Número Marginal: PROV\2010\76369 AUDIENCIA ... - LegalToday

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN Decimosexta
ROLLO Nº. 26/2009-B
JUICIO ORDINARIO NÚM. 809/2007
Número Marginal: PROV\2010\76369
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 34 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 645/2009
Ilmos. Sres.
D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS
D. JORDI SEGUÍ PUNTAS
Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO
En la ciudad de Barcelona, a catorce de Diciembre de dos mil nueve.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia
Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 809/2007, seguidos por el Juzgado
de Primera Instancia nº. 34 de Barcelona, a instancia de D. Eulogio epresentado por el
procurador D. Angel Quemada Ruiz, contra GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A.
representada por el procurador D. Antonio Mª. de Anzizu Furest, y contra
PRODUCCIONES MANDARINA, S.L. representada por el procurador D. Angel
Joaniquet Tamburini, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de mayo de 2008, por el/la Juez del
expresado Juzgado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"FALLO: ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por el sr. Eulogio ,
representado por el procurador Ángel Quemada Puig, contra la entidad GESTEVISIÓN
TELECINCO, S.A., representada por el procurador Ángel Joaniquet Tamburini; y
contra la entidad MANDARINA PRODUCCIONES, S.A., representada por el
procurador Antonio Mª. Anzizu Furest; con la intervención del MINISTERIO FISCAL;
y DECLARO que las informaciones y expresiones proferidas en el programa de

televisión "Dolce Vita", en fecha 21/10/2006, emitido en la cadena Gestevisión
Telecinco y producido por Mandarina Producciones vulneran los derechos a la
intimidad y al honor del sr. Eulogio ; CONDENO solidariamente a las demandadas a
pagar al sr. Eulogio la cantidad de 6.000 euros (seis mil Euros) en concepto de daños
morales; CONDENO a las demandadas difundir el contenido de esta sentencia en el
programa de televisión "Dolce Vita" y, para el caso de no emitirse cuando deba
cumplirse la misma, que se difunda en los telediarios de la cadena Gestevisión
Telecinco; REQUIERO a las codemandadas para que en lo sucesivo se abstengan de
emitir programas y verter comentarios que vulneren el derecho a la intimidad y al honor
del sr. Eulogio ./ Cada parte pagará sus costas y las comunes por mitad.".
Aclarada por Auto de fecha 4 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva dice:
"ACUERDO: SE RECTIFICA Sentencia, de 17 de mayo de 2008 ,/ en sentido de que
donde se dice "..., contra la entidad GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A., representada
por el procurador Ángel Joaniquet Tamburini... y contra la entidad MANDARINA
PRODUCCIONES, S.A., representada por el procurador Antonio Mª. de Anzizu
Furest..., debe decir, contra la entidad GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A.,
representada por el procurador Antonio Mª. de Anzizu Furest y con la asistencia letrada
de la sra. Julia Muñoz Cañas; y contra la entidad MANDARINA PRODUCCIONES,
S.A., representada por el procurador Ángel Joaniquet Tamburini y con la asistencia
letrada del sr. Fernando Morillo González;...".
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora
mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose
las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2009.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las
prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO Planteamiento de la litis en primera y segunda instancia.
Se debate en la presente litis la supuesta intromisión en el honor y la intimidad personal
de Eulogio que pudiera haberse cometido a través de las expresiones vertidas por
algunos intervinientes en el programa Dolce Vita a cargo de Mandarina Producciones
S.A. y emitido por la cadena televisiva Tele 5, propiedad de Gestevisión Telecinco S.A.,
la noche del sábado 21 de octubre de 2006.
La productora y la cadena televisiva demandadas se opusieron por separado a la
reclamación dineraria del actor arguyendo fundamentalmente la legitimidad del
ejercicio por su parte del derecho a comunicar libremente información y a expresar
opiniones, tesis desestimada por la juez de primera instancia cuya motivada sentencia
razona acerca del carácter afrentoso de las expresiones formuladas en el programa
televisivo, invasivas del honor y de la intimidad del demandante, para cuyo justo
resarcimiento establece una indemnización de seis mil euros.

La expresada condena es apelada por el actor e impugnada, por razones bien diversas,
por la cadena televisiva Gestevisión y por el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO Vulneración del derecho al honor del demandante.
La cadena televisiva demandada niega que en el programa antes mencionado se
vulnerase derecho fundamental alguno de Eulogio , considerando que los comentarios
alusivos a él proferidos en ese programa carecían de carácter infamante o que no
transgredieron su intimidad.
Para el análisis de la cuestión debatida partiremos de la realidad fáctica incontrovertida
expuesta fielmente en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia impugnada, previa
su no menos adecuada contextualización en el marco de la denominada 'prensa rosa'.
Admitida la inexorable realidad de ese tipo de "información frívola o de
entretenimiento" ( STS 9 de junio de 2009 ( RJ 2009\3385) ), digamos de entrada que la
sentencia apelada considera que los comentarios efectuados en el programa acerca de
una supuesta dedicación de Eulogio a salir con mujeres ricas mayores que él, de las que
se lucra, le desmerecen indudablemente en la consideración pública (art. 7º.7 Ley
Orgánica 1/82 ( RCL 1982\1197) ), y que carecen de cobertura en el ejercicio de la
libertad de información por su manifiesta falta de veracidad, y en el ejercicio de la
libertad de expresión de los contertulios dada la naturaleza claramente vejatoria de
algunos de los calificativos empleados (cazafortunas, chapero, gigoló).
La cadena apelante arguye que los intervinientes en el programa se limitaron a mostrar
su extrañeza por el anunciado matrimonio entre Eulogio y Elisenda habida cuenta la
diferencia de edad entre ambos, sugiriendo la hipótesis de que se tratase de un montaje
comercial.
Si lo ocurrido fuera sólo esto último cabría admitir que los expresados comentarios
constituían un legítimo ejercicio del derecho a expresar ideas, pensamientos y opiniones
(libertad de expresión, art. 20.1, a/ CE ( RCL 1978\2836) ), habida cuenta que el propio
Eulogio y la conocida actriz italiana pocas fechas antes habían hecho público su
romance y el futuro matrimonio en un amplio reportaje de la revista Hola.
Ahora bien, sentado que no cabe presumir el interés público de todo cuanto se comenta
en los denominados 'programas del corazón' por más que haga referencia a personas que
utilicen esos mismos medios para labrarse una fama ( STS 26 de febrero de 2009 ( RJ
2009\1517) ), cabe concluir que las alusiones a la actividad profesional de Eulogio
como "acompañante de señoras aburridas y con dinero" eran de todo punto innecesarias
para el fin de la noticia, y que en la medida en que expresaban un relato de hechos
pretéritos exigían la acreditación de su veracidad (art. 20.1 d/ CE ).
Además, las expresiones indudablemente injuriosas hacia el señor Eulogio vertidas en el
programa no pueden hallar cobijo en la libertad de expresión, incompatible con la
utilización de calificaciones de índole oprobiosa o infamante ( STS 16 de octubre de
2009 ( RJ 2009\5579) ). Más concretamente, la libertad de información no ampara
insinuaciones insidiosas acerca de la participación de una persona en actividades que el
conjunto de la sociedad valora negativamente ( STS 14 de enero de 2009 ( RJ 2009\27)
). Y qué duda cabe que el aprovechamiento de mujeres de avanzada edad por jóvenes

apuestos, lo que se conoce con el neologismo gigoló, se inscribe en esta clase de
actividades.
TERCERO Vulneración del derecho a la intimidad personal.
La sentencia apelada considera que la mención hecha por uno de los comentaristas del
programa Dolce Vita a la homosexualidad de Eulogio no constituye la expresión de una
opinión o juicio de valor sino "la imputación de un hecho, a saber, la concreta
orientación sexual de una persona", y comoquiera que ello pertenece a la esfera
reservada de las personas, todo comentario al respecto implica una intromisión ilegítima
en su intimidad (art. 7º.3 LO 1/82 ).
Cabe hacer alguna matización al respecto, ya que la doctrina jurisprudencial más
reciente (por todas, STS 27 de noviembre de 2008 ( RJ 2008\6068) ) entiende que por
más que la orientación sexual de una persona no sea en la actualidad por sí sola
desmerecedora en el concepto público, en amplios sectores de la sociedad las tendencias
homosexuales o bisexuales de una persona de proyección pública, máxime si ésta se
presenta como heterosexual, resultan afrentosas o infamantes en cuanto le hacen
aparecer como hipócrita, mentiroso o falaz. Es por ello que en tales casos y
circunstancias se considera que la publicación o difusión de ese dato -la orientación
sexual del famoso- integra el ejercicio del derecho a comunicar libremente información,
de tal manera que quien lo publique ha de responder de su veracidad. Nada se ha
intentado siquiera en tal sentido por las demandadas.
No obstante lo anterior, debe advertirse que sólo las circunstancias del caso justifican
esa perspectiva de la cuestión (los múltiples reportajes que ha protagonizado el aquí
demandante en la 'prensa rosa' aluden siempre a sus relaciones sentimentales con
diversas mujeres, lo que demuestra que Eulogio en todo momento hace ostentación de
su heterosexualidad), ya que de ordinario la orientación sexual de las personas
concierne al ámbito reservado de su intimidad negado al conocimiento público que
nadie puede desvelar legítimamente, y menos aún haciéndose eco de meras suposiciones
o rumores, sean éstos reales o falsos ( STS 17 de junio de 2009 ( RJ 2009\3404) ).
Es por todo ello que la atribución a Eulogio de la condición de homosexual constituye
un ilícito civil de cuyas consecuencias lesivas deben responder las demandadas, por más
que el comentario en cuestión lo formulase en riguroso directo uno de los miembros de
la tertulia televisiva, ya que la productora y la emisora de un programa televisivo se
hacen responsables de su íntegro contenido, sea cual sea el carácter de la emisión
(directo o diferido).
CUARTO Adecuada reparación económica del daño en relación con la intromisión
sufrida.
La juez de primera instancia analiza los parámetros legales concurrentes para la
determinación de la justa reparación del daño, que fija en 6.000 euros. La parte actora
considera de la máxima gravedad la intromisión sufrida, por lo que reitera su pretensión
de ser indemnizado con 200.000 euros.

Revisadas las actuaciones hemos de refrendar la valoración del daño contenida en la
sentencia apelada, ajustada a las directrices sentadas por el artículo 9.3 de la Ley
Orgánica 1/82 ( RCL 1982\1197) .
En efecto, los comentarios acerca de Eulogio y su proyecto matrimonial con la Lollo se
suceden en los primeros compases del programa Dolce Vita, durante los cuales su cuota
de audiencia era de 17%, sensiblemente inferior a la alcanzada en las horas siguientes
(26,1% en los momentos álgidos). No consta que la cadena televisiva incrementara
sensiblemente sus ingresos por publicidad gracias a los comentarios relativos a Eulogio
o que éste haya padecido perjuicio adicional alguno, salvo el moral inherente a toda
intromisión en el honor, en su actividad profesional y en su esfera estrictamente
personal. Por el contrario, es un hecho incontestable que Eulogio gusta de mostrar en el
ágora público los avatares de su vida sentimental, de tal modo que no puede ignorar que
su propia persona será objeto de los comentarios -amables o críticos- de la 'prensa rosa'.
Por todo ello, la indemnización establecida por el Juzgado se reputa adecuada a la
moderada gravedad de la intromisión enjuiciada, sin que conste circunstancia específica
alguna reveladora de una atenuación o agravación del daño inherente a un ilícito civil de
esa entidad.
QUINTO Injustificada condena de futuro.
Sin motivación de clase alguna la sentencia del Juzgado incluye en la condena una de
las peticiones contenidas en la demanda inicial, consistente en el requerimiento a las
empresas demandadas "para que en lo sucesivo se abstengan de emitir programas y
verter comentarios que vulneren el derecho a la intimidad y al honor del señor Eulogio
".
Tal como razona el Ministerio Fiscal este último apartado de la condena carece de toda
justificación legal, por lo que debe ser suprimido.
Toda petición de tutela debe estar amparada por un interés jurídico, entendido como
necesidad de obtener el pronunciamiento judicial que se reclama como vía para
restablecer la paz jurídica.
Las condenas de futuro son por regla general inadmisibles, debiendo estar amparadas en
todo caso por "un específico y cualificado interés" ( SSTC 194/93 ( RTC 1993\194) y
163/98 ( RTC 1998\163) ), desde luego apreciable en el restringido ámbito de esas
condenas previsto actualmente en el artículo 220 LEC ( RCL 2000\34, 962 y RCL 2001,
1892) : si se reclama el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia de
condena puede incluir los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad a
su fecha, habiendo ampliado la recientísima Ley 19/09 ( RCL 2009\2258) el ámbito del
precepto a la reclamación de rentas arrendaticias posteriores a la sentencia en caso de
desahucio.
Dicho de otro modo, esa clase de tutela preventiva ha de estar amparada en una norma
jurídica basada en la previsibilidad de un futuro incumplimiento ( STS 20 de diciembre
de 2007 ( RJ 2007\8664) ).

En el campo de las intromisiones en el honor, intimidad personal y la propia imagen la
ley confiere al perjudicado las más amplia tutela para que pueda "poner fin a la
intromisión de que se trate" (se reconoce toda medida cautelar tendente al cese
inmediato de la actividad intromisiva), para "restablecerle en el pleno disfrute de sus
derechos" (lo que incluye el derecho a réplica, la difusión de la sentencia y la
indemnización de los perjuicios causados), y para la adopción de medidas encaminadas
a "prevenir o impedir intromisiones ulteriores" (art. 9.2 Ley Orgánica 1/82 ).
Esta última mención debe entenderse exclusivamente referida a la destrucción de
aquellos soportes materiales que se hayan utilizado en la vulneración de derechos y que
pudieran servir para idéntico fin en un futuro, o a la prohibición de actos que sean mera
reiteración de otros cuya ilicitud se haya declarado (así, la reedición de una obra
injuriosa o la reprogramación de una pieza teatral o de un programa televisivo de
idéntica índole).
Pero no puede englobarse en su ámbito de actuación un genérico requerimiento a todo
infractor para que se abstenga en lo sucesivo de una nueva y distinta intromisión en el
honor e intimidad del perjudicado. Trasladado al caso enjuiciado, ello implicaría de
hecho una injustificada restricción en el derecho de información y en la libertad de
expresión de las aquí empresas demandadas (si no se les impide hacer mención en sus
programas al personaje Eulogio , es que se les está simplemente avisando de que deben
hacerlo respetando su derecho al honor y a la intimidad, lo que es jurídicamente inocuo,
amén de que se trataría de un indiscriminado mandato universal de respeto de la norma
extensible a todo tipo de personas y situaciones), cuando no un resquicio para el abuso
del proceso, puesto que Eulogio podría entender que, proclamado judicialmente con
carácter firme ese deber de abstención, toda eventual intromisión futura en su honor y/o
intimidad proveniente de Mandarina Producciones o de Gestevisión no requeriría de la
consiguiente acción declarativa de condena, sino que su reparación directamente podría
ser exigida por vía de ejecución de sentencia a modo de quebrantamiento concreto de un
mandato judicial (art. 710 LEC ( RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892) ), cuando no en
la vía penal bajo la imputación de un delito de desobediencia a la autoridad judicial.
SEXTO Costas del litigio en la primera y segunda instancia.
Confirmado el importe de la condena indemnizatoria de los demandados es evidente la
corrección del pronunciamiento en materia de costas de la sentencia apelada fundado en
el artículo 394.2 LEC (el actor recurría también para que esas costas se impusieran a los
demandados), y de todo cuanto se lleva expuesto se infiere también que, desestimadas
las impugnaciones de Eulogio y de Gestevisión, las costas originadas por cada una de
ellas deben quedar de su cuenta (art. 398.1 LEC ), sin que haya motivos para hacer
imposición de las derivadas de la impugnación del Ministerio Fiscal (art. 398.2 LEC ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
F A L L A M O S
Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Eulogio y de la
impugnación de Gestevisión Telecinco S.A. y estimando la impugnación del Ministerio
Fiscal contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de 1ª
Instancia número 34 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana,

debemos revocar y revocamos la misma en el único sentido de suprimir el
requerimiento a las demandadas para que se abstengan de vulnerar de nuevo en sus
programas el derecho al honor y a la intimidad del actor, confirmando expresamente el
resto de la sentencia impugnada, con imposición a Eulogio y a Gestevisión de las costas
de sus respectivas impugnaciones y sin hacer imposición de las derivadas de la
impugnación del Ministerio Fiscal.
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su
procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han
dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las
Leyes. DOY FE.