Respuesta de la Administración al Voto Razonado que ... - Pemex

CONSIDERACIONES RESPECTO AL VOTO RAZONADO DEL CONSEJEROPROFESIONAL ROGELIO GASCA NERI, EN RELACIÓN CON EL TEMA “INFORMEOPERACIÓN REPSOL YPF, S.A.”I. ANTECEDENTESEl 18 de octubre de 2011, en su sesión 834 Ordinaria, el Consejo de Administración dePetróleos Mexicanos aprobó por mayoría de votos el orden del día de la sesión, con elvoto en contra de los consejeros Héctor Moreira Rodríguez y Rogelio Gasca Neri, quienesproponían que el Informe operación Repsol YPF, S.A. se eliminara del capítulo deAsuntos para Conocimiento, y se incluyera en el de Asuntos para Autorización.El 24 de octubre del mismo año, el doctor Gasca envió por escrito al Secretario delConsejo sus razonamientos respecto al sentido negativo de su voto.De conformidad con el artículo 15 de la Ley de Petróleos Mexicanos, el pronunciamientode los consejeros debe ser en sentido afirmativo o negativo. Si el pronunciamiento es ensentido negativo, deberán fundar y motivar la decisión a través de la emisión de un votorazonado.En el caso concreto, la modificación del orden del día fue la razón del voto en contra delconsejero Gasca, por lo que el voto razonado que remitió a la Secretaría del Consejo vamás allá del objeto de la votación. y excede la motivación y fundamentación de sunegativa, ya que califica el fondo de la operación en el caso Repsol.No obstante lo anterior, a continuación se da respuesta a los principalescuestionamientos, comentarios y afirmaciones formulados por el señor Consejero, auncuando el voto razonado contiene opiniones e interrogantes personales que noconstituyen la fundamentación y motivación del voto negativo que emitió para laaprobación del Orden del Día de la sesión 834 Ordinaria del Consejo de Administración dePetróleos Mexicanos.II. CONSIDERACIONES OPERATIVAS Y FINANCIERASLa operación de Repsol consistió en la compra de cerca del 5% de acciones de Repsol,realizada por PMI Holdings B.V. y la firma de acuerdo entre accionistas, realizada tantopor Pemex como PMI. Este acuerdo se firmó con el principal accionista la empresaconstructora SACYR-Vallehermoso. Los siguientes principales accionistas son la Caixacon 13% de participación en Repsol, y Pemex que tenía una participación antes de laoperación del 4.8%.El proceso para tomar la decisión de incrementar la participación en Repsol, se da a partirde revisar la situación fiscal y de derechos corporativos de Pemex por su participación enRepsol. En este análisis, se identificó que a partir del 5% de participación existenbeneficios fiscales en el pago de dividendos; y a partir del 6.25% de participación sefortalecen los derechos corporativos al asiento en el Consejo de Administración.Finalmente, se considera que una participación cercana al 10% permitiría a Pemex1

fortalecer su posición como el accionista industrial de referencia, y consolidar su posicióncomo socio histórico de Repsol desde hace poco más de 20 años.Por otro lado, en julio de 2011 una modificación a la ley española, estableció la nulidad delas cláusulas estatutarias que limitaran el número máximo de votos que puede emitir unaccionista (límite era del 10% de representación accionaria). Es decir, a partir de julio, losaccionistas tienen sus votos equivalentes a su participación accionaria.La adquisición de acciones por parte de PMI Holdings B.V., se dio en el mercado abierto,donde se cotizan más del 50% de las acciones de Repsol. La adquisición se efectuó entreel 29 de agosto y el 2 de septiembre, a través de operaciones con diversas entidadesentre las que se encuentran HSBC, Credit Agricole CIB, Natixis y Grupo FinancieroInbursa. El asesor financiero de esta transacción ha sido Credit Agricole CIB. Estima quelos recursos para la compra de acciones son de alrededor de 1,600 millones de dólares,de los cuáles 30% son recursos de caja de PMI Holdings B.V., los cuáles son generados através de sus operaciones además de los recursos recibidos por los dividendos en lasinversiones en la refinería de Deer Park así como de la participación accionaria en Repsol.Se contrató un financiamiento para el 70% restante de la compra de acciones, el cualincluye el costo de los mecanismos de compra utilizados que son: compra acelerada deacciones y un collar prepagado. Este último es a la vez el mecanismo utilizado para cubrirel riesgo de volatilidad en el precio de las acciones. El collar prepagado, permite tener un"piso" y un "techo" a las depreciaciones y apreciaciones en los precios de las acciones. Elcollar se construye con un put, un call y un put.Por otra parte, cabe destacar que la naturaleza jurídica de P.M.I. Holdings, B.V. es la deuna empresa mercantil constituida bajo la legislación holandesa. Su actividad principal esser tenedora de P.M.I. Norteamérica, S.A. de C.V, otra filial de Petróleos Mexicanos. Entérminos de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, esta compañía no calificacomo una empresa de participación estatal mayoritaria. Además, en las operacionesfinancieras que contrató de P.M.I. Holdings, B.V., los acreedores no tienen recurso algunoen contra de Petróleos Mexicanos, toda vez que no fungió como aval, garante,responsable solidario o cualquier otra figura similar, por lo que no encuadran en lossupuestos del artículo 1o de la Ley General de Deuda Pública, y por tal motivo, noconstituyen empréstitos o similares que incidan en el techo de endeudamiento externoautorizado para Petróleos Mexicanos. Derivado de lo anterior, P.M.I. Holdings, B.V., noestá sujeta a la Ley General de Deuda Pública, por lo que las obligaciones financieras quecontrata la misma no constituyen deuda pública directa o contingente.III. CONSIDERACIONES JURÍDICASEn virtud de que en el voto razonado hace importantes aseveraciones de índole jurídico,en relación a la procedencia del Informe que fue presentado al Consejo de Administración,resulta importante exponer la opinión jurídica correspondiente a cada uno de susrazonamientos, tomando en cuenta que los mismos tienen implicaciones de dichanaturaleza o bien pudieran llegar a tenerla.2

Con el propósito de atender las inquietudes, así como precisar y aclarar los argumentosexpuestos en el voto razonado, se procede a transcribir la parte conducente deldocumento respectivo y, posteriormente, se presentan los razonamientos yconsideraciones jurídicos correspondientes.Afirmación:“La modificación al Orden del Día –que sugeríamos algunos Consejeros– tenía comopropósito que se discutiera el tema de Repsol en la sesión del CA. La mayoría votó a favorde que el Orden del Día se mantuviera sin cambios y, por lo tanto, que el tema de Repsolse dejara como un tema de conocimiento del Consejo hacia el final de la sesión. Mi votofue en contra de dejar el Orden del Día sin cambios, pues me parecía fundamental que eltema de Repsol –por su trascendencia– se presentará (sic) para discusión y, además, quese presentara a autorización, o rechazo, la estrategia en curso en este tema.” (pág. 2)“… [M]e parece evidente que el de Repsol es un tema estratégico por el monto de lastransacciones, su naturaleza y sus implicaciones para PEMEX (…) Para mí resulta uncontrasentido que la adquisición de acciones en Repsol haya sido lo suficientementerelevante para requerir la notificación a las autoridades bursátiles españolas, pero que –conforme a la opinión del DG– no sea lo suficientemente relevante para requerir laautorización previa del Consejo de Administración.” (pág. 5)Respuesta:La operación respecto a Repsol, YPF S.A., consistió, fundamentalmente, en:1. La celebración del Acuerdo de Accionistas (Acuerdo) de la Sociedad RepsolYPF, S. A., celebrado por su propio derecho, con la participación por una partede Petróleos Mexicanos (PEMEX) y PMI Holdings, B.V., y por otra parte, deSACYR Vallehermoso, S.A., el 29 de agosto pasado, que tuvo por objeto,principalmente, sindicar su voto en el órgano de gobierno, y2. La adquisición de acciones de Repsol (aproximadamente 5%), por parte de PMIHoldings, BV (empresa filial de PEMEX)En términos de las disposiciones jurídicas aplicables, la autorización o aprobación dedichas operaciones no se encuentra dentro de las atribuciones indelegables reservadasen forma expresa por la Ley de Petróleos Mexicanos a su Consejo de Administración. Esdecir, que no existe disposición expresa que determine la competencia de dicho Órganode Gobierno para autorizar los actos en que consistió la operación.De conformidad con su propia Ley, los órganos de administración de Petróleos Mexicanosy sus Organismos Subsidiarios están sujetos a un régimen de facultades y atribucionesexpresas, esto es, que sólo podrán ejercer en forma indelegable, aquellas que les esténexpresamente reservadas por su Ley. Lo anterior adquiere relevancia en razón de que, enel ejercicio de sus actividades, Petróleos Mexicanos, sus Organismos Subsidiarios y susfiliales requieren contar con certeza y seguridad jurídica que no puede quedar al arbitrio odiscrecionalidad de alguno de sus consejeros o funcionarios en lo particular.3

El artículo 4o., fracción IX, del Estatuto Orgánico de Petróleos Mexicanos (EstatutoOrgánico), dispone que el Consejo de Administración tiene la atribución de conocer y, ensu caso, autorizar los asuntos que por su importancia y trascendencia someta a suconsideración su Presidente o el Director General. La facultad prevista en este preceptorequiere de dos elementos, uno personal y de carácter formal que determina los sujetos aquienes expresamente el propio Consejo de Administración les delegó el ejercicio de estaatribución y, el otro de carácter material y sustantivo consistente en que el asunto seaconsiderado por aquellos funcionarios como de importancia y trascendencia.El artículo señala con claridad que el Presidente del Consejo de Administración o elDirector General, según su competencia, son quienes determinan someter aconsideración del Consejo de Administración los temas que consideren de importancia otrascendencia, por lo que la atribución de dicho cuerpo colegiado, para conocer yautorizar un asunto en los términos de dicho numeral no opera en forma automática, sinoque depende de que el Presidente o el Director General decidan someterlo a suconsideración.Asimismo, a la fecha el Consejo de Administración no ha emitido regla o criterio alguno,que determine que este tipo de operaciones sean calificadas como un asunto deimportancia o trascendencia.En cualquier caso, debe tomarse en cuenta que atendiendo a los antecedentes de laoperación, objetivos y al texto mismo del Acuerdo firmado, la administración precisó, en suoportunidad, que:i) el Acuerdo pretende alinear los intereses de la inversión en la industria petroleraespañola que se realizó desde hace más de 30 años;ii) las operaciones no tienen por objeto tomar el control de REPSOL;iii) el Acuerdo tiene por objeto alinear estrategias corporativas que, de suyo,corresponde adoptar a quien en PEMEX ejerce la tenencia accionaria deREPSOL;iv) PEMEX no está aumentando su tenencia accionaria en REPSOL, es PMIHoldings, BV quien realizó la adquisición adicional de las acciones, yv) las decisiones sobre la adquisición de acciones por parte de PMI Holdings, BVcorresponden a sus propios órganos de administración.Por tales razones informadas, se consideró que el asunto en cuestión no se ubica en elsupuesto previsto en el artículo 4, fracción IX, del Estatuto Orgánico, en el sentido de querequiriese de autorización previa del propio Órgano de Gobierno, debiendo resaltar, quedicha facultad, fue otorgada por el propio Consejo de Administración, a través del EstatutoOrgánico, razón por la cual no es una atribución que se haya arrogado el Presidente delConsejo o el Director General del organismo, pues la misma les fue otorgada por elConsejo al aprobar el citado Estatuto.4

Por otra parte, en el derecho español, por disposición expresa de ley, los acuerdosparasociales (como el firmado entre PEMEX, PMI Holdings, BV y SACYR), debenpublicarse como hecho relevante, por lo que en este caso se cumplió con la obligaciónlegal de hacerlo. Evidentemente, dicha circunstancia no determina si debe o no contarsecon la aprobación del órgano de gobierno, sino que ello depende si las disposicionesjurídicas aplicables así lo establecen.Afirmación:“Al no presentarse a autorización del Consejo, se violan los principios fundamentales degobierno corporativo. Al haber llevado a cabo la operación sin conocimiento de CA dePEMEX, se ha sentado un precedente negativo, pues se cuestiona el papel del Consejo deAdministración de PEMEX y el de sus Comités de apoyo –en particular del Comité deEstrategia e Inversiones– así como el objetivo de implementar un gobierno corporativo enel organismo, como fue el ánimo de todos los involucrados en la Reforma Energética de2008, particularmente este tema que fue parte de la exposición de motivos de la iniciativadel Sr. Presidente Felipe Calderón. Esto es, el principio de un gobierno corporativo enPEMEX, que es lo que según declaraciones del DG se busca implementar en Repsol, sevioló flagrantemente en PEMEX con esta operación.”Respuesta:El marco de gobierno corporativo no implica que todas las decisiones deban seraprobadas por el Consejo de Administración, por más relevantes que puedan parecer ajuicio de un Consejero. Más bien, dicho marco implica una clara distinción en los gradosde decisión que corresponden al propio Consejo de Administración y al Director Generalde PEMEX.Pretender que un asunto deba ser sometido a la autorización del Consejo Administraciónde Petróleos Mexicanos por el sólo hecho de que un Consejero lo considere relevante,implicaría violentar la certeza y seguridad jurídica de las transacciones y operaciones dePetróleos Mexicanos, sus Organismos Subsidiarios y filiales, en detrimento de losintereses sociales que son precisamente los que, en todo momento, protege el gobiernocorporativo de cualquier empresa pública o privada.En ese sentido, mediante acuerdo número CA-042/2010, de fecha 30 de abril de 2010, elConsejo de Administración se pronunció expresamente respecto a su política en relacióncon la representación de Petróleos Mexicanos y sus organismos Subsidiarios ensociedades que no se ubican en los supuestos de entidades paraestatales y, emitió paratal efecto, los “Lineamientos para Regular la Actuación de los Servidores Públicos yMandatarios de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios, en empresas que no seubiquen en los supuestos para ser consideradas Entidades Paraestatales” quedeterminan que en las empresas en las que PEMEX ostenta una tenencia accionaria, elDirector General designará al Director Corporativo responsable de cada una.En dichos Lineamientos el Consejo de Administración estableció las obligaciones de losresponsables generales, servidores públicos y mandatarios en materia de actuación,rendición de cuentas y transparencia sobre las decisiones que adopten en el seno de los5

órganos de gobierno y administración de empresas con tal carácter en las que participenen representación de Pemex o sus Organismos Subsidiarios, pero no limitó o determinóel contenido o alcance de tales decisiones. Por ello, pretender definir si un asunto requiereo no de autorización del órgano de gobierno, en forma subjetiva y posterior a que seformalice cada acto en particular, sólo daría lugar a un ambiente de incertidumbre jurídicapara Petróleos Mexicanos, sus organismos Subsidiarios y filiales, así como a losfuncionarios y empleados responsables de ejecutar dichos actos en el ámbito de sucompetencia.Afirmación:“¿Por qué se aceptó que PEMEX se someta a tribunales y juzgados de Madrid en caso decontroversias?”Respuesta:Como puede apreciarse con esta afirmación, varias de las manifestaciones que seincluyen en el voto razonado, se dirigen a plantear inquietudes o cuestionamientos, y noconstituyen formalmente razonamientos concretos del voto emitido en contra.El objeto del Acuerdo es desarrollar e implementar la estrategia y visión común quePEMEX, PMI Holdings BV y SACYR tienen respecto de Repsol, en su condición deaccionistas de esta última. Ahora bien, Repsol es una sociedad española, con domicilioen dicho país y cuyas acciones cotizan en el mercado de valores español, razón por lacual la ley aplicable al Acuerdo es la española, y los tribunales competentes son los deaquél país.En cualquier caso, debe considerarse el contenido del artículo 72 de la Ley de PetróleosMexicanos, mismo que dispone expresamente que tratándose de actos jurídicos decarácter internacional PEMEX podrá convenir la aplicación de derecho extranjero, y lajurisdicción de tribunales extranjeros en asuntos mercantiles.Afirmación:“Si prospera la defensa legal de Repsol, ¿está preparado PEMEX para sostener un largolitigio que podría extenderse a lo largo del 2012 y más allá? ¿Ha considerado la posibilidadde vender sus acciones si Sacyr lo hiciera? ¿Cuáles son los riesgos que corren PEMEX yPMI Holdings BV de una posible defensa legal de Repsol y de otros accionistas frente a lasmedidas instrumentadas por PEMEX y Sacyr?”Respuesta:En este punto, según se presenten las circunstancias particulares de índole corporativo ylegal del asunto, la administración evaluará e instrumentará las estrategias jurídicas ycorporativas que mejor convengan a los intereses de Petróleos Mexicanos.Afirmación:6

“¿Cuál es y debe ser el papel del Abogado General de Petróleos Mexicanos en PEMEX yen sus filiales y, en las filiales de las filiales?”Respuesta:El papel de la Oficina del Abogado General de PEMEX (OAG) está determinado por lanormativa que lo rige, principalmente, el Estatuto Orgánico de PEMEX y los Lineamientospara el Ejercicio de la Función Jurídica Institucional, los cuales fueron aprobados por elpropio Consejo de Administración del Organismo.Dentro de este marco normativo, la OAG no presta asesoría jurídica directa a lasempresas filiales de PEMEX, salvo que éstas soliciten algún apoyo o asesoría jurídica , envirtud de que son personas morales con personalidad propia, y en el cumplimiento de suobjeto están dotadas de su propia estructura corporativa de administración y operación,contando con soportes jurídicos propios, en consecuencia, esta Oficina no se pronunciarespecto de operaciones que, en particular, realicen las empresas filiales de PEMEX,salvo que le sea solicitado expresamente por alguna de ellas, con base en la informacióny documentación soporte conducente que le remitan para tales efectos.En cuanto hace a cuál debería ser el papel del Abogado General de PEMEX en filiales, yen las filiales de las filiales, esta cuestión no es materia de contestación del votorazonado, en virtud de que actualmente el papel de la OAG se encuentra definido en elEstatuto Orgánico aprobado por el propio Consejo de Administración.No obstante, será decisión del Consejo de Administración de PEMEX definir, en su caso,hacia futuro el rol que deba desempeñar la OAG respecto de las operaciones que secelebren por las filiales de PEMEX y de sus Organismos Subsidiarios, así como por lasfiliales de las filiales.Afirmación:“Sacyr por su parte solicitó una reestructuración de sus créditos, dando como aval lasacciones que posee de Repsol. ¿Esta es una de las causas de incumplimiento delconvenio?Respuesta:Las causas de terminación anticipada y de incumplimiento se encuentran plasmadas en elAcuerdo. En éste no se advierte que existen referencias específicas respecto a avalessobre acciones.Por otra parte, la “reestructuración de créditos” que realice Sacyr y el detalle de talesoperaciones, no son hechos que conozca o consten a PEMEX.Afirmación:7

a su Consejo de Administración. Es decir, que no existe disposición expresa quedetermine la competencia de dicho Órgano de Gobierno para autorizar los acuerdos quepretenda celebrar PEMEX, cuyo objetivo sea definir estrategias conjuntas en una empresaen la que PEMEX tenga participación, ni para autorizar la adquisición de acciones querealice una empresa filial.Por lo que se refiere a la opinión jurídica de la OAG, el Consejero no toma enconsideración que en los términos del Estatuto Orgánico vigente, mediante oficioOAG/GJCP/SAFC/920/2011 del 26 de agosto de 2011, la OAG, por conducto de laGerencia Jurídica de Consultoría y Prevención, desahogó una consulta del áreainteresada en el sentido de que la celebración del Acuerdo no requiere autorización delConsejo de Administración y, además, realizó la revisión jurídica del mismo. En tal virtud,es inexacto que no se hubiera contado con la opinión jurídica de la OAG, con anterioridada la celebración del Acuerdo, pues éste se formalizó el 29 de agosto del mismo año.Finalmente, el señor Consejero ha insistido en el dictamen de la OAG sobre la operación,sin embargo, debe dejarse en claro que en la normativa aplicable a PEMEX no existedisposición alguna que determine que deba emitirse “un dictamen” del Abogado Generalsobre la celebración del acuerdo o sobre la adquisición de las acciones objeto del Informe.En este orden de ideas, la exigencia reiterada del dictamen equivale a solicitar a laAdministración un requisito que no está previsto jurídicamente, y a que la OAG expida undictamen del que no tiene competencia para emitir, conforme a lo dispuesto por elEstatuto Orgánico.9