si 

así lo estima oportuno, como impugnar el dictamen documentado -aun sin 

necesidad de interesar la citación de quien lo emitió- si así lo considera mejor. 

En ambos casos, excluida la excepción que deriva de su posible aceptación, el 

peritaje debe practicarse en el juicio oral. El problema radica entonces en 

perfilar los términos de la impugnación: A este respecto debe significarse que 

no necesita motivarse explicitando las razones de la discrepancia o de la 

impugnación, y que en caso de motivarse no deja de ser tal la impugnación, en 

tanto que por sí misma desmiente su aceptación tácita, cualquiera que sea la 

causa en que se apoye. El referido Pleno no jurisdiccional de esta Sala 

celebrado el día 21 de mayo pasado ha aprobado que siempre que exista 

impugnación se practicará el dictamen en el juicio oral aunque aquélla se funde 

en la negación de presupuestos de validez que en verdad concurran en el caso 

de que se trate”». (F.J. 5º) 

Pericial. Impugnación del informe pericial. 



Ponente: Sr.Granados Perez 


. (F.J. 2º) 

Pericial. Impugnación del informe pericial. 




En el presente procedimiento, la defensa solicitó una nueva pericial para 

la acreditación de la pureza de la sustancia tóxica que era relevante a los 

efectos de la aplicación del tipo agravado por la notoria importancia. 

La ausencia de una actividad probatoria en la determinación de la 

pureza de la sustancia objeto del tráfico supone la falta de acreditación del 

presupuesto de la notoria importancia, art. 369.3 del Código penal, que será 

suprimido en la segunda sentencia, manteniendo la condena por el delito 

contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud...”>>. 

(F.J. 1º) 

Pericial. Impugnación meramente formal. 




«...” En esta situación la impugnación del análisis aparece como 

meramente rutinaria sin revestir el mínimo de seriedad y motivación que le es 

exigible. 

La cuestión fue abordada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de Mayo de 

1999 y 23 de Febrero de 2001. En este último se acordó que la impugnación 

del dictamen pericial exigiría la presencia del perito en el Plenario. La realidad y 

casuismo analizado nos permite verificar tres supuestos. 

Que la impugnación se produzca en el trámite de conclusiones definitivas, 

de forma oral y sorpresiva, o incluso en el cauce de un recurso de casación, en 

tal caso ha de estarse por la aceptación tácita del resultado de la pericia así 

cuestionado, ya que la impugnación resulta totalmente extemporánea, 

pudiendo valorar la Sala sentenciadora dicho informe, máxime si se trata de 

dictámenes efectuados por organismos oficiales. En tal sentido, pueden citarse 

las SSTS de 5 de Junio de 2000, nº 996/2000 de 30 de Mayo, 1101/2000 de 23 

de Junio y 1297/2000, entre otras. 

2- Un segundo supuesto, sólo en parte diferente al anterior caso, estaría 

constituido cuando durante toda la instrucción del Sumario, se mantiene un 

silencio respecto del contenido de la pericia de la que se ha tenido 

conocimiento, y luego, en el trámite de conclusiones provisionales, se efectúa 

una genérica impugnación. En tal caso, en una interpretación del acuerdo del 

Pleno antes citado, se ha estimado por la Sala que tal impugnación formal del 

informe emitido por un organismo oficial no puede sic et simpliciter privarle de 

validez ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido al 

Plenario su autor para ratificarlo. En tal sentido se pueden citar las SSTS nº 

652/2001 de 16 de Abril y 1521/2000 de 3 de Octubre. 

3- El tercer supuesto, se integra cuando en fase de instrucción se produce la 

impugnación con o sin petición de nuevo examen, y tal impugnación se 

reproduce en el trámite de conclusiones provisionales pero argumentado con 

un mínimo de consistencia los extremos de tal disidencia, en cuyo caso 

devendría en necesaria la ratificación del Informe del Plenario con presencia 

del perito lo que debe de verificarse en cada caso analizado. Sólo de este 

modo se da sentido a tal presencia, impidiendo que la presencia del perito se 


degrade a una mera ratificación sin cuestionamiento concreto de ninguno de 

los extremos de su informe, lo que convierte tal presencia en el Plenario en un 

formulismo que no salvaguarda ningún derecho fundamental del inculpado y 

que, además, resulta claramente perturbador para la propia actividad de 

laboratorio, no siendo infrecuente en la práctica que el impugnante genérico del 

informe, conocedor de la presencia del Perito en el Plenario, renuncie a tal 

prueba lo que pone en evidencia el carácter meramente formal del alegato. 

De acuerdo con lo expuesto, en el presente caso se estaría en el 

segundo supuesto de los analizados en la medida que la impugnación se 

produjo en el escrito de conclusiones provisionales de forma genérica, por el 

exclusivo requisito de su falta de ratificación judicial sin proponer la presencia 

del Perito al Plenario, y, por lo expuesto, sin cuestionar ni mínimamente 

ninguno de los extremos del informe, impugnación que se reprodujo en los 

mismos términos en el escrito de conclusiones definitivas, esta situación 

permite, de acuerdo con lo razonado, no estimar la impugnación con los 

efectos propios, dada su falta de motivación, argumentación y concreción, y en 

consecuencia, tratándose de informe efectuado por el Instituto de Toxicología, 

fue correcta la actuación del Tribunal que tomó conocimiento de conformidad 

con el art. 726 de la LECriminal del contenido de dicho informe emitido por el 

Instituto Nacional de Toxicología...”». (F.J.2º) 

Pericial. Impugnación meramente formal. 

Recurso: Casaciín nº 3622/2001 



«Y de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, 

SsTS 04/07/2002, 05/02/2002, 16/04/2002, la argumentación del recurrente, en 

este punto, no puede admitirse, ya que, como dice la STS de 7 de julio de 

2001, por citar un ejemplo: “debemos señalar que una cosa es que la 

impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria 

sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo 

contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar 

las conclusiones a definitivas, es más, a través de dicho cauce se revela la falta 

de fundamento y seriedad de la impugnación cuando se aduce algo en rigor 

ajeno a su contenido como es la regularidad o irregularidad procesal de su 

introducción en el juicio. 

El artículo 11.1 y 2 L.O.P.J., -en todo tipo de procedimiento se 

respetarán las reglas de la buena fe y los Juzgados y Tribunales rechazarán 

fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con 

manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal-, permite 

corregir dicho abuso procesal, como hace la Sala de instancia, cuando ex 

artículo 726 LECrim. introduce la prueba, pericial documentada, como acervo 

probatorio capaz de enervar la presunción de inocencia, pues lo que se revela 

de los hechos anteriores, impugnación ficticia, es la aceptación tácita de la 

validez del informe emitido por el Organismo Oficial, y siendo ello así no es 

exigible la lectura cuya falta ahora se denuncia, siendo suficiente la aplicación 


del artículo 726 citado. La Sala Provincial indaga el alcance o verdadera 

intención de la declaración de voluntad impugnatoria teniendo en cuenta los 

actos no sólo coetáneos sino posteriores del recurrente (artículo 1282 C.C.), 

llegando a una conclusión interpretativa razonable. Por otra parte, aquél 

confunde, en el fondo, la impugnación de un documento con el contenido del 

informe pericial, cuya oposición en rigor debería tener su cauce bien mediante 

una impugnación absolutamente incuestionable o a través de la proposición de 

la correspondiente contraprueba pericial...”[sic]». (F.J. 1º) 

Pericial. Procedimiento. Informe de un solo perito. 




«Debe señalarse -como en otras muchas ocasiones ha declarado esta Sala - 

que no toda irregularidad procesal supone automáticamente un quebranto de 

orden constitucional, y que en el concreto punto cuestionado por el recurrente, 

la exigencia de dos peritos se encuentra matizada por la misma Ley no sólo 

cuando en el propio precepto procesal se admite la excepción consignada en 

su segundo párrafo, sino cuando para el Procedimiento Abreviado se admite la 

práctica de la pericia por un solo perito (arts. 785.7º y 793.5.2º), lo que pone de 

manifiesto la relatividad de tal exigencia, relatividad que incluso para el 

procedimiento ordinario ha sido subrayada por la doctrina jurisprudencial del 

Tribunal Constitucional y de esta misma Sala de casación al admitir en 

determinadas ocasiones los peritajes efectuados por un solo especialista 

perteneciente a Organismos Públicos y Centros Oficiales». (F.J. 4º) 

Pericial. Procedimiento. Informe de un solo perito. 




falta de reiteración de esta exigencia entre las disposiciones que regulan el 

juicio oral, siendo lo más relevante que el Tribunal cuente, de todos modos, con 

un asesoramiento técnico” (v. STS de 3 de diciembre de 2002). En la misma 

línea, hemos dicho también que “la duplicidad de informantes no es esencial” 

(v. STS 5 de octubre de 2001), que “no debe confundirse informe emitido por 

dos peritos con un doble informe pericial”, y que “el hecho de que actúe un solo 

perito de los dos firmantes, no impide la valoración de la prueba practicada” (v. 

STS de 16 de julio de 2001). 

Incluso, desde el punto de vista estrictamente legal, la exigencia de la 

intervención de dos peritos no puede considerarse esencial, desde el momento 

que –como ha destacado también la jurisprudencia- el propio artículo 459 de la 

LECrim. –que impone dicha exigencia-, establece que “se exceptúa el caso en 

que hubiese más de uno en el lugar y no fuere posible esperar la llegada de 

otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario”. Y, en la misma línea, 

en el procedimiento abreviado (conforme a la redacción dada al mismo por la 

Ley 38/2002, de 24 de octubre, actualmente vigente) se establece 

expresamente que “el informe pericial podrá ser prestado por un solo perito” (v. 

art. 788.2), norma que ya figuraba en el texto recientemente derogado (v. arts. 

785, regla 7ª, y 793.5 LECrim.), sin que ello pueda afectar lógicamente a los 

derechos del acusado a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las 

garantías y a disponer de las pruebas pertinentes para su defensa (art. 24 

C.E.), por cuanto, desde el punto de vista de las garantías constitucionales, el 

procedimiento abreviado no puede contener ninguna restricción respecto de las 

exigibles, con carácter general, en el procedimiento ordinario. 

De acuerdo con estos principios, debemos destacar que, en el presente 

caso, el único informe pericial temporalmente oportuno fue el emitido el 16 de 

noviembre de 2000, uno de cuyos firmantes –presente en el reconocimiento 

médico ginecológico- fue la Doctora De la Torre, que compareció al juicio oral. 

La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, al presente caso, 

conduce llanamente a la desestimación de este motivo. Sin que, en definitiva, 

la parte recurrente –en cuanto acusación particular- pueda fundamentar 

razonablemente su imputación de “abusos sexuales con penetración” sobre la 

base de un informe pericial emitido tras un reconocimiento a la menor 

transcurridos varios meses desde que tuvieron lugar los hechos investigados e 

iniciadas las correspondientes actuaciones judiciales...”>>. (F.J. 3º) 

Pericial a la que se incorpora un testigo. 


Ponente: Sr. Menéndez de Luarca 


una práctica mejor y más útil de la prueba, pero no supone ninguna infracción 

legal, ni provoca indefensión, ni causa por sí misma ningún perjuicio al 

recurrente. La defensa, que ahora plantea su queja, conoció temporáneamente 

esta circunstancia y pudo formular oportunamente su protesta, a pesar de lo 

cual guardó silencio en el juicio oral durante la práctica de la prueba, y participó 

en ella activamente a través del interrogatorio realizado al testigo y a los peritos 

sin plantear ninguna objeción, ni inicialmente ni como consecuencia de las 

vicisitudes de su realización. Asimismo interrogó en su momento al testigo y 

tuvo a su disposición el trabajo realizado por éste, que fue después valorado en 

la pericial referida. No se aprecia, por lo tanto que haya existido 

indefensión...”>>. (F.J. 2º) 

Pericial por un laboratorio oficial. 




«El Pleno no Jurisdiccional de Sala del día 21 de Mayo de 1999 abordó el tema 

de la duplicidad de peritos exigida en el sumario ordinario, si bien desde la 

perspectiva de los informes emitidos por Laboratorio Oficial, llegándose a la 

conclusión de que tal duplicidad debe estimarse cumplida cuando el informe 

está prestado por un Laboratorio Oficial». (F.J. 3º.1º) 

Pericial psicológica de los perjudicados. Impertinente. 

Recurso:Casación nº 461/2001 

Ponente: Sr. Jiménez Villarejo 


«No cabe someter al perjudicado por un delito a una prueba psicológica en 

busca -como ahora se ha aclarado en el recurso- de hipotéticas desviaciones 

de las que ningún atisbo se había percibido durante la instrucción de la causa, 

de suerte que intentar dicha diligencia, que obviamente las interesadas 

hubiesen podido no consentir, habría supuesto una intolerable -por 

injustificada- invasión de su intimidad personal». (F.J. 2º) 

Preconstituida o anticipada. Introducción en el juicio oral. 




«4.- La cuestión, por tanto, se reduce a valorar si la prueba preconstituida o 

anticipada, tiene virtualidad suficiente para satisfacer las exigencias 

constitucionales, que requieren la existencia de una prueba de cargo 

validamente obtenida, como base insustituible de una sentencia condenatoria. 


En primer lugar, estimamos conveniente establecer una distinción entre lo que 

es prueba preconstituida y lo que constituye prueba anticipada. Prueba 

preconstituida es aquella de imposible reproducción en el acto del juicio oral, ya 

que, por sus características (autopsia, análisis de laboratorio, inspección ocular 

en el momento del delito, levantamiento del cadáver), no es factible proceder a 

su reproducción integra en el momento del juicio oral y solo a través del 

interrogatorio de los peritos o de su lectura, puede ser considerada por el 

órgano juzgador. Por el contrario, la prueba anticipada es aquella que se 

realiza en el momento de la investigación, revestida de todas las garantías y 

formalidades, por estimar racionalmente el instructor, que va a ser difícil su 

practica en el momento del juicio oral (fundamentalmente declaraciones de 

testigos enfermos, cuya evolución es complicada, o de aquellas personas que 

por su falta de arraigo se considera que va a ser imposible localizarlas para 

prestar testimonio en el plenario, por su condición de extranjeras o presumirse 

difícil su localización). 

5.- La jurisprudencia de esta Sala ha establecido, a través de numerosas 

resoluciones, que la decisión de no suspender el juicio oral ante la 

incomparecencia de los testigos, es correcta en aquellos casos que el testigo 

ha fallecido, se encuentra en el extranjero o resulta difícil traerlo a presencia del 

Tribunal. También procede esta decisión cuando las gestiones reiteradas para 

localizarle han resultado infructuosas y no se ha podido llevar a efecto su 

citación. 

La introducción de estas manifestaciones, en el debate del juicio oral, 

puede realizarse a través de su lectura integra, pero ya advertía la sentencia de 

esta Sala de 12 de abril de 1993, y así se ha reiterado por muchas otras, que 

es condición de validez, que tales declaraciones hayan sido prestadas con las 

debidas garantías. Estas garantías son las que se derivan del texto 

constitucional y de Convenios Internacionales de Derechos Humanos, 

integrados en nuestro ordenamiento jurídico. Tanto el art. 14.3 del Pacto 

Internacional de Derechos Civiles y el art. 6.3 d) del Convenio Europeo, así 

como el art. 24 de nuestra Constitución, al establecer como derecho 

fundamental, el respeto a las reglas de un juicio justo y con todas las garantías, 

exige que esa prueba, incorporada al proceso en estas circunstancias 

excepcionales, se haya practicado con la debida asistencia de los letrados de 

las personas afectadas y con el pleno reconocimiento y ejercicio de su 

posibilidad de contradecir a los testigos que declararon de forma anticipada». 

(F.J. 1º) 

Prueba ilegítimamente obtenida. Conexión de antijuridicidad. 


Ponente: Andrés Ibáñez 


fundamentales (aquí los relativos a la intimidad de las comunicaciones y a la 

presunción de inocencia). 

Al respecto, la aplicación del art. 11,1º LOPJ, dio lugar a una línea 

jurisprudencial que se concreta en sentencias como la del Tribunal 

Constitucional nº 127/1996 (“de las garantías procesales establecidas en el art. 

24 CE resulta, además, una prohibición absoluta de valoración de las pruebas 

obtenidas mediante la lesión de un derecho fundamental, de tal modo que los 

medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han 

obtenido con violación de derechos fundamentales (SSTC 114/1984, 64/1986, 

80/1991, 85/1994 y 107/1995)”; y, entre otras, la de esta sala de nº 1380/1999, 

de 6 de octubre, en la que se lee que “cuando la prueba de cargo inicial ha sido 

obtenida mediante una actuación vulneradora de los derechos fundamentales, 

procede la anulación de su efectividad probatoria y como consecuencia del 

denominado ´efecto dominó´, ello determina el decaimiento de todas las 

pruebas posteriores derivadas de ella”. 

Este criterio representa una aplicación fiel del citado precepto, que no 

puede ser más claro al establecer la prohibición de valorar no sólo la prueba 

directamente obtenida a través de la vulneración de algún derecho 

fundamental, sino también la que lo hubiera sido de forma indirecta, merced a 

esa misma vulneración. Y ello por un imperativo elemental de coherencia 

normativa, porque, según se ha dicho en sentencias de esta sala como las de 

nº 1203/2002, de 18 de julio y 290/1999, de 17 de febrero, entre tantas otras, la 

prohibición del uso de datos probatorios adquiridos mediante la violación de un 

derecho fundamental, permitiendo, al mismo tiempo, “su aprovechamiento 

indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso 

una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, 

indirectamente, acabarían surtiendo efecto en el proceso”. 

Abundando en estas consideraciones, la misma sentencia de este 

tribunal de nº 1203/2002, de 18 de julio, decía de forma rotunda: “La utilización 

de un hallazgo ilegítimamente obtenido para reclamar del acusado 

explicaciones sobre su procedencia, y, seguidamente, fundamentar la condena 

en la falta de verosimilitud de dichas explicaciones, constituye un ejemplo 

manifiesto de utilización indirecta de una prueba inconstitucionalmente 

obtenida, vedada por lo prevenido en el art. 11,1º LOPJ”. 

Ahora bien, el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia nº 

81/1998, y después esta misma sala, han entendido que para que la acreditada 

vulneración de un derecho fundamental en el acceso a una fuente de prueba 

de cargo, pueda viciar indirectamente la adquisición de un elemento de prueba 

incriminatorio de fuente diferente pero asociada en su producción a la primera 

es preciso que, además de ese vínculo de origen, causal-“natural” o genético, 

concurra otro, denotado como “conexión de antijuridicidad”, cuya efectiva 

presencia ha de verificarse operando en una doble perspectiva, interna y 

externa. En el ámbito de la primera se tratará de ver si la prueba refleja puede 

decirse jurídicamente ajena a la vulneración del derecho, en cuanto adquirida 

con medios distintos y autónomos de los determinantes de aquélla; y en el de 

la segunda tendría que comprobarse si la prohibición de valoración viene o no 

exigida por las necesidades de tutela del mismo derecho fundamental. 

En algún caso como el aquí contemplado, en el que a la original prueba 

ilegítima se yuxtapone otra de carácter personal, la confesión del imputado, 

aceptando como cierta la información incriminatoria obtenida a partir de la 


primera, en aplicación del aludido criterio se ha entendido, tanto por el Tribunal 

Constitucional como por esta sala que no habría existido la necesaria “conexión 

de antijuridicidad”. 

Al respecto, se argumenta que la decisión del acusado de declarar de 

esa forma sobre los hechos a él atribuidos implica una ruptura de la necesaria 

relación de causa a efecto entre ambos momentos del curso probatorio, pues, 

si consta que aquél fue debidamente asesorado y que obró con conciencia de 

la ilegitimidad de la fuente original de prueba, tal opción puede considerarse 

libre y autónoma y sin tacha. Mientras, por otra parte, la misma autonomía en el 

modo de decidir del acusado hace innecesario extender la ilicitud a la prueba 

refleja, debido a que en su adquisición no existió ninguna lesión actual del 

derecho fundamental concernido. 

Pero una traslación mecánica de tal criterio de valoración como prueba 

de cargo válida, de actuaciones policiales y declaraciones de los imputados 

nuclearmente asociadas en la práctica a la previa adquisición de determinados 

datos inculpatorios con violación de un derecho fundamental, llevaría a afirmar 

que elementos de juicio con semejante connotación deberían formar parte, sin 

problemas de licitud, del cuadro probatorio. 

En el caso a examen, se daría esa condición, porque la prueba de cargo 

utilizada -aparte del resultado de la vigilancia policial incorporado a través de 

las declaraciones de los agentes- la forman las declaraciones a que se ha 

hecho referencia, prestadas por quienes se hallaban dotados de defensa y 

habían sido informados de sus derechos. Con lo que resulta que en estos 

factores -información de derechos y asistencia de defensor y voluntariedad de 

la manifestación- radicaría el punto de inflexión, el momento de desconexión 

jurídica entre los dos planos de actividad probatoria considerados. 

Pero hay poderosas razones -de lógica y de derecho- para entender que 

no debe ser así. Primero, porque toda la información relevante, desde la que 

sirvió para montar la vigilancia policial a la que hizo posible las preguntas que 

dieron lugar a las declaraciones autoinculpatorias, fue obtenida, precisamente, 

merced a la vulneración del derecho fundamental del art. 18 3 CE. De manera 

que entre las interceptaciones y estas actuaciones y manifestaciones corre un 

hilo conductor no simplemente causal-natural, sino de auténtica causalidad 

jurídica, al tratarse de actuaciones, todas, producidas en un marco jurídicoformal 

y a raíz de previas decisiones judiciales. Decisiones judiciales adoptadas 

con infracción del deber ser constitucional y legal al que, como prácticas 

procesales afectantes a derechos fundamentales, tendrían que haberse 

ajustado, y que -tras de no haber sido así- siguieron proyectándose y 

produciendo efectos en el marco de ulteriores actuaciones jurisdiccionales. Por 

ello, al tratarse en todo caso de intervenciones debidas a sujetos institucionales 

que actuaron en el marco de sus atribuciones, no cabe identificar o aislar 

dentro de ellas una dimensión o proyección significativa que no fuera 

rigurosamente jurídica. Lo que impide que puedan ser valoradas en sí mismas 

y en sus derivaciones y consecuencias -todas intraprocesales- haciendo 

abstracción de esa dimensión jurídico-normativa. Es por lo que no cabe afirmar 

que entre las fuentes de prueba contempladas no se dio la llamada conexión 

de antijuridicidad. 

De otra parte, al estar acreditado que la información que sirvió de base 

al interrogatorio de los imputados de que se trata fue obtenida mediante -y en 

el curso de- actuaciones declaradas constitucionalmente ilícitas, hay que 


concluir que las preguntas formuladas por el instructor primero, y, luego, por la 

acusación como si no se hubiera dado esta perturbadora y antijurídica 

circunstancia -de la que los interesados no fueron advertidos- merecen ser 

consideradas “capciosas”, en el sentido de inductoras a error (art. 709 Lecrim). 

Así ha de ser, puesto que se ocultó a los interrogados -formalmente asistidos 

de letrado, pero ingenuamente rendidos ante la evidencia física de el hallazgo 

de la droga y desinformados por tanto- un dato relevante del contexto jurídico, 

esencial para la efectividad de su derecho de defensa: el de la invalidez radical 

de esos elementos de cargo. Un dato de tanta relevancia constitucional en el 

caso concreto, que se integra objetivamente en la información necesaria para 

un uso consciente y cabal por el inculpado del derecho a no declarar contra sí 

mismo (art. 24,2 CE). 

Y no es en absoluto realista suponer que los interrogados, de haber sido 

conscientes de que tenían a su alcance la absolución con sólo negar la 

existencia de la droga, no se hubieran decantado por ello. En cualquier caso, y 

aun cuando -en una improbable hipótesis de escuela- las declaraciones 

autoinculpatorias hubiesen sido prestadas con pleno conocimiento por quien 

deseara ser condenado, tampoco cabría reconocer a sus manifestaciones tal 

eficacia. Pues, en efecto, la aplicación del ius puniendi, cuando concurre una 

causa objetiva de ilegitimidad constitucional que la excluye de raíz, no debe 

quedar librada a la facultad de optar de un imputado que, eventualmente, 

tuviera interés en suicidarse, procesalmente hablando. 

Es por lo que, en suma, de dar a la ilegitimidad constitucional de las 

interceptaciones todo el alcance que impone el art. 11,1º LOPJ, habrá que 

tener por igualmente ilegítima, e inutilizable, la información obtenida 

(“indirectamente”) mediante las ulteriores vigilancias y a través del 

interrogatorio de los afectados, con el resultado de la inexistencia de prueba de 

cargo valorable. En línea con lo sostenido en la sentencia de esta sala de 

nº 1714/1999, de 13 de marzo, en la que se lee que “la confesión de los 

acusados en el acto del juicio oral, aun realizada con todas las garantías 

propias de la asistencia letrada y derivadas de la instrucción de sus derechos, 

no pudo tener la virtud de subsanar la nulidad de la entrada y registro en el 

lugar donde se encontró la droga, porque aquellas confesiones eran pruebas 

dependientes de la afectada por la nulidad, con la que tenían una evidente 

conexión causal (...) [de manera] que no puede llegarse a otra conclusión sino 

a que, dándole valor de prueba de cargo al contenido de dichas confesiones, 

ha[bría] surtido efecto, indirectamente, una prueba obtenida violentando un 

derecho fundamental”. 

Esta conclusión viene impuesta, además, y en fin, por una consideración 

que no es propiamente jurídica pero que tiene inobjetable carácter prescriptivo, 

por cuanto pertenece al campo de la lógica. Tal es que cuando la ley priva de 

efectos (directos e indirectos) a determinadas pruebas, imperativamente y sin 

restricciones -como es el caso del art. 11,1º LOPJ-, al hacerlo, impide también 

que éstas puedan producir el efecto de ser usadas como premisas del 

razonamiento probatorio, lo que hace imposible el empleo de las mismas para 

llegar a un resultado inculpatorio. 

En consecuencia, y operando con el esquema de la llamada doctrina de 

la “conexión de antijuridicidad”, no puede sino concluirse que la declaración 

autoinculpatoria de los recurrentes trae causa natural pero también jurídica del 

resultado de las diligencias constitucionalmente ilegítimas. Y que el 


econocimiento de eficacia incriminatoria a esas manifestaciones relativizaría y 

debilitaría la protección que el ordenamiento dispensa a los derechos 

fundamentales concernidos, al recortar sensiblemente el alcance de la 

prohibición de uso de la información probatoria de cargo contaminada...”>>. 

(F.J. 5º) 

Prueba Ilícita. Conexión de antijuridicidad. 




. (F.J. 2º) 

Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. 




La Audiencia ha basado su decisión sobre la ilegalidad de la medida en 

la falta de una expresión explícita en el auto judicial que acordó la apertura del 

paquete de las razones y sospechas fundadas, no obstante que "no puede 

negarse que efectivamente existían y afloraban sin dificultad de las actuaciones 

procesales llevadas a cabo con anterioridad". Consiguientemente, en la medida 

en la que la autorización judicial de apertura de paquetes postales se toma sin 

conocimiento del afectado, lo que constituye el núcleo de su legalidad es la 

cuestión de si, a la vista de las diligencias policiales de las que el Juez de 

Instrucción haya sido informado, la medida autorizada era necesaria. Por estas 

razones, una vez afirmada la necesidad de la medida y de constatada la 

existencia de decisión judicial, la declaración de ilegalidad era improcedente. 

No obstante, aunque la Audiencia ha razonado desde otro punto de 

vista, la decisión adoptada es correcta en el resultado, dado que valoró una 

prueba que estaba autorizada a valorar. Como lo hemos manifestado en 

múltiples precedentes la infracción de ley debe tener trascendencia sobre el 

fallo, es decir, debería permitir la modificación del mismo en el sentido alegado 

por el recurrente. Es claro que la infracción de ley no se da cuando sólo se trata 

de una motivación errónea, como en este caso, pero, de todos modos, la 

diligencia estaba objetivamente amparada por la ley...”>>. (F.j. Unico) 

Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. 

Recurso: 2716/2001 

Ponente: Sr. Andrés Ibañez 


«En el caso a examen, (…) la prueba de cargo utilizada son las declaraciones a 

que se ha hecho referencia, prestadas por quienes se hallaban dotados de 

defensa y habían sido informados de sus derechos. Con lo que resulta que en 

estos factores -información de derechos y asistencia de defensor y 

voluntariedad de la manifestación- radicaría el punto de inflexión, el momento 

de desconexión jurídica entre los dos planos de actividad probatoria 

considerados. 

Pero hay poderosas razones -de lógica y de derecho- para entender que 

no debe ser así. Primero, porque toda la información relevante, incluida la que 

sirvió de base para que se pudiera formular las preguntas que dieron lugar a 

las declaraciones autoinculpatorias, fue obtenida, precisamente, merced a la 

vulneración de los derechos fundamentales del art. 18,2 y 3 CE. De manera 

que entre las interceptaciones y el registro inconstitucionales y esas 

manifestaciones corre un hilo conductor no simplemente causal-natural, sino de 

auténtica causalidad jurídica, al tratarse de actuaciones, todas, producidas en 

un marco jurídico-formal y a raíz de previas decisiones judiciales. Decisiones 

judiciales adoptadas con infracción del deber ser constitucional y legal al que, 

como prácticas procesales afectantes a derechos fundamentales, tendrían que 

haberse ajustado, y que -tras de no haber sido así- siguieron proyectándose y 

produciendo efectos en el marco de ulteriores actuaciones jurisdiccionales. Por 

ello, al tratarse en todo caso de intervenciones debidas a sujetos institucionales 

que actuaron en el marco de sus atribuciones, no cabe identificar o aislar 


dentro de ellas una dimensión o proyección significativa que no fuera 

rigurosamente jurídica. Lo que impide que puedan ser valoradas en sí mismas 

y en sus derivaciones y consecuencias -todas intraprocesales- haciendo 

abstracción de esa dimensión jurídico-normativa. Es por lo que no cabe afirmar 

que entre las fuentes de prueba contempladas no se dio la llamada conexión 

de antijuridicidad. 

De otra parte, al estar acreditado que la información que sirvió de base 

al interrogatorio de los imputados de que se trata fue obtenida mediante -y en 

el curso de- actuaciones declaradas constitucionalmente ilícitas, hay que 

concluir que las preguntas formuladas por el instructor primero, y, luego, por la 

acusación como si no se hubiera dado esta perturbadora y antijurídica 

circunstancia merecen ser consideradas “capciosas”, en el sentido de 

inductoras a error (art. 709 Lecrim). Así ha de ser, puesto que se ocultó a los 

interrogados -formalmente asistidos de letrado, pero ingenuamente rendidos 

ante la evidencia física de los hallazgos de la droga y las armas, y 

desinformados por tanto- un dato relevante del contexto jurídico, esencial para 

la efectividad de su derecho de defensa: el de la invalidez radical de esos 

elementos de cargo. Un dato de tanta relevancia constitucional en el caso 

concreto, que se integra objetivamente en la información necesaria para un uso 

consciente y cabal por el inculpado del derecho a no declarar contra sí mismo 

(art. 24,2 CE). 

Y no es en absoluto realista suponer que los interrogados, de haber sido 

conscientes de que tenían a su alcance la absolución con sólo negar la 

existencia de la droga, no se hubieran decantado por ello. En cualquier caso, y 

aun cuando -en una improbable hipótesis de escuela- las declaraciones 

autoinculpatorias hubiesen sido prestadas con pleno conocimiento por quien 

deseara ser condenado, tampoco cabría reconocer a sus manifestaciones tal 

eficacia. Pues, en efecto, la aplicación del ius puniendi, cuando concurre una 

causa objetiva de ilegitimidad constitucional que la excluye de raíz, no debe 

quedar librada a la facultad de optar de un imputado que, eventualmente, 

tuviera interés en suicidarse, procesalmente hablando. 

Es por lo que, en suma, de dar a la ilegitimidad constitucional de las 

interceptaciones y del registro domiciliario producidos todo el alcance que 

impone el art. 11,1º LOPJ, habrá que tener por igualmente ilegítima, e 

inutilizable, la información obtenida (“indirectamente”) mediante el interrogatorio 

de los afectados, con el resultado de la inexistencia de prueba de cargo 

valorable. En línea con lo sostenido en la sentencia de esta sala de nº 

1714/1999, de 13 de marzo, en la que se lee que “la confesión de los acusados 

en el acto del juicio oral, aun realizada con todas las garantías propias de la 

asistencia letrada y derivadas de la instrucción de sus derechos, no pudo tener 

la virtud de subsanar la nulidad de la entrada y registro en el lugar donde se 

encontró la droga, porque aquellas confesiones eran pruebas dependientes de 

la afectada por la nulidad, con la que tenían una evidente conexión causal (...) 

[de manera] que no puede llegarse a otra conclusión sino a que, dándole valor 

de prueba de cargo al contenido de dichas confesiones, ha[bría] surtido efecto, 

indirectamente, una prueba obtenida violentando un derecho fundamental”. 

Esta conclusión viene impuesta, además, y en fin, por una consideración 

que no es propiamente jurídica pero que tiene inobjetable carácter prescriptivo, 

por cuanto pertenece al campo de la lógica. Tal es que cuando la ley priva de 

efectos (directos e indirectos) a determinadas pruebas, imperativamente y sin 


estricciones -como es el caso del art. 11,1º LOPJ-, al hacerlo, impide también 

que éstas puedan producir el efecto de ser usadas como premisas del 

razonamiento probatorio, lo que hace imposible el empleo de las mismas para 

llegar a un resultado inculpatorio. 

En consecuencia, e incluso operando con el esquema de la llamada 

doctrina de la “conexión de antijuridicidad”, no puede sino concluirse que la 

declaración autoinculpatoria de los recurrentes trae causa natural y jurídica del 

resultado de las diligencias constitucionalmente ilegítimas. Y también que el 

reconocimiento de eficacia incriminatoria a esas manifestaciones relativizaría y 

debilitaría la protección que el ordenamiento dispensa a los derechos 

fundamentales concernidos, al recortar sensiblemente el alcance de la 

prohibición de uso de la información probatoria de cargo contaminada». (F.J. 

3º) 

Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Declaraciones afectadas. 




«...” Ciertamente, que no hay una línea clara en la determinación de los 

efectos invalidantes derivados de la vulneración de derechos fundamentales al 

resto del material probatorio obtenido, según dicción legal (art. 11.1 LOPJ), 

directa o indirectamente. Esa contaminación, denominada con más propiedad 

“conexión de antijuridicidad”, ha sido objeto de diversos tratamientos 

jurisprudenciales, y referida siempre a la doctrina del “caso concreto 

enjuiciado”. De todos modos, como principio general, esta conexión debe ser 

suficientemente amplia, pues tal modo de proceder, en caso contrario, 

“constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una 

incitación a la utilización de procedimientos que, indirectamente, surten efectos 

en el proceso” (STS 17-2-1999). En definitiva, la cobertura de los derechos 

fundamentales ha de impregnar la totalidad del ordenamiento jurídico, como se 

desprende del art. 9º de la Constitución española, y de ahí que cualquier 

ataque a los mismos ha de producir efectos en todos los ámbitos, y ello no en 

defensa solamente del interés privado del titular de tal derecho, sino en 

defensa del interés público, como derechos o pilares básicos del ordenamiento 

jurídico. En otras palabras: “la justicia penal no puede obtenerse a cualquier 

precio” (STS 6-10-2000). 

Hemos declarado –Sentencia 1607/1999, de 8 de noviembre- que la 

prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho con trascendencia 

en el enjuiciamiento de una conducta típica, antijurídica, culpable y penada por 

la Ley. A su través, las partes del proceso penal tratan de reconstruir un hecho. 

Es, desde esta perspectiva, una actuación histórica que trata de reconstruir el 

hecho enjuiciado. El proceso penal en un Estado de Derecho se enmarca en la 

consideración de un derecho penal como instrumento de control social primario 

y formalizado. De esta última característica resulta que sólo podrán utilizarse 

como medios de investigación y de acreditación aquellos que se obtengan con 

observancia escrupulosa de la disciplina de garantía de cada instrumento de 


acreditación. Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de 

garantía de los ciudadanos frente al ejercicio del «ius puniendi» del Estado y, 

por ello, el ordenamiento procesal, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la 

Ley Orgánica del Poder Judicial, previene que «no surtirán efectos las pruebas 

obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades 

fundamentales» (art. 11.1 LOPJ). 

La razón de esta exigencia, se afirma en la STC 114/1984, «se encuentra 

en la posición preferente de los derechos fundamentales, en su condición de 

inviolables y en la necesidad de no confirmar sus contravenciones, 

reconociéndoles alguna eficiencia». En igual sentido la STC 81/1998 resaltó 

que «la valoración procesal de las pruebas obtenidas con vulneración de 

derechos fundamentales "implica una ignorancia de las `garantías' propias del 

proceso (art. 24.2 de la Constitución) (...) y en virtud de su contradicción con 

ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de `proceso justo' (TEDH, 

caso Schenk contra Suiza, Sentencia de 12 de julio de 1988, fundamento de 

derecho I A), debe considerarse prohibida por la Constitución"». En este mismo 

sentido, la STC 49/1999 concluye el razonamiento señalando que «es la 

necesidad de tutelar los derechos fundamentales la que, en ocasiones, obliga a 

negar eficacia probatoria a determinados resultados, cuando los medios 

empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos». Se ratifica 

esta doctrina en las Sentencias del Tribunal Constitucional 49/1996, 127/1996, 

17/1997, 81/1998 y 94/1999, entre otras muchas. 

De modo que cuando el medio probatorio utilizado constituye una 

materialización directa de la vulneración del derecho y pretende aducirse en un 

proceso penal frente a quien fue víctima de tal vulneración, pueden ya, por 

regla general, afirmarse en abstracto -esto es, con independencia de las 

circunstancias del caso- tanto la necesidad de tutela por medio de la 

prohibición de valoración (sin la cual la preeminencia del derecho fundamental 

no quedaría debidamente restablecida) como que la efectividad de dicha 

prohibición resulta indispensable para que el proceso no quede desequilibrado 

en contra del reo a causa de la limitación de sus derechos fundamentales. 

En el caso de las pruebas derivadas de otras ilícitas es preciso determinar 

la validez constitucional de pruebas que, siendo lícitas por sí mismas, pueden 

resultar contrarias a la Constitución, por haber sido adquiridas a partir del 

conocimiento derivado de otras que vulneraron directamente un derecho 

fundamental, es decir, si existió «conexión de antijuridicidad» a la que se alude 

en la STC 81/1998. 

En la jurisprudencia se ha establecido esa conexión de antijuridicidad a 

través de procesos de experiencia «acerca de si el conocimiento derivado 

hubiera podido adquirirse normalmente por medios independientes de la 

vulneración» o, desde un punto de vista externo, de las necesidades derivadas 

de la protección del derecho fundamental por la entidad de la vulneración y de 

la existencia, o no, de dolo o culpa grave en la actuación irregular. En este 

sentido, las SSTC 127/1996 y 81/1998, y SSTS 17-2-1999 y 18-7-2002. 

A esta doble perspectiva, interna y externa, responde la Sentencia de 22 

de enero de 2003, de esta Sala, en la que se analiza el valor que cabe atribuir 

a un elemento de prueba, fruto de la confesión del imputado, cuando ésta se 

produce a partir de una información obtenida merced a la vulneración de 

derechos fundamentales. 


Allí, la información viciada procedía de unas interceptaciones telefónicas y 

registros domiciliarios radicalmente nulos; aquí, la información procedía de 

unas declaraciones viciadas de nulidad por inasistencia letrada, proclamada 

constitucionalmente en el art. 17.3 de la Constitución, y por tanto, fruto de un 

ilícito interrogatorio policial; consecuencia de tal conculcación se hallaron 

diversas evidencias delictivas, cuyas diligencias la Sala sentenciadora declaró 

también su nulidad, predicando de ellas, el propio efecto reflejo contaminante. 

Ante esas evidencias, al serles tomada la oportuna declaración en el Juzgado 

de Instrucción, con información de derechos y asistencia letrada, los imputados 

ratificaron los interrogatorios precedentes. Cierto es que, entonces, pudieron 

haberlo negado todo, pero de su afirmación positiva –mediataza, no cabe duda, 

por el interrogatorio precedente y los ilícitos hallazgos- no puede extraerse la 

valoración independiente de ambas declaraciones, si no queremos dejar sin 

contenido alguno el efecto invalidante reflejo e indirecto que se proclama en el 

art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La teoría de la imputación 

objetiva ha sido una de las manejadas en la jurisprudencia (Sentencia citada, 

de 22-1-2003) para impedir ese efecto convalidante, combinada en todo caso 

con la comprobación de si la prohibición de valoración viene o no exigida por 

las necesidades de tutela del mismo derecho fundamental. 

En definitiva, la prueba de confesión no puede considerarse absolutamente 

independiente del resto del material probatorio, sino que para determinarse la 

conexión de antijuridicidad, deben tenerse en cuenta: a) los factores que 

dimanan de su dependencia psicológica (por ejemplo, quien afirma ser propio 

lo que en un registro ilícito se halla en su domicilio, no puede ser desconectado 

de tal ilicitud, aunque tal asunción se haga mediante confesión en sede judicial, 

tras un registro nulo), porque el reflejo indirecto lo impediría; b) los elementos 

que derivan de una impropia dependencia procesal (tras una información falsa 

de contenido sumarial suministrada por quien interroga, el imputado reconoce 

los hechos). Quedan naturalmente al margen otros aspectos relativos a la 

forma de practicarse (intimidación, coacción, error, dolo) que no son 

propiamente constitutivos de conexión de antijuridicidad alguna, sino de nulidad 

de la misma por razones internas. En definitiva, la desconexión debe 

predicarse de pruebas independientes, en el sentido de no relacionadas 

causalmente, de manera directa o indirecta, con la declarada nula...”». (F.J. 2º). 

Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Doctrina. 




«La cuestión suscitada es la del valor que cabe atribuir, como prueba de cargo, 

a la confesión del imputado cuando ésta se produce a partir de una información 

obtenida mediante la vulneración de un derecho fundamental que, en el caso 

planteado por el presente recurso, es el garantizado por el art. 18.3 CE. Hay 

que reconocer que el tema no ha sido resuelto siempre en la jurisprudencia de 

la misma manera. En un primer momento, la aplicación del art. 11.1 LOPJ, 

mediante el que se produjo la recepción en nuestro derecho positivo de la 

teoría de "los frutos del árbol envenenado", dio lugar a una línea 


jurisprudencial, ya anticipada por la STC 114/1984 y proseguida por las SSTC 

85/1994 y 107/1995 entre otras, que afirmó la "prohibición absoluta" de valorar 

las pruebas obtenidas mediante la lesión de un derecho fundamental. En la 

misma línea se inscribieron Sentencias de esta Sala como la nº 1380/1999, de 

6 de octubre, y la 290/1999, de 27 de Febrero, en las que se encuentran 

rotundas declaraciones -"cuando la prueba de cargo inicial ha sido obtenida 

mediante una actuación vulneradora de los derechos fundamentales, procede 

la anulación de su efectividad probatoria y, como consecuencia del 

denominado 'efecto dominó', ello determina el decaimiento de todas las 

pruebas posteriores derivadas de ella"- y lógicas advertencias -"su 

aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido 

efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos 

inconstitucionales que, indirectamente, acabarían surtiendo efectos en el 

proceso"- declaraciones y advertencias con que se interpretó el art. 11.1 LOPJ 

en el único sentido que parece permitir la literalidad del precepto, esto es, el de 

que la condición de núcleo esencial del ordenamiento jurídico reconocida a los 

derechos fundamentales y libertades públicas proclamados en la sección 1ª del 

capítulo II del título I de la CE prohibe valorar, no sólo la prueba directamente 

obtenida a través de la vulneración de uno de tales derechos o libertades, sino 

también la que lo hubiera sido de forma indirecta merced a dicha vulneración. 

No se trata, por cierto, de una doctrina abandonada en la actual jurisprudencia, 

aunque es innegable que la misma se ha visto parcialmente oscurecida a partir 

de la STC 81/1998 en que por primera vez se incorporó el concepto de 

"conexión de antijuridicidad" al debate sobre las consecuencias de la ilicitud 

constitucional de una prueba. Buena prueba de la vigencia de aquella línea 

doctrinal es que en la Sentencia de esta Sala nº 1203/2002, de 18 de Julio, 

encontramos esta terminante declaración: "La utilización de un hallazgo 

ilegítimamente obtenido para reclamar del acusado explicaciones sobre su 

procedencia y, seguidamente, fundamentar la condena en la falta de 

verosimilitud de dichas explicaciones, constituye un ejemplo manifiesto de 

utilización 'indirecta' de una prueba inconstitucionalmente obtenida, vedada por 

lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ". Y en las recientísimas sentencias núms. 28 

y 58/2003, de 17 y 22 de enero, respectivamente, en las que larga y 

razonadamente se afronta la problemática creada por la aludida conexión de 

antijuridicidad, cuya concurrencia sería necesaria para que la vulneración de un 

derecho fundamental en el acceso a una prueba de cargo vicie indirectamente 

de inconstitucionalidad la adquisición de otra prueba de fuente distinta pero 

asociada en su producción a la primera, se ha puesto de relieve que con la 

doctrina de la conexión de antijuridicidad "se trata de circunscribir la incidencia 

de la previsión del art. 11.1 LOPJ, de recortar sensiblemente la eficacia 

invalidante de la prueba ilícita, allí donde la ley, claramente, no impone 

restricción, sino todo lo contrario, puesto que comprende tanto los efectos 

directos como los indirectos". Esta misma reflexión se encuentra ya, sin duda 

alguna, en la base del consejo que se da a los tribunales en la ya mencionada 

Sentencia nº 1203/2002, según el cual es necesario manejar con suma 

precaución la mencionada doctrina "pues, con independencia de su utilidad en 

supuestos concretos, ha de evitarse que esta fórmula se constituya en una 

fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal 

expresa prevenida en el art. 11.1 LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a 


criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ de 1985"». R. 

E.G.P (F.J. 1º) 

Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Voto particular. 




la prohibición de valoración de la prueba inconstitucional, tiene menor 

significación en estos casos de error." 

2. En el caso presente, si aplicamos tales elementos de valoración para 

determinar si hay otras pruebas contaminadas por la inconstitucionalidad de 

aquella primera intervención telefónica, hemos de afirmar que todas las 

pruebas de cargo que la sentencia recurrida nos ofrece como justificación para 

condenar tienen con esa primera ilícita la mencionada conexión natural, sin que 

haya razón alguna para poder afirmar la independencia jurídica de alguna de 

ellas: en todas existe también esa conexión de antijuricidad. De tales cinco 

elementos, todos, salvo el último, nos conducen a esta afirmación. 

Veamos en síntesis el camino seguido por esas pruebas de cargo de la 

sentencia recurrida practicadas tras aquella primera que hemos calificado como 

inconstitucional. 

Después de esa primera medida de intervención telefónica, antes de 

transcurrir el mes de su vigencia, las conversaciones escuchadas fueron 

transcritas por la policía y remitidas al juzgado (tales transcripciones y la 

primera cinta original), y se acordó la intervención de otro teléfono y luego la 

prórroga de estas dos medidas de investigación respecto de tales dos 

aparatos, el instalado en casa de Lisardo y del domicilio de Pablo y María (hija). 

No es necesario estudiar aquí el tema de la licitud de tales prórrogas en sí 

mismas consideradas, pues han de considerarse inconstitucionales en todo 

caso por concurrir, como venimos diciendo, la mencionada conexión de 

antijuricidad. Lo cierto es que, como consecuencia de las escuchas de las 

conversaciones mantenidas en esos dos teléfonos se conoció la participación 

en el tráfico de drogas de muchos de los que luego fueron procesados y 

acusados por el Ministerio Fiscal, siendo de particular relevancia el que 

llegaran a conocerse varios envíos que hizo una señora que traía heroína y 

cocaína desde Sevilla a Huelva, conocimiento derivado de las conversaciones 

mantenidas por medio de un teléfono de Sevilla desde el que hablaba la 

procesada Teresa Fernández Fernández, prima de Lisardo, con María, la 

esposa de éste y madre de varios de tales procesados. Por tales 

conversaciones se supo de un paquete que venía a Huelva desde Sevilla en un 

coche el 22.10.99, se interceptó tal coche y se ocuparon dentro de ese paquete 

seis bolsas de cien gramos cada una aproximadamente, tres de heroína y 

otras tantas de cocaína, que llevaba dicha Teresa delante del asiento de 

copiloto que ocupaba. 

En ese mismo día y en el siguiente se practicaron varios registros en los 

domicilios de las personas que aparecían en esas conversaciones telefónicas 

como implicadas en la preparación, distribución y venta de esas sustancias 

estupefacientes. Se encontraron en casa de Lisardo y Mª, aparte de dinero, 

joyas y objetos reveladores de que allí se preparaban las dosis de drogas para 

vender, 88,5 gramos de heroína y 23,3 de cocaína; en casa de Pablo 

Bermúdez, y María Fernández, objetos reveladores de ese tráfico ilícito, como 

un cristal con rayaduras y restos de drogas y unas llaves que servían para 

abrir, en los dos pisos de la calle Geranio nº 8. 2º puertas A y B donde los 

estupefacientes se vendían, unas cancelas de seguridad allí instaladas; en 

estos dos pisos de la calle Geranio nº 8 se hallaron otros objetos reveladores 

de la venta y consumo de drogas y también objetos con restos de sustancias 

estupefacientes; y en el piso de la calle Tamarindos nº 32, que se dice domicilio 

de otro de los procesados, Ramón, también se hallaron restos de drogas 


tóxicas en diferentes objetos, aparte de otras cosas que inducen a sospechar 

de este tráfico ilegal. 

Se hicieron los correspondientes análisis de tales drogas y restos con el 

resultado positivo que aparece documentado a los folios 620 a 625 y 632 a 634 

(tomo IV), mientras que en el siguiente, 635, aparece la diligencia de la 

secretaria del juzgado en la que se hace constar el resultado positivo del cotejo 

entre lo escuchado de las cintas recibidas y las transcripciones que aparecen a 

los folios 135 a 289 ambos inclusive. 

En el mismo tomo IV, a los folios 563 y 564, aparecen sendas diligencias 

en las que consta cómo varios de los luego condenados se negaron a declarar 

para la toma de sus voces a los efectos de practicar una prueba fonométrica a 

fin de cotejar tales voces con las grabadas en las cintas. 

Finalmente en el juicio oral los acusados se negaron a declarar, salvo 

Teresa Fernández Fernández y Manuel Barroso que negaron los hechos por 

los que fueron procesados; testificaron 6 policías nacionales cuyos testimonios, 

particularmente el del jefe del grupo que actuó de instructor en el atestado y el 

del secretario de dichas actuaciones policiales, revelaron circunstancias sin 

duda interesantes respecto de tales hechos y de la participación de varios de 

los acusados; declararon también varios testigos de descargo; no lo hizo el 

conductor del coche en el que se encontró la droga que traía Teresa Fernández 

Fernández de Sevilla a Huelva; se practicó la pericial relativa a las pruebas de 

análisis de las sustancias estupefacientes; otra pericial fonométrica relativa a 

una procesada que fue absuelta; y en cuanto a la documental, se dio por 

reproducida por todas las partes la que cada una había propuesto, y lo mismo 

hizo el Ministerio Fiscal con la salvedad de que alguna defensa estimara que 

procedía la lectura de algunos de los folios designados en su escrito de 

proposición, sin que ninguna de tales defensas estimara necesaria esa lectura. 

Hemos hecho la anterior exposición con el fin de poner de relieve que, 

salvo las declaraciones practicadas en el juicio oral por los miembros de la 

policía nacional, insuficientes por sí solas para fundar un pronunciamiento 

condenatorio, todas las diligencias de investigación y de prueba tienen su 

causa (conexión natural) en la intervención telefónica primera, la relativa al 

aparato instalado en casa de Lisardo. 

Veamos ahora cómo argumentamos sobre la existencia también de 

conexión de antijuricidad entre aquella medida de investigación inconstitucional 

y la prueba que la sentencia recurrida utilizó para las diferentes condenas aquí 

recurridas. 

En primer lugar hay que decir que tal prueba aparece expuesta en el 

fundamento de derecho 5º de dicha resolución de instancia. Haciendo una 

obligada síntesis podemos afirmar que la Audiencia Provincial se sirvió para 

condenar fundamentalmente del contenido de las grabaciones obtenidas por 

las intervenciones de los dos teléfonos referidos, los instalados en los 

domicilios de Lisardo y Pablo, junto con el resultado de esa primera ocupación 

de la droga que en el coche llevaba Teresa y de los mencionados registros 

domiciliarios, además de la testifical de los policías que acudieron a declarar al 

juicio oral ya referida. Aunque nada dice la sentencia recurrida sobre este 

extremo, hay que entender, pues en el plenario no existe otra cosa al respecto, 

que dicho contenido de tales grabaciones se consideró por la Audiencia 

Provincial incorporado al plenario a través de la documental propuesta por el 

Ministerio Fiscal (folio 39 del rollo de la Audiencia Provincial) en aquella parte 


en que se alude a los folios en que se recogen las transcripciones de las 

conversaciones de interés para el proceso seleccionadas por la policía y 

cotejadas con las cintas originales por la secretaria judicial, concretamente las 

de los folios 135 a 289 que son las que fueron objeto de ese cotejo (folio 635) y 

entre las cuales se encuentran las referidas a lo largo del mencionado 

fundamento de derecho 5º de la sentencia de instancia. Así hay que entender 

el párrafo que, referido al Ministerio Fiscal, a propósito de la prueba documental 

del juicio oral, aparece al folio 241 vuelto del rollo de la Audiencia Provincial, 

acta transcrita en el rollo de esta sala del Tribunal Supremo. 

Repetimos (ahora con referencia sólo a la mencionada prueba de cargo): 

toda esta prueba tiene una conexión natural con la que consideramos 

inconstitucional por sí misma en la presente resolución. 

Razonamos a continuación sobre la concurrencia también de la llamada 

conexión de antijuricidad siguiendo esos cinco elementos que, al principio del 

fundamento de derecho 5º de esa misma sentencia, entresacamos de la 

sentencia 81/1998 del pleno del Tribunal Constitucional: 

º. En estos casos de inconstitucionalidad de una medida de investigación 

consistente en la intervención de un determinado teléfono, la mayor 

importancia de tal inconstitucionalidad se da en aquellos casos en que falta la 

preceptiva autorización judicial. Pero, dejando aparte tales supuestos extremos, 

consideramos de singular relevancia, a estos efectos de valorar si concurre la 

citada conexión de antijuricidad, la falta de los indicios exigidos en el art. 579.3 

LECr sobre la existencia de responsabilidad criminal en este caso referida a la 

persona titular del piso donde el teléfono se encontraba instalado. Tales 

indicios en relación con un delito grave como lo es el de tráfico de drogas no se 

expresaron en el oficio policial al que expresamente se remitía el auto de los 

folios 2 y 3 del sumario. Es realmente importante, en cuanto a la vulneración 

del derecho fundamental, que se concediera una autorización judicial con base 

en que años atrás la persona a investigar había participado en delitos de esa 

clase y en que en fechas recientes había adquirido unos inmuebles pese a 

desconocerse que tuviera medios lícitos de vida. 

El juzgado tenía a su alcance el que pudieran haberse aportado por la 

policía datos concretos de que tal actividad criminal la estaba realizando 

Lisardo o algún miembro de su familia que utilizara ese teléfono, en esas 

fechas en que se solicitó esa medida de investigación. 

El juzgado pudo y debió pedir a la policía esos datos concretos que, por 

otro lado, parece ser que tenía por sus vigilancias y por las noticias recibidas al 

respecto. Ciertamente sería muy peligroso para este derecho fundamental del 

art. 18.3 CE el que el órgano judicial pudiera conceder su autorización con 

datos que no hacen referencia a la comisión de un delito grave en ese 

momento en que se pide la intervención telefónica. Cualquier ciudadano que 

hubiera delinquido en años anteriores y después hubiera adquirido bienes sin 

conocérseles unos medios de vida lícitos se vería sometido al riesgo de que le 

fuera intervenido su teléfono. Ciertamente fue importante la mencionada 

vulneración constitucional. 

2º. Fue decisivo para la persecución del delito aquello que se conoció a 

través de esa intervención telefónica inconstitucional. Se conocieron 

conversaciones con otro teléfono, el de Pablo, relativas al tráfico de drogas, 

también intervenido después, y luego, todo en una cadena antes explicada, por 

las conversaciones de esos dos teléfonos, posteriormente prorrogada, se supo 


de un envío de droga desde Sevilla a Huelva que fue aprehendido, sirviendo 

también esas conversaciones escuchadas para la ocupación de más heroína y 

cocaína en uno de los pisos registrados y restos de esas sustancias en objetos 

hallados en otros registros domiciliarios. Todo ocasionado por esa primera 

intervención telefónica inconstitucional. 

3º. Entendemos que, fuera de esa prueba ilícita inicial y de esa cadena 

también ilícita por su contaminación de la primera, no se habría conocido el 

transporte del primer paquete aprehendido ni se habrían practicado los 

registros domiciliarios. 

4º. Finalmente, con relación al cuarto elemento antes expuesto, nos 

vamos a limitar aquí a reproducir lo que nos dice la citada sentencia 81/1998 en 

su fundamento de derecho 6º: "El análisis ha de partir del hecho de que la 

necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones 

telefónicas es especialmente intensa, tanto porque dicho derecho, a 

consecuencia de los avances tecnológicos, resulta fácilmente vulnerable, 

cuanto porque constituye una barrera de protección a la intimidad, sin cuya 

vigencia efectiva podría vaciarse de contenido el sistema entero de los 

derechos fundamentales". 

5º. El último de esos cinco elementos es claro que no concurre en el 

caso presente: ciertamente no hubo intención en la actuación del juez que 

autorizó la intervención telefónica con la insconstitucionalidad que venimos 

explicando. 

A la vista de lo hasta aquí expuesto, hemos de concluir afirmando la 

existencia de esa conexión de antijuricidad entre aquella primera medida de 

intervención telefónica, ilícita por violadora del derecho fundamental al secreto 

de las comunicaciones, y todos esos medios de prueba que sirvieron de modo 

casi exclusivo para justificar las condenas ahora recurridas: el contenido de las 

conversaciones telefónicas observadas, grabadas y transcritas, y la 

aprehensión de heroína y cocaína y restos de tales sustancias en el registro del 

coche y en varios domicilios de los luego procesados y acusados. 

Ya hemos dicho antes cómo la única prueba que puede considerarse 

excluida de la referida contaminación de ilicitud, las declaraciones testificales 

de los policías que declararon en el juicio oral, excluidas, añadimos aquí, 

aquellas que se refieren a lo escuchado en los teléfonos intervenidos, en modo 

alguno pueden servir por sí solas para fundamentar ninguna de esas condenas. 

Por tanto, no existió prueba lícita en que pudieran fundarse los 

pronunciamientos aquí recurridos. Hubo, así pues, vulneración del derecho 

fundamental de orden sustantivo relativo al secreto de las comunicaciones del 

art. 18.3 CE y, en consecuencia, al no haber habido otras pruebas no 

contaminadas por aquella inconstitucionalidad inicial que pudieran servir para 

justificar las condenas impuestas en la sentencia recurrida, también se produjo 

lesión del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de tal ley básica. 

Hay que estimar estos motivos primeros de todos los condenados 

recurrentes lo que lleva consigo la anulación de la sentencia recurrida en todos 

sus pronunciamientos condenatorios, y también el relativo al comiso de una 

finca al que se refiere el motivo único de recurso formulado por Jesús 

Fernández Sánchez...”>>. (F.J. 5º)... 

... Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la 

sentencia número 596/2004, de fecha 13 de mayo, que resuelve el recurso de 

casación número 2493/2002. 


Mi discrepancia de la sentencia a que se refiere este voto se cifra en 

que, dado el planteamiento del recurso, habría que partir necesariamente de la 

declaración de nulidad de la apertura del paquete por la sala de instancia, que 

no aparece cuestionada. 

Siendo así y dado que ese tribunal mantiene que el hallazgo de la droga 

carece de validez, porque tal diligencia no fue precedida de la emisión de una 

resolución judicial motivada, es claro que concurre uno de los supuestos 

previstos en el segundo inserto del número 1 del articulo 11 LOPJ. Así, el 

resultado de falta de efectos de la citada actuación se debe a que existió una 

vulneración de derechos o libertades fundamentales. 

En la sentencia consta, además, que fue mediante esa intervención -y 

sólo por ella- como se constató objetivamente en la causa que los paquetes 

dirigidos al luego acusado contenían cocaína. 

Pues bien, entiendo que, a la vista de esta irregularidad, un inexcusable 

deber de coherencia tendría que haber llevado al tribunal sentenciador a ser 

consecuente con esa afirmación central de su discurso probatorio. Y, así, si la 

apertura de los paquetes realizada de la manera irregular que describe 

integraba -como él ha entendido- un supuesto que hacía aplicable el precepto 

del art. 11,1 LOPJ, debió concluir que de esa actuación no cabía extraer 

ninguna consecuencia directa ni indirecta. O, lo que es lo mismo, dentro de la 

lógica de ese precepto, era inevitable concluir que lo realmente obtenido en el 

curso de la intervención judicial nunca podría constituir la premisa válida de 

posteriores indagaciones. 

Efectivamente, privar de efectos procesales, incluso indirectos, a un 

hallazgo quiere decir que el mismo debe ser desterrado formalmente de la 

causa. Lo que significa -en buena lógica y mejor derecho- que ni siquiera 

podría servir de antecedente informativo para eventuales interrogatorios con 

fines de incriminación. Hasta el punto de que la pregunta formulada por la 

acusación a un imputado como si la ilegitimidad constitucional de un cierto 

elemento de prueba de cargo no se hubiera producido, tendría que ser 

considerada capciosa (art. 709 Lecrim). Porque se habría ocultado al 

interlocutor -ingenuamente rendido ante la evidencia física del hallazgo de la 

droga (como es el caso)- un dato esencial del contexto jurídico, el de la 

invalidez radical y la imposibilidad de utilización de ese dato inculpatorio. 

Y no cabe imaginar que el interrogado, de haber sido consciente de que 

tenía a su alcance la absolución con, simplemente, negar, no se hubiera 

decantado por ella. En cualquier caso, y aun cuando, en hipótesis, la 

declaración autoinculpatoria hubiese sido prestada con pleno conocimiento por 

quien deseara ser condenado, tampoco cabría reconocer a sus 

manifestaciones tal eficacia, pues la aplicación del ius puniendi, cuando 

concurre una causa objetiva de ilegitimidad constitucional que la excluye, no 

puede quedar a expensas de la facultad de optar de un posible imputado que 

hubiera querido suicidarse, procesalmente hablando. Y, por lo mismo, tampoco 

podría reconocerse trascendencia a la inculpación de un tercero dotada del 

mismo fundamento. 

Es por lo que creo que si, como dice la sala de instancia -pero no hizo, 

aunque era obligado- se prescinde de lo aportado por la diligencia de apertura 

de los paquetes, en aplicación de lo dispuesto en el art. 11,1 LOPJ, el resultado 

sólo pudo ser el de un verdadero vacío probatorio, que, constatado, tendría que 


conducir ahora a la estimación del recurso, con la consiguiente absolución del 

recurrente...”>>. (Voto particular) 

Prueba ilícita. Efectos. Confesión del inculpado. Prueba autónoma. 


Ponente: Jiménez García 


«...” Existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que tiende 

a diferenciar entre las pruebas originales nulas así como las derivadas de estas 

ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11-1 LOPJ, 

de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque 

si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer 

conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho natural, 

deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no 

contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de 

investigación, tendente a establecer el hecho en el que se produjo la prueba 

prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones 

telefónicas. 

En el mismo sentido, la también STC 86/95 de 6 de Junio --anterior a la 

citada-- y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la 

aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las 

garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su 

aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la 

presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos 

del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se 

obtuvo». (F.J.4º). 

Prueba ilícita. Entrada y registro. Consentimiento prestado por menor de 

edad. 


Ponente: Sánchez Melgar 


«Los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento 

autorizante del registro domiciliario, autorizado por el art. 18.2 de la 

Constitución española, son los que señalaremos a continuación, norma 

fundamental que se desarrolla en el art. 545 de la Ley de Enjuiciamiento 

Criminal que así lo enfatiza: nadie podrá entrar en el domicilio de un español o 

extranjero residente en España sin su consentimiento (excepto en los 

supuestos previstos en las leyes), y que se repite en el art. 550 (debe preceder 

consentimiento o autorización judicial motivada). Dichos requisitos, son los 

siguientes: 

a) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad (Sentencia de 9 

de noviembre de 1994), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. En 


supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, 

no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en 

base al art. 25 del Código penal: “a los efectos de este Código se considera 

incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que 

padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su 

persona o bienes por sí misma”. 

b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: a´) que no esté 

invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; b´) que no se 

condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier 

actuación policial, del signo que sean; c´) que si el que va a conceder el 

consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal 

consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar 

por diligencia policial. “El consentimiento a la realización de la diligencia, uno 

de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la 

inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que 

le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el 

detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y 

también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso 

penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto 

de naturaleza procesal que realiza” (STS 2-12-1998). Esta doctrina se reitera 

en las Sentencias de 3-4-01 y 13-3-00, que siguen la línea de que el detenido 

no puede prestar válidamente el consentimiento si no está asesorado de 

Letrado. 

c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará 

documentalmente para su constancia indeleble. 

d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento 

Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto, en las condiciones 

que fue analizado por la Sentencia de 8 de marzo de 1991. 

e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede 

provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la 

titularidad dominical. 

f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que 

tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros 

fines distintos (Sentencia de 6 de junio de 2001). 

g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de 

la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de la presencia del Secretario 

Judicial. 

Aplicando esta doctrina al caso de autos, la entrada y registro, en los 

términos anteriormente expuestos, debe ser considerada ilícita: el menor no 

podía consentir una diligencia como la que se practicó (tenía catorce años)». 

(F.J. 2º) 

Recogida de muestras. No es prueba preconstituida. 





«La recogida de las muestras para su análisis por los Laboratorios oficiales no 

constituye una prueba preconstituida, por lo que dicha toma de muestras no 

necesitaba practicarse en condiciones similares de contradicción a las exigibles 

para la práctica de la prueba en el procedimiento judicial. La norma 

analógicamente aplicable a esta actuación policial preprocesal, y con 

independencia de la normativa administrativa que disciplina específicamente 

estas actuaciones, es la de la recogida u ocupación de los efectos de cualquier 

clase que pudieran tener relación con el delito y que se encontrasen en el lugar 

en que éste se cometió, en sus inmediaciones o en poder del reo, (arts. 334 y 

336 de la LECriminal), que únicamente exige que se extienda un acta o 

diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraron, 

describiéndolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los 

mismos y de las circunstancias de su hallazgo, diligencia que será firmada por 

la persona en cuyo poder fuesen hallados, notificándose a la misma el auto en 

que se mande recogerlos, obviamente si se hubiese dictado previamente, 

pudiendo acordarse el reconocimiento pericial de los referidos efectos si fuera 

conveniente. Como ha señalado reiteradamente la doctrina jurisprudencial 

(STS 30 de mayo de 2000, núm. 996/2000, por todas), estas diligencias 

pueden practicarse a prevención por la propia policial judicial, tal y como se 

establece en el art. 282 de la L.E.Criminal que autoriza expresamente a la 

policía judicial a "recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito 

de cuya desaparición hubiese peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad 

Judicial". Los preceptos de la L.E.Criminal relativos a la recogida de pruebas 

materiales de la realización del delito en el lugar de los hechos (art. 326, 

inspección ocular; 334, cuerpo del delito, etc.), deben ponerse en relación con 

los arts. 282 y 286.2º de la misma ley y con el Real Decreto 769/1987, de 17 de 

junio, regulador de las funciones de la Policía Judicial, de cuya combinada 

aplicación se deduce la interpretación racional y actualizada de la norma en el 

sentido de que la labor especializada de búsqueda y ocupación de vestigios o 

pruebas materiales de la perpetración del delito en el lugar de los hechos 

compete al personal técnico especializado de la Policía Judicial, bajo la 

superior dirección del Juez Instructor cuando estén incoadas diligencias 

penales, pero sin necesidad de su intervención personal. (Sentencias 267/99, 

de 24 de febrero, 715/2000, de 27 de abril y núm. 873/2001, de 18 de mayo)». 

(F.J. 2º) 

Reconocimiento en juicio oral. 


Ponente: Sr. Móner Muñoz 


«Respecto a la identificación del acusado, una consolidada doctrina 

jurisprudencial -sentencia de 3 marzo 2000- como más reciente, afirma que: Es 

innegable que la diligencia de reconocimiento en rueda, es un medio de 

investigación que puede utilizar el Juez de Instrucción argumentando que todos 

aquellos que dirigen cargos contra una determinada persona o personas, la 

reconozcan a presencia judicial en las condiciones y con los requisitos que 

exige la ley procesal. Esta diligencia es opcional y resulta innecesaria, cuando 


no existe duda sobre la identidad del autor o autores del hecho. En ningún caso 

excluye las posibilidades de la identificación y reconocimiento directo, 

efectuado tanto durante la fase de investigación como en el momento del juicio 

oral. Cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el 

plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio 

de quien realiza la identificación». R: F.A.S.T. (F.J. 1º) 

Registro de vehículo. Casuística. 




«Un vehículo automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de 

transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la 

esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad 

en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, 

para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, 

no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la 

correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho 

constitucionalmente proclamado. Así se ha pronunciado la jurisprudencia de 

esta Sala sobre el registro de vehículos automóviles como se expresan, entre 

otras, las sentencias de 19 de julio y 13 de octubre de 1993, 24 de enero de 

1995, 19 de junio de 1996 y 16 de mayo de 2001. 

Es igualmente doctrina de esta Sala, como es exponente, entre otras, la 

sentencia de 28 de abril de 1993, que las normas contenidas en el Título VIII 

del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lleva como rúbrica "De la 

entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y 

apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", tienen como ámbito propio 

de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente 

reconocidos en el artículo 18 de la norma suprema del ordenamiento jurídico y 

por ello sus exigencias garantísticas no son extensibles a objetos distintos 

como puede ser algo tan impersonal (en cuanto mero instrumento) como un 

automóvil o vehículo de motor, que puede servir como objeto de investigación 

y la actuación policial sobre él en nada afecta a la esfera de la persona. 

Esta doctrina de la Sala no es contraria al criterio que se mantiene por 

el Tribunal Constitucional en la sentencia 303/93, de 25 de octubre, en la que 

se ha referido a los supuestos excepcionales de prueba sumarial preconstituida 

y anticipada que se manifiestan aptos para fundamentar una sentencia de 

condena siempre cuando se observen el cumplimiento de determinados 

requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio 

oral: art. 730 LECRIM), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de 

Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para la cual se le debe 

proveer de Abogado al imputado -cfr.: arts. 448.1º y 333.1º-) y formales (la 

introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por 

el art. 730. Añade esta sentencia que "de lo dicho no se desprende, sin 

embargo, la conclusión de que la policía judicial no esté autorizada, en ningún 

caso, a preconstituir actos de prueba". Y tras afirmar esta sentencia que el 

hecho de que "la policía judicial pueda o, mejor dicho, esté obligada a custodiar 


las fuentes de prueba no significa que tales diligencias participen, en cualquier 

caso, de la naturaleza de los actos de prueba", añade a continuación que "para 

que tales actos de investigación posean esta última naturaleza se hace preciso 

que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de 

urgencia o de necesidad, pues, no en vano la policía judicial actúa en tales 

diligencias "a prevención" de la Autoridad judicial (art. 284)". Una vez 

desaparecidas dichas razones de urgencia, ha de ser el Juez de Instrucción, 

quien previo el cumplimiento de los requisitos de la prueba sumarial anticipada, 

pueda dotar al acto de investigación sumarial del carácter jurisdiccional (art. 

117.3 C.E.) de acto probatorio, susceptible por sí solo para poder fundamentar 

posteriormente una Sentencia de condena". 

El Tribunal Constitucional en Auto 108/95, de 27 de marzo, reitera, 

respecto a la prueba preconstituida, la doctrina expresada al afirmar que 

"siempre que haya urgencia en la recogida de elementos y efectos integrantes 

del cuerpo del delito, la policía judicial está autorizada por el ordenamiento, en 

cumplimiento de una función aseguratoria de tales elementos de prueba 

(artículos 282 y 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), a acreditar su 

preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia, que tendrán el 

valor de prueba preconstituida aun cuando no estuvieran presentes en la 

correspondiente diligencia los ocupantes del vehículo debidamente asistidos 

por sus Abogados". Añade esta resolución del Tribunal Constitucional que "de 

lo anterior se desprende que hubo en el proceso prueba suficiente de la 

efectiva ocupación de la droga en el vehículo intervenido, puesto que el acto de 

aprehensión no sólo gozaba en este caso de la condición de prueba 

preconstituida sino que fue ratificada en el acto del juicio oral por los policías 

que habían participado en la práctica de dicha diligencia." 

Fuera de estos casos excepcionales de prueba preconstituida y 

anticipada, a los que se refiere la sentencia y el Auto del Tribunal 

Constitucional que se dejan mencionados, el registro y hallazgo de efectos en 

el interior de un vehículo sólo adquiere virtualidad de medio de prueba 

incriminatorio si accede al acto de juicio oral con cumplido acatamiento de los 

principios de oralidad, publicidad, inmediación y sobre todo contradicción, 

mediante el testimonio, depuesto en dicho acto, de los funcionarios de policía 

que practicaron el registro del vehículo». (F.J. 6º) 

Registro corporal en la calle. 




«2. Tampoco se puede considerar que la prueba ha sido obtenida con 

infracción de los arts. 15 y 17 CE. En efecto, el registro corporal de un 

sospechoso de la comisión de un delito en la vía pública no constituye un trato 

degradante, pues está legalmente autorizado, en tanto la ley no exige que la 

diligencia sea realizada con privacidad. Tampoco cabe admitir la infracción del 

art. 17 CE, pues la detención del autor de un delito durante la comisión del 

mismo está autorizada por los arts. 492 y 490,2º LECr, porque, en todo caso, la 


detención no ha sido un medio para la obtención de la prueba». R: G.U.A (F.J. 

1º) 

Secreto de las comunicaciones. Autos de intervención telefónica. Examen 

de los presupuestos por el Juez Instructor. Doctrina. 


Ponente: Andrés Ibáñez 


denunciados. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración 

del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de 

indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban 

la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque 

fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de 

averiguación. Por último, es también necesario verificar si el Juez de 

instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la 

actuación policial a que está obligado, lo que tiene que desprenderse, con la 

necesaria claridad, de las resoluciones dictadas al efecto, tanto para autorizar 

inicialmente como para, en su caso, prorrogar las interceptaciones que hubiera 

autorizado. 

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad 

acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. Al efecto, parte 

de la afirmación de que si la autorización de la intervención -por su grave 

incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente 

fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar “razones fácticas y 

jurídicas”. Más en concreto: “los datos o hechos objetivos que puedan 

considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o 

personas investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples 

sospechas”. Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento de 

investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que 

los distingue de las “meras hipótesis subjetivas”, a las que también se refiere el 

Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos. 

Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en 

la necesidad de distinguir entre “el dato objetivo” y el “delito” de cuya existencia 

el primero sería indicio; por la razón de que “la idea de dato objetivo indiciario 

tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito”. De ahí que “el 

hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de 

conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido 

no pueden ser la misma cosa”. 

Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones 

telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden 

operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo 

mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la 

supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta 

sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se 

va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte 

justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de 

investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental de art. 18,3 CE. Tal 

modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un 

golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras 

formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o 

privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de 

tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos. 

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos 

susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese 

mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos 

pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. 

De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- 


para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, 

acerca de la necesidad de la medida que se solicita. 

Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole 

no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de 

los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la 

información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones 

desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. 

Estas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una 

inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y 

observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de 

decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las 

referencias necesarias para valorar adecuadamente la pertinencia de la 

solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero 

convenientemente sazonado con ingredientes tales como: “grupo organizado”, 

“tráfico de estupefacientes a gran escala”, “antecedentes penales” o 

investigaciones precedentes por delitos de esa clase, “patrimonio elevado”, 

“contactos”... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un 

auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la 

policía de atribuciones que son estrictamente judiciales. 

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado 

cuadro probatorio. Pero sí que se ponga a disposición del juez aquellos 

elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma 

no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan 

grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de 

algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes 

investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el 

caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia nº 167/2002), 

cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito 

se ha obtenido por investigaciones, “lo lógico es exigir al menos que se detalle 

en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación”. 

Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no 

satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil 

realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos, 

cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto 

semejante podría resolverse mediante la simple realización de una 

comparecencia. 

Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la 

judicial gozarían del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan 

sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las 

correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de 

los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prácticas 

policiales y judiciales que, en ocasiones, desembocan en declaraciones de 

nulidad. 

Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea 

realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece 

cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes 

de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un 

juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo 

que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente 

obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se 


inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en 

una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de 

medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que 

coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo 

exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, 

que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con 

fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es 

decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o 

forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación 

del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE. 

Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus 

antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí 

mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la 

necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de 

control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación 

pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una 

sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999), que, a la vez, 

señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando 

dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de 

referencia. 

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud 

de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le 

impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e 

idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre 

la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la 

atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal 

Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser “específica”, 

es decir, debe “atender a las circunstancias concretas”, y tiene que ser también 

“razonada” (STC 181/1995). 

Y no sólo, en la sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre se lee: “El 

hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las 

personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no 

basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos 

objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta 

de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito 

de la investigación misma”. Que es por lo que, incluso cuando el auto “no 

incorpor[a], aunque existieran, las razones que permitieran entender que el 

órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la 

persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones 

telefónicas con el mismo (...) hay que concluir que el órgano judicial no ha 

valorado en los términos constitucionalmente exigibles la concurrencia del 

presupuesto legal 

habilitante para la restricción del derecho al secreto de las 

comunicaciones. 

La cuarta de las sentencias citadas al inicio recuerda que el Tribunal 

Constitucional -como, por lo demás, también esta sala- ha admitido en 

ciertos casos la motivación por referencia, es decir, por remisión a otra decisión 

jurisdiccional. Pero asimismo ha advertido que esa clase de supuestos no 

guarda relación de homología con aquéllos en que “la remisión no se hace a 

otra resolución judicial, sino a un oficio policial”. Porque la función de garantía 


del derecho fundamental “no consiste constitucionalmente ni puede consistir 

(...) en una mera supervisión o convalidación de lo pedido y hecho por las 

Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado”. Pues, “quien adopta la decisión 

de limitar el derecho fundamental y establece en qué términos tendrá lugar 

dicha restricción es, constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede 

excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple remisión a los 

motivos que aduzca otro poder no judicial”...”>>. (F.J. 1º) 

Secreto de las comunicaciones. Control Judicial. 




. (F.J. 1º) 

Secreto de las comunicaciones. Detención de correspondencia y entrega 

controlada. 




Sentencia nº 1412 de fecha 31/10/2003 

. (F.J.2º). 

Secreto de las comunicaciones. Escuchas telefónicas. Motivación de la 

resolución autorizante. 




extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las 

circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad 

constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 

29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio). “La restricción del 

ejercicio de un derecho fundamental”, se ha dicho, “necesita encontrar una 

causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para 

hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello 

la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del 

fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido 

para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del 

derecho (STC 52/1995)”. (STC de 17 de febrero de 2000). De ahí que pueda 

afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones 

judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales 

afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 

28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 

181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996). 

Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y 

características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en 

las que se produce su invasión, por lo cual no supone la necesidad de una 

determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión 

de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que 

puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las 

razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado 

como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la 

decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta 

puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines. 

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones 

judiciales que autorizan las intromisión en los derechos constitucionales que 

protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del 

domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las 

sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que la 

resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se 

remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las 

exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la 

proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 

49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza 

el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución 

ponderada e individualizada al caso. Como se recuerda en la STC 167/2002, 

de 18 de setiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios 

objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la 

resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, 

integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los 

elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder 

llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos 

fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. 

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción 

de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, 

y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio 

policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una 


práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, 

pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado. 

Para que la resolución judicial se encuentre debidamente fundamentada 

en el aspecto fáctico es preciso que consten los indicios. En este sentido, no es 

necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, 

propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como 

recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del 

procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica 

no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una 

medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no 

acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 

setiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos 

indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas 

o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la 

intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión 

de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería 

exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación 

objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y 

libertades efectivos. 

Tales indicios han de ser entendidos, pues, como sospechas fundadas 

en alguna clase de dato objetivo, susceptible de verificación posterior, acerca 

de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación 

que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por 

la medida. Han de ser objetivos “en un doble sentido; en primer lugar, en el de 

ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en 

segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda 

inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan 

consistir en valoraciones acerca de la persona”. Y su contenido ha de ser de tal 

naturaleza que “permitan suponer que alguien intenta cometer, está 

cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes 

presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias 

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 – 

caso Klass– y de 15 de junio de 1992 –caso Ludí–) o, en los términos en los 

que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos 

medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia 

importante de la causa» (art. 579.1 LECrim) o «indicios de responsabilidad 

criminal» (art. 579.3 LECrim) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 

27 de septiembre , F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 

de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 

3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)”. (STC 167/2002, de 18 de setiembre). 

Tales datos deben figurar en la solicitud policial, como base y 

justificación de la misma; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. 

Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que 

quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de 

los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la 

proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que consten los 

elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia...”>>. 

(F.J. 2º) 


Secreto de las comunicaciones. Indagación en la memoria de los 

teléfonos móviles. 




para que sea el Juez quien los examine. Esa regla genaral se excepciona en 

los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial 

inmediata, para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de 

los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. En esos casos 

estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la 

misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad". 

En la STC 120/2002, se contiene una doctrina sustancialmente idéntica 

a lo anterior, aunque en alguno de sus contenidos pueden parecer divergente: 

"la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, se 

podrá, mediante el empleo de cualquier artificio técnico de captación, 

sintonización o desvío y recepción de la señal telefónica como forma de acceso 

a los datos confidenciales de la comunicación: su existencia, contenido y 

circunstancias externas del proceso de comunicación antes mencionados. De 

modo que la difusión sin consentimiento de los titulares del teléfono o sin 

autorización judicial de los datos de esta forma captados supone la vulneración 

del derecho al secreto de las comunicaciones" concluyendo que "la entrega de 

los listados por las compañías telefónicas a la policía sin consentimiento del 

titular requiere resolución judicial, pues la forma de obtención de datos que 

figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de 

comunicación que está comprendida en el derecho al secreto de las 

comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE pues incorporan datos relativos al 

teléfono de destino, el momento en que se efectúa la comunicación y su 

duración para cuyo conocimiento y registro resulta necesario acceder de forma 

directa al proceso de comunicación mientras este teniendo lugar". 

Si bien esta Sentencia admite que la resolución judicial habilitante para 

solicitar la información a la compañía telefónica puede, excepcionalmente, 

revestir forma de providencia en atención a la menor intensidad de la 

afectación al derecho fundamental. 

Nuestra jurisprudencia ha afirmado la legitimidad de la indagación en la 

memoria del aparato móvil de telefonía (SSTS 316/2000 de marzo y 1235/2002 

de 27 de junio, por todas) en las que se equipara la agenda electrónica del 

aparato de telefonía con cualquier otra agenda en la que el titular puede 

guardar números de teléfonos y anotaciones sobre las realizadas y llamadas y 

otras anotaciones que, indudablemente, pertenecen al ámbito de la intimidad 

constitucionalmente protegida y que admiten injerencias en los términos 

exigidos por el art. 8 del CEDH y la Constitución, "pues no tiene la 

consideración de teléfono en funciones de transmisión de pensamientos dentro 

de una relación privada entre dos personas". 

La reciente Sentencia 1.086/2003, de 25 de julio, en el mismo sentido, 

al declarar que "esta diligencia [el listado de llamadas del móvil] no supone 

ninguna intromisión en el derecho a la intimidad, ya que han sido obtenidas en 

legal forma y sólo sirven para acreditar los usuarios de los teléfonos 

intercomunicados, sin entrar en el contenido de las conversaciones". 

En el caso de autos el detenido utilizaba tres terminales de teléfono cuyo 

examen, sin empleo de artificio técnico alguno de captación, sintonización o 

desvío, por el servicio de vigilancia aduanera en el curso de una investigación 

de un delito grave, se limita a examinar el contenido de la memoria del aparato. 

Este examen fue realizado en el curso de las primeras diligencias de 

investigación y permitió comprobar la existencia de relaciones entre los 

anteriormente detenidos y el recurrente. Ese examen se limita a lo que el 


teléfono permitía, tres llamadas con relación a dos teléfonos y a ninguna, con 

relación al tercero que el recurrente había bloqueado. No se trata de una 

intervención en el proceso de comunicación, ya entendido como transmisión de 

conversaciones, ni localización, al tiempo de su realización, de las llamadas 

efectuadas, de la identificación de usuarios, limitándose a la comprobación de 

unos números. Se trata de una comprobación de una agenda que contiene 

datos almacenados y que pudieron ser borrados por el titular o, incluso, 

bloquedados por el titular. Por otra parte, esa actuación no permite comprobar 

el destinatario de la llamada, ni el tiempo ni, en la mayoría de los supuestos las 

horas de su realización, tan sólo de una información obtenida de la memoria 

mediante una sencilla actuación sugerida por el aparato. 

Cumplidos los requisitos de proporcionalidad, no discutidos por el 

recurrente, la actuación policial se encuentra amparada por los preceptos de la 

Ley procesal (art. 287 y correspondientes informados por el art. 126 de la 

Constitución, toda vez que la investigación lo era por un delito grave y era 

necesaria para indagar los culpables de la conducta investigada...”>>. (F.J. 8º) 

Testifical. Acuerdo Pleno no jurisdiccional de 11. julio. 2003. 

Recurso Casación nº 1404/2002 

Ponente: Sr. Marañón Chavarri 


ha llegado a la convicción sobre la culpabilidad del acusado MAMADU, tras la 

ponderación de las pruebas de cargo -testimonios de los ertzainas- y las de 

descargo -declaraciones del acusado y del comprador de la droga, José 

Gómez Barriga-, y tal valoración de la Audiencia no puede ser revisada en 

casación. 

Y según la doctrina expuesta en el precedente Fundamento, no cabe 

modificar en el presente marco casacional el criterio del órgano enjuiciador 

sobre la credibilidad de los testigos, aunque obviamente los datos en que la 

Audiencia basa sus dudas sobre las declaraciones de los ertzainas carecen de 

entidad para determinar tal actitud dubitativa, ya que supusieron en realidad 

solamente errores cometidos en la fijación horaria de las operaciones policiales 

de ocupación de la droga y de detención del comprador y del vendedor de la 

misma...”>>. (F-J.4º y 5º) 

Tutela judicial efectiva. Derecho del denunciante. 




. (F.J.1º) 


RECURSO DE ACLARACIÓN. Doctrina. 



Auto de fecha 16/10/2003 

A) Una reiterada doctrina de esta Sala, ha declarado entre otras, en las 

sentencias de 26 de Octubre y 16 de Noviembre de 1996, los límites de la 

aclaración de sentencia prevista en los artículos 161 de la Ley de 

Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con arreglo 

a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En este sentido la sentencia del 

Tribunal Constitucional de 20 de Noviembre de 1995, declara que "las 

posibilidades de modificar las sentencias firmes por la vía de aclaración, se 

hallan, como es lógico estrictamente delimitadas y los contornos de esa 

limitación han sido perfilados en nuestra doctrina". Así en la sentencias del 

Tribunal Constitucional 82/1985 se dice que el impropiamente llamado "recurso 

de aclaración" es plenamente compatible con el principio de inmodificabilidad 

de las resoluciones jurídicas --sentencia del Tribunal Constitucional 19/95-- 

siempre que los Jueces y Tribunales respeten estrictamente los límites 

inherentes a esta vía reparadora "sin alterar sustancialmente al mismo tiempo 

lo que constituye la esencia de la resolución judicial, bien en la fundamentación 

jurídica o en su parte dispositiva --sentencia del Tribunal Constitucional 

27/1994--. Lo que ciertamente no suscita la misma dificultad cuando se trata de 

aclarar un concepto oscuro o suplir una omisión que es el caso de la 

rectificación de errores materiales manifiestos; esos límites, que no excluyen 

cierta posibilidad de variación de la resolución aclarada --sentencia del Tribunal 

Constituciona 23/1994-- han sido determinados tanto positivamente, al señalar 

que la aclaración permite esclarecer "algún concepto oscuro, suplir cualquier 

omisión o corregir algún error material", errores materiales manifiestos y 

artiméticos, que, recordemos, pueden ser rectificados en cualquier momento, 

como negativamente sentando el principio de que "no permite alterar la 

fundamentación jurídica ni el sentido del fallo". La doctrina jurisprudencial 

declara que "sólo los errores de escritura o transcripción pueden ser 

considerados tales". Por el contrario los supuestos errores relativos a la 

aplicación del Derecho realizada no merecen esa calificación" -- sentencia del 

Tribunal Supremo de 5 Febrero 1996--. Y que el "cauce procesal del artículo 

267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por su excepcionalidad no puede ser 

utilizado para rectificar o modificar el sentido de la fundamentación jurídica que 

condujo al fallo firme de forma que se utilice para enmendar la parte dispositiva 

de la decisión judicial en atención a una nueva o incluso más acertada 

calificación o valoración jurídica de las pretensiones de las partes y de los 

hechos enjuiciados, pues ello entrañaría una revisión de la resolución judicial 

realizada al margen del sistema de recursos y remedios procesales, que afecta 

al principio de inmutabilidad de las resoluciones jurídicas firmes, y vulnera el 

derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución 

Española" --sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre 1996, y 

las que en ella se citan--En conclusión podemos resumir la doctrina relativa al 

recurso de aclaración: 1) Este precepto no permite llevar a cabo alteraciones 

de fondo ni la rectificación de errores de derecho, 2) Si permite corregir las 

equivocaciones mecanográficas o de ordenador. 3) Los errores materiales y 


manifiestos pueden rectificarse en cualquier momento. En el mismo sentido 

SSTC 48/99, 187/2002 de 14 de Octubre y 55/2002 y de esta Sala SSTS nº 

1700/2000 de 3 de Noviembre y 1277/2001...”>>. (F.J. Unico) 

RECURSO DE CASACIÓN. Adhesión. 




. 

(F.J. 1º) 

RECURSO DE CASACION. Ambito. Carácter limitado. 





«Este motivo del recurso no es sino una invitación al Tribunal de casación a 

que, examinando los folios del sumario y las actas del juicio oral, revise en su 

conjunto la declaración de hechos probados. Es evidente que esta pretensión, 

por mucho que se invoque en su apoyo el Pacto Internacional de Derechos 

Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 -es de suponer que su art. 14.5- 

y el dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20- 

7-00, no puede ser acogida por la Sala por la sencilla razón de que no puede 

entenderse, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, 

que el Pacto y, mucho menos, el Dictamen a que se hace referencia hayan 

tenido el efecto, en la estructura de nuestro proceso penal, de convertir el 

recurso de casación en uno de apelación. El efecto de la ratificación del Pacto 

por el Estado Español y de su inserción en nuestro ordenamiento jurídico en 

virtud de lo dispuesto en el art 10.2. CE ha sido el de flexibilizar de forma 

sustancial mediante una jurisprudencia progresiva el recurso de casación, 

hasta lograr que el mismo cumpla las exigencias básicas que se derivan del art. 

14.5 del Pacto, no el de desapoderar a los jueces de instancia de la facultad, 

reconocida en el art. 741 LECr como ineludible consecuencia del principio de 

inmediación, de apreciar en conciencia las pruebas que se hayan celebrado en 

su presencia, ni el de atribuir esa facultad con plenitud de conocimiento al 

Tribunal de casación que no se encuentra en las mismas condiciones de 

inmediación en que aquéllos están. El carácter limitado del recurso de 

casación establecido en el art. 849.2º LECr sigue, pues, vigente con la 

modificación que operó en él la Ley 6/19885, de 27 de Marzo y las 

matizaciones que en su interpretación ha ido introduciendo la doctrina de esta 

Sala». (F.J. 4º) 

Denegación de prueba. 


Ponente: Sr. Colmenarejo Menéndez de Luarca 


«En definitiva, la entrega de copia de las cintas originales propuesta como 

prueba, e incluso admitida por el Tribunal de instancia, no es una auténtica 

prueba que pueda considerarse pertinente y necesaria. La posible indefensión 

que pudiera haberse originado al recurrente al no haber tenido acceso a la 

totalidad de las cintas donde constaban todas las conversaciones intervenidas, 

que efectivamente no fueron trascritas en su integridad, y que hubiera podido 

tener relevancia al impedirle realizar alegaciones en el juicio oral respecto a las 

pruebas de cargo, o incluso con cualquier otro sentido atinente a sus intereses, 

fue evitada por el Tribunal al poner a su disposición las copias de las cintas el 

día antes del juicio oral, sin que nada le hubiera impedido proponer como 

prueba la audición de la totalidad de las cintas en el momento procesal 

oportuno, es decir en el escrito de defensa, si entendía que en las 

conversaciones no trascritas podía encontrar algún elemento de su interés. O 

incluso, ante la situación planteada ya en el juicio oral, como única forma de 

evitar la indefensión, podía haber planteado la audición de las cintas». R: R.P.E 

(F.J. 1º) 


Denegación de prueba. 




.(F.J. 9º y 10º) 

Denegación de prueba. Requisito de necesariedad. 




ealizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal 

de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada 

al amparo de lo prevenido en el art. 746.3 LECr. 

Decisión que puede adoptarse por no "considerar necesaria la 

declaración del testigo", bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el 

contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos 

determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la 

responsabilidad del acusado) -STS 21 diciembre 1992- o bien por su 

redundancia (después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio 

el testimonio del testigo que no comparece resulta superfluo e innecesario, ya 

que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar 

la convicción de la Sala -STS 27 febrero 1990. 

Este requisito de la necesidad es reiteradamente exigido por la doctrina 

jurisprudencial (STC 51/85 de 10 abril y STS 2ª 28 octubre 1988, 12 abril 1989, 

8 marzo 1990, 18 febrero 1991 y 10 diciembre 1992 y 21 de marzo de 1995, 

núm 464/1995, entre otras), habiéndose cuidado de expresar claramente esta 

Sala que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia 

de los testigos como necesaria a efectos de suspender el juicio conforme a lo 

prevenido en el art. 746.3 LECr., es revisable en casación (STS 27 febrero 

1990, entre otras)...”>>. (F.J. 6º) 

Denegación de prueba. Requisito de Posibilidad. 




de contar con la prueba en el juicio, como ha exigido esta Sala en resoluciones 

como las de 8 y 12 abril 1991, o 26 noviembre 1992. 

No es suficiente con una mera citación con resultado negativo, sino que 

debe apurarse la búsqueda utilizando los servicios policiales (STS 8 abril 1991) 

cuando la prueba es indispensable, debiendo procurarse -antes de acudir al 

expediente de dar lectura a las declaraciones prestadas en el sumario- que los 

testigos acudan a un nuevo señalamiento (STS 5 marzo 1992), dada la 

especial relevancia que tiene la contradicción como derecho de la parte a 

refutar las pruebas adversas y defender las propiciatorias, precisamente en el 

momento cumbre del juicio oral...”>>. F.J.7º) 

Error de hecho. Doctrina. 

Recurso: Casaciín nº 3622/2001 



«Es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica 

como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto 

en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a 

su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos 

obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo 

que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección 

de esa narración. 

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, 

se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un 

régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo 

lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del 

material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de 

instancia. 

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina 

jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de 

los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 

de Octubre de 1997, por citar sólo dos). 

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base 

al Recurso, sino que el mismo ha de ser “literosuficiente”, es decir, que haga 

prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte 

acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo). 

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, 

declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la 

mayor parte de los casos, por muy “documentada” que se encuentre en ellos, 

no alcanza el valor de verdadero “documento” a estos efectos casacionales 

(SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas 

otras). 

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de 

verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el 

contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, 

el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento 

fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros 


medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la 

decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de 

atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba 

que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 

2001). 

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude 

pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de 

las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se 

produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de 

carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la 

Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no 

pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que 

desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos». (F.J. 1º) 

Error de hecho. Doctrina constitucional. Sentencia absolutoria. 




«Afirmó el Tribunal Constitucional en la STC nº 167/2002, de 18 de setiembre, 

del Pleno del Tribunal, que en la “apelación de sentencias absolutorias, cuando 

aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se 

practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración 

de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas 

es exigible la inmediación y la contradicción”. Como señala la STC 200/2002, 

de 28 de octubre, “se trae a colación en la mencionada Sentencia [STC nº 

167/2002, de 18 de setiembre] la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos 

Humanos en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su 

Sentencia de 26 de marzo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia– y 

consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes (SSTEDH de 8 

de febrero de 2000 –caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San 

Marino–; 27 de junio de 2000 –caso Constantinescu contra Rumanía–; y 25 de 

julio de 2000 caso Tierce y otros contra San Marino–), que se puede sintetizar 

en la consideración de que «cuando el Tribunal de apelación ha de conocer 

tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de 

estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal 

Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede 

resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que 

niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales 

casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de 

culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del 

acusado y los demás interesados o partes adversas (SSTEDH de 26 de mayo 

de 1988 –caso Ekbatani contra Suecia, §32–; 29 de octubre de 1991–caso 

Helmers contra Suecia, §§36, 37 y 39–; 29 de octubre de 1991 –caso Jan-Ake 

Anderson contra Suecia, §28–; 29 de octubre de 1991 –caso Fejde contra 

Suecia, §32–). En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha 

declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso 


Constantinescu contra Rumanía, §54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de 

apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de 

Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia 

de acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas 

cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el 

propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada 

infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento 

absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de 

apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle 

en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en 

materia penal”. 

Por lo tanto, de acuerdo con esta doctrina, reiterada entre otras en las 

Sentencias nº 197/2002, de 28 de octubre; 198/2002, de 28 de octubre; 

212/2002, de 11 de noviembre, y 230/2002, de 9 de diciembre, se infringe el 

derecho a un proceso con todas las garantías si en la resolución del recurso, al 

pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal valora 

las declaraciones inculpatorias y exculpatorias prestadas en el acto del juicio 

oral por el propio acusado y por los testigos (STC 230/2002), pues el respeto a 

los principios de inmediación y contradicción exigían que el Tribunal hubiera 

oído personalmente a quienes las prestaron». (F.J. 4º.3º) 

Error de hecho. Estudio de la vía del 849. 2. 




«El art. 849.2º LECr constituye una particularidad muy notoria en la tradicional 

construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma 

procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha 

en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un 

caso concreto de interdicción de los arbitrariedad de los poderes públicos (art. 

9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, 

habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la audiencia la 

había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal 

medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, 

pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la 

prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de 

esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en 

casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las 

propias actuaciones escritas lo mismo por la audiencia que conoció del juicio 

oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación. 

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste 

tiene relevancia en el proceso de forma tal que puede alterar alguno de los 

pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción 

con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECr obliga en casación 

a alterar o a ampliar los hechos probados de la resolución de la audiencia con 

la consecuencia jurídica correspondiente. 


Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar 

los hechos probados fijados por las audiencias tras la celebración de un juicio 

oral en instancia única, vía particularmente estrecha que trataba de subsanar 

manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que 

ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de 

interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente 

aparece ampliada en una doble dirección: a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 

LOPJ, que prevé los recursos de casación cuando hay infracción de precepto 

constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las 

denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia. b) Por la 

doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando como prueba 

documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr, a la pericial, para corregir 

apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o 

dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos». 

(F.J. 9º) 

Error de hecho. Requisitos. 


Ponente: Sr. Martinez arrieta 


«La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de enero de 1991 y 22 de 

septiembre de 1992, entre otras muchas) considera que para que quepa 

estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la 

apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2 de la Ley 

Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos que en una 

reiterada jurisprudencia mantenemos. En este sentido hemos declarado que el 

documento acreditativo del error que se denuncia requiere, en primer lugar, que 

se apoye la impugnación es una verdadera prueba documental y no en prueba 

de otra clase, como la prueba personal documentada en el proceso, lo que 

excluye a las declaraciones de testigos, peritos y acusados. En segundo 

término, el documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, en otros 

términos, el documento designado debe expresar un elemento fáctico contrario 

al declarado en la sentencia o no recogido como hecho probado en la 

sentencia impugnada. En tercer lugar, el apartado acreditado por la documental 

designada no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba a valorar 

por el tribunal, toda vez que entrando en colisión con otros elementos 

probatorios la función de valorar la prueba corresponde al tribunal de instancia, 

en los términos resultantes del art. 741 de la L.E.Criminal. Por último, es 

necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en 

el sentido de que sea relevante en cuanto que tenga virtualidad para modificar 

alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos 

que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar». (F.J. 1º) 

Error de hecho. Requisitos. Error de derecho. 



Ponente; Sr. Maza Martín 


«Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica 

como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto 

en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a 

su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos 

obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo 

que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección 

de esa narración. 

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, 

se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un 

régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo 

lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del 

material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de 

instancia. 

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina 

jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de 

los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 

de Octubre de 1997, por citar sólo dos). 

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base 

al Recurso, sino que el mismo ha de ser “literosuficiente”, es decir, que haga 

prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte 

acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo). 

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, 

declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la 

mayor parte de los casos, por muy “documentada” que se encuentre en ellos, 

no alcanza el valor de verdadero “documento” a estos efectos casacionales 

(SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas 

otras). 

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de 

verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el 

contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, 

el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento 

fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros 

medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la 

decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de 

atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba 

que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 

2001). 

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude 

pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de 

las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se 

produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de 

carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la 

Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no 

pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que 

desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos. 


El motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de 

esta Sala en esa misma línea, supone la comprobación por este Tribunal de 

Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los 

preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa 

labor ha de partir de un principio esencial al que ya nos hemos referido 

anteriormente, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada 

a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo 

se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la 

valoración del material probatorio disponible, que le es propia con 

exclusividad». (F.J. 1º) 

Error iuris. 




«La vía casacional elegida determina la necesidad de partir de la intangibilidad 

del hecho probado (artículo 884.3 LECrim.) y se resuelve en verificar la 

corrección de la aplicación del derecho, es decir, se trata de discernir acerca de 

la subsunción del "factum" en el tipo penal aplicado, de forma que es 

incompatible con el presente motivo no solo la pretensión de modificar los 

hechos de la sentencia, sino también introducir cuestiones relativas al análisis y 

revaloración de la prueba practicada y ya valorada por el Tribunal de 

instancia». (F.J. 1º) 

Incongruencia omisiva. Doctrina. No se puede pretender respuesta sobre 

cuestiones cuyo planteamiento deba adivinar el tribunal a traves de los 

interrogatorios. 




«La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in 

iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del 

deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan 

traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de 

la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta 

fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del 

Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 

108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de 

noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras 

muchas). 

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para 

la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las 

siguientes: 


1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre 

extremos de hecho; 

2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en 

el momento procesal oportuno; 

3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros 

argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión, 

4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o 

expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último cuando 

la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de 

una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita 

conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues siempre ha de 

mantenerse el imperativo de racionabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, 

de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio, entre otras 

muchas ). 

Todos estos requisitos deben concurrir conjuntamente para que pueda 

ser acogido el motivo, de manera que la ausencia de cualquiera de ellos 

determina su desestimación. 

En definitiva, las cuestiones a las que el Tribunal debe dar respuesta 

autónoma y expresa para evitar que concurra este vicio “in iudicando” son 

aquellas pretensiones jurídicas formalmente planteadas en las conclusiones, 

provisionales o definitivas, o en su caso las pretensiones también jurídicas 

expresamente planteadas en el trámite de las cuestiones previas y 

debidamente reflejadas en el acta. No se puede pretender, por esta vía 

casacional, respuesta expresa y pormenorizada a alegaciones meramente 

fácticas, y tampoco a cuestiones no planteadas formalmente y cuyo 

planteamiento tenga que adivinar el Tribunal a través de las preguntas que las 

partes formulan oralmente a los testigos y peritos. 

El interrogatorio sirve para ilustrar al Tribunal y para que éste obtenga 

su convicción sobre lo declarado por los interrogados. Si las respuestas de 

éstos son convincentes, el Tribunal valorará positivamente esa prueba, lo que, 

en su caso, podrá cuestionarse por la vía de la presunción de inocencia. Pero 

el cauce casacional de la incongruencia omisiva, tanto por la vía del art 851 3º 

de la Lecrim como por la vía aquí utilizada del art 5 4º de la LOPJ, no permite 

convertir en pretensión autónoma que deba ser expresamente analizada y 

respondida en la sentencia cada una de las preguntas formuladas por las 

partes a cada uno de los peritos y testigos». (F.J. 1º) 

Infracción de ley. Art. 849.1º. Revisión de juicios de inferencia. 

Limitaciones. 




«Como argumenta el Ministerio fiscal en esta instancia, los juicios de inferencia 

se han considerado revisables en sede casacional por la vía del art. 849-1º de 

la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aún cuando se contengan en los hechos 

probados de la sentencia, sin que ello constituya quebranto del obligado 

respeto al “factum” narrativo de la resolución (SSTS 14-5-1986, 16-7-1997 y 8- 


4-1996), pero, al menos, con tres limitaciones: a) que únicamente pueden 

rabatirse “siempre y cuando en su desarrollo se suministren elementos que 

tiendan a destruir el que la Sala de instancia ha deducido para ser sustituido 

por el que lo invoca en casación” (STS 19-9-1985); b) que el juicio de inferencia 

resulte contrario a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia o a los 

conocimientos científicos (STS 12-2-1997).; y c) que no dependan de la 

inmediación, sino de la pura corrección del razonamiento jurídico de los jueces 

sentenciadores (STS 14-4-1999). (F.J. 3º) 

Infracción de ley. Art. 849.1º. Tesis de la complementación del hecho 

probado. 




«...” La permisividad de una corriente jurisprudencial de esta Sala, ha 

intentado salvar la incorrecta técnica y sistemática de los redactores de algunas 

sentencias, complementando los hechos probados, con las referencias fácticas 

camufladas en el seno de las argumentaciones jurídicas. De esta forma, 

además de hacer una interpretación contra ley, perjudicial para el reo, se 

origina una cierta indefensión en la parte afectada, que tiene que escudriñar e 

interpertar, cuáles son las partes fácticas de la fundamentacion jurídica, para 

conseguir combatir la calificación jurídica de la sentencia. No sabe de 

antemano, qué pasajes van a ser considerados complementarios del 

insuficiente y deficiente relato fáctico, sin embargo esta Sala puede a su 

elección, elegir aquellos que considera integradores y llegar a una solución a la 

que no ha tenido oportunidad de oponerse la parte recurrente. 

4.- La técnica de la complementación del hecho, no sólo produce 

indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios 

términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de 

sistemática y de tutela judicial efectiva, se tienen que concentrar todo el bagaje 

y sustento fáctico de la calificación jurídica. 

El artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos dice de manera 

expresa que el error de derecho tiene que partir de los hechos que se declaran 

probados. Exige, por tanto, el legislador y nuestro sistema tradicional, ahora 

reforzado por las previsiones constitucionales de la tutela judicial efectiva y la 

interdicción de la indefension, que la base y contenido de la imputación jurídica 

se concentra única y exclusivamente en los hechos que se declaran formal y 

restrictivamente probados. Es evidente que cuando las sentencia se olvida de 

unos hechos y los recoge de manera puramente dialéctica en los fundamentos 

de derecho, nunca se dice, de forma concluyente, que, dichos pasajes, se 

declaran expresa y terminantemente probados. Este modelo de sentencias está 

además expresamente avalado por el ancestral artículo 142 de la Ley de 

Enjuiciamiento Criminal, que establece, desde hace más de un siglo, cual es la 

técnica legal que debe seguirse, imponiendo, hacer una declaración “expresa y 

terminante ”de los hechos que se estimen probados. Más recientemente el 

artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que, se 


consignarán en párrafos numerados y separados, los diversos apartados que 

constituyen la estructura de la sentencia, para que pueda ser comprendida y en 

su caso recurrida por la parte a la que perjudica. 

La tesis de la complementación ha sido una rechazable técnica que se ha 

utilizado, casi siempre, en contra del reo y para salvar las deficiencias 

imputables a los redactores y firmantes de la sentencia. Lejos de contribuir a la 

perfección del sistema, se ha coadyuvado a la vulneración de elementos 

sustanciales que deben ser observados en la aplicación del derecho por parte 

de los órganos jurisdiccionales...”». (F.J. 5º). 

Límites del control casacional. 




«Esta cuestión ha sido abordada en la reciente e importante STC --Pleno-- de 

18 de Septiembre de 2002 que ha rectificado la jurisprudencia hasta ahora en 

vigor. Parte el Tribunal Constitucional en dicha sentencia, --Fundamento 

Jurídico décimo-- que ya fue apuntada en el ATC 220/99, que "....el proceso 

penal constituye un todo, y que la protección que dispensa el mencionado 

precepto --se refiere al art. 6.1 del Convenio Europeo y a la exigencia de 

audiencia o vista pública del recurso en vía de apelación-- no termina con el 

fallo en la primera instancia, de modo que el Estado que organiza Tribunales de 

apelación tiene el deber de asegurar a los justiciables, a este respecto, las 

garantías fundamentales del art. 6.1...." y en sintonía con la doctrina del TEDH 

que allí se cita se concluye que en relación, siempre, a la apelación, cuando 

esta verse sobre cuestiones de hecho o de derecho "....y en especial cuando 

ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el TEDH 

ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un 

examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción 

considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el 

Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una 

nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o 

partes adversas....". 

Consecuencia de la doctrina expuesta, en el caso sometido al Tribunal 

Constitucional y resuelto en la sentencia que se comenta, se considera el 

amparo al solicitante --absuelto en la instancia y condenado en la apelación 

ante la Audiencia Provincial "....al haber procedido la Audiencia Provincial a 

revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había 

efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo sin respetar los 

principios de inmediación y contradicción....". 

Esta doctrina proyecta una especial luz sobre el recurso de casación en 

la medida que, a diferencia de la apelación, y no obstante la ampliación con 

que ha sido interpretado por esta Sala a través del cauce de vulneración de 

derechos constitucionales y en menor medida por la vía del error facti, no es un 

novum iudicium, sino que es un control de la interpretación y aplicación de la 

Ley por el Tribunal sentenciador con vocación de ofrecer al ordenamiento 


jurídico el valor de la seguridad jurídica y al mismo tiempo en un garante de la 

interdicción de toda arbitrariedad --art. 9-3º C.E». (F.J. 1º) 

Quebrantamiento de forma.Art. 851.5º 




partes. Lo que aquí aconteció con la sola firma válida de dos Magistrados, al no 

poderse tener en cuenta la de la Magistrada no formó parte de quienes 

realmente celebraron el acto del Juicio Oral y formaron la voluntad decisoria del 

pronunciamiento alcanzado. 

No estamos, en modo alguno, ante un aspecto irrelevante sino frente a 

una omisión tan definitiva como la que significa que la Resolución que se 

notificó, con inicial vocación de firmeza y sin perjuicio de la interposición de los 

Recursos que contra la misma cupieran, no había sido leída y, por lo tanto 

asumido su íntegro contenido, por uno de los Jueces que intervinieron en la 

deliberación, votación y fallo de la misma, según es preceptivo y deja 

constancia, como único medio para su comprobación, la estampación de su 

firma. 

Lo que nos impide aceptar una tal situación como algo intrascendente, a 

pesar de la consciencia de los traumáticos e indeseables efectos procesales 

que afrontar la verdadera importancia de ese defecto conlleva. 

TERCERO.- En consecuencia y por las razones expuestas, procede la 

estimación, en cuanto a esta circunstancia, de los Recursos planteados por los 

condenados contra la Resolución de instancia, debiéndose casar y anular dicha 

Sentencia, a fin de que, por los mismos Juzgadores que conocieron del Juicio 

que le dio origen, se proceda a dictar nueva Sentencia, en la que se subsane el 

grave defecto advertido, en orden a la participación en la Resolución de todos 

los integrantes del Tribunal enjuiciador, sin que resulte necesaria, por otra 

parte, la celebración de un nuevo Juicio, como alternativamente se interesa en 

los Recursos, toda vez que, de acuerdo con el principio de conservación de los 

actos procesales válidos, es de advertir que el defecto reseñado se produce tan 

sólo al tiempo del dictado de la Resolución, y con el fin de evitar, así mismo, 

inconvenientes molestias y dilaciones que añadir a las, por desgracia, ya 

ocasionadas en la tramitación de este procedimiento, máxime cuando, además, 

el núcleo esencial del material probatorio sobre el que los Juzgadores “a 

quibus” centraron su valoración es el constituido por los documentos obrantes 

en las actuaciones, tan sólo complementado por las declaraciones que constan 

en el propio Acta del Juicio ya celebrado...”>>. ( F.J. 2º y 3º) 

Quebrantamiento de forma. Art. 85l de la LECRIM. Naturaleza de los 

defectos formales. 


Ponente: Sr. Martín Canivell 


«Los defectos formales que describen los preceptos del artículo 851 de la Ley 

de Enjuiciamiento Criminal que se citan en el motivo se refieren a falta de 

claridad en hechos probados, manifiesta contradicción entre ellos y 

consignación en los mismos de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo 

(número 1º del dicho artículo), la carencia de relación expresa de los hechos 

que hayan resultado probados (número 2º) y falta de resolución en la sentencia 

de puntos que hayan sido objeto de resolución y defensa (número 3º). 

Jurisprudencialmente se han elaborado para cada uno de esos vicios formales 

los requisitos precisos para su existencia. Y así, respecto a la falta de claridad, 


ha de afectar a elementos de carácter fáctico de la sentencia precisos para su 

subsunción en una figura típica y consistir en una imposibilidad de comprensión 

determinada por la ininteligibilidad de las frases y expresiones utilizadas que 

causan un verdadero vacío en la descripción de los hechos. La contradicción 

de supuestos fácticos ha de ser interna de los mismos y consiste en una 

oposición gramatical en su expresión, insubsanable y que por afectar a los 

precisos para su subsunción en una hipótesis normativa, determina una laguna 

o vacío en su narración que la hace inapta para su función de base de la 

resolución. La consignación de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo 

se produce cuando en lugar de hechos en la parte de la sentencia en que 

deben expresarse, se utilizan conceptos de los empleados en la descripción o 

definición normativa, conocidos sólo por los técnicos y no utilizados por el 

común de las gentes, determinando con ello una imposibilidad de saber los 

hechos tenidos en cuenta por el juzgador. La no resolución, en fín, en la 

sentencia de cuestiones oportunamente planteadas en el proceso consiste en 

no dar respuesta razonada y suficiente a las mismas, en el entendido de que 

solo se incluyen las cuestiones jurídicas y no las fácticas ni las simples 

alegaciones expresadas en apoyo de las mismas». (F.J. 1º) 

Quebrantamiento de forma. Art. 851.6º LECRIM. Supuestos. 




«La doctrina de esta Sala (Sentencias de 5 de abril de 1898, 15 de marzo de 

1927, 8 de marzo de 1956, 22 de abril de 1983 y 20 de enero de 1984, entre 

otras), ha esclarecido la significación, un tanto hermética, del número 6º del 

artículo 851, aclarando que dicho motivo de casación por quebrantamiento de 

forma podrá prosperar en los siguientes supuestos: 

Primero.- Cuando concurran, a dictar sentencia, uno o más Magistrados 

cuya recusación, intentada en tiempo y forma, hubiese sido estimada; 

Segundo.- Cuando concurran, a dictar sentencia, uno o más Magistrados 

cuya recusación, intentada en tiempo y forma, hubiera sido desestimada a 

pesar de ser procedente, y 

Tercero.- Cuando no se hubiera tramitado la pieza separada de 

recusación pese a haberse intentado ésta en tiempo y forma aduciendo una 

causa legal, o se hubiere sustanciado dicha pieza por quien no fuese 

competente o bien sin respetar los trámites legales». (F.J. 1º) 

Quebrantamiento de forma. Condena por un delito mas grave. 


Ponente: Sr. Delgado Garcia 



«Basta relacionar esta alegación con el mencionado texto del art. 851.4º LECr, 

para percatarnos de que no nos encontramos ante el supuesto previsto en este 

última norma procesal. La correspondencia que ha de existir entre acusación 

penal y la condena ha de serlo con relación al hecho punible, a su calificación 

jurídica y a sus circunstancias agravantes. No así con la pena concreta 

aplicada, pues, dentro de los márgenes legalmente permitidos, el Tribunal 

puede imponer una superior al máximo pedido por las acusaciones». (F.J. 2º) 

Quebrantamiento de forma. Contradicción. 


Ponente: Sr. Martinez arrieta 


«Esta Sala ha destacado los requisitos de este quebrantamiento de forma a 

través de la exigencia de que se identifiquen por el recurrente los términos que 

entran en colisión, que los mismos se encuentran ubicados en el relato fáctico, 

que no pueda ser susbsanado de acuerdo con una interpretación lógica de los 

significados de los términos y que estén en relación causa-efecto sobre la 

subsunción». (F.J. 3º) 

Quebrantamiento de forma. Denegación de pregunta formulada a un 

testigo 

Recurso: casación n.º 824/2002P 

Ponente: Conde-Pumpido Tourón 

Sentencia n.º 470/2003 de 2 de abril 

«El motivo es temerario. Basta la lectura de la pregunta, ¿prefería verle a 

mojarse bajo la lluvia?, y de las afirmaciones anteriores con las que se prepara, 

para advertir que en ella concurren, no ya una, sino todas las causas legales de 

prohibición de preguntas previstas en el art 709 de la Lecrim, ya que es 

capciosa, sugestiva e impertinente, además de atentatoria al derecho a la 

dignidad y a la intimidad de la víctima de abuso sexual a la que se dirigió. 

La pregunta es capciosa porque en la forma en la que está planteada resulta 

engañosa, tiende a confundir al testigo, y a provocarle una respuesta sobre 

sus razones íntimas para actuar como actuó que resulta contradictoria con su 

testimonio como víctima profundamente afectada por el hecho delictivo sobre el 

que declara. 

La pregunta es sugestiva porque indica o provoca una respuesta 

afirmativa como única conclusión racional de las afirmaciones previas que le 

sirven de sustento. No se pregunta sobre determinados hechos, que se 

presentan como incontestables, sino que el interrogador plantea la pregunta 

como una consecuencia necesaria de los hechos previamente afirmados 

sugiriendo el asentimiento como única respuesta racional, de modo que 


prácticamente elimina la opción de una contestación diferente a la que se 

desea obtener. 

Y, en fin, la pregunta es impertinente, como determinó con acierto el 

Presidente del Tribunal, por que no se refiere a la cuestión enjuiciada, sino a un 

hecho ocurrido meses despúes, que puede tener plurales lecturas y que por 

tanto no puede aportar nada para el conocimiento de la cuestión enjuiciada. Es 

impertinente todo lo que queda extramuros de la teleología del proceso, de lo 

que en él se persigue (S.T.S. 25 de junio de 1.990), y en el caso actual las 

razones íntimas de la víctima a la hora de decidir enfrentarse a la posibilidad 

de reencontrarse con su agresor varios meses despues de los hechos, resultan 

innecesarias para la prueba del delito de abuso sexual que se juzga. 

Adviértase que la pregunta declarada impertinente, (¿prefería verle a 

mojarse bajo la lluvia?, según la propia parte recurrente), no indagaba sobre 

unos hechos, que aunque fuesen ocurridos con posterioridad podrían haberse 

considerado pertinentes a fin de otorgar a la defensa la máxima libertad en el 

desarrollo de sus tesis, sino sobre las razones del comportamiento de la 

víctima, con una sugerencia atentatoria a su dignidad. 

El interrogatorio de los testigos se encamina a obtener la verdad pero 

dicho camino se debe transitar rectamente. El derecho a la prueba no permite 

abusos, habiendo señalado reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional 

(S.T.C. 51/85, 89/86, 158/89, etc.), como este Tribunal Supremo (Sentencias 

18 de Febrero y 13 de Mayo de 1989, y 7 de Mayo de 1990, etc.), que la 

práctica de prueba en el proceso penal no tiene un carácter absoluto e 

ilimitado, quedando excluido lo que sea impertinente así como lo que sea inútil 

o pernicioso. 

El Juez o el Presidente del Tribunal deben velar por el buen orden del 

proceso, por el respeto debido a quienes en ellos intervienen, y por evitar el 

empleo de métodos que tergiversen los resultados de la prueba. 

La protección de las víctimas y de los testigos es, en consecuencia, una 

obligación del Juez o Tribunal, como ha establecido reiteradamente la 

jurisprudencia de esta Sala. 

En la sentencia de 5 de Febrero de 1996 ya se señaló que entre las 

funciones del Presidente del Tribunal se encuentra la ponderación de los 

derechos constitucionales en juego para impedir que en el ejercicio de la 

actividad de defensa se invadan o vulneren innecesaria y abusivamente los 

derechos constitucionales de la víctima, y en concreto el derecho a la intimidad 

reconocido en el art. 18 de la Constitución Española, al indagar de modo 

innecesario y abusivo, acerca de anteriores relaciones sexuales de la víctima 

del hecho. 

Y a ello ha de añadirse en el momento actual, que no solo el derecho 

fundamental a la intimidad de las víctimas debe ser tutelado en su 

interrogatorio, sinó también el derecho a la dignidad de la persona, que 

constituye el fundamento del orden político y de la paz social conforme al art.10 

de nuestra Constitución. 

Formular a la víctima de un abuso sexual una pregunta en términos de si 

prefiere ver a su agresor a mojarse bajo la lluvia, constituye una trivialización 

de su dolor y de sus motivaciones personales que afecta manifiestamente a su 

dignidad. Es claro que la decisión de la víctima de acceder a un local público 

pese a conocer que en él se encontraba su agresor puede deberse a otras 

razones más honrosas y plausibles, como la valentía, el deseo de superar lo 


ocurrido, la voluntad de no permitir que el agresor le arrebate además su 

entorno y su vida social, etc. Pero, en cualquier caso constituyen motivaciones 

íntimas que resultan ajenas al proceso. 

Al preguntar el Letrado de la defensa acerca de unas motivaciones 

íntimas y no de unos hechos, y al formular la pregunta en términos ofensivos y 

que trivializan el daño ocasionado, afectando a la dignidad de la víctima, es 

claro que se aparta de sus deberes de defensa, y el Presidente del Tribunal 

debe, como así hizo, declarar impertinente la pregunta». (F.J. 2º) 

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba de reconocimiento 

judicial. 




«El derecho a la prueba, de rango constitucional al aparecer consagrado en el 

artículo 24 de la Constitución, no tiene un carácter absoluto. El Tribunal 

Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye 

un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los 

medios de prueba propuestos, sino sólo de aquellos que, propuestos en tiempo 

y forma, sean lícitos y pertinentes. El artículo 24.2 se refiere precisamente a los 

medios de prueba pertinentes y el juicio de pertinencia y la subsiguiente 

decisión sobre la admisión de las pruebas solicitadas corresponde a los 

órganos judiciales. En este sentido dispone el artículo 659 de la LECrim que el 

Tribunal examinará las pruebas propuestas y dictará auto admitiendo las que 

considere pertinentes y rechazando las demás. 

El motivo podrá prosperar cuando la prueba, o las suspensión del juicio 

ante su imposibilidad, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta 

de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva 

en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de 

noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 

37/2000, de 14 de febrero). Es necesario además que quien alega la 

vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes explicite en 

el recurso las razones por las cuales la omisión de la prueba propuesta le ha 

provocado una indefensión material, al tratarse de una prueba relevante para la 

decisión final del proceso. 

La prueba de reconocimiento judicial aparece regulada en la LECrim, 

artículos 326 y siguientes, bajo la denominación de inspección ocular, y puede 

ser practicada tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral, cuando así 

se considere necesario, encontrando entonces regulada su práctica en el 

artículo 727. Esta Sala no comparte el argumento de la Audiencia Provincial 

que deniega la prueba por no ser el momento del juicio oral un momento 

procesal oportuno, pues, regulada expresamente la posibilidad de su práctica 

tanto antes como durante las sesiones del juicio oral en el citado artículo 727 

de la LECrim, la decisión sobre su admisión habrá de depender de la 

pertinencia y necesidad de la prueba en función de las características del caso 

concreto. 


Sin embargo, como ya advertíamos en la STS nº 1244/2001, de 25 de 

junio, es una prueba de carácter excepcional pues al tener que practicarse 

fuera de la sala donde se celebra el juicio, lleva consigo una ruptura de la 

concentración y publicidad de las sesiones y unos trastornos por la necesaria 

constitución de todos los que intervienen en el juicio oral en un lugar diferente, 

de modo que “sólo debe practicarse cuando las partes no dispongan de 

ninguna otra prueba para llevar al juicio los datos que se pretendan (Sentencias 

26-3-1991, 24-6-1992 y 6-7-1992, entre otras muchas)”». (F.J. 3º) 

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Ausencia de piezas de 

convicción. 




«Es doctrina de esta Sala -sentencias de 16 noviembre 1994 y 3 mayo 1996-, 

que el cumplimiento de la exigencia prevista en el artículo 688 de la Ley de 

Enjuiciamiento Criminal, que puede ser debido a diversas causas, no supone 

en principìo quebrantamiento de forma reclamable por la vía del recurso de 

casación. Únicamente puede resulta cuestionable la omisión denunciada, 

cuando la parte que denuncia tal circunstancia hubiera pedido en su escrito de 

conclusiones provisionales, como medio de prueba, la presencia de dichas 

piezas de convicción en el local del Tribunal, y cuando esta omisión hubiera 

podido producir indefensión». (F.J. 2º) 

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Doctrina. 




«La cuestión suscitada por el recurrente ha sido objeto de numerosos 

precedentes jurisprudenciales tanto del Tribunal Constitucional, como de este 

mismo Tribunal Supremo, quienes han consolidado una doctrina, aplicable por 

igual a la prueba pericial y a la testifical (SS.T.S. de 18 de febrero de 1.991, 9 

de marzo y 16 de julio de 1.993 y 18 de marzo de 1.994), según la cual, la 

negativa del Tribunal sentenciador a suspender el Juicio Oral por la omisión de 

una prueba testifical o pericial previamente considerada pertinente y admitida 

puede reputarse válida cuando la ejecución de dicha prueba sea innecesaria 

por haberse practicado en el juicio prueba suficiente para formar la convicción 

del juzgador (SS.T.C. 51/1990, 56/1991, 205/1991 y 94/1996, entre otras). 

En este sentido, esta misma Sala de casación ha declarado en infinidad 

de ocasiones que el derecho a la prueba que ya proclaman los artículos 6.3 d) 

y 14.3 e) del Convenio de Roma y del Pacto Internacional de Nueva York 

respectivamente, no es un derecho absoluto e incontrovertido si el desarrollo 

de la prueba en su día declarada pertinente carece de posibilidad para alterar 


el resultado de las diligencias porque el hecho en cuestión esté sobradamente 

acreditado por los demás medios probatorios (sentencias del Tribunal Europeo 

de Derechos Humanos de 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1.990, del 

Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.986 y 5 de octubre de 1.989, y del 

Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1.990, 20 de enero de 1.992 y 11 de 

octubre de 1.993), y ello es así, simplemente, en tanto que no toda denegación 

de prueba incurre en indefensión. La distinción entre lo necesario y lo 

pertinente es fundamental. Como lo es la exquisita ponderación de la 

proporcionalidad que ha de regir el juicio que en este sentido se adopte. Esa es 

al menos la idea que fluye esencialmente de los numerosos supuestos y de las 

muchísimas resoluciones con que esta Sala Segunda ha considerado el 

problema. Lo pertinente puede ser ya innecesario cuando la práctica de la 

prueba ha de tener lugar (sentencias de 20 de septiembre de 1.991, 4 de mayo 

de 1.992 y 23 de julio de 1.993) según el criterio objetivo y discrecional de la 

instancia revisable desde luego casacionalmente. Pertinente es lo oportuno y 

adecuado, necesario lo que después resulte indispensable y forzoso (STS de 

18 de marzo de 1.994 entre otras muchas). 

En esta línea, la jurisprudencia de la Sala ha reiterado que, en trance de 

admisión de los medios probatorios propuestos por las partes el Tribunal ha de 

operar desde la perspectiva de su pertinencia, según lo que en ese momento 

procesal aparezca conveniente u oportuno, en tanto que, avanzado el iter 

procesal, para acordar la suspensión de la vista oral, ha de atenderse al criterio 

de la necesidad de la práctica de aquella prueba que, en el momento del juico 

oral, puede resultar irrelevante, superflua o redundante para formar la 

convicción del juzgador sobre el punto de hecho sobre el que aquélla se 

proyecta, ya suficientemente acreditado por otros elementos probatorios. De 

suerte que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la 

prueba omitida carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución 

final que se declara en el fallo, puesto que si de lo que se trata es de garantizar 

el derecho a la tutela judicial efectiva con la exclusión de la indefensión del 

acusado, tal indefensión no acaecerá cuando la prueba no practicada resulta 

ya innecesaria, pues dicha omisión no ocasionará un menoscabo real y efectivo 

del derecho de defensa. 

La reciente sentencia de esta Sala, de 17 de junio de 2.002 abunda en 

este criterio y, aunque analiza un supuesto de omisión de prueba testifical, sus 

consideraciones son predicables para la prueba pericial según lo anteriormente 

señalado. Allí se reitera que "el reconocimiento de la relevancia constitucional 

del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad 

para valorar, en el momento de su práctica, la necesidad de las pruebas 

admitidas cuya realización efectiva plantea dificultades o provoca indebidas 

dilaciones. Como señalaban entre otras, las sentencias de esta Sala de 1 de 

abril y 23 de mayo de 1.996, esta facultad del Tribunal, valorando razonada y 

razonadamente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición 

y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias 

inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas 

dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la 

posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, 

en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a 

la parte proponente de la prueba"». (F.J. 2º) 


Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Doctrina. 




«La denegación de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes, 

aparte de suponer el quebrantamiento de forma que tipifica el art. 850.1º de la 

LECrim., integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, 

reconocidos en el art. 24 de la LECrim., como son el derecho a un proceso con 

todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los 

medios de prueba pertinentes. La transcendencia constitucional de la 

denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia. 

Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10.4.85, 20.2.85, 30.1.91, 

29.4.92, entre otras) como esta Sala (SS. de 24.3.81, 25.10 y 12.12.85, 

13.5.86, 26.2.87, 2.2, 7.3 y 16.5.88, 14.3, 7.6 y 25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 

24.6 y 10.1.92, 12.2 y 13.4 y 2.6.93, 24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96, 14.4 y 

12.5.97, 26.1 y 16.1.98, 10.6 y 14.6.95, 31.1, 20.3 y 18.4.2000), han estudiado 

los requisitos para que la denegación pueda determinar la anulación de la 

sentencia, que son éstos: 

1º.- Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma. En 

tiempo están pedidas, si se solicitan en el escrito de conclusiones 

provisionales, (arts. 650, 790 y 791 de la LECrim.) y también en el momento de 

la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (art. 793.2 de la citada 

ley), y en el curso del juicio oral, si se dan los supuestos de los números 1º y 3º 

del art. 729 de la Ley Procesal Penal. En forma estarán pedidas las pruebas 

cuya solicitud se ajuste a las reglas procesales. 

2º.- Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, ya en la 

resolución específica decisoria sobre admisión de pruebas, que regulan los 

arts. 659 y 792.1º de la LECrim., ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si 

se propusieron pruebas en tal momento procesal en el Procedimiento 

Abreviado, conforme autoriza el art. 793.2º de la citada ley, ya en el curso del 

juicio, si se pidió en tal momento la práctica de prueba, al amparo del art. 729 

de la LECrim., siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la 

denegación judicial de la prueba. 

3º.- Que se formule protesta por la parte proponente contra la 

denegación de la prueba acordada en el procedimiento ordinario, lo que se 

establece en el párrafo 4º del art. 659 de la LECrim. habiendo exigido esta Sala 

(SS. de 25.10.85, 13.5.86, 26.2.87, 4.6.87, 2.2.88, 14.3.89, 10.7.92, 2.6.93 y 

21.3.95 entre otras) que se hagan constar las preguntas que iban a formularse 

al testigo, aunque la falta de mención de tal dato no debe invalidar la 

reclamación casacional del recurrente, cuando pueda racionalmente 

presumirse el tenor de las mismas, teniendo en cuenta lo manifestado por el 

testigo en la fase instructoria En el procedimiento abreviado podrá reproducirse 

en el acto del juicio oral la petición de prueba denegada en el auto resolutorio 

sobre las pruebas, según lo establecido en el ap. 1 del art. 792 de la LECrim». 

(F.J. 1º.2) 


Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Ha de ser prueba 

factible y relevante. 

Recurso:Casación nº 308/2002P 

Ponente: Jiménez Villarejo 


«La denegación de una prueba -y a ella equivale no acceder a una solicitud de 

suspensión del juicio oral por no haberse practicado alguna inicialmente 

declarada pertinente- sólo constituye quebrantamiento de forma cuando la 

práctica de la misma es posible o razonablemente factible, lo que no ocurría en 

el caso origen de esta alzada con dos de los testigos propuestos que, siendo 

extranjeros y habiendo estado inculpados en la causa, no pudieron ser 

localizados en los domicilios facilitados por la parte proponente. Y no sólo el 

quebrantamiento de forma sino también la eventual percusión del derecho de 

defensa se encuentran condicionados a que la prueba no practicada hubiera 

sido capaz de incidir decisivamente en la elaboración judicial del relato fáctico 

de la Sentencia». (F.J. 2º) 

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Incomparecencia de 

testigo. 




«El Tribunal sentenciador, cuando el testigo, propuesto y admitido, no 

comparece a juicio, pudiendo hacerlo, acordará la suspensión, cuando así se lo 

solicite la parte que interesó el testimonio, y éste resulte necesario a juicio del 

Tribunal. Esta es la regla general, y la continuación del juicio constituye la 

excepción, en los supuestos en que el testimonio no sea necesario o no pueda 

practicarse en dicho acto y la prueba anticipada se haya obtenido con las 

adecuadas garantías para la defensa. 

El artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge la 

incomparecencia de testigos como uno de los supuestos de suspensión del 

juicio oral, siempre que el Tribunal considere dicha prueba como necesaria. 

El artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a la 

suspensión del juicio oral, es más riguroso, que el artículo 659 del mismo texto 

legal, que para la admisión de la prueba se limita a reseñar su pertinencia. 

De ahí que para alcanzar la convicción sobre si una prueba es necesaria 

o no haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en 

cada caso, teniendo particularmente en cuenta el número y clase de los 

testigos propuestos, el ámbito y contenido de sus respectivos testimonios, así 

como las preguntas que en su caso pretendieran hacerse al testigo no 

comparecido. 

Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte 

indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda 

ocasionarse indefensión. 


Esta Sala ha estimado necesario el testimonio cuando la testifical 

ofrecida es el único medio de acreditar los hechos enjuiciados, y si se 

prescinde de él se puede llegar a una conculcación del derecho a disponer de 

las garantías procesales que ofrece la ley, y por tanto a una situación de 

indefensión que pugnaría con el artículo 24 de la Constitución y artículo 6.3. d) 

de la convención Europea de Derechos Humanos". 

La decisión del Tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le 

vendrá, pues, determinada por el alcance de las demás pruebas practicadas y 

por el contenido de la preguntas que se iban a someter al testigo 

incomparecido y probable resultado de su declaración». (F.J. 4º) 

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Renuncia de la 

prueba. 




«Las pruebas que se practicaron en el acto del juicio son las propuestas por las 

partes. La renuncia a una prueba propuesta oportunamente equivale a su no 

proposición. Cuando tal evento se produce no puede decirse que el Tribunal 

haya denegado la práctica de la prueba, pues es la dirección técnica de la parte 

la que ha excluído voluntariamente dicha prueba del total de las que han de 

practicarse». (F.J. 1º) 

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Requisitos. 

Recurso: 2316/2001 



«Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto 

por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que 

la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo 

que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en 

relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa 

motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en 

realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el 

procedimiento en concreto se trata, es decir, que “venga a propósito” del objeto 

del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de 

su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester 

disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por 

tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del 

Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya 

debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con 

absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante 


para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) 

posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un 

bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la 

violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones 

indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia 

que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la 

realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya 

como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 

1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así 

como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo 

dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de 

Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990)». (F.J. 5º) 

Quebrantamiento de forma. Falta de claridad. 




«Como se lee en la STS 276/2001 de 27 de febrero el aquí denunciado es un 

vicio de redacción de la sentencia que afecta a los hechos probados, como 

tales, esto es, a la descripción de una acción o segmento de ella penalmente 

relevante por ser subsumible en un precepto legal. Produciéndose de forma 

que entre algunos de los enunciados nucleares utilizados al efecto se aprecie 

un antagonismo de tal calidad que determine la inconsistencia esencial del 

discurso. Es decir, que en éste se sostenga como cierto algo que, a la vez, se 

esté afirmando que es falso, con quebrantamiento de esa ley fundamental del 

pensamiento lógico que es el principio de no contradicción. Este criterio 

interpretativo del motivo de referencia tiene expresión en múltiples sentencias 

de esta sala, entre otras, las de 30 de diciembre de 1997 y de 25 de mayo de 

1995». (F.J. 2º) 

Quebrantamiento de forma. Incongruencia omisiva. Cuestión afectante al 

ámbito de la cosa juzgada cuya resolución se remitió por el Tribunal a la 

sentencia. 




conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) Que la resolución 

dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho 

debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente 

a las resoluciones implícitas; y c) Que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser 

subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de 

fondo aducidos en el recurso -Sentencias de 18 marzo 1992 y 27 enero 1993- 

siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema 

debatido haya sido marginado totalmente, sin que pueda admitirse la 

denegación implícita de la cuestión propuesta, ya que esta Sala en reiterados 

precedentes jurisprudenciales -Sentencias, entre otras, de 17 junio 1988, 1 

junio 1990, 3 octubre 1992 y 660/1994, de 28 marzo- ha venido estableciendo 

que a la luz de la norma contenida en el artículo 120.3 de la Constitución debe 

aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la 

denominada desestimación implícita. 

En este mismo sentido, conviene recordar la doctrina reiterada del 

Tribunal Constitucional (véase la STC 253/2000, de 30 de octubre), por lo que 

se refiere específicamente a la denominada «incongruencia omisiva», pues 

desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, resulta preciso ponderar las 

circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la 

resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el 

contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita 

que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras 

muchas, SSTC 215/1998, de 11 de noviembre; 74/1999, de 26 de abril; 

132/1999, de 25 de julio; 85/2000, de 27 de marzo y 101/2000, de 10 de abril). 

En definitiva, «no todos los supuestos son susceptibles de una solución 

unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso 

para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica 

lesión del art. 24.1 CE (SSTC 175/1990, 198/1990, 88/1992, 163/1992, 

226/1992, 101/1993, 169/1994, 91/1995, 143/1995, 58/1996, etc.), doctrina 

igualmente acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la 

interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los 

Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (así, en las decisiones 

de los asuntos Ruiz Torija c. España, e Hiro Bolani c. España, ambas de 9 de 

diciembre de 1994)» (SSTC 26/1997, de 11 de febrero, F. 4 y 16/1998, de 26 

de enero). 

A estos efectos resulta preciso distinguir entre las alegaciones aducidas 

por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí 

mismas consideradas. De tal modo que, si bien respecto de las primeras no 

sería necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una 

de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del 

caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita el tratamiento 

particularizado de alegaciones concretas no substanciales, la exigencia de 

congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Concretamente, 

respecto de esta última, y para poder concluir que la omisión no alcanza 

relevancia constitucional, es preciso que del conjunto de los razonamientos 

contenidos en la resolución pueda razonablemente deducirse, no sólo que el 

órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, cuáles son 

los motivos en que se fundamenta la respuesta tácita (por todas, SSTC 

56/1996, de 4 de abril; 16/1998; 129/1998, de 16 de junio; 94/1999, de 31 de 

mayo; 101/1999, de 31 de mayo; 132/1999 y 193/1999, de 25 de octubre). 


En el caso, el cambio de placas de matrícula, que se produce en el alto o 

puerto de Echegárate (Guipúzcoa), es un dato relatado por la Sentencia de 

instancia en el tercero de sus hechos probados, e igualmente es descrito en el 

auto de procesamiento dictado en el sumario 20/2001 seguido en el Juzgado 

Central de Instrucción número 6, con fecha 2 de octubre de 2001, no motivando 

la resolución recurrida los pormenores jurídicos de la condena por este delito, 

sino de forma genérica en el tercero de sus fundamentos jurídicos, lo que 

produjo la previa alegación de los recurrentes, a fin de que la Sala diera una 

respuesta concreta sobre si la falsificación que se sanciona es diferente a la 

falsificación que origina el procesamiento en otra causa, evitándose 

duplicidades procesales, que no debieron producirse, como dijo el Ministerio 

fiscal en el acto de la vista, no obstante la impugnación del motivo, y porque no 

se motivó de forma alguna el concreto alcance de la falsificación referida al art. 

392 del Código penal, si era referida a tal cambio (de matrícula) en el coche 

con que circulaban los recurrentes, o si se refería a la propia falsedad de la 

placa, y en su caso, sobre su autoría (e introducción del tipo penal definido en 

los arts 574 y 571 del Código penal, que no figuraban en el escrito de 

acusación del Ministerio fiscal). Esta petición se fundamentaba en una cuestión 

ciertamente previa a la condena penal, que debió ser resuelta por la Sala 

sentenciadora, y que no puede ser silenciada, so pretexto de una implícita 

desestimación, porque de este modo se vulnera el derecho a la tutela judicial 

efectiva, que comprende el resolver los temas jurídicos que las partes someten 

a la consideración del Tribunal, de modo afirmativo o negativo, pero en todo 

caso motivadamente, máxime cuando se ha anunciado en previa resolución de 

la Sala su oportuna contestación. Como dice la STC 74/1999, de 26 de abril, se 

trataba ciertamente de una pretensión esencial de la que dependía el fallo no 

sólo formalmente, sino, que, como alegan los recurrentes, se impedía al 

Tribunal el examen de fondo del asunto, es decir, el enjuiciamiento penal de los 

hechos imputados al acusado, porque la resolución de tal cuestión venía 

constituida como algo previo. En todo caso, la cuestión tiene que ser resuelta 

de forma positiva o negativa por la fundamental razón de que la sentencia que 

se dicte puede tener efecto reflejo en el ámbito de la cosa juzgada en un 

proceso ulterior, si –en efecto- se refiere a los mismos hechos por los cuales ya 

se encuentran procesados los recurrentes, como alega el Ministerio fiscal en su 

escrito; de esta manera adquiere superlativa importancia su concreta 

resolución, no pudiéndose considerar que su planteamiento ha sido tácitamente 

desestimado...”>>. (F.J. 2º) 

Quebrantamiento de forma. Incongruencia omisiva. Doctrina. Error de 

hecho. Doctrina. 

Recurso: Casación nº 139/2002 P 



«La incongruencia omisiva, según doctrina de esta Sala -"ad exemplum" 

Sentencias 495/1996, de 24 mayo, 508/1996, de 13 julio, 623/1996, de 7 

noviembre, 864/1996, de 18 diciembre, 1076/1996, de 26 diciembre, 69/1997, 

de 23 enero, 89/1997, de 30 enero y 120/1997, de 11 marzo- recogen para su 


viabilidad: a) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter 

jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de 

conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) Que la resolución 

dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho 

debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente 

a las resoluciones implícitas; y c) Que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser 

subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de 

fondo aducidos en el recurso -Sentencias de 18 marzo 1992 y 27 enero 1993- 

siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema 

debatido haya sido marginado totalmente, sin que pueda admitirse la 

denegación implícita de la circunstancia ya que, como ha recogido la Sentencia 

304/1996, de 8 abril, «esta Sala en reiterados precedentes jurisprudenciales 

recientes -Sentencias, entre otras, de 17 junio 1988, 1 junio 1990, 3 octubre 

1992 y 660/1994, de 28 marzo- ha venido estableciendo que a la luz de la 

norma contenida en el artículo 120.3 de la Constitución debe aplicarse con 

absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada 

desestimación implícita; pero lo cierto es que tal posibilidad aparece 

jurisprudencialmente como posible -por todas, Sentencias 121/1993, de 27 

enero, 1134/1993, de 4 junio, 2081/1994, de 29 noviembre, y 323/1995, de 3 

marzo- en todos aquellos supuestos en que exista un específico 

pronunciamiento, resolutorio de cuestiones contrarias y absolutamente 

incompatibles con la cuestión omitida o excluyente de ésta. (F.J. 2º) 

….la doctrina de esta Sala viene exigiendo para su estimación la 

concurrencia de determinados requisitos que configuran su contenido y 

alcance, en términos absolutamente incompatibles con la conversión de la 

casación en una nueva instancia, y por tanto con la pretensión de que esta 

Sala proceda a una nueva valoración del material probatorio con invasión de 

las funciones que al Tribunal de instancia confiere el artículo 741 de la Ley de 

Enjuiciamiento Criminal. Por el contrario el error a que se refiere el artículo 

849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige: A) Que se tenga en los 

autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, 

confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite 

el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y 

no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa. B) 

Que el documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los 

hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento 

fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición 

y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) que no sea 

necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos 

fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la 

adición de otras pruebas para evidenciar el error. C) Que a su vez ese dato 

que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros 

elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba 

determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre 

el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la 

práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades 

para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio 

que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. D) Por 

último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, 

en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del 


fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el 

motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, 

el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de 

Derecho que no tienen aptitud para modificarlo». (F.J. 3º) 

Quebrantamiento de forma. Interrupción del interrogatorio de la 

denunciante ante el estado de la deponente. 




«El artículo 850.3 LECrim. establece entre los vicios formales anteriores a la 

sentencia la negativa del Presidente del Tribunal a que un testigo conteste, ya 

en audiencia pública, ya en alguna diligencia que se practique fuera de ella, a 

la pregunta o preguntas que se le dirijan, siendo pertinentes y de manifiesta 

influencia en la causa. Ello debe ser puesto en relación con el artículo 709 

LECrim. referido a las preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o 

impertinentes, que no deben ser permitidas, debiendo hacer en el acto la parte 

que las haya formulado la correspondiente protesta preparatoria del recurso de 

casación, consignándose por el Secretario en este caso "a la letra en el acta la 

pregunta o repregunta a que el Presidente haya prohibido contestar". También 

aquí se suscita el que no se haya permitido la continuación del interrogatorio 

de la testigo por razones psicológicas. Sin embargo, es lo cierto que desde el 

punto de vista formal la defensa debió no sólo formular la correspondiente 

protesta en el acta sino pedir la constancia de las preguntas que quedaron 

pendientes, pues sin ello no es posible apreciar su trascendencia en punto a la 

indefensión del acusado por el Tribunal de Casación. También la cuestión 

puede analizarse desde la perspectiva de la imposibilidad de la testigo de 

prestar declaración por razones psíquicas que el Tribunal ha valorado como 

consistentes y serias. Ello guardaría analogía con la previsión del artículo 730 

LECrim., es decir, por causas independientes de la voluntad de las partes, el 

testigo comparecido no puede continuar el interrogatorio, en cuyo caso podría a 

instancia de cualquiera de las mismas leerse las diligencias practicadas en el 

sumario. La S.T.S. 1699/00, de 03/11, se refiere a propósito del alcance del 

artículo 730 mencionado, con cita expresa de la también S.T.S. de 10/06/93, a 

que el precepto está previsto para los casos de imposibilidad de la práctica de 

la prueba en el juicio oral, sin reducirla sólo a la material (el caso de la 

sentencia citada en segundo lugar se refería a imposibilidad de naturaleza 

psicológica), debiendo modularse en cada caso a la vista de las circunstancias 

concurrentes, ciertamente con rigurosidad, pero también sin reducirla a 

supuestos "de fuerza mayor". En el presente caso era incluso ociosa la lectura 

de la declaración sumarial de la perjudicada en la medida que fueron ratificadas 

las declaraciones anteriores y además el interrogatorio se había ya producido 

parcialmente. El propio recurrente, en el cuarto de los motivos, donde suscita 

esta misma cuestión desde la perspectiva de la vulneración del derecho de 

defensa, señala que "no se le pudo interrogar respecto de los extremos 

periféricos de la situación por ella narrada", luego si se trata de tales hechos 

tampoco debe apreciarse la relevancia de las preguntas pendientes. En 


síntesis, la Audiencia pudo apreciar inmediatamente las condiciones de la 

testigo, el contenido de su declaración y ello, en relación con las otras pruebas 

practicadas, le permitió hacer una valoración suficiente de dicho testimonio». 

(F.J. 1º) 

Quebrantamiento de forma. Predeterminación del fallo. 




«La proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los 

hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la 

naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es 

notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo a comportamientos que se ha 

convenido considerar incriminables por su lesividad para determinados bienes 

jurídicos. Pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria 

certeza, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan denotadas como 

tales, de manera taxativa, en el Código Penal. Luego, a partir de esta previa 

intervención del legislador, cabrá determinar, con el necesario rigor, a qué 

conductas ha de atribuirse la calidad legal de criminales. Tal es la tarea que los 

tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción con el 

máximo de plasticidad de los rasgos constitutivos de la acción de que se trate, 

como se entiende acontecieron en realidad, según lo que resulte de la prueba. 

Sólo en un momento, ulterior en el orden lógico, tendrá que razonarse la 

pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código 

Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la 

precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración 

jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se hace 

tautológico o circular, y fácilmente arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda 

responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la 

sentencia a través de enunciados de carácter esencialmente descriptivo, que 

son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o 

falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución 

de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de 

la sentencia aquejada del vicio aquí denunciado (por todas, STS nº 45/2001, de 

24 de enero)». (F.J. 3º) 

Quebrantamiento de forma. Predeterminación del fallo. Ingerencia sobre 

el propósito o intención del agente: cuestión probatoria. Sistema acorde 

al art. 14.5 del pacto de Nueva York. 





«Tal vicio de predeterminación del fallo existe cuando en los hechos probados 

se utilizan las mismas palabras (u otras semejantes) que las utilizadas por el 

legislador en la correspondiente definición penal, siempre que tal utilización se 

haga para sustituir la necesaria narración que toda sentencia debe contener 

sobre lo ocurrido. Así cuando sólo se dice que "hurtó", "robó" o "estafó", o actuó 

"obcecado" o "en legítima defensa", y no se explica en qué consistió cada uno 

de los hechos que en tales expresiones quedan sintetizados. Ello produciría un 

vacío en los hechos probados que constituiría el quebrantamiento de forma 

aquí examinado y habría de subsanarse mediante una nueva redacción 

suficientemente explicativa de lo ocurrido [art. 901 bis a) LECr]. 

Es frecuente que se alegue en casación este vicio procesal cuando en 

los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o 

intención en la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace 

posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que 

exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un 

determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de 

que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice 

que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras 

exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta 

intención o propósito. 

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma 

entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del 

elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está 

permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados 

de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha 

sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación 

que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE) y ordinariamente esa 

intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que 

rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que 

la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de 

tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto 

cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. 

Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la 

predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en 

verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención 

que la resolución judicial dice que concurre. (F.J. 3º) 

Se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías 

del art. 24.2 CE, porque entiende el recurrente que el recurso de casación, tal y 

como aparece regulado en nuestra ley procesal, por las limitaciones a que se 

encuentra sometido en cuanto al necesario respeto a los hechos declarados 

probados en la sentencia recurrida, no permite que las sentencias dictadas por 

las audiencias sean sometidas de modo eficaz a un tribunal superior, con lo 

que este sistema procesal viola lo dispuesto en el art. 14.5 del Pacto 

Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 firmado en Nueva York. 

Estimamos que no es así, tal y como desde hace años concibe este 

Tribunal Supremo este recurso de casación penal tras la Constitución de 1978 

y tras la jurispruencia del Tribunal Constitucional y de esta sala en relación con 

la necesaria defensa del derecho a la presunción de inocencia de los acusados 

reconocido en el art. 24.2 de la mencionada ley fundamental. 


Si bien entendemos que ha de respetarse la valoración que de la prueba 

practicada hace la sala de instancia, compete a esta sala comprobar que la 

prueba de cargo utilizada para condenar realmente existe en el procedimiento, 

que ha sido obtenida y aportada al mismo con los requisitos exigidos por la 

Constitución y las leyes procesales, y que, por último, ha de reputarse 

razonablemente bastante para justificar la correspondiente condena. Triple 

comprobación (existencia, licitud y suficiencia) que nos permite afirmar que 

este sistema procesal del recurso de casación penal en el derecho español 

actualmente cumple las exigencias derivadas del mencionado art. 14.5 del 

citado Pacto de Nueva York. 

Nos remitimos, por lo demás, al auto de esta sala de 14.12.2001 que 

trata de modo más extenso este problema». (F.J. 4º) 

Resoluciones recurribles. Auto de sobreseimiento libre. 

Recurso: Casación nª: 116/2001 



«2. El principio penal, al que este art. 848 LECr responde, es el de considerar 

sólo resoluciones recurribles en casación, cuando de autos se trata, aquellos 

que resuelven definitivamente el asunto y además han sido dictados en causas 

en las que a las Audiencias Provinciales (o Salas de lo Civil y Penal de los 

Tribunales Superiores de Justicia) corresponde enjuiciar bajo el sistema 

procesal de juicio oral y única instancia. 

En particular, el párrafo II de este art. 848 se refiere a los autos de 

sobreseimiento diciendo que sólo podrán ser recurridos en casación los de 

sobreseimiento libre cuando reúnan dos requisitos: 1º. Que se hayan dictado 

por entenderse que los hechos sumariales no eran constitutivos de delito (art. 

637.2º LECr.). 2º. Que alguien se hallara procesado como culpable de los 

mismos. 

Advertimos enseguida que este párrafo II no ha sido adaptado a las 

normas que ahora regulan el llamado "procedimiento abreviado para 

determinados delitos" de los arts. 779 y ss. LECr, pues habla de hechos 

"sumariales" y de "procesado", lo que nos obliga a repetir aquí las precisiones 

que ya hizo esta sala en sentencia de 5.5.97: 

1ª. Conforme a lo dispuesto en el párrafo 2 del art. 848 de la LECr, para 

que en caso de sobreseimiento libre por entenderse que los hechos no son 

constitutivos de delito (art.637-2º) proceda recurso de casación es necesario 

que alguien se "halle procesado como culpable de los mismos". Como el nuevo 

Procedimiento Abreviado abarca no sólo los casos que son competencia de los 

Juzgados de lo Penal con apelación ante la Audiencia (doble instancia sin 

casación), sino también otros de los que conocen las Audiencias en única 

instancia con casación, desaparecido el auto de procesamiento en las 

Diligencias Previas, esta Sala viene entendiendo que, incoado ya tal 

Procedimiento Abreviado (art. 789-5ª) y existente escrito de acusación de 

alguna de las partes actoras, ello equivale al auto de procesamiento a estos 

efectos del párrafo 2 del art. 848. 


2ª. El recurso de casación penal ha venido considerándose incompatible 

con la doble instancia: cuando la Ley Procesal preveía contra una resolución 

del Juzgado de Instrucción una apelación ante la Audiencia, lo resuelto en esta 

apelación lo era con carácter definitivo, sin posible ulterior casación. Tal regla 

se ha quebrado expresamente con la reciente Ley del Jurado (arts. 847 y 848.1 

de la LECr) y también ha quedado rota como una consecuencia necesaria del 

hecho de que la fase intermedia en el Procedimiento Abreviado se tramite ante 

el Juez de Instrucción que es quien tiene que resolver sobre la apertura de 

juicio oral o el sobreseimiento, con apelación, en su caso, ante la Audiencia 

correspondiente. Si se acuerda el sobreseimiento libre, conforme al art. 790.6 y 

hay alguien acusado (equivalente al procesamiento, como antes se ha dicho), 

tal resolución es apelable, y contra la apelación que acordara ese 

sobreseimiento libre con persona ya acusada, cabe casación, si bien hemos 

de señalar aquí una limitación: sólo cuando se haya dictado en procedimiento 

del que, en su caso, hubiera de conocer la Audiencia por sistema de juicio oral 

y única instancia, el que sólo existía originariamente en la LECr para las causas 

por delito. Únicamente es posible casación contra los autos de sobreseimiento 

libre cuando estos autos se dictan en procedimientos en los que la Ley permite 

casación contra la sentencia con la que habrían de terminar si el trámite llegara 

a su fin. No cabe admitir recurso de casación contra autos de sobreseimiento 

libre dictados en asuntos que son competencia del Juzgado de lo Penal, pues 

éstos tienen una doble instancia, terminando con apelación en la Audiencia y 

sin posible casación: si en un determinado asunto no cabe casación contra la 

sentencia, tampoco cabe contra el auto de sobreseimiento libre. 

Podemos añadir aquí lo que nos dice otra sentencia de esta misma sala, 

de 29.12.2001, cuando considera que también existe una situación análoga al 

procesamiento, a los efectos aquí examinados, si en el trámite de instrucción 

se hubiera acordado alguna medida cautelar contra una determinada persona, 

pues tal medida sólo procede cuando se ha apreciado la concurrencia de 

indicios racionales de criminalidad, los mismos que el art. 384 LECr exige para 

acordar el procesamiento». (F.J. 2º) 

Resoluciones recurribles. Autos resolutorios de recursos de apelación. 




«En primer lugar, la regla general pasa porque los autos dictados por las 

Audiencias Provinciales resolviendo los recursos de apelación (artículo 787 

LECrim.) frente a resoluciones dictadas por los Juzgados de Instrucción en el 

procedimiento abreviado, no son recurribles en casación, y así se deduce de la 

interpretación sistemática del citado precepto y el 796, que establece un 

sistema de doble instancia que agota los recursos sin acceso posterior a la 

casación, idéntica conclusión a la que se llega si tenemos en cuenta que el 

artículo 848 LECrim. establece un sistema tasado y sólo autoriza la casación 

en los supuestos en que expresamente se determine, sin que se autorice en 

supuestos como el presente. 


En segundo lugar, la sentencia de esta Sala citada más arriba ha 

señalado que "la interpretación lógico-sistemática del artículo 25 LECrim., 

permite fácilmente concluir que el párrafo segundo del precepto faculta a los 

Jueces o Tribunales (Audiencias) para inhibirse de oficio en favor del Organo 

Jurisdiccional competente, y el párrafo tercero señala los recursos contra 

dichas resoluciones de inhibición, en función del Organo que las adopta: si son 

los Jueces, el recurso procedente es el de apelación, si son los Tribunales 

(Audiencias), el recurso procedente es el de casación. Pero en ningún 

momento se establece expresamente frente a las resoluciones de los Jueces 

un sistema de doble de impugnación sucesivo, primero de apelación y 

seguidamente de casación. Este criterio se refuerza mediante la interpretación 

histórica, pues la redacción del precepto es la primigenia de la Ley de 

Enjuiciamiento Criminal de 1882, cuando el artículo 848 anterior a su reforma 

de 1933 no permitía el planteamiento de problema interpretativo alguno pues 

expresamente excluía del acceso del recurso de casación, las resoluciones 

contra las que se concediese otro recurso ordinario, como aquí sucede con los 

autos de inhibición dictados por los Jueces de Instrucción, contra los que se 

concede expresamente el recurso ordinario de apelación". 

Además, desde la perspectiva señalada del artículo 848 LECrim., el auto 

que se pretende recurrir no tiene carácter definitivo, ya que la cuestión de 

competencia suscitada puede volver a plantearse por el recurrente ante el 

Juzgado receptor de las diligencias como, en su momento, ante el Organo al 

que corresponda su enjuiciamiento (artículo de previo pronunciamiento o 

cuestión previa, según se trate de procedimiento ordinario o abreviado). 

Los autos de esta Sala citados argumentan también que "de admitirse el 

recurso de casación contra este tipo de resoluciones, la decisión del Tribunal 

Supremo sería irrecurrible y ello supondría la posible atribución de la 

instrucción o el conocimiento de una causa penal a un determinado Organo 

Jurisdiccional que no habría tenido la oportunidad de exponer las razones por 

las que estimare procedente o improcedente aceptar la inhibición a su favor 

acordada; pudiendo darse la circunstancia de que ni la Audiencia Provincial 

que dictó el auto recurrido en casación ni el Tribunal Supremo fuesen los 

Organos legalmente competentes para resolver la cuestión de competencia 

que hubiera podido suscitarse entre los Organos Jurisdiccionales enfrentados 

al respecto (artículos 51.1 L.O.P.J. y 20 LECrim.)"». (F.J. 1º) 

Sentencia absolutoria. 




llegue a esta conclusión por vías, que dejan intacto el contenido incriminatorio 

del resto de la sentencia, y sobre todo las afirmaciones fácticas. 

El aspecto más significativo de esta posibilidad, se presenta en los 

supuestos de absolución por prescripción del delito, en los que el relato de la 

sentencia y de su fundamentación jurídica expresan, de manera clara y 

terminante, que nos encontramos ante un hecho delictivo, imputando su 

comisión a una persona determinada, que finalmente termina siendo absuelta, 

por haber transcurrido los plazos señalados por la Ley para la extinción de la 

responsabilidad penal. En estos supuestos, el absuelto está legitimado para 

solicitar una modificación de la sentencia, para que se rectifique o se elimine el 

contenido inculpatorio, que afecta incuestionablemente a su estima personal y 

social. 

2.- En aquellos casos en los que la absolución se produce, por existir 

una duda razonable sobre la virtualidad de las pruebas y se llega a la 

conclusión de que carece de mimbres probatorios suficientes para dictar una 

sentencia condenatoria, es evidente que el afectado por esta resolución no 

puede pretender que se rectifique la sentencia, ya que la duda razonable 

equivale a reconocer su inocencia a todos los efectos legales, por lo que 

carece de interés legítimo para formular recurso de casación. Cuando la 

absolución se deriva de la inexistencia de pruebas y así se declara en la 

sentencia, reconociendo su inocencia y, en cierto modo, lo infundado de la 

acusación, es obvio que no procede recurso impugnatorio. 

3.- La parte recurrente señala que, a lo largo de las actuaciones, se 

encadenan una serie de imputaciones delictivas para su patrocinado, que 

evidentemente tiene este carácter, pero no se puede olvidar que constituye el 

antecedente necesario para justificar o sentar las bases de los delitos por los 

que se había formulado acusación. No se puede perseguir un alzamiento de 

bienes, realizado para eludir determinadas responsabilidades civiles, derivadas 

de hechos delictivos sin que, como presupuesto indispensable, se afirme y 

sustente por las acusaciones, que han existido, aunque se describan de 

manera genérica, comportamientos delictivos. En caso contrario, el debate y la 

secuencia lógica de los acontecimientos, resultaría incongruente y carente de 

toda racionalidad y metodología. 

Estas imputaciones afectan también a la que fue su esposa, ya fallecida, 

y cuya extinción de responsabilidad penal, fue declarada en el curso de este 

proceso. El propio recurrente señala, en el desarrollo de su recurso, que actúa 

también en representación de las dos hijas del matrimonio y ningún 

inconveniente existe para que, también en su nombre, solicite la modificación 

de la sentencia en los términos en los que desarrolla los diversos motivos que 

articula. 

Por lo expuesto, nada tenemos que objetar a este planteamiento previo, 

por lo que entraremos en el análisis de los diversos motivos, agrupándolos 

sistemáticamente en función de su naturaleza constitucional o de mera 

legalidad ordinaria...”>>. (F.J. 1º) 

Sistema acorde con el artículo 14.5 del Pacto de Nueva York. 





«... La Junta General de Sala de 13 de Septiembre de 2000 tras examinar el 

dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de Julio de 2000 

en relación con el cumplimiento por España de lo prevenido en el art. 14.5 del 

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1966 

se pronunció en el sentido de que el actual recurso de casación español 

permite controlar la racionalidad observada en la determinación de los hechos 

probados siendo posible una revocación de la sentencia condenatoria y 

cumpliendo ampliamente con las exigencias mínimas de la doble instancia 

debiéndose ser considerado como un recurso efectivo en los términos del art. 

14. 5 del Pacto y en tal sentido se puede citar el Auto de 14 de Diciembre de 

2001 en el que se detallan in extenso las razones del porqué con la actual 

casación cumple con las existencias del art. 14.5 del Pacto, y en el mismo 

sentido la STC de 14 de Abril de 2002 que reiterando otras cuestiones, alude a 

la asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión 

de la culpabilidad y pena impuesta que exige el artículo citado que tampoco 

viene a demandar una íntegra repetición del juicio ante el Tribunal de 

apelación, bastando con que el Tribunal Superior pueda controlar la aplicación 

de las reglas que han permitido la declaración de la culpabilidad y la imposición 

de la pena en concreto, lo que cabe hacerlo con la actual casación. En el 

mismo sentido pueden citarse las SSTC 42/82, 76/82 y 60/85, y de esta Sala 

SSTS 133/2000 de 16 de Mayo, 1822/2000 de 25 de Abril y 867/2002 de 29 de 

Julio, entre otras muchas...». (F. J. 2º) 

Valoración de la prueba. 




«Porque lo que realmente constituye la esencia del recurso es la denunciada 

arbitrariedad en la valoración de las pruebas que la parte recurrente 

fundamenta en lo ilógico, absurdo e irracional del resultado valorativo a que 

llega el Tribunal de instancia según el cual no ha quedado probado que fuera el 

acusado quien hizo entrega a la testigo del envoltorio de heroína que le fue 

incautado a ésta. 

Las atinadas reflexiones que hace el Ministerio Público recurrente 

respecto a los artículos 717 y 741 de la Ley Procesal no empecen el hecho de 

que los elementos probatorios esenciales en el caso presente sobre los que se 

fundamenta el pronunciamiento absolutorio son las declaraciones testificales de 

los policías autonómicos intervenientes, la testifical de la joven que portaba el 

envoltorio de droga y las manifestaciones del acusado, pruebas eminentemente 

personales para cuya ponderación y evaluación resulta determinante la 

inmediación con que se practican ante el juzgador, lo que constituye una 

ventaja irrepetible en el curso del proceso cuando éste llega por vía de recurso 

de casación o de amparo a esta Sala o al Tribunal Constitucional. 

En este trance, no puede esta Sala sustituir la falta de convicción 

condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a 


virtud de unas pruebas testificales de las que sólo se nos ofrece una síntesis 

pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar 

en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes 

SS.T.C. 167/2002, de 18 de septiembre, 170/2002, de 30 de septiembre, 

199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2.002, han 

modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que 

también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales 

deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios 

de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal 

español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas 

personales practicadas en la instancia». (F.J. UNICO) 

RECURSO DE CASACIÓN PARA UNIFICACION DE DOCTRINA DE LA 

LORPM. Doctrina. 




«El recurso de casación para unificación de doctrina, establecido e 

insuficientemente regulado por el art. 42 LRPM, es un remedio extraordinario 

cuya finalidad es reforzar, a través de la jurisprudencia de esta Sala, la garantía 

de la unidad de doctrina -y consiguientemente del principio de seguridad 

jurídica y del derecho a la igualdad de todos ante la ley- en el ámbito del 

derecho sancionador de menores. Debe entenderse que la naturaleza 

extraordinaria de este recurso no sólo se manifiesta en su carácter tasado -sólo 

puede ser interpuesto para resolver, en determinados supuestos de especial 

gravedad, las contradicciones doctrinales a que se refiere el apartado 2 del art. 

42 LRPM- sino en su carencia de efecto suspensivo por lo que es acertada, en 

este punto, la doctrina mantenida en la resolución recurrida según la cual las 

sentencias dictadas en apelación por las Salas de Menores de los Tribunales 

Superiores de Justicia -o, en su defecto, por las Secciones de las Audiencias 

Provinciales constituidas en Salas de Menores- alcanzan firmeza desde el 

mismo momento de su pronunciamiento. El derecho a una segunda instancia 

reconocido a todo sentenciado en causa penal por el art. 14.5 del Pacto 

Internacional de Derechos Civiles y Políticos está satisfactoriamente 

garantizado, en el derecho sancionador de menores, por el recurso de 

apelación establecido en el art. 41 LRPM, que es de pleno conocimiento, de lo 

que es legítimo deducir que, aun quedando limitadamente abierta la posibilidad 

de impugnar en algunos casos las Sentencias resolutorias de la apelación, las 

mismas deben tener la condición de ejecutorias tan pronto sean dictadas. 

Lógica consecuencia de la inmediata firmeza de dichas sentencias es que las 

medidas cautelares que hubieran sido acordadas por el Juez de Menores 

durante la tramitación del expediente para la custodia y defensa del menor 

expedientado, deberán cesar al dictarse la Sentencia y ser sustituidas, en su 

caso, por la medida o medidas de reforma impuestas en ella, lo que obliga a 

interpretar el último inciso del art. 28.1 LRPM, en que se prevé el 

mantenimiento de la medida cautelar "durante la sustanciación de los 


eventuales recursos", excluyendo de estos el que estamos examinando. Esta 

solución se encuentra abonada además, de un lado, por la dificultad que 

ofrecería en no pocos casos resolver y tramitar las dos instancias del 

procedimiento reformador y el recurso de casación en los seis meses que fija el 

art. 28.3 LRPM para la duranción máxima de la medida cautelar de 

internamiento y, de otro, por la finalidad que a ésta y a las demás medidas 

cautelares se asigna en el art. 28.1 LRPM. Si entre dichas finalidades se 

encuentra la defensa del menor expedientado, parece lo más prudente que no 

sea preceptivo poner fin a un internamiento cautelar por el hecho de que la 

interposición del recurso de casación determine el agotamiento del plazo legal 

de seis meses. 

Ahora bien, lo que acabamos de decir no significa que el recurso para 

unificación de doctrina pueda ser equiparado, como se sostiene en la 

Sentencia recurrida, al recurso en interés de ley arbitrado en el art. 490 de la 

Ley de Enjuiciamiento Civil a los meros efectos de conseguir la deseable 

unidad jurisprudencial pero sin asignarle, caso de ser estimado, efectos 

revocatorios de clase alguna. Hay que reconocer que el art. 42.7 LRPM, al 

decir que la sentencia de casación producirá "los efectos señalados en la Ley 

de Enjuiciamiento Criminal", no resuelve los problemas que suscita su 

interpretación toda vez que en la citada Ley no se regula el recurso de casación 

para unificación de doctrina, pero sí permite descubrir una línea de orientación 

si referimos aquellos efectos al recurso de casación por infracción de ley en el 

que, si se estima y casa la sentencia recurrida, la Sala debe dictar a 

continuación, separadamente, la sentencia que proceda conforme a derecho. 

La Audiencia Provincial que dictó la Sentencia sometida a nuestra censura 

entiende que el marco de referencia válido para determinar la naturaleza del 

recurso de casación para unificación de doctrina e integrar su incompleta 

regulación, es el recurso en interés de ley instaurado en la Ley de 

Enjuiciamiento Civil y no el recurso para unificación de doctrina regulado en el 

art. 216 y ss. del texto refundido de la Ley de Procedimiento laboral aprobado 

por RD Legislativo 2/1995. Razona dicho Tribunal que a la Sentencia que 

dictare la Sala de lo Social del Tribunal supremo no se le podría dejar de 

asignar efectos revocatorios porque las decisiones de esa jurisdicción, si no 

son homogéneas, pueden acarrear "graves consecuencias nacionales en el 

uniforme mundo de las relaciones socio-económicas, laborales, sindicales, de 

convenios colectivos... etc; que no se pueden equiparar a las decisiones que 

afectan al mundo individual de una persona sometida a la jurisdicción de 

menores". Esta Sala no comparte tal opinión. Por transcendentes que puedan 

ser las consecuencias de una resolución dictada en el orden jurisdiccional 

social, no lo son menos, desde una perspectiva estrictamente constitucional, 

las que pueden derivarse de una sentencia en que a un menor se le imponga, 

por el órgano especializado del orden jurisdiccional penal, un internamiento de 

reforma en régimen cerrado que consiste en una verdadera privación de 

libertad. Es por ello por lo que una sentencia estimatoria del recurso para 

unificación de doctrina interpuesto contra la Sentencia de una Sala de Menores 

tendrá necesariamente efectos revocatorios materiales si, con ocasión del 

examen de las contradicciones que son objeto del recurso, se llega a la 

conclusión de que debe prevalecer, en favor del menor en cuyo nombre se ha 

interpuesto la alzada, la doctrina mantenida en la sentencia o sentencias de 

contraste que se declara más conforme a derecho. Sólo en el caso, podemos 


decir, de que la doctrina asumida favorezca al menor pues ello parece ser 

ineludible exigencia de la firmeza de la sentencia recurrida, circunstancia ésta 

que aproxima la naturaleza del recurso de casación por unificación de doctrina 

a la del llamado recurso de revisión. En el nuevo recurso el interés de la ley no 

está, pues, disociado del interés del menor por cuya razón, los modelos que 

han de ser tenidos en cuenta, para la interpretación de los puntos que en la 

regulación legal han quedado oscuros o insuficientemente resueltos pese a la 

primordial remisión a la Ley de Enjuciamiento Criminal, han de ser, de una 

parte, el recurso para unificación de doctrina regulado en el art. 216 y ss. del 

texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y, de otra, el recurso de 

revisión regulado en los arts. 954 y ss. LECr. 

En definitiva y circunscribiéndonos a la cuestión planteada en la primera 

contradicción señalada en el recurso interpuesto por la representación de 

Emilio José Pisa Muñoz -segunda de las señaladas por la otra parte recurrentey 

a los problemas directamente relacionados con aquélla, debemos declarar: 

A) La interposición del recurso de casación para unificación de doctrina, 

establecido en el art. 42 LRPM, no suspende la firmeza de la Sentencia 

recurrida, dictada por la Sala de Menores que conoció del recurso de apelación 

interpuesto contra la dictada por el Juez de Menores. 

B) Es ajustado a derecho, en consecuencia, declarar la firmeza de la 

Sentencia de la Sala de Menores una vez pronunciada, acordar el cese de la 

medida cautelar que pudiese haber sido adoptada durante la tramitación del 

expediente y ordenar, en su caso, la ejecución de la medida de reforma 

impuesta en dicha Sentencia. 

C) Si el recurso de casación para unificación de doctrina fuese estimado, 

la Sala que resuelva el recurso dictará nueva Sentencia ajustando la situación 

creada por la recurrida a la doctrina que se haya declarado más ajustada a 

derecho, siempre que ésta resultare más favorable al menor sometido a 

reforma. 

D) En ningún caso los pronunciamientos de la Sentencia de casación 

alcanzarán a las situaciones jurídicas creadas por resoluciones precedentes a 

la recurrida». (F.J. 1º) 

TRIBUNAL DEL JURADO. Competencia en delitos contra las personas. 

Recurso: Casaciñon nº 538/2002P 



«La cuestión que plantea, dada las posibilidades de interpretación de la norma 

competencial previstas en los arts. 5 de la Ley de Jurado y 17.5 de la de 

enjuiciamiento Criminal, fue objeto de estudio y análisis por el Pleno no 

jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 5 de febrero de 1.999, 

llegando al Acuerdo siguiente "en aquellos casos en los que se imputan a una 

persona dos delitos contra las personas, uno consumado y otro intentado, con 

el riesgo de romper la continencia de la causa, el enjuiciamiento corresponderá 

a la Audiencia provincial". Criterio seguido por la STS 70/99, 18 de febrero, 

afirmando que ante la imposibilidad de atribuir, de una parte, el enjuiciamiento 


de ambos delitos al Tribunal de Jurado, por una parte, y la ausencia de una 

norma en la Ley Orgánica del tribunal de Jurado que resuelva el problema, "nos 

lleva a hacer uso, por analogía, de la facultad que nos confiere el art. 18.3 de la 

Ley Procesal y declarar la competencia del la Audiencia provincial para el 

conocimiento de lso dos delitos conexos"». (F.J. 3º) 

Facultad prevista en elart. 49 LOTJ: Comprende los hechos principales y 

los constitutivos de agravantes. 


Ponente: Sr. Aparicio Calvo-Rubio 


. (F.J. 4º) 

Hechos probados. 

Recurso: Casación nº 869/2001 P 



«“….6.-A diferencia de lo que sucede en los juicios regulados por la Ley de 

Enjuiciamiento Criminal, los hechos probados que constituyen la base y 

fundamento de la resolución que se redacta por la Magistrada Presidenta del 

Procedimiento por Jurado, no se construyen a partir del relato fáctico que se 

contiene en los escritos de calificación, sino que vienen condicionados por las 

respuestas que los jurados den a las preguntas formuladas por la Magistrada 

Presidente, que constituyen el componente sustancial de la base del hecho de 

la sentencia, como se pone de relieve en el artículo 70,1 de la LOTJ….”» (F.J. 

1º) 


Innecesariedad de la presencia del acusado en la constitución del 

tribunal. 


Ponente:Sr. Sánchez Melgar 


«En efecto, basta estudiar la regulación legal que se contiene en los artículos 

38 y siguientes de la LOTJ, y compararla con la disciplina normativa del juicio 

oral (arts. 42 y siguientes) para llegar a la conclusión de que la presencia del 

acusado en la constitución del Tribunal del Jurado no es un requisito exigido 

inexcusablemente por la ley, y en consecuencia, si bien tal presencia no está 

naturalmente prohibida, y dependerá de la decisión que adopte en cada caso el 

Magistrado-Presidente, la ausencia del mismo no determina ninguna 

conculcación legal, y por ende, tampoco puede deducirse un reproche 

constitucional, que ha sido la vía elegida por el recurrente, ni existe en tal caso 

concreta lesión a su derecho de defensa. 

En efecto, el art. 38 LOTJ, dice que el día y hora señalado para el juicio 

(en referencia al acto para el proceso de selección del Tribunal del Jurado, 

fecha que ordinariamente coincidirá con la celebración del juicio oral), se 

constituirá el magistrado que lo haya de presidir con la asistencia del secretario 

judicial y la presencia de las partes. Sin embargo, el art. 44 LOTJ, ya dentro de 

la sección quinta (del juicio oral), dispone que “la celebración del juicio oral 

requiere la asistencia del acusado y del abogado defensor”, encontrándose el 

acusado situado de forma que sea posible su inmediata comunicación con su 

defensor (en la práctica judicial, a su lado), según requiere el art. 42.2 LOTJ. 

Tal diferencia de tratamiento en la regulación legal del proceso de selección del 

Tribunal del Jurado, junto a la exigencia inexcusable de su presencia en el acto 

del juicio oral, nos lleva a la conclusión interpretativa que la ley no impone 

necesariamente tal presencia en la constitución del Tribunal del Jurado, pues 

de otra manera no podría entenderse tal dualidad normativa, bastando con que 

estén presentes las partes, como dice el art. 38.1 LOTJ; de modo que con esta 

expresión se refiere la ley a los representantes o defensores de las mismas, 

tanto en su lado activo (Ministerio Fiscal y acusaciones particulares, 

eventualmente actores civiles) como pasivo (acusados o responsables civiles 

subsidiarios), no siendo en consecuencia de inexcusable presencia la 

asistencia de los respectivos representados o patrocinados, sino de sus 

postulantes procesales, por lo que no se ha producido en este caso vulneración 

constitucional alguna, y en consecuencia, se desestima el motivo». (F.J. 3º) 

Motivación del veredicto. Implicación del principio de presunción de 

inocencia. Acta del veredicto. 




válidamente obtenidas y regularmente practicadas, sino también cuando el 

discurso valorativo de las mismas es ilógico, arbitrario o falto de un adecuado 

desarrollo argumental, vicio sentencial que puede quedar residenciado 

igualmente en una falta de motivación de la resolución judicial, cuyo déficit 

explicativo puede tener consecuencias, en la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de 

mayo, reguladora del Tribunal del Jurado, a través del art. 61.1 d) de la misma, 

que ordena la consignación de “una sucinta explicación de las razones por las 

que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como 

probados”, lo que puede acarrear la nulidad de la sentencia dictada en razón 

de que el acta debió devolverse al Jurado, lo que igualmente se proyecta sobre 

el alcance que se ordena en el art. 70.2 de la misma. 

En efecto, hemos dicho que “el deber de motivar las sentencias, esto es, 

de justificarlas, exteriorizando el porqué de lo decidido en materia de hechos 

(que es lo que aquí interesa), es, en realidad, una implicación necesaria del 

principio de presunción de inocencia (art. 24,2 CE) como regla de juicio. Éste, 

por condicionar la legitimidad de la condena a la existencia de prueba de cargo 

válidamente obtenida, impone a los tribunales que, al razonar sobre el material 

probatorio, hagan, reflexivamente, un esfuerzo por mantenerse siempre dentro 

del campo de lo motivable, para evitar quiebras lógicas y zonas oscuras en su 

discurso. Pues la racionalidad del mismo es garantía esencial y sine qua non 

de la calidad de esa actividad cognoscitiva que es el enjuiciamiento y de su 

resultado” (Sentencia 279/2003, de 12 de marzo). 

De igual modo, en los casos en que la convicción se produce mediante 

prueba indirecta, se hace especialmente necesario que el discurso valorativo 

esté apoyado en sólidos indicios circunstanciales que converjan en el 

inequívoco juicio de culpabilidad del acusado, más allá de toda duda razonable. 

Finalmente, no puede tolerarse que en las actas del veredicto se 

consignen frases para alcanzar la convicción de los integrantes del Tribunal del 

Jurado que contengan presunciones contra reo, tales como que no se 

demostró su inocencia, o que la coartada no quedó debidamente acreditada, o 

similares, fuera de los llamados contraindicios corroborantes de la prueba 

principal plenamente acreditada, mediante elementos que conduzcan al 

resultado probatorio alcanzado. De modo que el Presidente del Tribunal del 

Jurado, que es un Magistrado profesional, debe verificar al aceptar el acta con 

el veredicto del colegio popular que su motivación cumpla todos estos 

parámetros de racionalidad, excluyéndose cualquier atisbo de voluntarismo, 

arbitrariedad, conjeturas, juicios morales o internos, sospechas o meras 

impresiones sobre el resultado de la actividad probatoria practicada en el seno 

del plenario. Le compete además concretar en la sentencia la existencia de 

prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de 

inocencia (art. 70.2 LOTJ)...”>>. (F.J. 1º) 

Motivación del veredicto. Mínimo exigible. 


Ponente: Sr. Giménez García. 



«Como ya se dijo en la STS nº 1458/99 de 25 de Octubre, el modelo de Jurado 

que aceptó la Ley tiene como característica, que lo diferencia de esta 

institución tal y como nació históricamente, la existencia de la segunda 

instancia y la obligación de motivar la decisión por parte del Jurado. 

En referencia al deber de motivación, expresamente recogido en el art. 

61.1.d) de la LOTJ, tal deber se enmarca en los significativos términos 

"....contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado 

o rechazado....". 

Es evidente que tal sucinta explicación exige como mínimo una mera 

enunciación de los elementos probatorios tenidos en cuenta por ciudadanos 

jurados, que, si bien es cierto se trata de una obligación que no puede ser 

suplida por Magistrado-Presidente, éste puede completar tal motivación como 

ocurre en esta propia sede casacional cuando se observan déficits 

motivacionales en la sentencia sometida al control casacional, siempre que la 

mejora de la motivación de la decisión pueda ser verificada y completada con el 

estudio de los autos. --En tal sentido SSTS 78/2001 de 16 de Marzo--. En 

definitiva, motivar es equivalente a determinar las fuentes de prueba, función 

que está directamente relacionada con la inmediación, pero que por ser los 

ciudadanos jurados legos en derecho, basta con una mínima motivación. 

En el caso de autos consta que los Jurados, para su decisión tuvieron en 

cuenta "....declaraciones de testigos y acusados (pruebas documentales y 

testificales), pruebas periciales y todo lo acontecido en el Juicio Oral....". 

Ciertamente nos encontramos ante una motivación lacónica pero se 

estima que cubre el mínimo exigible en la medida que identifica las fuentes de 

prueba tenidas en cuenta. 

Debemos recordar que el art. 61.1 d) de la LOTJ sólo exige una sucinta 

explicación de los "elementos de convicción" lo que se ha estimado por esta 

Sala que se satisface con la simple enumeración de las pruebas en base a las 

cuales se ha llegado a la convicción expresada en el veredicto, sin que sea 

preciso una concreta motivación de los porqués se han alzaprimado unos 

elementos probatorios sobre otros, operación que no puede serle exigible a 

unos Jurados legos en derecho, y en tal sentido la STS 2421/2001 de 21 de 

Diciembre, en un supuesto muy semejante al actual, estimó cumplido el deber 

de motivación con la enumeración que efectuaron los Jurados en los siguientes 

términos: informes forenses, declaraciones de los acusados, de los testigos de 

la acusación y demás pruebas periciales. Se trata de términos muy semejantes 

por no decir idénticos a los que efectuó el Jurado en el presente caso. 

Procede en consecuencia declarar por suficiente el cumplido de tal 

deber. 

Por otra parte, el Magistrado-Presidente completó con una mayor 

individualización, los elementos probatorios en el Fundamento Jurídico primero 

de la sentencia». (F.J. 2º) 

Motivación del veredicto. Devolución del acta al Jurado. 


Ponente: Sr. Andrés ibáñez 



«... El deber de motivar las sentencias, esto es, de justificarlas, exteriorizando 

el porqué de lo decidido en materia de hechos (que es lo que aquí interesa), es, 

en realidad, una implicación necesaria del principio de presunción de inocencia 

(art. 24,2 CE) como regla de juicio. Este, por condicionar la legitimidad de la 

condena a la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida, impone a los 

tribunales que, al razonar sobre el material probatorio, hagan, reflexivamente, 

un esfuerzo por mantenerse siempre dentro del campo de lo motivable, para 

evitar quiebras lógicas y zonas oscuras en su discurso. Pues la racionalidad del 

mismo es garantía esencial y sine qua non de la calidad de esa actividad 

cognoscitiva que es el enjuiciamiento y de su resultado... 

...Así las cosas, hay que afirmar, con carácter general y sin que quepan 

excepciones en la materia, que las sentencias penales -para evitar que sean 

arbitrarias- deben incorporar siempre una justificación racional de la decisión. 

Racional, suficiente y lo bastante explícita como para que los destinatarios, y, 

en general, el eventual lector, puedan tener cabal comprensión del sentido de 

sus pronunciamientos...(F. J. 3º) 

...En el caso de los juicios con Jurado, la decisión en materia de hechos 

incumbe, exclusivamente, a éste; y con la decisión, también el deber de motivar 

ex art. 120,3 CE, entendido de la forma que acaba de expresarse. 

La ley (art. 61.1 d)) precisa ese imperativo exigiendo a los jurados que 

fijen los “elementos de convicción” y que expliquen de forma sucinta “las 

razones” por las que entienden que determinados hechos han sido o no 

probados. Pues, en la sentencia condenatoria, el sintagma “hechos probados” 

designa a los que fueron objeto de la acusación, cuando, acreditados como 

ciertos, se entiende que realizan en concreto un supuesto abstractamente 

previsto por el legislador como delito. 

Esto hace necesario que los tribunales identifiquen con algún detalle los 

elementos de prueba que obtenidos de cada una de las fuentes de prueba 

examinadas, y precisen la razón de asignarles un valor probatorio. Tal es lo 

que impone la ley al Jurado con total claridad, en el precepto citado, cuando le 

obliga a relacionar los elementos de convicción y a explicar las razones de 

haber tenido, a partir de éstos, unos hechos como probados. Es decir, en un 

caso como el presente, será preciso individualizar los datos probatorios 

susceptibles de consideración a tenor del resultado de la prueba; y decir por 

qué de ellos se sigue la convicción de que los hechos -que no fueron 

directamente presenciados por nadie- ocurrieron de una determinada manera y 

no de otra. La identificación de los “elementos de convicción” ha de darse con 

el imprescindible detalle y no ser meramente ejemplificativa; y la “explicación” 

de las “razones” puede ser “sucinta”, o sea, breve, pero debe producirse 

sin dejar duda de que las mismas existen como tales y están dotadas de 

seriedad suficiente....(F.J. 4º) 

... A tenor de estas consideraciones, es patente que el veredicto del 

Jurado en este caso careció de motivación, puesto que no relaciona los 

“elementos de convicción” tenidos en cuenta, y no contiene más que un mero 

catálogo, de medios de prueba, que nada explica... 


... A esto hay que sumar la circunstancia de que, al no existir testigos 

presenciales de la muerte de la víctima ni de la ulterior manipulación del 

cadáver, los testimonios escuchados por el Jurado no guardaron relación 

directa con esos hechos, sino que únicamente pudieron aportar información 

muy indirecta al respecto, en términos que no cabe presumir sólo por la mera 

referencia a la fuente. Es por lo que el Jurado tendría que haber concretado 

qué de lo dicho por cada uno de los testigos y peritos le sirvió para, 

razonadamente, poner la acción delictiva a cargo de la acusada, y por qué. Y 

podría haberlo hecho con un discurso sencillo, en términos coloquiales, como 

los que emplearía cada uno de los miembros del tribunal en el caso de ser 

interrogado oralmente por su convicción, que, es obvio, debió existir y ser 

verbalizable, dado que hubo un debate y un pronunciamiento al respecto. Pues 

bien, lo menos que reclama la garantía de motivación, a tenor de lo que 

dispone el art. 61.1 d) LOTJ -que no distingue especies de prueba-, es ese 

grado de exteriorización elemental de la valoración de la misma...(F. J. 5º) 

... El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía reprocha en su 

sentencia al Magistrado-presidente del Jurado el incumplimiento de la 

prescripción del art. 70,2 LOTJ, ya que -dice- se limitó a asumir el 

pronunciamiento del tribunal popular, en sus propios términos. Y tiene razón, 

puesto que al resultar evidente que el tenor de éstos no le permitían construir la 

sentencia dotándola de motivación suficiente, debió devolver el veredicto, 

explicando al Jurado, si antes no lo había hecho, o insistiendo, en otro caso, 

que no bastaba catalogar las fuentes de prueba, sino que era necesario -como 

se ha dicho- concretar los “elementos de convicción” obtenidos de cada una de 

ellas y explicar las razones por las que a partir de esa base había tenido unos 

hechos como probados. 

Y no podía ser de otro modo, puesto que el Magistrado-presidente no 

integra el Jurado, no enjuicia hechos, y, en consecuencia, tampoco participa de 

la formación de la decisión en la materia, sobre la que, por tanto, al redactar la 

sentencia, no puede aportar otros elementos de convicción ni otras razones 

que las que el Jurado exteriorice; ni suplir a éste en ese cometido indelegable, 

como no fuera para ilustrar sobre alguna inferencia que, por su obviedad y a la 

vista del contenido del veredicto, no dejase lugar a dudas...». (F. J. 6º) 

Motivación del veredicto: sucinta explicación. Motivación de la 

complicidad omisiva. 



Sentencia nº 221/2003-04-02 de fecha: 14/02/2003 

«La motivación del veredicto, exigida a los Jurados por el precepto referido, 

tiene por objeto aportar "una sucinta explicación de las razones por las que ha 

declarado o rechazado declarar determinados hechos probados". Se pretende 

con ello asegurarse de que las decisiones del Jurado sean prudentes, 

razonables y justificadas, huyendo de cualquier atisbo de arbitrariedad proscrita 

en el art. 9.3 de la Constitución española. 


Las "razones" no son exclusivamente pruebas, en sentido técnico, cuyo 

concepto preciso no tienen por qué conocer los Jurados, sino las justificaciones 

o elementos de convicción que han influido en su ánimo para tomar la decisión 

que el veredicto plasma. Normalmente serán las pruebas y las observaciones 

que sobre su cabal entendimiento hayan hecho las partes en su informe o el 

Presidente del Tribunal. 

La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado una y otra vez la 

innecesariedad de justificar plenamente la decisión o de enumerar de modo 

exhaustivo las pruebas que se hayan tenido en cuenta. El carácter lego de los 

jurados no les permite, ni les es exigible, el mismo nivel de razonamiento 

lógico-jurídico que a los jueces técnicos. Ese y no otro es el sentido de la 

calificación de "escueto" que emplea la ley con el significado de simple, 

elemental, estricto y accesible, o susceptible de ser cumplido por cualquier 

persona desconocedora del derecho. 

2. En nuestro caso, no es aplicable el art. 120-3 de la Constitución, 

aunque en tal precepto pueda hallarse la justificación del art. 61.1. d), ya que 

en él se hace referencia a la "motivación de las sentencias", que no es 

exactamente lo que impone el referido art. 61.1. d) de la Ley de Jurado. 

Tampoco se exige la motivación de todas y cada una de las decisiones o 

votaciones que sobre un determinado punto del objeto del veredicto se 

realicen. A su vez, las explicaciones que se consiguen en acta serán las 

asumidas de modo general por el cuerpo de jurados. (F.J. 10º) 

…al impugnante se le condena como cómplice, por no haber impedido la 

comisión del delito. 

Para que esto ocurriera sería preciso partir del hecho no probado de que 

aquél tenía conocimiento de que su padre y acompañante iban a matar a una 

persona. No obstante a efectos dialécticos, y en atención a las consideraciones 

fácticas del Magistrado-Presidente, podemos argumentar sobre hipótesis. 

Plantea de este modo la sentencia la posibilidad de la llamada "complicidad 

omisiva". 

No es fácil construir por vía omisiva, una colaboración no esencial, en la 

realización de un hecho delictivo. El art. 29 C.P. nos habla de actos anteriores y 

simultáneos. El término acto en su significación gramatical y etimológica 

sugiere una actuación de carácter positivo. 

No obstante, el art. 11 del C.Penal, previsto para la delimitación de las 

conductas de comisión por omisión de los autores, evoca una idea, que no 

puede ser extraña a las demás modalidades participativas en el delito. 

La jurisprudencia de esta Sala también ha admitido la responsabilidad 

por complicidad omisiva en los delitos de resultado, respecto de aquellas 

personas que teniendo un deber normativo de actuar y con posibilidad de 

hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para limitar 

sus consecuencias, sin perjuicio de la dificultad de concretar si esa omisión del 

deber jurídico de actuar ha de ser subsumida en la autoría o en la participación, 

necesaria o no ..... (Véase S.T.S. nº 1480 de 13 de octubre de 1999). 

La participación omisiva, encuadrable en la complicidad, parte de unos 

presupuestos que esta Sala ha enumerado del siguiente modo: 

a) de carácter objetivo: favorecimiento de la ejecución. 

b) de carácter subjetivo: voluntad de facilitar la ejecución. 

c) de carácter normativo: infracción del deber personal de impedir la 

comisión del delito o posición de garante. 


Todo ello abrazado por el dolo, según el cual el omitente debe conocer 

su especial posición de garante y la posibilidad de actuar con arreglo a la 

posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible 

posibilitando el actuar del autor material». (F.J. 11º) 

Peculiaridad en la apreciación de una atenuante analógica por 

enfermedad mental. Facultades del Magistrado-Presidente. 




«...En los hechos probados se dice, como ya hemos anticipado, que al acusado 

le aqueja una enfermedad mental o disfunción psíquica, sin precisar cuál, 

aunque la conocemos por el contenido del fundamento de derecho séptimo de 

la sentencia del Tribunal del Jurado (pág. 9) que, al hacer referencia al texto de 

los informes psiquiátricos, nos habla de un trastorno límite de la personalidad, 

lo que antes denominábamos psicopatía, que puede ser la causa, o principal 

razón, añadimos nosotros ahora, de todos esos malos tratos que llenaron de 

dificultades el desarrollo de la convivencia matrimonial entre Antonio y 

Encarnación, y que podría haber servido para apreciar en el caso presente una 

atenuante analógica, si no hubiera sido por las particularidades que el 

procedimiento con jurado presenta, tal y como razonamos a continuación. 

Como bien dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, el 

magistrado que redactó la primera sentencia no tenía atribución alguna para, 

separándose de lo acordado por el jurado, acudir a los dictámenes periciales 

para, de ellos, deducir que "la capacidad de culpabilidad estaba algo afectada 

en su vertiente de capacidad de actuación conforme a la motivación de la 

norma por los trastornos que el acusado padecía" (fundamento de derecho 7º), 

razón por la que apreció esta atenuante analógica que ahora se discute. 

Se trata, en definitiva de un problema procesal que la sala del Tribunal 

Superior de Justicia de Valencia resolvió de modo correcto. 

Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, sólo nos queda precisar 

aquí que no basta, conforme a la jurisprudencia que acabamos de citar, el 

diagnóstico de la anomalía o alteración psíquica para su relevancia penal en el 

ámbito de la capacidad de culpabilidad (o imputabilidad), sino que, como se 

deduce del propio texto del art. 21.1º, es necesario que esta alteración 

produzca algún efecto en alguna de esas dos capacidades (de comprensión o 

de actuación). Según la intensidad de este efecto habrá de aplicarse la 

eximente completa, la incompleta o la atenuante analógica. Por lo que hace al 

caso, lo ordinario es que estos trastornos de la personalidad (o psicopatías) 

permitan la aplicación de la atenuante simple por la vía analógica a la que se 

refiere el art. 21.6º, aunque excepcionalmente por su relevante intensidad 

pudiera apreciarse como eximente incompleta. Pero también es posible, y así 

ocurrió en el caso presente conforme al veredicto del jurado, que no exista 

afectación alguna en las facultades del acusado pese a haberse diagnosticado 

(y reconocido por el tribunal popular) que realmente existió esa enfermedad 

mental o disfunción psíquica...». (F.J. 3º ) 


Proposición de prueba al inicio del juicio. 




. (F.J.1º) 

Prueba indiciaria: necesidad de extremar la motivación. 




. (F.J. 3º) 

Recurso procedente en el art. 26. 2º de la LOTJ. Indicación errónea de los 

recursos procedentes: doctrina del TC. 





La supletoriedad que se predica de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo 

ha ser a aquellos aspectos no resueltos directamente en la LOTJ, de manera 

que cuando la ley concede un recurso de apelación ante la correspondiente 

Audiencia Provincial no tiene porqué sujetarse a la previa reforma ante el juez 

que dictó la resolución recurrida. En todo caso, ya la propia Circular de la 

Fiscalía General del Estado, citada por el Ministerio fiscal en esta instancia, la 

número 4/1995, expresa sus dudas acerca de si esa remisión lo ha de ser al 

procedimiento ordinario o al procedimiento abreviado, en donde 

indiscutiblemente el recurso de reforma no ha sido diseñado como trámite 

previo para entablar el recurso de apelación, sino facultativamente construido 

para servir a los intereses de las partes personadas, si así lo desean. En 

consecuencia, no podemos acoger la interpretación más desfavorable para el 

recurrente, de modo que la Audiencia Provincial deberá resolver el recurso de 

apelación que le ha sido planteado en tiempo y forma, pues al no hacerlo se ha 

denegado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, conforme ya 

tuvimos ocasión de pronunciarnos en nuestra Sentencia 2217/2001, de 15 de 

noviembre...”>>. (F.J. 3º) 

Veredicto. Motivación. Papel del Magistrado-Presidente. 




«La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, que entronca 

directamente con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva plasmado 

en el artículo 24.1 C.E. y tiene expresa exigencia en el artículo 120.3, también 

del Texto Constitucional, significa, como ha señalado la Jurisprudencia del 

Tribunal Constitucional (S.T.C. 188/99, de 25/10, como recuerdan la S.S. del 

Tribunal Supremo de 18/4/01 o 15/09/01), poder "conocer las razones de la 

decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema 

de los recursos. Pero no existe norma alguna que imponga una determinada 

forma de razonar ni una determinada extensión en la exteriorización del 

razonamiento. La motivación ha de ser suficiente, y ese concepto jurídico 

indeterminado nos lleva al examen de cada supuesto concreto en función de su 

importancia y de las cuestiones que en él se planteen", debiendo distinguirse, 

por lo que a la motivación llamada fáctica se refiere, el sentido del fallo 

(condenatorio o absolutorio) y la misma naturaleza de la prueba de cargo 

empleada (directa o indirecta) (también S.T.S. de 3/4/01). Tratándose de 

sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, ha señalado la Jurisprudencia 

de esta Sala (S.S.T.S. de 29/5 y 11/9/00 y la citada de 18/4/01), que "es obvio 

que no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo 

grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez 

profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado exige una 

(artículo 61.1.d)) en la que ha de expresarse las 

razones de la convicción, las cuales deberán ser complementadas por el 

Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal atento al 

desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el artículo 70.2 

de la L.O.T.J.". La motivación fáctica, pues, tiene por objeto explicar 


sucintamente las razones por las que los componentes del Jurado han 

declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados, y 

supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la 

que se conoce el proceso de convicción del Organo Jurisdiccional sobre la 

culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo 

imputado, y esta función sólo la puede realizar el Organo Jurisdiccional que ha 

percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma. 

Junto a ella, existe una segunda fase necesaria de la motivación, concebida 

como operación de subsunción lógica de los hechos en la norma 

(fundamentación) regulada en los artículos 142 LECrim. y 248 L.O.P.J., es 

decir, la motivación sobre la aplicación del derecho, cuyas exigencias son 

distintas (S.T.S. de 29/6/00 y todas las citadas en la misma). La motivación a la 

que se refiere el artículo 61.1.d) L.O.T.J. incide en la primera, mientras que la 

motivación jurídica, como subsunción del hecho delictivo y sus circunstancias 

en el tipo penal aplicable, corresponde al Magistrado-Presidente en la 

sentencia (artículo 70 L.O.T.J.), que deberá ajustarse a lo dispuesto en el 

artículo 248.3 L.O.P.J., respetando en todo caso el contenido correspondiente 

del veredicto, es decir, la motivación del Jurado integra la sentencia (artículo 

70.3 L.O.T.J.) y ésta es complementaria de aquélla. Por ello en rigor la 

subsunción del elemento subjetivo del tipo o de las circunstancias que califican 

el mismo debe hacerla el Magistrado-Presidente en la resolución, como 

también ex artículo 70.2 tiene que concretar la prueba de cargo existente, lo 

cual constituye su labor técnica (ver artículo 49 L.O.T.J.), aunque la valoración 

de la misma es competencia exclusiva del Jurado.» (F.J. 1º) 

TUTELA JUDICIAL . Motivación de las sentencias. Doctrina. 

Recurso. Casación nº 2595/2002 



se añaden otros parámetros en la fijación de la pena, el peligro inherente al 

intento y grado de ejecución alcanzado. 

Las llamadas que esta Sala realizó en SSTS 25.2.89, 9.1.97 y 5.12.91 y 

otras a que los tribunales motivaran la pena se ha convertido en una exigencia 

constitucional y legal de la sentencia penal. Por ello la sentencia de instancia, 

huérfana de toda motivación sobre el ejercicio de la individualización judicial de 

la pena, merece la censura casacional. 

La sentencia impugnada, que motiva adecuadamente la subsunción y la 

valoración de la prueba practicada, carece de una motivación específica sobre 

el ejercicio de la función de individualización de la pena, razón que justifica la 

estimación de la impugnación y dictar segunda sentencia en la que se imponga 

la pena prevista al tipo penal en su extensión mínima de tres años de prisión, 

manteniendo la pena de multa y el arresto sustitutorio en caso de impago...”>>. 

(F.J. 2º)

DERECHO PROCESAL PENAL

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