el arbitraje en materia societaria - Revista Perspectiva

fundamentales para la supervivencia de lasociedad. A su vez, las normas imperativasson todas aquellas que las partes no puedenderogar, independientemente del valor quetengan como fundamento de la sociedad.Así, se tiene que toda norma de orden públicoes por fuerza imperativa, pero no todanorma imperativa constituye orden público.Hecha la anterior distinción, cabe entoncesanalizar si por el hecho de que enmateria societaria existan o puedan existirdisposiciones imperativas o aun de ordenpúblico (lo cual no es nada evidente), unárbitro debe declararse incompetente enbeneficio del juez natural o, peor aun, debeconsiderarse esa materia como no susceptiblede arbitraje.A este respecto, la posición aceptadapor la doctrina y la jurisprudencia comparada(especialmente en Estados Unidos,Francia, Inglaterra y Suiza) no ve obstáculoalguno en materia de arbitrabilidad decuestiones que involucren la aplicaciónde normas imperativas o de orden público.En ese caso, existe una obligación para elárbitro de aplicar esas normas si consideraque ellas forman parte del derecho aplicablepara solucionar la controversia que se leha sometido. No existe razón alguna paraque esa misma actitud no pueda seguirseen Colombia, como de hecho se ha venidoaplicando por los árbitros colombianos.Pero frente a estas dificultades meramenteaparentes, existen reales dificultadesque merece la pena identificar parasolventarlas.DIFICULTADES REALESEstas tienen que ver con la estructura delprocedimiento arbitral, la redacción delconvenio (o pacto) arbitral y las sociedadesque cotizan en bolsa.En materia de estructura del procedimientoes un principio de la prácticaactual del arbitraje que el demandantedecide a quién demandar y que la demandada–en la mayoría de los reglamentos dearbitraje– tiene dificultades (y en algunoscasos, verdadero impedimento) para incluirnuevas partes en el arbitraje.Para que un laudo sea oponible ytenga así efectos frente a una persona, esnecesario que a ésta se le haya ofrecido laposibilidad de participar en el arbitraje, sino se cita al arbitraje a todos aquellos queforman parte del pacto arbitral, se corre elriesgo de obtener un laudo que carezca deefectos frente a quienes no fueron citados.Ahora bien, si por precaución se decidecitar a todos los que estén vinculadospor el pacto arbitral, se puede desembocaren un arbitraje con un número exageradode partes que además tendrán múltiples interesesde fondo y procesales, no siemprecompatibles. Este es el caso del llamado“arbitraje multiparte” (es decir, aquél queinvolucra más de dos partes con interesesdiferentes) sobre el que tanto se ha habladoy escrito y que suele ser bastante comúnen materia societaria.Esta dificultad real encuentra otramanifestación –y también su solución– enla redacción del pacto arbitral. En efecto,siempre es peligroso utilizar cláusulas compromisoriascalcadas de un contrato anterior,pero en materia de arbitraje multiparteel peligro es aun mayor. En efecto, el convenioo pacto arbitral no sólo tendrá queprever la forma como se harán parte en elproceso todos aquellos vinculados por esepacto, sino que deberá prever las modalidadesde organización del procedimientoarbitral y, más importante aún, la formade ofrecer a todos ellos la oportunidad departicipar, directa o indirectamente, en ladesignación del tribunal arbitral.Finalmente, resta tratar el tema delas sociedades cotizadas. Respecto de ellas,como ya se vio en la primera parte de estapresentación, el problema no es de consentimientodel arbitraje, ni de validez delpacto arbitral o arbitrabilidad de la materiasocietaria, ni mucho menos de la eventualpresencia de normas imperativas o de normasde orden público (suponiendo que fuerenaplicables).La verdadera dificultad para las sociedadesque cotizan en bolsa radica en lacontraposición –y, a veces, contradicción–que existe entre la confidencialidad quecaracteriza al arbitraje y la transparenciay obligación de información al mercadoque envuelve la vida de la sociedad cotizada.Aunque la confidencialidad está lejosde ser un principio universal del arbitraje,la práctica arbitral sí demuestra que losoperadores comercialesconsideran que la discrecióny la confidencialidadson valores importantes queestán presentes en el proceso arbitral yque no existen en el proceso judicial. Porotra parte, es difícil para una sociedad cotizadaescudarse en esa pretendida confidencialidadpara evitar revelar a sus accionistas,al ente regulador o aun al públicoen general la existencia de un arbitrajeque pueda constituir un “hecho relevante”,al tenor de la legislación bursátil. Esteescollo sólo puede ser solucionado por ellegislador (o por la jurisprudencia), puesno corresponde a meros conceptos o lógicajurídicos sino que obedece a una decisiónde política legislativa que debe decidirentre dos valores jurídicos importantes(confidencialidad y transparencia) a cuáldarle preeminencia en materia de arbitrajesocietario dentro de las sociedades cotizadas.La cuestión está planteada y aún notiene una respuesta satisfactoria.CONCLUSIÓNA guisa de conclusión se puede afirmar conconfianza que el arbitraje ofrece un caminoeficaz para la solución de conflictos intrasocietarios.Si bien, como ya se ha manifestado,no es una panacea, sí ofrece, aun enmateria societaria, una alternativa viable,válida y adecuada. Las dificultades que existenen el arbitraje societario, en su mayoríano son exclusivas de la materia societaria yhacen relación, las más de las veces, con elcarácter multiparte del conflicto societario.Esas dificultades pueden solucionarse conuna cuidadosa redacción del pacto arbitraly, en su momento, de la demanda arbitral.Todo esto permite aseverar que el arbitrajeen materia societaria goza de un brillantefuturo. PShearman & Sterling LLP participacomo asesor legal de importantescorporaciones e instituciones financieras,gobiernos y organizacionesgubernamentales por más de 130años. Hoy cuenta con más de veinteoficinas en Asia, Oriente Medio, Latinoamérica,Norteamérica, y Europa.http://www.shearman.com▌2006 ▌31