CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Consejo de Defensa del Estado

1. Cada Parte establecerá o designará al menos una autoridad administrativa o judicial imparcial, independiente desus entidades, para recibir y revisar las impugnaciones presentadas por los proveedores en relación con las medidas deuna Parte que implementan este Capítulo, en conexión con una contratación pública cubierta por este Capítulo, y formularlas conclusiones y recomendaciones pertinentes. Cuando una impugnación de un proveedor sea inicialmente revisada porun órgano distinto de dicha autoridad imparcial, la Parte garantizará que el proveedor pueda apelar la decisión inicial anteuna autoridad administrativa o judicial imparcial que sea independiente de la entidad que es objeto de la impugnación.2. Cada Parte dispondrá que la autoridad establecida o designada de conformidad con el párrafo 1 tenga facultadespara adoptar sin demora medidas cautelares pendiente la resolución de la impugnación, para preservar la oportunidad delproveedor de participar en la contratación pública y asegurar que la Parte cumpla con sus medidas que implementan esteCapítulo, incluyendo la suspensión de la adjudicación de un contrato o la ejecución de un contrato que ya ha sidoadjudicado.3. Cada Parte garantizará que sus procedimientos de revisión se encuentren publicados y sean oportunos,transparentes, eficaces y compatibles con el principio del debido proceso.4. Cada parte garantizará que todos los documentos relacionados con una impugnación de una contrataciónpública cubierta por este Capítulo se encuentren a disposición de cualquier autoridad establecida o designada deconformidad con el párrafo 1.5. Sin perjuicio de otros procedimientos de revisión dispuestos o desarrollados por cada una de las Partes, cadaParte garantizará que las autoridades establecidas o designadas de conformidad con el párrafo 1 dispongan al menos losiguiente:a) una oportunidad al proveedor para examinar los documentos pertinentes y ser oído por la autoridad de maneraoportuna;b) tiempo suficiente para que el proveedor prepare y presente impugnaciones por escrito, el cual, en ningún caso,será menor a 10 días, a partir del momento en que el fundamento de la reclamación fue conocido por el proveedor o en querazonablemente debió haber sido conocido por éste;c) una exigencia para que la entidad responda por escrito a la impugnación del proveedor;d) una oportunidad al proveedor de replicar a la respuesta de la entidad a la impugnación, ye) la entrega sin demora y por escrito de las decisiones relacionadas con la impugnación, con una explicación delos fundamentos de cada decisión.6. Cada una de las Partes garantizará de que la presentación del proveedor de una impugnación no perjudicará laparticipación del proveedor en las contrataciones en curso o futuras”.4En dos normas constitucionales se ha dispuesto la creación de una jurisdicción contencioso-administrativa, estasson el artículo 87 de la Constitución de 1925 y el artículo 38 de la Constitución de 1980. Existen numerosos trabajosrespecto a esta materia, entre los que cabe mencionar los publicados en esta Revista en sus números 2 y 3 y unapublicación en la que están contenidos los proyectos de creación de estos tribunales. A propósito de las normasconstitucionales recién citadas, que nunca se concretaron, véase: La Jurisdicción Contencioso Administrativa, DecisionesLegislativas al año 2001, Documentos, Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile.5Ramón Parada: “Derecho Administrativo I, Parte General”, Decimotercera Edición, Marcial Pons, 2002, página279.6Op. cit., página 281.7Op. cit., página 283.8El artículo 13 señala lo siguiente: “Los contratos administrativos regulados por esta ley podrán modificarse oterminarse anticipadamente por las siguientes causas:a) La resciliación o mutuo acuerdo entre los contratantes.b) El incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante.c) El estado de notoria insolvencia del contratante, a menos que se mejoren las cauciones entregadas o lasexistentes sean suficientes para garantizar el cumplimiento del contrato.d) Por exigirlo el interés público o la seguridad nacional.e) Las demás que se establezcan en las respectivas bases de la licitación o en el contrato. Dichas bases podránestablecer mecanismos de compensación y de indemnización a los contratantes.Las resoluciones o decretos que dispongan tales medidas deberán ser fundadas”.9Así nos señala el Mensaje, número 9-341 de 27 de octubre de 1999, respecto del principio de la mutabilidad delcontrato que: “La contratación pública de la administración, como se ha señalado, regularmente va asociada a la naturalezade las prestaciones públicas en ella involucradas. De ahí entonces que los contratos que celebre la administración puedanverse alterados por las necesidades a los cuales ellos van asociados. La mutabilidad del contrato ofrece una doblevertiente. De una parte, es la consecuencia del ius variandi que se reconoce a la administración; de otra, resulta de laadmisión de una serie de teorías encaminadas a explicar, en beneficio del contratista, la adaptación del contrato acircunstancias sobrevinientes.Sin embargo, la mutabillidad del contrato, que se justifica en el interés público involucrado, debe compatibilizarsecon el derecho del contratista de la administración a que sus derechos sean debidamente garantizados. Por ello, el proyectogarantiza patrimonialmente al contratante frente a la mutabilidad del contrato, sea a través del alza del precio, sea a travésde la indemnización correspondiente”.10Nos señala el Mensaje en su página 13, respecto del principio de la preeminencia de la administración, que: “LaAdministración, cuando contrata, no se encuentra en una situación de igualdad frente a su contratante. Mientras éstesatisface su interés particular, la administración satisface el interés general. Las resultas de un contrato en su ejecución sonde suma importancia para la administración, razón por la que la mutabilidad del contrato deriva de un conjunto depotestades de las cuales es titular la administración y que dinamizan la contratación. La administración tiene la facultad paracontratar y dirigir la ejecución del contrato; tiene poder, también, para modificar el contrato si durante su ejecución se danhechos que así lo justifiquen, compensando debidamente al contratante, y tiene la atribución de interpretar los contratos, sinperjuicio de las competencias que tienen los tribunales de justicia al respecto”.11Artículo 1º inciso primero: “Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto deaquéllas, las normas del Derecho Privado”.12Cabe agregar que dentro de lo señalado tienen particular aplicación, además de la Ley y su reglamento, laresolución número 217 b) de la Dirección de Compras, Los Tratados y la normativa interna de cada servicio.13Al respecto señala Pantoja Bauzá que esta distinción: “Es lo que la doctrina ius administrativa categoriza deantiguo con las expresiones contrato administrativo y contratos de la Administración: los primeros, surgidos de potestadesexorbitantes frente al cocontratante; los segundos, de derechos subjetivos que se ejercen en las mismas condiciones quecualquier particular De aquí se sigue que los primeros se rigen por el Derecho Público y los segundos por el Derechocomún, y en los países de doble jurisdicción, que los primeros originan procesos contencioso-administrativos y lossegundos procesos civiles”, Pantoja Bauzá, Rolando: “Separata los sujetos de Derecho Administrativo: La Administracióndel Estado, su actuar: los contratos administrativos”, página 43.14En la página 13 del mensaje número 9-341 de 27 de octubre de 1999 podemos encontrar una serie de elementosestablecidos en favor de la Administración.