el arbitraje en materia societaria - Revista Perspectiva

informe especialFernando Mantilla SerranoSocio del grupo de arbitraje internacional del bufeteShearman & Sterling LLP.Resolución Alternativa de Controversias:El arbitraje enmateria societariaEl arbitraje no es una panacea; su naturalezacontractual impone limitaciones y lo hace inaptopara simplemente “sustituir” a los jueces y calcarel proceso judicial.El arbitraje es una institución bastantearraigada en Colombia. Ese arraigopresenta tres características fundamentales.La primera, muy particular denuestro país, consiste en el error de pensar,ante las dificultades del sistema judicial,que todas las soluciones se encuentran enel arbitraje. Esta es una forma errada deaprehender el arbitraje, que crea falsas expectativas.El arbitraje no es una panacea;su naturaleza contractual impone limitacionesy lo hace inapto para simplemente“sustituir” a los jueces y calcar el procesojudicial.La segunda característica, más universal,está dada por el fenómeno depopularización del arbitraje. Hoy en día,el arbitraje ya no es una excepción, tienecarta de naturaleza en cualquier contratode mediana envergadura, no solamenteen los contratos internacionales, sinotambién en los locales o domésticos. Seestá, así, ante el arbitraje como un métodoprivilegiado, natural, y normal desolución de controversias, especialmenteen materia comercial.La tercera característica surge deque ya no se considera al arbitraje comoun fenómeno intuito personae, es decir, nose tiene al pacto arbitral como un contratocelebrado en consideración de las especialescalidades de las partes, sino de un pacto28▌2006 ▌

mediante el cual, entre múltiples alternativas(incluida la vía judicial), se escoge lamejor disponible para resolver el conflicto.Como consecuencia, el hecho deque el arbitraje se haya convertido en elmétodo natural para resolver litigios decarácter comercial, genera un cambio endos aspectos fundamentales que impregnanla práctica arbitral moderna. Por unaparte, hemos pasado de una prevenciónque se tenía contra el arbitraje, al quehabía que rodearlo de salvaguardas, cortapisasy restricciones (algunas de las cualesperviven en nuestra legislación interna), aun arbitraje flexible, donde se le da carta denaturaleza a la autonomía de la voluntad delas partes. Por otra parte, la interpretaciónde la cláusula compromisoria ha dejado deser restrictiva, antes se exigía que expresamente–inequívocamente, decían algunaslegislaciones europeas– se manifestara lavoluntad de someterse a arbitraje; ahorase da paso a una interpretación naturalcomo la de cualquier contrato, en la cualbasta que efectivamente aparezca el consentimientodel arbitraje por las partes involucradaspara que el pacto arbitral surtatodos sus efectos.Concretamente en materia societaria,el arbitraje en Colombia no resultanovedoso, como sí lo es, por el contrario,la noción de disciplina en el gobierno corporativo,pero son cuestiones diferentes.En materia societaria se le reconoció valideza la cláusula compromisoria desde 1938(Ley 2 de 25 de febrero, que consagrabala plena eficacia del pacto arbitral incorporadoen los contratos celebrados porlas personas capaces de transigir). Estopodría llevarnos a pensar que el arbitrajeen materia societaria en Colombia y entodo el mundo es una historia idílica quedesemboca en un funcionamiento perfectode la institución sobre el cual no hay porqué preocuparse. Sin embargo, la realidaddemuestra que todavía existen algunascuestiones sobre las cuales es necesariodetenerse.Nadie cuestiona hoy en día la posibilidadde arbitrar conflictos entre la sociedady terceros, entre socios y terceros, de losmismos socios entre sí, entre estos y la sociedad,o entre la sociedad y sus dirigentes;sin embargo, ¿basta con la inserción de unpacto arbitral en el estatuto para obligar asocios actuales y futuros? ¿Aun en las sociedadescotizadas en bolsa, funcionaría deesa forma? ¿Qué pasa frente a la reformaestatutaria en la que se reforma el estatutopara incluir una cláusula arbitral, los sociosminoritarios que se opongan estarían cobijadospor esa cláusula, o lo estarían losdirigentes cuando no sean socios de la sociedad?¿Un pacto arbitral en el contrato dedirigencia o de prestación de servicios seríanecesario, o bastaría una remisión al pactoarbitral de los estatutos?Y en materia de la controversia propiamentedicha: ¿Pueden los árbitros revocardecisiones de los órganos sociales?¿Pueden actuar o continuar actuando encaso de quiebra o insolvencia o concursode la sociedad? ¿Si hay aspectos de materialaboral, como en el contrato de dirigencia,siguen los árbitros siendo competentes?Y respecto del procedimiento arbitral:¿Es necesaria la participación detodos los socios? ¿Y de la sociedad, independientementede que sea o no parteinteresada? ¿Los efectos del laudo se aplicanpor igual a socios, aun a aquellos queno participaron en el arbitraje? ¿Qué pasacon los terceros?Por lo tanto, la idea que creíamostener de que el arbitraje podía respondera todas las necesidades de los problemassocietarios, nos aparece ahora menos evidente.USO EXTENSIVO DEL ARBITRAJEComo lo hemos repetido en múltiples ocasiones,el arbitraje tiene una base y origencontractual. La Corte Constitucionalcolombiana así lo ha reconocido; de hecho,ha declarado inconstitucional el llamadoarbitraje obligatorio, es decir, aquel que seimpone en ausencia devoluntad de las partes.Obviamente, al tener unsustrato contractual, surge comoelemento fundamental el consentimiento,el cual presupone un sujeto capaz de otorgarloy un objeto que sea susceptible deser sometido a arbitraje (también se hablaal respecto de “arbitrabilidad”). Entonces,hay que abordar en esta primera parte elconsentimiento, comenzando por su objetopara después analizar la expresión de aquélen el arbitraje societario.En cuanto al objeto del consentimiento,se suele hacer un paralelo entrelas cuestiones susceptibles de arbitraje ylas susceptibles de contrato de transacción,es decir, los derechos disponibles. Constatamosque en materia comercial estamoshablando esencialmente de derechos disponibles,sin embargo, puede haber ciertoslímites respecto del objeto del arbitraje,como son los procesos de insolvencia. Laposición general internacional es que losaspectos patrimoniales de la insolvenciapueden ser sometidos a arbitraje, lo únicoque no es susceptible de arbitraje son lascuestiones fundamentales del proceso deinsolvencia, es decir, las que tienen que vercon la igualdad de los acreedores, con laintegración de la masa de la quiebra o conla universalidad del concurso, ellas son dejurisdicción exclusiva y excluyente del juezde la quiebra. Así, un árbitro podrá decidirsobre la existencia de un crédito y determinarla cuantía del mismo, pero no podráestablecer su prelación ni mucho menosordenar su pago pasando por alto el procesode insolvencia (sea éste de quiebra oconcurso).El segundo límite son las relacioneslaborales y la responsabilidad penal. Encuestiones de derecho laboral, respectoConcretamente en materia societaria, el arbitrajeen Colombia no resulta novedoso, como sí lo es, porel contrario, la noción de disciplina en el gobiernocorporativo, pero son cuestiones diferentes.▌2006 ▌29

informe especialLa verdadera dificultad para las sociedades quecotizan en bolsa radica en la contraposición que existeentre la confidencialidad que caracteriza al arbitrajey la transparencia y obligación de información almercado que envuelve la vida de la sociedad cotizada.de los dirigentes, o de su responsabilidadpenal, existen restricciones sobre todo enla legislación interna de cada país, dondese puede excluir ese tipo de relaciones delarbitraje, ya sea porque se consideran materiade orden público, como las cuestionespenales, o porque se consideran materiaindisponible según la definición que ha utilizadoel legislador y la interpretación constitucionaldada en cada caso.El tercer límite se refiere a las decisionesde los órganos sociales, cuya validezestá sometida a una jurisdicción determinada,ya sea de tipo administrativoo judicial. Es el caso colombiano, donde elartículo 194 del Código de Comercio haceinarbitrables las acciones de impugnaciónen materia societaria. En derecho comparadoexiste el muy interesante caso españolen donde la jurisdicción judicial (jueces deprimera instancia con sus respectivos recursos)era la única competente para conocerimpugnaciones de las decisiones o acuerdossociales. Sin embargo, la sentencia delTribunal Supremo de 18 de abril de 1998,confirmada en 1999, y ya hoy con jurisprudenciaestablecida, permitió que este sometimientoa la jurisdicción judicial no impidaque se pacte válidamente el arbitraje parauna eventual impugnación de los derechoso acuerdos sociales y las partes puedan asíderogar la competencia judicial que antesera exclusiva.En conclusión, vemos cómo el objeto,o sea, aquello que se someterá a decisiónarbitral, puede tener ciertas restricciones.Es cierto que estamos en un campomuy amplio como es el comercial y lamateria societaria, no obstante, encontramosalgunas restricciones que en la mayoríade los casos dependerán de la políticalegislativa de cada país y de su mayor omenor apertura hacia el arbitraje.Pasando a la expresión del consentimiento,se puede partir de la base de que elproblema del arbitraje en materia societariano es realmente de objeto o arbitrabilidad,porque pocas veces se estará en presenciade un problema, y en especial en materiade gobierno corporativo, que haga exclusivareferencia a cuestiones de insolvencia,a relaciones laborales o cuestiones penaleso a decisiones o acuerdos sociales. Las dificultadesdel arbitraje societario tienen quever con el hecho de que, si no hay consentimientoo aceptación del arbitraje, no podránlas partes estar vinculadas al mismo.En materia societaria, este consentimientose expresa en primer lugar en elestatuto. Si el ingreso de un socio conllevauna reforma estatutaria, o si el dirigente essocio de esta sociedad, resulta evidente queestará vinculado por el pacto de arbitraje.Pero ¿qué pasa si el ingreso del socio noexige reforma estatutaria o si estamos antedirigentes ajenos de la sociedad?, aquí elpunto no es un fenómeno de adhesión, esdecir, de contrato por adhesión como se haplanteado en otros escenarios, pues cuestionarla sumisión al arbitraje so pretextode que se trata de un consentimiento poradhesión, obligaría a cuestionar el estatutocompleto. Esto es así porque si al momentode vincularse a la sociedad no existe laposibilidad de negociar el estatuto y ello ensí –erróneamente– se considera criticable,no sólo cabría cuestionar la cláusula arbitralsino el conjunto del estatuto.La sumisión al arbitraje exige un consentimientoinformado, es decir, que el socioo dirigente tenga acceso a la información odocumento donde consta el pacto arbitraly pueda operar la obligación correlativa dediligencia que le exige buscar y enterarsede lo plasmado en el contrato de sociedado de dirigencia. Así, por ejemplo, en el casode los dirigentes no-socios, si hay una remisiónal estatuto en el contrato de dirigenciay en aquel existe un pacto arbitral, quedanentonces vinculados por dicho pacto.En cuanto a la reforma estatutariaposterior para incluir un acuerdo arbitral,operan las reglas contenidas en el estatuto.Si se participa en una sociedad se está aceptandoel fenómeno de decisión por mayoría,si se respetan esas mayorías al realizar unareforma estatutaria que permita incluir unacuerdo de arbitraje, aunque haya votadoen contra, aun el socio minoritario quedaríavinculado por el pacto arbitral por el merohecho de ser socio.En las sociedades cotizadas existe lapublicidad del prospecto en el cual constaque hay un acuerdo arbitral que vinculará asocios y eventualmente a dirigentes. Cuandose compra un título es entonces normalque el comprador quede vinculado por elestatuto y por el pacto arbitral que consteen él.En cuanto a, la relación contractualcon los dirigentes, si el dirigente es socioopera lo antes mencionado y no existe asídificultad particular. Si no es socio, lo importanteserá dejar claro en el contrato dedirigencia, que se acepta el sometimientoal arbitraje previsto en el estatuto, o a cualquierotro arbitraje pactado en ese contrato,para solucionar eventuales conflictosrespecto de sus funciones como dirigente.Dicho esto, y analizado el objeto y laexpresión del consentimiento, hay que reconocerque subsisten ciertas dificultades.Sin embargo, algunas de ellas, que merecenel calificativo de figuradas o aparentes,no son tales.DIFICULTADES APARENTESEstas hacen referencia, esencialmente, aargumentos relacionados con el orden públicoy las normas imperativas. Vale la penaseñalar que aun cuando se emplean comoexpresiones sinónimas, estamos hablandode dos categorías diferentes.Son normas de orden públicoaquellas cuyo contenido encarna valores30▌2006 ▌

fundamentales para la supervivencia de lasociedad. A su vez, las normas imperativasson todas aquellas que las partes no puedenderogar, independientemente del valor quetengan como fundamento de la sociedad.Así, se tiene que toda norma de orden públicoes por fuerza imperativa, pero no todanorma imperativa constituye orden público.Hecha la anterior distinción, cabe entoncesanalizar si por el hecho de que enmateria societaria existan o puedan existirdisposiciones imperativas o aun de ordenpúblico (lo cual no es nada evidente), unárbitro debe declararse incompetente enbeneficio del juez natural o, peor aun, debeconsiderarse esa materia como no susceptiblede arbitraje.A este respecto, la posición aceptadapor la doctrina y la jurisprudencia comparada(especialmente en Estados Unidos,Francia, Inglaterra y Suiza) no ve obstáculoalguno en materia de arbitrabilidad decuestiones que involucren la aplicaciónde normas imperativas o de orden público.En ese caso, existe una obligación para elárbitro de aplicar esas normas si consideraque ellas forman parte del derecho aplicablepara solucionar la controversia que se leha sometido. No existe razón alguna paraque esa misma actitud no pueda seguirseen Colombia, como de hecho se ha venidoaplicando por los árbitros colombianos.Pero frente a estas dificultades meramenteaparentes, existen reales dificultadesque merece la pena identificar parasolventarlas.DIFICULTADES REALESEstas tienen que ver con la estructura delprocedimiento arbitral, la redacción delconvenio (o pacto) arbitral y las sociedadesque cotizan en bolsa.En materia de estructura del procedimientoes un principio de la prácticaactual del arbitraje que el demandantedecide a quién demandar y que la demandada–en la mayoría de los reglamentos dearbitraje– tiene dificultades (y en algunoscasos, verdadero impedimento) para incluirnuevas partes en el arbitraje.Para que un laudo sea oponible ytenga así efectos frente a una persona, esnecesario que a ésta se le haya ofrecido laposibilidad de participar en el arbitraje, sino se cita al arbitraje a todos aquellos queforman parte del pacto arbitral, se corre elriesgo de obtener un laudo que carezca deefectos frente a quienes no fueron citados.Ahora bien, si por precaución se decidecitar a todos los que estén vinculadospor el pacto arbitral, se puede desembocaren un arbitraje con un número exageradode partes que además tendrán múltiples interesesde fondo y procesales, no siemprecompatibles. Este es el caso del llamado“arbitraje multiparte” (es decir, aquél queinvolucra más de dos partes con interesesdiferentes) sobre el que tanto se ha habladoy escrito y que suele ser bastante comúnen materia societaria.Esta dificultad real encuentra otramanifestación –y también su solución– enla redacción del pacto arbitral. En efecto,siempre es peligroso utilizar cláusulas compromisoriascalcadas de un contrato anterior,pero en materia de arbitraje multiparteel peligro es aun mayor. En efecto, el convenioo pacto arbitral no sólo tendrá queprever la forma como se harán parte en elproceso todos aquellos vinculados por esepacto, sino que deberá prever las modalidadesde organización del procedimientoarbitral y, más importante aún, la formade ofrecer a todos ellos la oportunidad departicipar, directa o indirectamente, en ladesignación del tribunal arbitral.Finalmente, resta tratar el tema delas sociedades cotizadas. Respecto de ellas,como ya se vio en la primera parte de estapresentación, el problema no es de consentimientodel arbitraje, ni de validez delpacto arbitral o arbitrabilidad de la materiasocietaria, ni mucho menos de la eventualpresencia de normas imperativas o de normasde orden público (suponiendo que fuerenaplicables).La verdadera dificultad para las sociedadesque cotizan en bolsa radica en lacontraposición –y, a veces, contradicción–que existe entre la confidencialidad quecaracteriza al arbitraje y la transparenciay obligación de información al mercadoque envuelve la vida de la sociedad cotizada.Aunque la confidencialidad está lejosde ser un principio universal del arbitraje,la práctica arbitral sí demuestra que losoperadores comercialesconsideran que la discrecióny la confidencialidadson valores importantes queestán presentes en el proceso arbitral yque no existen en el proceso judicial. Porotra parte, es difícil para una sociedad cotizadaescudarse en esa pretendida confidencialidadpara evitar revelar a sus accionistas,al ente regulador o aun al públicoen general la existencia de un arbitrajeque pueda constituir un “hecho relevante”,al tenor de la legislación bursátil. Esteescollo sólo puede ser solucionado por ellegislador (o por la jurisprudencia), puesno corresponde a meros conceptos o lógicajurídicos sino que obedece a una decisiónde política legislativa que debe decidirentre dos valores jurídicos importantes(confidencialidad y transparencia) a cuáldarle preeminencia en materia de arbitrajesocietario dentro de las sociedades cotizadas.La cuestión está planteada y aún notiene una respuesta satisfactoria.CONCLUSIÓNA guisa de conclusión se puede afirmar conconfianza que el arbitraje ofrece un caminoeficaz para la solución de conflictos intrasocietarios.Si bien, como ya se ha manifestado,no es una panacea, sí ofrece, aun enmateria societaria, una alternativa viable,válida y adecuada. Las dificultades que existenen el arbitraje societario, en su mayoríano son exclusivas de la materia societaria yhacen relación, las más de las veces, con elcarácter multiparte del conflicto societario.Esas dificultades pueden solucionarse conuna cuidadosa redacción del pacto arbitraly, en su momento, de la demanda arbitral.Todo esto permite aseverar que el arbitrajeen materia societaria goza de un brillantefuturo. PShearman & Sterling LLP participacomo asesor legal de importantescorporaciones e instituciones financieras,gobiernos y organizacionesgubernamentales por más de 130años. Hoy cuenta con más de veinteoficinas en Asia, Oriente Medio, Latinoamérica,Norteamérica, y Europa.http://www.shearman.com▌2006 ▌31