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La protection des données juridiques dans l’entreprise et le statut
du juriste d’entreprise
SYNTHESE
I. Le droit positif : l’absence de protection particulière des données
juridiques de l’entreprise
• Le pouvoir d’enquête et de saisie de document au sein d’une entreprise par les
autorités judiciaires ou de régulation (AMF, Conseil de la concurrence) n’est
limité :
- ni par le secret professionnel,
- ni par le secret bancaire,
→ Application du droit commun de la perquisition.
• Les juridictions communautaires refusent d’étendre le Legal privilege aux
documents juridiques émanant des entreprises (dernier arrêt en date : TPICE,
Akzo, Akzo Nobels Chemicals Ltd c/ Commission CE, 17 septembre 2007)
« La Cour a expressément exclu les communications avec les juristes d’entreprise,
à savoir les conseils liés à leurs clients par un rapport d’emploi, de la protection du
principe de confidentialité. »
• Les effets pervers
- les limites et dangers de la communication juridique au sein de l’entreprise,
- le recours (artificiel) à l’avocat pour assurer la confidentialité des échanges.
II. Vers une protection des données juridiques de l’entreprise
• Les enjeux
- En terme de compétitivité et d’efficacité de la prestation juridique ;
- En terme d’harmonisation des des règles de protection des documents
juridiques avec les pays étrangers, en particulier en cas de litiges
internationaux.
→ Exemple du legal privilege dans les pays anglo-saxons : certains
documents échappent à l’obligation d’être produits en justice (dans le cadre
1

• Les solutions possibles
du système du disclosure et du discovery) en raison du caractère juridique
de leur contenu ou du statut de la personne dont ils émanent.
o le rapprochement des professions d’avocat et de juriste d’entreprise afin
d’étendre la protection réservée aux avocats.
- Voir travaux en cours de la commission menée par Jean-Michel Darrois sur
la Grande profession du droit.
- Voir rapport remis à M. le Garde des sceaux Pascal Clément :
« S’agissant des règles relatives aux perquisitions et saisies, le groupe de
travail a admis que l’entreprise dans laquelle un avocat exerce en qualité de
salarié ne pourrait recevoir de protection particulière et être ainsi érigée en
sanctuaire inviolable. En revanche, l’avocat bénéficierait des mêmes
garanties procédurales que ses confrères ayant choisi un autre mode
d’exercice (cf. article 56-1 du code de procédure pénale).»
o Les modalités de l’attribution d’un statut spécifique au juriste d’entreprise ;
o Réticences et résistances éventuelles.
2

La protection des données juridiques dans l’entreprise et le statut
du juriste d’entreprise
SOMMAIRE
I- Conditions d’accès aux données juridiques de l’entreprise en France et à
l’étranger
A. Pouvoirs d’investigation des autorités nationales ………………………………8
1. Autorités judiciaires ……………………………………………………………..8
1.1 Juridictions pénales …………………………………………………………..….8
• Articles 56, 60-1, 76, 94 et 96 du Code de procédure pénale ………………...……....8
• Crim, 6 février 1997, Bull. Crim., N°49……………………………………………...12
• Crim, 6 mai 2002, Revue de science criminelle 2002 p. 906, note J. Buisson…...…...17
• Crim, 18 juin 2003, Revue de science criminelle 2004 p. 422, note J. Buisson……...23
• Crim, 27 avril 1994, Bull. Crim. , N°152 …………………………………………...28
• Crim, 8 juin 1966, Bull. Crim. , N°167
1.2 Juridictions civiles………………………………………………………………..32
• Article 11 du Code de procédure civile………………………………………………32
• Article 10 du Code civil……………………………………………………………...32
• Com, 13 juin 1995, RTD Com. 1995 p. 818, M. Cabrillac …………………………..33
2. Autorités de régulation …………………………………………………………..34
2.1 Autorité des marchés financiers ………………………………………………….34
• Articles L621-9 et suivants du Code monétaire et financier………………………….34
• Com, 30 mai 2007, Bull. Joly Bourse, 2007, p.461, note N. Decoopman, Revue des
sociétés 2007, p. 851, note Th. Bonneau …………………………………………….38
• Com, 6 février 2007, Bull Joly Bourse 2007, p. 254, D. 2007. AJ. 587 ; Banque et
droit, mars-avril. 2007, p. 41, note H. de Vauplane et al…………………………….40
3

2.2 Conseil de la Concurrence ……………………………………………………….42
• Articles L450-3 et suivants du Code de commerce ………………………………….42
• CA Paris, 20 octobre 2004, D. 2004 p. 3136 ………………………………………...45
• E. Chevrier, « Etendue de la Commission rogatoire dans les enquêtes de
concurrence », D. 2004 p.3137 ………………………………………………………47
2.3 Remise en cause par la CEDH des procédures d’enquête et de contrôle effectuées
par les autorités administratives ……………………………………………………...49
• CEDH, 3e sect., 21 févr. 2008, n° 18497/03, Ravon et a. c/ France, Droit fiscal n° 12,
20 Mars 2008, comm. 227 note D. Ravon et C. Louit, Droit fiscal n°13, 20 mars 2008,
comm. 230, étude R. Salomon, Contrats Conc. Cons., mai 2008 n°5 note P. Wilhelm
et F. Vever, Procédures 2008, n°4, comm. 108, note N. Fricero. …………………...49
• P. Wilhelm et F. Vever, « Enquêtes de concurrence : les perquisitions « surprises »
remises en cause par la Cour européenne des droits de l’homme », Contrats Conc.
Cons., mai 2008 n°5 ………………………………………………………………….51
• Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie article 164 ………52
3. Eléments de comparaison avec l’accès aux données des avocats ……………..53
• Article 56-1 du Code de procédure pénale ………………………………………….. 53
• Crim, 14 novembre 2001, Bull. crim. N°238, p.766 …………………………………54
• Crim, 14 janvier 2003, Bull. crim. N°6, p.16 ; D.2003 IR. 944 ……………………...66
• Crim, 8 août 2007, Recueil Dalloz 2008 p. 944 ………………………………….......73
4

B. Pouvoirs d’investigation des autorités communautaires …………………...75
1. Les pouvoirs de la Commission ………………………………………………...75
• Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre
des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, articles 17 à 22…..75
2. Jurisprudence communautaire relative aux conditions de protection des
données juridique de l’entreprise………………………………………………………79
2.1 TPICE, 1 re ch., 17 septembre 2007, aff. T-253/03, Akzo Nobels Chemicals Ltd c/
Commission CE ………………………………………………………………….79
2.2 O. Dufour, « Affaire Akzo : la grande déception », LPA, 28 septembre 2007, n°
195 p. 3 …………………………………………………………………………...85
2.3 L. Idot, « Confidentialité des documents échangés par les entreprises avec les
juristes », Europe, 2007 n° 11 comm. 311 ……………………………………….88
2.4 G. Decocq, « Legal professional privilege : quel document en bénéficie ?
Comment établir qu’un document en bénéficie ? Que doit faire la Commission
quand un document en bénéficie ? », Contrats. Conc. Consom., 2007 n° 11 comm.
278 ………………………………………………………………………………..91
2.5 E. Dieny, « Pouvoirs de vérification de la Commission européenne et protection de
la confidentialité des communications entre avocats et clients », JCP E 2007 2508
…………………………………………………………………………………….95
2.6 C. Prieto, « Pouvoirs de vérification de la Commission et protection de la
confidentialité des communications entre avocats et clients », JCP G 2007 II
10201…………………………………………………………………………….101
C. L’accès aux données juridiques de l’entreprise dans les pays de Common
law : l’exemple de la protection par le legal privilege ………………….....105
1. J. Pratt, “The parameters of the attorney-client privilege for in-house counsel at the
international level: protecting the company’s confidential information », Northwestern
Journal of International Law and Business, Fall 1999. …………………………….105
2. Th. Baudesson et P. Rosher, “Le secret professionnel face au legal privilege”, RDAI,
n°1, 2006, p. 37 ……………………………………………………………………..134
5

II- Pour une protection des données juridiques de l’entreprise française : le
rapprochement des statuts d’avocat et de juriste d’entreprise
A. Les rapports sur le rapprochement des professions de juriste d’entreprise
et d’avocat ………………………………………………………………………...164
1. J.-M. Varaut, « Mission de réflexion et de propositions en vue de l’élaboration
d’un code des professions judiciaires et juridiques », La documentation française,
1998 (extraits) …………………………………………………………………..164
2. H. Nallet, « Les réseaux pluridisciplinaires et les professions du droit, Rapport au
Premier ministre », La documentation française, 1999 (extraits)……………….167
3. « Une profession, un titre, une déontologie, rapport de la commission Avocats et
Juristes d’entreprise sur le rapprochement des deux professions », 7 juin 1999
ACE ; AFJE ; ANJB ; Cercle Montesquieu ; ARJE (extraits) ………………….168
4. Rapport d’étape du Cercle Montesquieu, « Rapprochement dans le cadre de la
grande profession du droit, Exercice de la nouvelle profession d’avocat en
entreprises » , Cercle Montesquieu, Lettre d’information trimestrielle 3 ème
trimestre 2004 (extraits) ………………………………………………………...171
5. Rapport du Conseil national des barreaux : commission ad hoc présidée par le
bâtonnier André Boyer, « Le rapprochement des professions d’avocat et de juriste
d’entreprise », avril 2004 (extraits) ……………………………………………..173
6. Rapport « Rapprochement entre les professions d’avocat et de juriste d’entreprise,
réflexions et propositions » remis à M. Pascal Clément, 2006 …………………177
B. La Commission Darrois ………………………………………………………...232
1. Lettre de Monsieur le Président de la République à J.-M. Darrois du 30 juin 2008
…………………………………………………………………………………...232
2. Contribution de la Profession d'Avocat aux travaux de la Commission Darrois,
juillet 2008 ……………………………………………………………………...236
C. Articles et doctrine ……………………………………………………………..243
1. O. Dufour, « L’AFJE juge décevant le projet de rapprochement entre les avocats »,
LPA, 7 avril 2006, n°70, p. 3 ……………………………………………………243
2. « Pour une nouvelle profession d’avocat en entreprise ; Entretien avec Dominique
Durand », JCP. E., 2005 p. 914 (extraits) ………………………………………245
3. O. Chambaud, « Legal privilege : quand l’intérêt de l’entreprise rejoint celui des
juristes », LPA, 16 mai 2008, n° 99, p.3 ………………………………………..246
6

4. P. A Iweins, « Une grande profession pour gagner la guerre du droit », Gaz. Pal.
2008 n° 138 p.3 …………………………………………………………………250
Annexe : Le juriste d’entreprise en Europe: tableau comparatif …………………………...251
7

I- Conditions d’accès aux données juridiques de l’entreprise en France et à
l’étranger
A. Pouvoirs d’investigation des autorités nationales
1. Autorités Judiciaires
1.1 Procédure pénale
• Articles 56, 60-1, 76, 94 et 96 du Code de procédure pénale
Article 56
- Les perquisitions
Si la nature du crime est telle que la preuve en puisse être acquise par la saisie des papiers, documents,
données informatiques ou autres objets en la possession des personnes qui paraissent avoir participé au
crime ou détenir des pièces, informations ou objets relatifs aux faits incriminés, l'officier de police
judiciaire se transporte sans désemparer au domicile de ces derniers pour y procéder à une perquisition
dont il dresse procès-verbal.
Il a seul, avec les personnes désignées à l'article 57 et celles auxquelles il a éventuellement recours en
application de l'article 60, le droit de prendre connaissance des papiers, documents ou données
informatiques avant de procéder à leur saisie.
Toutefois, il a l'obligation de provoquer préalablement toutes mesures utiles pour que soit assuré le
respect du secret professionnel et des droits de la défense.
Tous objets et documents saisis sont immédiatement inventoriés et placés sous scellés. Cependant, si
leur inventaire sur place présente des difficultés, ils font l'objet de scellés fermés provisoires jusqu'au
moment de leur inventaire et de leur mise sous scellés définitifs et ce, en présence des personnes qui
ont assisté à la perquisition suivant les modalités prévues à l'article 57.
Il est procédé à la saisie des données informatiques nécessaires à la manifestation de la vérité en
plaçant sous main de justice soit le support physique de ces données, soit une copie réalisée en
présence des personnes qui assistent à la perquisition.
Si une copie est réalisée, il peut être procédé, sur instruction du procureur de la République, à
l'effacement définitif, sur le support physique qui n'a pas été placé sous main de justice, des données
informatiques dont la détention ou l'usage est illégal ou dangereux pour la sécurité des personnes ou
des biens.
Avec l'accord du procureur de la République, l'officier de police judiciaire ne maintient que la saisie
des objets, documents et données informatiques utiles à la manifestation de la vérité.
Le procureur de la République peut également, lorsque la saisie porte sur des espèces, lingots, effets
ou valeurs dont la conservation en nature n'est pas nécessaire à la manifestation de la vérité ou à la
sauvegarde des droits des personnes intéressées, autoriser leur dépôt à la Caisse des dépôts et
consignations ou à la Banque de France.
Lorsque la saisie porte sur des billets de banque ou pièces de monnaie libellés en euros contrefaisants,
l'officier de police judiciaire doit transmettre, pour analyse et identification, au moins un exemplaire
de chaque type de billets ou pièces suspectés faux au centre d'analyse national habilité à cette fin. Le
centre d'analyse national peut procéder à l'ouverture des scellés. Il en dresse inventaire dans un rapport
8

qui doit mentionner toute ouverture ou réouverture des scellés. Lorsque les opérations sont terminées,
le rapport et les scellés sont déposés entre les mains du greffier de la juridiction compétente. Ce dépôt
est constaté par procès-verbal.
Les dispositions du précédent alinéa ne sont pas applicables lorsqu'il n'existe qu'un seul exemplaire
d'un type de billets ou de pièces suspectés faux, tant que celui-ci est nécessaire à la manifestation de la
vérité.
Si elles sont susceptibles de fournir des renseignements sur les objets, documents et données
informatiques saisis, les personnes présentes lors de la perquisition peuvent être retenues sur
place par l'officier de police judiciaire le temps strictement nécessaire à l'accomplissement de
ces opérations.
Article 76
Les perquisitions, visites domiciliaires et saisies de pièces à conviction ne peuvent être effectuées sans
l'assentiment exprès de la personne chez laquelle l'opération a lieu.
Cet assentiment doit faire l'objet d'une déclaration écrite de la main de l'intéressé ou, si celui-ci ne sait
écrire, il en est fait mention au procès verbal ainsi que de son assentiment.
Les dispositions prévues par les articles 56 et 59 (premier alinéa) sont applicables.
Si les nécessités de l'enquête relative à un crime ou à un délit puni d'une peine d'emprisonnement d'une
durée égale ou supérieure à cinq ans l'exigent, le juge des libertés et de la détention du tribunal de
grande instance peut, à la requête du procureur de la République, décider, par une décision écrite et
motivée, que les opérations prévues au présent article seront effectuées sans l'assentiment de la
personne chez qui elles ont lieu. A peine de nullité, la décision du juge des libertés et de la détention
précise la qualification de l'infraction dont la preuve est recherchée ainsi que l'adresse des lieux dans
lesquels ces opérations peuvent être effectuées ; cette décision est motivée par référence aux éléments
de fait et de droit justifiant que ces opérations sont nécessaires. Les opérations sont effectuées sous le
contrôle du magistrat qui les a autorisées, et qui peut se déplacer sur les lieux pour veiller au respect
des dispositions légales. Ces opérations ne peuvent, à peine de nullité, avoir un autre objet que la
recherche et la constatation des infractions visées dans la décision du juge des libertés et de la
détention. Toutefois, le fait que ces opérations révèlent des infractions autres que celles visées dans la
décision ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes.
Pour l'application des dispositions de l'alinéa précédent, est compétent le juge des libertés et de la
détention du tribunal de grande instance dont le procureur de la République dirige l'enquête, quelle que
soit la juridiction dans le ressort de laquelle la perquisition doit avoir lieu. Le juge des libertés et de la
détention peut alors se déplacer sur les lieux quelle que soit leur localisation sur le territoire national.
Le procureur de la République peut également saisir le juge des libertés et de la détention du tribunal
de grande instance dans le ressort duquel la perquisition doit avoir lieu, par l'intermédiaire du
procureur de la République de cette juridiction
Article 94
Les perquisitions sont effectuées dans tous les lieux où peuvent se trouver des objets ou des données
informatiques dont la découverte serait utile à la manifestation de la vérité.
9

Article 96
Si la perquisition a lieu dans un domicile autre que celui de la personne mise en examen, la personne
chez laquelle elle doit s'effectuer est invitée à y assister. Si cette personne est absente ou refuse d'y
assister, la perquisition a lieu en présence de deux de ses parents ou alliés présents sur les lieux, ou à
défaut, en présence de deux témoins.
Le juge d'instruction doit se conformer aux dispositions des articles 57 (alinéa 2) et 59.
Toutefois, il a l'obligation de provoquer préalablement toutes mesures utiles pour que soit assuré le
respect du secret professionnel et des droits de la défense.
Les dispositions des articles 56, 56-1, 56-2 et 56-3 sont applicables aux perquisitions effectuées par le
juge d'instruction.
Article 60-1
- Les réquisitions
Le procureur de la République ou l'officier de police judiciaire peut, par tout moyen, requérir de toute
personne, de tout établissement ou organisme privé ou public ou de toute administration publique qui
sont susceptibles de détenir des documents intéressant l'enquête, y compris ceux issus d'un système
informatique ou d'un traitement de données nominatives, de lui remettre ces documents, notamment
sous forme numérique, sans que puisse lui être opposée, sans motif légitime, l'obligation au secret
professionnel. Lorsque les réquisitions concernent des personnes mentionnées aux articles 56-1 à 56-3,
la remise des documents ne peut intervenir qu'avec leur accord.
A l'exception des personnes mentionnées aux articles 56-1 à 56-3, le fait de s'abstenir de répondre dans
les meilleurs délais à cette réquisition est puni d'une amende de 3 750 Euros. Les personnes morales
sont responsables pénalement, dans les conditions prévues par l'article 121-2 du code pénal, du délit
prévu par le présent alinéa.
Voir aussi les articles 60-2, 77-1-1 et 81 du Code de procédure pénale.
10

• Crim, 6 février 1997, Bull. Crim. , N°49
CASSATION sur le pourvoi formé par X..., Y..., Z..., épouse A..., B... A..., contre l’arrêt de la
chambre d’accusation de la cour d’appel de Colmar, en date du 9 mai 1996, qui, dans la procédure
suivie contre eux des chefs d’abus de biens sociaux, recel, infractions à la législation sur la facturation,
infractions au Code du travail, exposition, mise en vente ou vente de denrées corrompues et fraude
fiscale, a rejeté leur requête aux fins d’annulation d’actes de la procédure.
LA COUR,
Vu l’ordonnance du président de la chambre criminelle, en date du 11 octobre 1996, prescrivant
l’examen immédiat du pourvoi ;
Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué et des pièces de la procédure que, le 20 novembre 1990, des
agents de la Direction nationale des enquêtes fiscales et de la Direction des services fiscaux ont, sur le
fondement des articles 46 et 47 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, procédé à un contrôle de la
société “ Indochine exploitation “, négociante en produits asiatiques, dont le gérant est X..., et de la
société “ La Chine “, exploitant un restaurant, dont la gérante est Z... ; qu’au cours de leurs opérations
ils ont surpris X... alors qu’il plaçait avec précipitation dans un sac des documents qui devaient se
révéler être 572 originaux de notes de clients du restaurant ;
Attendu que le procureur de la République, immédiatement informé par les agents susvisés, a, le
même jour, prescrit au service régional de police judiciaire l’ouverture d’une enquête de flagrant délit
d’abus de biens sociaux à l’égard des dirigeants des sociétés précitées ; que les enquêteurs, assistés de
2 fonctionnaires des Impôts, ont procédé à des perquisitions et à des saisies de divers documents tant
dans les locaux des sociétés qu’aux domiciles des dirigeants ;
Attendu que, par requête du 4 décembre 1995, les personnes mises en examen ont saisi la chambre
d’accusation d’une requête en annulation d’actes de la procédure que celle-ci a rejetée par l’arrêt
attaqué ;
En cet état :
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 425-4 et 5 de la loi du 24 juillet
1966,6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales, des articles 53,54,56,59,76,591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs,
manque de base légale :
” en ce que l’arrêt attaqué a rejeté l’exception de nullité de la procédure d’enquête pour défaut de
flagrance ;
” aux motifs que la constatation matérielle régulièrement faite par les fonctionnaires de
l’administration fiscale dès le début de leur intervention porte sur le placement dans des sacs de
plastique de 572 notes originales du restaurant “ La Chine “ destinées aux clients et de leurs doubles
11

destinés en principe à la comptabilité, geste fait en catimini par X... ; que le simple examen de ces
documents, même si l’on faisait abstraction des explications sommaires qu’il a pu donner à leur sujet
et qui sont rapportées dans le procès-verbal dressé le 18 février 1991, et compte tenu de ce que les
notes de restaurant se rapportaient à la période même ayant directement précédé le contrôle, conduisait
à constater non un élément de la contravention de facturation irrégulière, ainsi qu’il est soutenu à tort
par les requérants, mais bien un élément de l’abus de biens sociaux consistant en l’appropriation
privée de recettes qui devaient impérativement être reprises dans la comptabilité de la SARL “ La
Chine “ ; qu’il existait donc bien un indice apparent d’un délit en train de se commettre, fondant
l’instauration d’une enquête de flagrance ;
” 1° alors que, pour être caractérisé, l’état de flagrance nécessite que des indices apparents d’un
comportement délictueux révèlent l’existence d’une infraction répondant à la définition de l’article 53
du Code de procédure pénale, c’est-à-dire qu’il s’agisse d’une infraction qui se commet actuellement
ou qui vient de se commettre et que le fait pour un commerçant de placer des pièces comptables dans
un sac en plastique fût-ce “ en catimini “ ne révèle en soi l’usage des biens, du crédit ou des pouvoirs,
éléments de l’abus de biens sociaux, ni plus généralement l’existence d’aucun comportement
délictueux ;
” 2° alors qu’il résulte du principe de sécurité juridique que la notion d’indices apparents d’un
comportement délictueux révélant l’existence d’infractions est une notion objective contrôlée par la
Cour de Cassation et que la simple interprétation par des agents de l’administration fiscale d’un geste
consistant en rangement de factures n’est pas de nature à suppléer l’absence objective de tels indices ;
” 3° alors qu’à supposer que le rangement par un commerçant de factures dans un sac en plastique
puisse a posteriori être considéré comme un acte préparatoire du délit d’abus de biens sociaux, un tel
acte, par définition, est insusceptible en tant que tel de révéler une infraction en train de se commettre
au sens de l’article 53 du Code de procédure pénale “ ;
Vu lesdits articles ;
Attendu que, selon l’article 53 du Code de procédure pénale, seul est qualifié crime ou délit flagrant le
crime ou le délit qui se commet actuellement ou vient de se commettre ; qu’il en est de même lorsque,
dans un temps très voisin de l’action, la personne soupçonnée est trouvée en possession d’objets ou
présente des traces ou indices laissant penser qu’elle a participé au crime ou délit ;
Attendu que, pour rejeter la requête aux fins de nullité des perquisitions et saisies effectuées au cours
de l’enquête de flagrant délit ordonnée par le procureur de la République, la chambre d’accusation
énonce que la constatation matérielle par les fonctionnaires de l’administration fiscale du placement “
en catimini “, dans des sacs de plastique, de 572 notes de restaurant destinées à la comptabilité de la
société “ La Chine “, faisait apparaître un élément de l’abus de biens sociaux consistant en
l’appropriation privée de recettes et présentait les caractères d’un indice apparent du délit qui était en
train de se commettre ;
Mais attendu qu’en prononçant ainsi, alors que le seul fait relevé, qui ne caractérisait en aucune
manière un élément constitutif du délit prévu par l’article 425 de la loi du 24 juillet 1966, ne pouvait
révéler l’existence d’une infraction répondant à la définition donnée des crimes et délits flagrants par
l’article 53 du Code de procédure pénale, la chambre d’accusation a méconnu les textes et principes
susvisés ;
Que, dès lors, la cassation est encourue de ce chef ;
12

Et sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation de l’article 48 de l’ordonnance du 1er
décembre 1986, des articles 11 et 56 du Code de procédure pénale, des articles 6-1 et 8 de la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, de
l’article 593 du Code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale :
” en ce que l’arrêt attaqué a refusé d’annuler les procès-verbaux nos 283-2 et 283-3 (cotes D 2 et D 3)
concernant les transports, perquisitions et saisies effectués en présence d’agents de l’administration
fiscale ;
” aux motifs que, pour ce qui a trait à des irrégularités tenant à la présence des agents des Impôts
durant les perquisitions effectuées par les fonctionnaires de l’antenne mulhousienne du service
régional de police judiciaire de Strasbourg, il y a lieu de rappeler qu’aux termes d’une jurisprudence
constante une telle assistance n’ouvre la voie de l’annulation que dans la mesure où elle constitue un
détournement de procédure ; que l’examen des cotes D 2 et D 3 de la procédure montre que des
perquisitions opérées par l’inspecteur de police, M. C..., dans les locaux de la SARL “ La Chine “, soit
un restaurant et ses annexes, et au domicile de X..., ainsi que dans les bureaux de la SARL “ Indochine
“, ont été conduites en présence de 2 fonctionnaires des services fiscaux ; que le rapprochement des 2
procès-verbaux avec, d’une part, celui dressé le 18 février 1991 par les services fiscaux et, d’autre
part, l’ensemble des éléments de la procédure fiscale montre que ces dernières pièces ne font pas
mention et ne sont en rien basées sur des constatations ou des saisies opérées par les enquêteurs du
service régional de police judiciaire d’autre part ; que, d’autre part, il y a lieu d’observer que les
fonctionnaires des services fiscaux ne se voyaient pas privés d’accès dans les locaux commerciaux des
2 sociétés du fait de l’enquête de flagrance diligentée au sujet des abus de biens sociaux ; que, dès lors,
les fonctionnaires de police n’ayant agi qu’en vue de la recherche d’éléments basant les infractions
dont ils étaient saisis, et les agents du fisc n’ayant dressé procès-verbal que pour des infractions
fiscales, sur la base unique de documents obtenus en vertu du droit de communication prévu
expressément à l’article 47 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, il n’y a eu aucun détournement de
procédure ; qu’enfin la plainte pour fraude fiscale, déposée ultérieurement par le directeur des services
fiscaux et ayant entraîné des réquisitions supplétives, est basée sur une vérification de la SARL “ La
Chine “ effectuée en 1991 sur la base de l’article 13 du Livre des procédures fiscales ; qu’il n’y a donc
aucune irrégularité faisant grief qui soit de nature à entraîner la nullité de la procédure d’enquête au
titre ci-dessus examiné ;
” 1° alors que les pouvoirs d’investigation conférés aux officiers et agents de police judiciaire ou à
certains fonctionnaires par des lois spéciales ne doivent être exercés que dans les conditions et dans les
limites fixées par les textes qui les prévoient ; qu’il s’ensuit que des agents des Impôts ne peuvent,
dans des conditions que n’autorise l’ordonnance du 1er décembre 1986 et qui sont étrangères à
l’article 56, alinéa 2, du Code de procédure pénale, assister des officiers de police judiciaire
perquisitionnant en flagrance sur un délit d’abus de biens sociaux ;
” 2° alors que les détournements de procédure dans le cadre de l’enquête de flagrance sont sanctionnés
par la nullité ; que l’article 47 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 confère aux enquêteurs habilités
par le ministre chargé de l’Economie un droit de communication limité ; que l’article 48 de ladite
ordonnance subordonne les perquisitions et les saisies de documents à l’autorisation et au contrôle
judiciaire et que, dès lors, la présence des agents des Impôts durant les perquisitions effectuées dans le
cadre de l’enquête de flagrance effectuée par des officiers de police judiciaire constitue nécessairement
un moyen de tourner les dispositions de l’article 48 de l’ordonnance précitée, essentielles aux libertés
publiques ;
” 3° alors que la Cour de Cassation est en mesure de s’assurer que, contrairement aux énonciations de
l’arrêt attaqué, il ressort des termes de la plainte adressée par le directeur des services fiscaux au
13

procureur de la République de Mulhouse le 6 décembre 1993 que l’administration fiscale a, dès
novembre 1990, sollicité du parquet l’autorisation de prendre connaissance des pièces saisies en
présence de ses agents lors de la perquisition, pièces à partir desquelles la vérification de la SARL “ La
Chine “ a été décidée, et que, dès lors, c’est par l’effet d’une contradiction de motifs manifeste que la
chambre d’accusation a pu exprimer qu’il n’y avait pas eu détournement de procédure ;
” 4° alors que l’article 56, alinéa 2, du Code de procédure pénale dispose que les officiers de police
judiciaire ont seuls, avec les personnes désignées à l’article 57 et celles auxquelles ils ont eu
éventuellement recours en application de l’article 60, le droit de prendre connaissance des papiers ou
documents avant de procéder à leur saisie ; qu’aux termes de l’article 60 du même Code les personnes
qualifiées que peuvent s’adjoindre les officiers de police judiciaire au cours des opérations de
perquisition sont soit des experts inscrits sur les listes dressées auprès de la Cour de Cassation ou
auprès des cours d’appel, soit des personnes qui ont prêté serment par écrit d’apporter leur concours à
la justice en leur honneur et en leur conscience et qu’il ne ressort pas des pièces de la procédure que
les agents de l’administration fiscale qui ont prêté main-forte aux officiers de police judiciaire au cours
des perquisitions dont la nullité est demandée aient prêté un tel serment et que, dès lors, les
dispositions d’ordre public de l’article 60 précité ayant été méconnues, la nullité des procès-verbaux
devait être prononcée par la chambre d’accusation ;
” 5° alors qu’il résulte des termes de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits
de l’homme et des libertés fondamentales qu’il ne peut y avoir, dans l’exercice du droit au domicile
d’une personne, ingérence d’une autorité publique qu’autant que ce droit est prévu par la loi et qu’en
droit interne seuls les officiers de police judiciaire peuvent procéder à des perquisitions dans le cadre
d’une enquête de flagrant délit, et que la présence d’agents du fisc en dehors des cas limitativement
prévus par l’article 60 du Code de procédure pénale, constitue une ingérence contraire aux dispositions
de la Convention susvisée “ ;
Sur le moyen pris en ses première et quatrième branches :
Vu lesdits articles ;
Attendu qu’il résulte des dispositions combinées des articles 56 et 60 du Code de procédure pénale que
l’officier de police judiciaire a seul le droit, lors d’une perquisition, de prendre connaissance des
papiers ou documents trouvés sur place, avant de procéder à leur saisie ; que s’il y a lieu, cependant,
de procéder à des constatations ou à des examens techniques qui ne peuvent être différés, l’officier de
police judiciaire peut avoir recours, dans les conditions prévues à l’alinéa 2 de l’article 60 précité, à
toutes personnes qualifiées ;
Attendu que, pour écarter les conclusions des personnes mises en examen tendant à l’annulation des
pièces relatives aux perquisitions et saisies de documents en raison de ce qu’elles avaient été
effectuées par un officier de police judiciaire avec l’assistance d’agents des Impôts, les juges énoncent
que l’examen des procès-verbaux établis par les services fiscaux révèle qu’aucun détournement de
procédure n’a été opéré ;
Mais attendu qu’en statuant ainsi, alors que le recours à des fonctionnaires des Impôts, à titre de
personnes qualifiées, était subordonné, d’une part, à la constatation que les mesures qu’entendait leur
confier l’officier de police judiciaire ne pouvaient être différées et, d’autre part, à leur prestation de
serment préalable d’apporter leur concours à la justice en leur honneur et conscience, la chambre
d’accusation a méconnu le sens et la portée des textes et principes susvisés ;
14

Sur le moyen pris en ses deuxième et troisième branches :
Vu lesdits articles ;
Attendu que tout jugement ou arrêt doit contenir les motifs propres à justifier la décision ; que
l’insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;
Attendu que, dans sa plainte pour fraude fiscale, le directeur des services fiscaux a fait valoir que, dès
le 29 novembre 1990, l’Administration avait obtenu l’autorisation de prendre connaissance des
documents saisis et des procès-verbaux de l’enquête et que la nature des constatations opérées avait
provoqué la vérification de comptabilité de la société “ La Chine “ ;
Attendu que, pour rejeter la demande aux fins d’annulation des pièces de la procédure fiscale, les juges
énoncent que l’examen des éléments de celle-ci révèle qu’elle n’est en rien basée sur les constatations
ou saisies opérées par les enquêteurs du service régional de police judiciaire et qu’elle repose sur la
vérification de la comptabilité de la société précitée ;
Mais attendu qu’en cet état, et alors qu’elle ne pouvait, sans se contredire, se déterminer par ces motifs
tout en se référant à la plainte de l’administration fiscale, la chambre d’accusation n’a pas donné de
base légale à sa décision ;
D’où il suit que la cassation est de nouveau encourue ;
Par ces motifs, et sans qu’il soit nécessaire d’examiner les troisième et quatrième moyens proposés,
relatifs à d’autres causes de nullité de la procédure :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt de la chambre d’accusation de la cour d’appel
de Colmar, en date du 9 mai 1996, et, pour qu’il soit à nouveau jugé conformément à la loi :
RENVOIE la cause et les parties devant la chambre d’accusation de la cour d’appel de Metz.
15

• Crim, 6 mai 2002, Revue de science criminelle 2002 p. 906, note J. Buisson
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais
de Justice à PARIS, le six mai deux mille deux, a rendu l’arrêt suivant :
Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire AGOSTINI, les observations de la société civile
professionnelle PEIGNOT et GARREAU et de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et
HAZAN, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l’avocat général FROMONT ;
Statuant sur le pourvoi formé par :
- B... Marcel,
Contre l’arrêt de la chambre de l’instruction de la cour d’appel d’ANGERS, en date du 12 décembre
2001, qui, dans l’information suivie contre lui du chef de falsifications de denrées alimentaires, vente
de denrées alimentaires falsifiées, faux et usage de faux, publicité de nature à induire en erreur, a
prononcé sur sa demande d’annulation de pièces de la procédure ;
Vu l’ordonnance du président de la chambre criminelle, en date du 6 mars 2002, prescrivant l’examen
immédiat du pourvoi ;
Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 121-1, L. 213-1, L. 213-3, L.
213-4, L. 215-3, du Code de la consommation, 441-1 du Code pénal, 45 et 47 de l’ordonnance du 1er
décembre 1986, 171, 591 et 593 du Code de procédure pénale, 6 3a de la Convention européenne des
droits de l’homme, 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, défaut et
insuffisance de motifs, manque de base légale, violation de la loi ;
”en ce que l’arrêt attaqué a refusé d’annuler le rapport d’enquête établi par les agents de la Direction
nationale des enquêtes de répression des fraudes (DNERF) ayant fondé le réquisitoire introductif du
chef de falsification de denrées alimentaires au terme duquel Marcel B... a fait l’objet d’une mise en
examen ;
”aux motifs que sur l’enquête initiale, la mission de la Direction Générale de la concurrence de la
répression des fraudes consiste tout à la fois à assurer une concurrence loyale et ouverte et à protéger
tous les consommateurs dans leur vie quotidienne ; que les agents de ce service instrumentent dans le
cadre d’une double législation, l’ordonnance 86-1243 du 1er décembre 1986 “relative à la liberté des
prix et de la concurrence” et le Code de la consommation ; que les pouvoirs conférés aux enquêteurs
dans le cadre du premier texte sont définis par les articles 45 et suivants de l’ordonnance de 1986 ; que
l’article 47 précise notamment que les enquêteurs peuvent accéder à tous les locaux, terrains ou
moyens de transport à usage professionnel, demander la communication des livres, factures et tous
autres documents professionnels et en prendre copie, recueillir sur convocation ou sur place les
renseignements et justifications ; que de son côté, le Code de la consommation, dans ses articles L.
215-1 et suivants, leur attribue également des pouvoirs d’investigations précis en vue de rechercher et
constater les infractions aux chapitres II et VI ; que, c’est dans ce cadre que les fonctionnaires sont
intervenus, dans un climat d’opposition voire d’hostilité, dont la suite a prouvé qu’il avait pour objet
16

de masquer des pratiques répréhensibles ; qu’il leur a fait grief de s’être délibérément affranchi de
l’obligation de loyauté, d’avoir omis de respecter leurs interlocuteurs et leur propre neutralité et
d’avoir outrepassé leurs pouvoirs ; que s’agissant de l’obligation de loyauté, la question de la loyauté,
telle que posée en la matière pénale, est sensiblement différente de ce qui est allégué ;
que les textes susvisés ne font en effet aucunement obligation aux enquêteurs de préciser l’objet exact
de leurs investigations ; qu’une telle obligation dans des domaines complexes, dont le présent dossier
est un exemple patent, ne manquerait pas de conduire à l’échec ; que la loyauté requise réside dans
l’obligation de ne pas tromper la personne contrôlée afin de ne pas compromettre les droits de la
défense ; que les diligences accomplies en l’espèce ont été conformes aux exigences imposées par la
chambre criminelle, le requérant ne produisant aucun élément qui permette de considérer que les
enquêteurs auraient eu, en la matière, un comportement dolosif portant atteinte à ses droits ; qu’il est
manifeste qu’avant d’engager une action d’une telle envergure, visant l’un des plus importants, si ce
n’est le plus important industriel laitier de France, la Direction concernée se devait de s’organiser afin
d’essayer d’être aussi efficace que possible ; que la lecture des différentes interventions montre que
cette stratégie n’a d’ailleurs été que de peu d’utilité face à l’opacité des mécanismes mis en place et à
la mauvaise volonté de fournir les renseignements demandés ; que les pièces de la procédure attestent
de ce climat hostile qui, d’ailleurs, le plus souvent n’émanait pas spontanément des responsables des
sites contrôlés mais se manifestait après que les intéressés eussent pris l’attache de la maison mère ;
que les désaccords, sur tel ou tel point, ont tous été retranscrits dans les procès-verbaux des agents,
lesquels font foi jusqu’à preuve contraire ; que là encore les affirmations contenues dans la requête
déposée par les conseils de Marcel B... n’établissent pas la
réalité de griefs sérieux, susceptibles de constituer une cause de nullité ; qu’il est une nouvelle fois
procédé par voie d’affirmations, selon lesquelles les fonctionnaires auraient procédé à des fouilles et à
des saisies ; que l’article L. 215-3 du Code de la consommation dispose que, pour rechercher et
constater des infractions aux chapitres II à VI, les agents peuvent pénétrer de jour dans les lieux et
véhicules énumérés au premier alinéa de l’article L. 213-4, les lieux considérés étant tous les lieux de
fabrication, de production, de conditionnement et de stockage ; que selon l’alinéa 4 de l’article L. 215-
3 les agents peuvent exiger la communication ou procéder à la saisie des documents de toute nature,
entre quelques mains qu’ils se trouvent, propres à faciliter l’accomplissement de leur mission et la
mise à leur disposition des moyens indispensables pour effectuer leurs vérifications ; qu’en reprenant
les conditions dans lesquelles les pièces ont été mises à la disposition des enquêteurs on obtient les
précisions suivantes pour chaque intervention ; que le 16 avril 1998 au siège de la CLB à Laval,
Claude A... déclare (D1) : “je vous remets photocopie”, (D2 page 3) : “je vous remets une copie des
documents suivants ...”, (D2 page 4) : “je vous fournirai dans les plus brefs délais les documents
suivants ...” ; que s’agissant du contrôle Besnier à Gap, en date du 10 mars 1998, dans sa déclaration
Jean-Bernard X... indique : “à votre demande je vous remets les documents suivants ...” ; que, le 31
mars 1998, il déclare “à votre demande je vous communique ...” ; que l’intéressé qui a pourtant fait
diverses remarques ne mentionnait nullement que les lieux avaient été fouillés ; que s’agissant du
contrôle Besnier à Valmont-Rodez, en date du 1er avril 1998, le procès-verbal d’audition de Didier
Z... non signé par l’intéressé pour les raisons exposées dans son courrier en date du 6 avril 1998 et qui
n’ont rien à voir avec le grief mis en avant, on peut lire en page 1 “je vous remets copies de deux
factures de vente ...”, que là encore rien ne vient accréditer le moyen soulevé ; que l’examen des
dossiers suivants, se rapportant aux autres contrôles, SNC Besnier, Valmont-Rodez (D22 à D35), SA
Sofralait Clermont (D36 à D39), SNC Besnier Clermont sur Oise (D40 à D50), SA CLB Sofralait
Vitré (D51 à D58), SNC Besnier Vitré (D59 à D86) permet d’aboutir à la même constatation ;
”alors, d’une part, que le principe de loyauté dans la recherche des preuves s’impose aux agents de
Direction Nationale de la Répression des Fraudes et nécessite qu’ils informent la société contrôlée de
l’objet précis de leurs investigations et qu’à tout le moins ils ne la trompent pas, de sorte qu’en rejetant
l’exception de nullité de l’enquête menée par les agents de la DNERF tirée de la violation du principe
de loyauté dans la recherche des preuves en se bornant à énoncer que ce principe résiderait dans
l’obligation de ne pas tromper la personne contrôlée et sans rechercher, comme elle y était invitée par
les conclusions de Marcel B..., si cette tromperie n’était justement pas caractérisée dès lors qu’il
17

ésultait des procès-verbaux de l’enquête que les diverses sociétés du Groupe Besnier n’avaient
nullement été informées de l’objet réel de l’enquête et que ceux-ci faisaient état tantôt d’une enquête
sur la filière du lait ou seulement d’une “enquête nationale de routine” ou encore d’un simple contrôle
de la facturation et que sur la base de ces affirmations ils avaient exercé leur droit de communication
et de saisie, la chambre de l’instruction n’a pas justifié légalement sa décision ;
”alors, d’autre part, que les agents de la DNERF ne tiennent ni des articles 45 et 47 de l’ordonnance du
1er décembre 1986 ni de l’article L. 215-3 du Code de la consommation le droit de procéder à des
fouilles en vue d’exercer leur droit de communication, celui-ci devant être spontané, si bien qu’en
rejetant l’exception de nullité des investigations auxquelles les agents de la DNERF avaient procédé
au sein des établissements du Groupe Besnier tirée de ce que lesdits agents avaient en réalité procédé à
des fouilles et à des saisies en se bornant à énoncer qu’il aurait résulter de certains procès-verbaux
d’enquêtes que les documents auraient été communiqués aux agents et sans prendre soin de
rechercher, comme elle y était invitée par les conclusions de Marcel B..., si l’existence de ces fouilles
n’était pas établie notamment par le procès-verbal, en date du 10 mars 1998, concernant la SNC
Besnier Vitre duquel il résultait que le gérant avait fait état de ce que l’un des agents avait pris de luimême
divers documents pour les analyser sans en formuler la demande, la chambre de l’instruction
n’a pas justifié légalement sa décision ;
”alors enfin que conformément aux dispositions de l’article L. 215-3 du Code de la consommation les
agents de la DNERF sont habilités conformément aux dispositions des articles L. 213-4 et L. 215-3 à
pénétrer de jour dans les lieux de fabrication de conditionnement, de stockage, de dépôts ou de vente,
les véhicules utilisés pour le transport des marchandises, ainsi que dans tous les lieux où sont hébergés
et abattus les animaux dont la viande ou les produits sont destinés à l’alimentation humaine ou
animale, de sorte qu’en rejetant l’exception de nullité du rapport d’enquête des agents de la DNERF
sans répondre au chef de conclusions de Marcel B... duquel il résultait que les agents de la DNERF
avaient exercé de manière illégale un droit de visite et de saisie au sein du laboratoire Labilait,
organisme interprofessionnel indépendant du Groupe Lactalis, alors que ce lieu ne faisait pas partie de
ceux pour lesquels lesdits agents étaient habilités à exercer un tel droit de visite et de saisie, la
chambre de l’instruction n’a pas justifié légalement sa décision” ;
Attendu que, pour rejeter la demande d’annulation des procès-verbaux dressés par les enquêteurs de la
Direction nationale des enquêtes de répression des fraudes, la chambre de l’instruction énonce que les
articles L. 215-1 et suivants du Code de la consommation n’imposent pas aux agents habilités à
rechercher et constater certaines infractions de préciser l’objet exact de leurs investigations et que les
enquêteurs ont notamment fait application des dispositions de l’article L. 215-3, alinéa 1 et 4, dudit
code ;
Attendu qu’en l’état de ces énonciations, et dès lors que les textes précités autorisent les enquêteurs à
pénétrer de jour en tous lieux où s’exécute un processus de fabrication, production, conditionnement,
stockage, dépôt ou vente de denrées alimentaires susceptibles d’être falsifiées et à exiger la
communication de documents de toute nature et en quelques mains qu’ils se trouvent, propres à
faciliter l’accomplissement de leur mission, la chambre de l’instruction, qui a répondu aux
articulations essentielles du mémoire produit par le demandeur, a justifié sa décision ;
D’où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 121-1, L. 213-3, L. 231-1, L.
215-3 du Code de la consommation, 441-1 du Code pénal, 45 et 47 de l’ordonnance du 1er décembre
1986, 60, 81, 151, 171, 591 et 593 du Code de procédure pénale, 6 1 de la Convention européenne des
droits de l’homme, défaut et insuffisance de motifs, manque de base légale, violation de la loi ;
18

”en ce que l’arrêt attaqué a refusé d’annuler les actes d’investigation accomplis par les agents de la
DNERF sur la base de la commission rogatoire du magistrat instructeur donnée le 24 juin 1998 au
Directeur de la Gendarmerie Nationale ;
”aux motifs que sur l’instruction proprement dite dans la commission rogatoire du 24 juin 1998, le
juge d’instruction a précisé qu’afin de remplir cette mission le Directeur de la Gendarmerie Nationale
pourrait s’adjoindre les services du Directeur de la Direction Nationale des Enquêtes de Répression
des Fraudes ou de toutes personnes désignées par lui ; que l’argumentaire présenté par le conseil du
mis en examen consiste à dire, en s’appuyant sur une jurisprudence constante de la Cour de Cassation,
que la présence des enquêteurs de la Direction Nationale des Enquêtes de Répression des Fraudes
(DNERF) aux côtés des officiers de police judiciaire supposait que les premiers, par application de
l’article 60 du Code de procédure pénale, aient, au préalable, prêté serment ;
que cet article n’est pas applicable en l’espèce car ne visant pas les agents de l’Etat ayant des pouvoirs
spécifiques de police tels les fonctionnaires de la DGCCRF agissant dans leur domaine de compétence
spécifique ; qu’il convient de rappeler que les officiers de police judiciaire sont intervenus sur
commission rogatoire du juge d’instruction, conformément à l’article 81 du Code de procédure pénale
; qu’il ne s’agit donc pas de l’adjonction de n’importe quelle personne effectuée du propre chef de
l’officier de police judiciaire mais d’une commission rogatoire par laquelle le juge d’instruction a
implicitement investi les fonctionnaires des Fraudes des mêmes pouvoirs que ceux que ceux-ci
auraient tenus d’une commission rogatoire qui leur aurait été directement délivrée, étant au surplus
rappelé que ceux-ci agissaient dans le cadre des pouvoirs spécifiques de police liés à leur compétence
à savoir la concurrence et la répression des fraudes ;
”alors, d’une part, que les agents de la DNERF ne détiennent nullement des dispositions en matière de
fraude et notamment de délit de falsification de denrées alimentaires le droit de recevoir des
commissions rogatoires, de sorte qu’en refusant d’annuler les actes d’investigation accomplis par les
agents de la DNERF sur la base de la commission rogatoire délivrée par le magistrat instructeur le 24
juin 1998 en énonçant que ceux-ci auraient agi dans le cadre de leurs pouvoirs spécifiques de police
liés à leur compétence alors qu’ils ne sont pas habilités en matière de fraude ou de tromperie à recevoir
de telles délégations, la cour d’appel a violé l’ordonnance du 1er septembre 1986, les articles L. 213-3
et L. 215-3 et suivants du Code de la consommation et l’article 81 du Code de procédure pénale ;
”alors, d’autre part, que par application des dispositions de l’article 60 du Code de procédure pénale
s’il y a lieu de procéder à des constatations ou à des examens techniques ou scientifiques le magistrat
instructeur ou l’officier de police judiciaire peuvent avoir recours à toute personne qualifiée qui doit
alors prêter le serment requis, si bien qu’en rejetant l’exception de nullité de l’information soulevée
par Marcel B... tirée de ce que les agents de la DNERF, requis en qualité de personnes qualifiées aux
termes de la commission rogatoire en date du 24 juin 1998, n’avaient été prêté le serment requis par
l’article 60 du Code de procédure pénale alors qu’ils ne pouvaient avoir agi qu’en cette qualité dès lors
qu’ils n’étaient pas habilités à recevoir des commissions rogatoires en matière de délit de falsification
de denrées alimentaires, la chambre de l’instruction a violé l’article 60 du Code de procédure pénale ;
”alors enfin que les personnes qualifiées visées par l’article 60 du Code de procédure pénale sont
habilitées à faire des constatations ou donner un avis technique ou scientifique concernant des
investigations précises mais ne peuvent prendre au même titre que les officiers de police judiciaire,
agissant sur commission rogatoire une part active dans l’accomplissement des actes d’investigations,
de sorte qu’en rejetant la nullité des opérations de saisies pratiquées dans l’ensemble des sociétés du
Groupe Besnier et des auditions pratiquées sur tous les salariés alors qu’il était exposé que les agents
de la DNERF avaient procédé préalablement à leur saisine à l’examen de tous les documents
contrairement aux dispositions de l’article 97 du Code de procédure pénale qui réserve aux seuls
officiers de police judiciaire la faculté de prendre connaissance des documents avant qu’il soit procédé
19

à leur saisie, la chambre de l’instruction a violé les articles 60 et 97 du Code de procédure pénale” ;
Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué que le juge d’instruction a donné commission rogatoire au
directeur de la gendarmerie nationale et l’a autorisé à s’adjoindre les services du Directeur national des
enquêtes de répression des fraudes ou de toute personne désignée par lui ;
Attendu que, pour refuser d’annuler les actes d’information effectués par les officiers de police
judiciaire en présence d’agents de la Direction nationale des enquêtes de répression des fraudes, les
juges retiennent que ces derniers, qui sont intervenus dans un domaine où la loi leur confie des
pouvoirs de police judiciaire, ne sont pas soumis à l’obligation de prêter le serment prévu par l’article
60 du Code de procédure pénale ;
Attendu qu’en l’état de ces seuls motifs, la cour d’appel a justifié sa décision ;
D’où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 121-1, L. 213-3, L. 231-1, L.
213-5, L. 215-3 du Code de la consommation, 441-1 du Code pénal, 56, 57, 76, 95, 96, 171 et 593 du
Code de procédure pénale, défaut et insuffisance de motifs, manque de base légale ;
”en ce que l’arrêt attaqué a refusé d’annuler les procès-verbaux de perquisition effectués au sein des
différents sites du Groupe Besnier et notamment le procès-verbal de perquisition, en date du 8 juillet
1998, concernant l’Etablissement Besnier à Clermont-Ferrand ;
”aux motifs que la perquisition effectuée dans le bureau personnel du dirigeant social doit s’effectuer
en présence de ce dernier sauf application de l’article 57, alinéa 2, du Code de procédure pénale, qui
prévoit, en cas d’impossibilité de faire appel à deux témoins ; que c’est dans cette dernière
configuration que s’est déroulée la perquisition critiquée du 8 juillet 1998 au sein des Etablissements
Besnier à Clermont ; que le directeur du site étant absent, l’officier de police judiciaire a fait appel au
responsable d’exploitation Jean-Yves Y... et au comptable Hervé Leneutre pour assister aux
différentes opérations ; que ceux-ci ont signé le procès-verbal ; qu’outre le respect du formalisme
exigé, les fonctions exercées par ces deux personnes au sein de l’entreprise ne permettent pas de
douter de leur vigilance ;
”alors, d’une part, que si les perquisitions et saisies effectuées dans le bureau personnel du
dirigeant social ne peuvent en toute hypothèse être effectuées sans son assentiment sauf
application des dispositions de l’article 57, alinéa 2, du Code de procédure pénale qui permet
aux officiers de police judiciaire de faire appel à deux témoins, il importe quant à la perquisition
effectuée dans les locaux de l’entreprise que celle-ci soit effectuée en présence d’une personne se
comportant comme le représentant qualifié de cette société et que la seule qualité de témoin n’est
pas suffisante, de sorte qu’en disant que la perquisition pratiquée le 8 juillet 1998 au sein de
l’Etablissement Besnier à Clermont dans le bureau personnel du dirigeant social et dans l’ensemble
des locaux de l’entreprise était régulière dès lors que par application des dispositions de l’article 57,
alinéa 2, du Code de procédure pénale l’officier de police judiciaire avait fait appel à deux témoins
c’est-à-dire au responsable d’exploitation et au comptable de la société pour assister aux différentes
opérations sans préciser dans quelle mesure ces personnes auraient eu qualité pour représenter la
société ou se seraient comportées comme des représentants qualifiés de cette société, la chambre de
l’instruction n’a pas justifié légalement sa décision ;
20

”alors, d’autre part, qu’il appartient aux juges du fond de répondre aux conclusions d’une partie
arguant de la nullité de différents actes d’investigations et que l’insuffisance de motivation équivaut à
un défaut de motifs, si bien qu’en rejetant la nullité des actes de perquisitions effectués dans
l’ensemble des sites du Groupe Besnier sur la base de la commission rogatoire délivrée par le
magistrat instructeur en se bornant à examiner la régularité des opérations de perquisition au regard du
seul établissement de Clermont et sans prendre soin de répondre aux conclusions de Marcel B...
desquelles il résultait que la nullité invoquée concernait l’ensemble des perquisitions effectuées au sein
de tous les sites du Groupe Besnier, la chambre de l’instruction n’a pas justifié légalement sa décision”
;
Attendu que, pour dire n’y avoir lieu à annulation de la perquisition effectuée dans le bureau du
dirigeant social d’une société du groupe, la chambre de l’instruction prononce par les motifs repris au
moyen ;
Attendu qu’en l’état de ces énonciations, la chambre de l’instruction, qui a répondu aux articulations
essentielles du mémoire produit par le demandeur, a fait l’exacte application des articles 57 et 96 du
Code de procédure pénale ;
D’où il suit que le moyen ne peut être admis ;
Et attendu que l’arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les
jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Cotte président, Mme Agostini conseiller rapporteur,
MM. Roman, Blondet, Palisse, Le Corroller, Béraudo conseillers de la chambre, Mmes Beaudonnet,
Gailly conseillers référendaires ;
Avocat général : Mme Fromont ;
Greffier de chambre : Mme Daudé ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
21

• Crim, 18 juin 2003, Revue de science criminelle 2004 p. 422, note J. Buisson
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais
de Justice à PARIS, le dix-huit juin deux mille trois, a rendu l’arrêt suivant :
Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire CARON, les observations de la société civile
professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l’avocat
général FINIELZ ;
Statuant sur les pourvois formés par :
- X... Bernard,
- Y... Jean-Pierre,
- Z... Christian,
contre l’arrêt de la chambre de l’instruction de la cour d’appel de DOUAI, en date du 13 décembre
2002, qui, dans l’information suivie contre eux, notamment, des chefs d’escroquerie, abus de
confiance, recels, infractions à la législation sur l’urbanisme, a prononcé sur leurs demandes
d’annulation d’actes de la procédure ;
Vu l’ordonnance du président de la chambre criminelle, en date du 29 avril 2003, joignant les pourvois
en raison de la connexité et prescrivant leur examen immédiat ;
I - Sur les pourvois formés par Jean-Pierre Y... et Christian Z... :
Attendu qu’aucun moyen n’est produit ;
Il - Sur le pourvoi formé par Bernard X... :
Vu le mémoire produit ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de l’article 96, alinéa 3, du Code de procédure
pénale, de l’arrêté ministériel du 11 avril 2001 pris pour l’approbation des règles professionnelles
établies par le Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires, en vertu
de l’article 54 du décret du 9 décembre 1985 modifié, de l’article 56, alinéa 3, du Code de procédure
pénale et des droits de la défense, 170 et suivants du Code de procédure pénale, des articles 34 et 37 de
la Constitution de 1958 par fausse application, violation du principe de la séparation des pouvoirs, et
de l’article 111-5 du Code pénal, excès de pouvoir ;
”en ce que l’arrêt attaqué a dit n’y avoir lieu à annulation d’acte ou pièce de la procédure, et a rejeté le
moyen de nullité soulevé par Bernard X... eu égard au fait que ni Bernard X..., ni aucun représentant
de la SELARL X..., mandataire judiciaire, n’ont été avertis de leurs droits et mis en demeure d’être
assistés, pendant la perquisition effectuée au domicile professionnel, par le président du Conseil
22

national des mandataires-liquidateurs ou son représentant ;
”aux motifs, que l’arrêté ministériel du 11 avril 2001, auquel se réfèrent les avocats de Bernard X..., a
été pris pour l’approbation des règles professionnelles établies par le Conseil national des
administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, en vertu de
l’article 54 du décret du 27 décembre 1985 (modifié) ; qu’il n’a pas été “intégré” sous une forme
quelconque dans le Code de procédure pénale et n’a pas valeur législative ; qu’aucune disposition
législative n’a étendu à l’égard de la profession de mandataire judiciaire (administrateur ou
représentant des créanciers-liquidateurs), les dispositions existant déjà dans le Code de procédure
pénale pour les professions d’avocat, de médecin, de notaire, d’avoué, d’huissier, et prévoyant
spécifiquement la présence du bâtonnier, ou du représentant de l’ordre ou de l’organisation
professionnelle ; qu’ainsi, le juge d’instruction n’avait pas, en l’espèce, à prévoir la présence du
président du Conseil national ou de son représentant, ni à informer Bernard X... de sa faculté d’y
recourir ;
”alors, d’une part, que l’article 34 de la Constitution, s’il réserve à la loi les règles concernant la
procédure pénale, n’interdit nullement l’intervention du pouvoir réglementaire pour définir, préciser et
garantir le secret professionnel imposé aux membres d’une profession déterminée, au besoin en créant
des garanties supplémentaires à celles prévues par des textes de nature législative ; qu’il appartient
alors au juge d’instruction, qui estime nécessaires des investigations susceptibles de mettre en cause
un tel secret, de respecter les dispositions tant réglementaires que législatives prises pour le garantir,
dès lors que, se bornant à réglementer de telles investigations, elles n’en interdisent ni le principe, ni
l’exécution ; qu’en autorisant le juge d’instruction à s’affranchir de telles règles, au prétexte inopérant
qu’elles avaient un caractère réglementaire, la chambre de l’instruction a violé les articles 34 et 37 de
la Constitution par fausse application ;
”alors, d’autre part, que, si le juge pénal peut, sur le fondement de l’article 111-5 du Code pénal,
apprécier la légalité des actes administratifs, c’est à la condition que, de cet examen, dépende la
solution du procès pénal, c’est-à-dire du fondement légal de la poursuite ; que tel n’est pas le cas d’un
règlement ayant pour objet de réglementer et garantir un secret professionnel ; qu’en déclarant ce
règlement inopposable au juge d’instruction, au motif nécessaire qu’il aurait empiété sur le pouvoir
réservé à la loi, et qu’il serait illégal, la chambre de l’instruction a excédé ses pouvoirs et violé le
principe de la séparation des pouvoirs ;
”alors, d’autre part, et en toute hypothèse, que, selon les termes, de portée générale, de l’article 96,
alinéa 3, du Code de procédure pénale, le juge d’instruction doit, en matière de perquisition,
“provoquer préalablement toutes mesures utiles pour que soit assuré le respect du secret professionnel
et des droits de la défense” ; que, précisément, parmi les mesures utiles pour assurer le respect du
secret professionnel auquel sont astreints les administrateurs et mandataires judiciaires, figure la
disposition spécifique des règles professionnelles établies par le Conseil national des administrateurs
judiciaires et des mandataires judiciaires, approuvée par arrêté du Garde des Sceaux, en date du 11
avril 2001, en vertu de laquelle l’administrateur ou le mandataire judiciaire doit se faire assister, lors
de toute perquisition à son domicile professionnel, par le président du conseil national ou son
représentant, qui assure, de concert avec le juge d’instruction, le respect du secret professionnel
conformément aux articles 56 et 96 du Code de procédure pénale ; qu’ainsi, le juge d’instruction, tenu
de provoquer, préalablement à la perquisition, toutes mesures utiles pour que soit assuré le respect du
secret professionnel, devait, par application de ce texte même du Code de procédure pénale, veiller à
ce que toutes les règles protectrices du secret professionnel et des droits de la défense soient
respectées, y compris celles édictées à cette fin par le conseil national de la profession dont s’agit, qui
constituaient nécessairement une “mesure utile” au sens du texte susvisé ; qu’ainsi, c’est à tort, et en
violation des dispositions de l’article 96, alinéa 3, du Code de procédure pénale, que la chambre de
l’instruction a considéré que, aucune disposition législative ne le prévoyant, le juge d’instruction
n’avait pas à prévoir la présence du président du conseil national ou de son représentant, ni à informer
Bernard X... de sa faculté d’y recourir” ;
23

Attendu que, pour écarter le moyen de nullité pris de la violation de l’arrêté ministériel du 11 avril
2001 approuvant les règles de la profession d’administrateur et de mandataire judiciaire, en ce que les
deux juges d’instruction, en charge de l’information, auraient procédé à une perquisition dans les
locaux professionnels occupés par Bernard X..., mandataire judiciaire, en l’absence du président du
Conseil national des administrateurs et mandataires judiciaires ou de son représentant, l’arrêt attaqué
retient que le juge d’instruction n’est légalement tenu de prévoir l’assistance d’un représentant de
l’ordre ou de l’organisation professionnelle qu’à l’occasion des perquisitions effectuées dans le cabinet
d’un membre de l’une des professions énumérées aux articles 56-1 et suivants du Code de procédure
pénale ;
Attendu qu’en prononçant ainsi, dès lors qu’aucune disposition législative ne prévoit de formalité
spécifique en matière de perquisition dans les locaux professionnels d’un mandataire judiciaire et
qu’au surplus, l’arrêt attaqué, par des motifs non reproduits au moyen, décrit les précautions prises par
les juges d’instruction pour préserver le secret professionnel et garantir les droits de la défense,
conformément aux prescriptions de l’article 96 du Code précité, la chambre de l’instruction a justifié
sa décision ;
D’où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 57, 59, 92, 95, 96 et suivants du
Code de procédure pénale, 593 du même Code, défaut de motifs, manque de base légale ;
”en ce que l’arrêt attaqué a dit n’y avoir lieu à annulation d’acte ou pièce de la procédure, en dépit de
l’absence du représentant légal de la SELARL X... aux opérations du 8 octobre 2002 ;
”aux motifs qu’il résulte du procès-verbal du 8 octobre 2002 que les opérations ont été menées dans le
bureau personnel de Bernard X..., en sa présence, et dans les locaux de l’étude X..., étude qui a comme
forme juridique la SELARL X..., et aucunement dans le bureau personnel du dirigeant social de cette
société, Nicolas X... ; qu’il résulte également des mentions de ce procès-verbal, telles que ci-dessus
rappelées, que Bernard X..., associé de cette SELARL, qui exerce des activités professionnelles dans
ces locaux, s’est comporté dès le début des opérations comme le représentant qualifié de cette société
portant son nom ; qu’il ne s’est jamais opposé à l’accès aux locaux, aux visites et aux saisies ; qu’il est
ainsi établi que sa seule présence suffisait pour la régularité des opérations et que celle d’un “autre”
représentant de la SELARL X... n’était pas nécessaire ;
”alors, d’une part, que toute perquisition doit avoir lieu en présence de la personne au domicile
de laquelle elle a lieu, et, lorsqu’il s’agit, comme en l’espèce, d’une société, seul le représentant
qualifié de cette société peut représenter la société ;
que le juge ne peut donc se contenter d’une apparence, il doit vérifier que la personne présente sur les
lieux est bien le représentant social ; qu’ainsi, en se bornant à indiquer que Bernard X... s’est
“comporté” comme le représentant qualifié de la société, sans rechercher s’il s’était réellement
présenté comme tel et si le juge d’instruction avait préalablement vérifié ce point, la chambre de
l’Instruction n’a pu justifier sa décision ;
”alors, d’autre part, que, si l’arrêt constate que Bernard X... ne s’est pas opposé à l’accès aux locaux,
aux visites et aux saisies, il ne mentionne pas qu’il y ait donné son assentiment exprès ; qu’en toute
hypothèse, l’arrêt n’a donc pas justifié de la régularité de la perquisition effectuée au siège de la
24

SELARL X...” ;
Attendu qu’en rejetant, par les motifs reproduits au moyen, l’exception de nullité de la perquisition et
des saisies effectuées dans les locaux de la SELARL X..., en l’absence de Nicolas X..., gérant de la
société, l’arrêt n’encourt pas les griefs allégués ;
Qu’en effet, à l’exception de celles qui ont lieu dans le bureau personnel du dirigeant social, et
auxquelles ce dernier, sauf application des articles 57, alinéa 2, 95 ou 96 du Code de procédure
pénale, doit nécessairement assister, les perquisitions et saisies dans les locaux d’une société
peuvent être pratiquées en la seule présence d’une personne se comportant comme le
représentant qualifié de cette société ;
que les énonciations de l’arrêt établissent que tel a été le cas en l’espèce ;
D’où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 66-5 de la loi du 31 décembre
1971 modifié par la loi du 7 avril 1997, de l’article 6-1 et 8 de la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, des articles 56 et suivants, 80, 81, 96,
170 et suivants du Code de procédure pénale, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs,
manque de base légale ;
”en ce que l’arrêt attaqué a dit n’y avoir lieu à annulation d’acte ou pièce de procédure, en ce qui
concerne particulièrement la saisie de courriers échangés entre Bernard X... et son avocat, Gérald A... ;
”aux motifs que la perquisition critiquée n’ayant eu lieu ni au cabinet ni au domicile de Gérald A...,
avocat, les dispositions spécifiques à la présence du bâtonnier n’avaient pas à être respectées et que
rien n’imposait au juge d’instruction, en l’état de la procédure, d’effectuer sa perquisition en ces lieux
plutôt que dans les locaux professionnels de Bernard X... ; que les courriers visés par le juge
d’instruction dans sa requête ou par les avocats de Bernard X... dans leur mémoire, n’ont pas été
échangés dans le cadre de la défense pénale de celui-ci dans ce dossier, mais ont été échangés à
l’occasion de procédures civiles et commerciales antérieures, dans le cadre de “stratégies à mettre en
place”, pour les faits inclus dans la saisine des magistrats instructeurs ; qu’au surplus, Jean-Pierre Y...
ayant, lors de sa garde à vue, le 1er octobre 2002 (D 2125), évoqué une possible entente frauduleuse
entre Bernard X..., Gérard A... et Christian B..., (...), ces documents sont de nature à caractériser la
participation de l’avocat, Gérald A..., à la commission des infractions ; qu’ainsi, il n’y a pas eu
d’atteinte aux droits de la défense et qu’en conséquence il n’y a pas lieu de prononcer l’annulation de
ce chef ;
”alors, d’une part, que l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 modifié par la loi du 7 avril 1997
ne comporte aucune exception et prévoit que toutes les correspondances échangées entre un client et
son avocat sont couvertes par le secret professionnel ; que ce principe, qui revêt un caractère absolu,
est opposable au juge d’instruction ; que la chambre de l’instruction ne pouvait donc considérer,
comme elle l’a fait, que les courriers échangés par Bernard X... et son avocat, Gérald A..., ne
tombaient pas sous le coup du secret professionnel parce qu’ils n’étaient pas relatifs à la procédure
pénale en cause mais à d’autres procédures, et qu’ainsi le juge d’instruction pouvait, sans porter
atteinte aux droits de la défense, les saisir ; qu’en statuant de la sorte, l’arrêt a violé l’article 66-5 de la
loi du 31 décembre 1971 modifié, porté atteinte au secret des correspondances entre client et avocat,
ainsi qu’aux droits de la défense ;
25

”alors, d’autre part, que le principe du secret absolu des correspondances échangées entre un client et
son avocat ne cède qu’exceptionnellement lorsqu’il s’agit d’écrits ayant donné lieu à la mise en
examen dudit avocat et que les documents saisis sont de nature à établir la preuve de la participation
de l’avocat à l’infraction ; qu’en l’occurrence, en l’espèce, l’avocat de Bernard X... n’a pas été mis en
examen et, au moment de la perquisition, le juge d’instruction n’avait strictement aucun élément de
nature à établir que l’avocat, qui d’ailleurs a assisté Bernard X... lors de sa garde à vue, ait participé à
des faits susceptibles d’être pénalement qualifiés, justifiant la recherche d’indices le concernant lors de
la perquisition menée dans les locaux professionnels de son client ;
que l’arrêt ne justifie donc pas l’atteinte portée au principe quasi absolu du secret de la correspondance
entre client et avocat ;
”alors, enfin, à supposer que le juge d’instruction ait eu des raisons de chercher à établir la preuve de
la participation de l’avocat à l’infraction poursuivie, seule une perquisition menée dans les formes
légales au cabinet dudit avocat, en présence du bâtonnier de l’ordre, aurait été de nature à assurer le
respect des règles régissant la protection du secret professionnel et des droits de la défense ; que le
juge d’instruction, en agissant comme il l’a fait, a violé les textes et principes susvisés et commis un
excès de pouvoir” ;
Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué et des pièces de la procédure qu’au cours de la perquisition
effectuée dans les locaux professionnels occupés par Bernard X..., les juges d’instruction ont saisi des
correspondances échangées entre ce dernier et Gérald A..., avocat ;
Attendu que, pour écarter le moyen pris de la nullité de cette saisie pour violation de l’article 66-5 de
la loi du 31 décembre 1971, l’arrêt attaqué, après avoir analysé le contenu de ces courriers, étrangers à
une défense pénale de Bernard X..., retient qu’ils sont relatifs à des procédures civiles et commerciales
ayant trait à des opérations entrant dans la saisine des juges d’instruction ; qu’il relève, en outre, que
Jean-Pierre Y..., lors de son audition par les services de police, antérieure à la perquisition, a évoqué
une entente entre Bernard X... et, notamment, Gérald A..., dans la conduite de ces procédures destinées
à permettre l’appropriation d’un immeuble par Bernard X... dans des conditions frauduleuses ;
Attendu qu’en l’état de ces énonciations, la chambre de l’instruction a justifié sa décision ;
Qu’en effet, si les pièces échangées entre l’avocat et ses clients sont couvertes par le secret
professionnel aux termes de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, il n’en demeure pas moins
que le juge d’instruction tient des articles 96 et 97 du Code procédure pénale, le pouvoir de saisir de
telles pièces lorsque, comme en l’espèce, elles sont de nature à caractériser la participation de l’avocat
à une infraction ;
D’où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ; Et attendu que l’arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
26

• Crim, 27 avril 1994, Bull. Crim. , N°152
REJET du pourvoi formé par X... Dalil, contre l'arrêt de la cour d'appel de Pau, chambre
correctionnelle, en date du 18 mai 1993, qui l'a condamné, pour abus de confiance, à 1 an
d'emprisonnement avec sursis et 50 000 francs d'amende et a prononcé sur les intérêts civils.
LA COUR,
Vu le mémoire produit ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 76 et 593 du Code de
procédure pénale et de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales, défaut de motifs et manque de base légale :
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de nullité de la saisie des relevés bancaires des
comptes de Dalil X... ;
" aux motifs qu'aucune perquisition n'a été faite au domicile, au cabinet professionnel ou à la
banque de Dalil X... ; que la banque a communiqué spontanément un certain nombre de
relevés d'opérations de crédit et débit sur un compte dont Dalil X... est titulaire, ces
documents d'information appartenant d'ailleurs à la banque qui en assure la communication ;
que, pour le surplus, les documents ont été remis ou adressés par Dalil X... lui-même (arrêt
attaqué p. 5, alinéas 7, 8, 9, 10) ;
" alors que la saisie de pièces à conviction réalisée dans le cadre d'une enquête préliminaire ne
peut être faite sans l'assentiment exprès de la personne chez laquelle l'opération a lieu, sauf en
cas de flagrant délit ; qu'en s'abstenant d'énoncer les circonstances dans lesquelles la banque
de Dalil X... aurait "spontanément" communiqué aux services de police des documents
couverts par le secret bancaire, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'assentiment exprès exigé
par le texte légal et qui suppose la connaissance par l'intéressé de ce que, en l'absence
d'ouverture d'une information, les services de police étaient sans droit d'exiger une telle
communication " ;
Attendu que, pour rejeter l'exception de nullité de la procédure d'enquête préliminaire
régulièrement soulevée par Dalil X... et reprise au moyen, la cour d'appel énonce qu'aucune
saisie n'ayant été effectuée, les relevés de compte ont été communiqués spontanément par la
banque ;
Attendu qu'en prononçant ainsi les juges ont donné une base légale à leur décision ;
Qu'en effet il résulte de l'article 57, alinéa 2, de la loi du 24 janvier 1984 que les officiers de
police judiciaire agissant sur réquisitions du procureur de la République dans le cadre d'une
enquête préliminaire ne peuvent se voir opposer le secret bancaire ; qu'en toute hypothèse la
violation éventuelle d'un tel secret serait sans incidence sur la régularité de la procédure ;
Qu'ainsi le moyen doit être écarté ;
Sur le deuxième moyen de cassation : (sans intérêt) ; Sur le troisième moyen de cassation :
(sans intérêt) ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi.
27

• Crim, 8 juin 1966, Bull. Crim. , N°167
REJET DU POURVOI FORME PAR X... (FRANCIS) CONTRE UN ARRET DE LA
COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE EN DATE DU 15 DECEMBRE 1965 LEQUEL
ARRET A CONDAMNE LE DEMANDEUR A 20000 FRANCS D'AMENDE ET A DES
MESURES DE PUBLICITE POUR FRAUDES FISCALES. LA COUR, VU LES
MEMOIRES PRODUITS TANT EN DEMANDE QU'EN DEFENSE ;
SUR LE PREMIER MOYEN DE CASSATION PRIS DE LA VIOLATION ET FAUSSE
APPLICATION DES ARTICLES 81, 96 ET 97 DU CODE DE PROCEDURE PENALE,
378 DU CODE PENAL, 1741 ET 1743 (ANCIENS ARTICLES 1833 ET 1837) DU
CODE GENERAL DES IMPOTS, ARTICLE 7 DE LA LOI DU 20 AVRIL 1810,
DENATURATION DE LA PROCEDURE, CONTRADICTION ET DEFAUT DE MOTIFS,
MANQUE DE BASE LEGALE, EN CE QUE L'ARRET ATTAQUE A DECLARE
IRRECEVABLE L'EXCEPTION DE NULLITE TIREE DE LA VIOLATION DU SECRET
PROFESSIONNEL, AU MOTIF QU'IL NE RESULTERAIT NI DE LA PROCEDURE NI
DU JUGEMENT QUE LE DEMANDEUR AIT PRESENTE CETTE EXCEPTION DEVANT
LE TRIBUNAL AVANT TOUTE DEFENSE AU FOND ;
ALORS QUE LE JUGEMENT ENTREPRIS CONSTATE EXPRESSEMENT ET
EXAMINE IMMEDIATEMENT APRES L'EXCEPTION DE PRESCRIPTION INVOQUEE
PAR LE PREVENU ET AVANT TOUTE DISCUSSION SUR LES ELEMENTS
CONSTITUTIFS DU DELIT DE FRAUDE FISCALE REPROCHE AU DEMANDEUR, LE
MOYEN TENDANT A CE QUE SOIENT ECARTES DES DEBATS, COMME
ELEMENTS DE PREUVE LES DOCUMENTS SAISIS AU COURS DE
L'INFORMATION ET EXAMINES PAR LES EXPERTS EN VIOLATION DE SECRET
MEDICAL ;
ATTENDU QUE SI LA COUR D'APPEL A CRU DEVOIR FAIRE A TORT
APPLICATION EN LA MATIERE DE L'ARTICLE 385 DU CODE DE PROCEDURE
PENALE - L'EXCEPTION DE VIOLATION DU SECRET PROFESSIONNEL
N'ENTRANT PAS DANS LES PREVISIONS DE CE TEXTE - ELLE N'EN A PAS
MOINS EXAMINE LE MOYEN QUI LUI ETAIT SOUMIS ;
QU'A CET EGARD ELLE ENONCE, POUR LE REJETER, QUE LA PROHIBITION
EDICTEE PAR L'ARTICLE 378 DU CODE PENAL QUI SANCTIONNE LA
REVELATION DU SECRET PROFESSIONNEL PAR CERTAINES CATEGORIES DE
PERSONNES DEPOSITAIRES NE FAIT PAS OBSTACLE A CE QU'UN JUGE
D'INSTRUCTION FASSE PROCEDER, COMME C'ETAIT LE CAS, A LA SAISIE DE
TOUTES PIECES DANS LESQUELLES IL EST SUSCEPTIBLE DE DECOUVRIR LES
ELEMENTS INDISPENSABLES A LA CONDUITE DE SON INFORMATION, LES
PREROGATIVES QUE CE MAGISTRAT TIENT DE L'ARTICLE 81 DU CODE DE
PROCEDURE PENALE NE SOUFFRANT AUCUNE RESTRICTION ;
ATTENDU QU'EN STATUANT AINSI, NONOBSTANT TOUS MOTIFS
SURABONDANTS OU ERRONES, LES JUGES D'APPEL ONT DONNE UNE BASE
LEGALE A LEUR DECISION ET QUE LE MOYEN DOIT ETRE ECARTE ;
SUR LE DEUXIEME MOYEN DE CASSATION PRIS DE LA VIOLATION DES
ARTICLES 98, 99, 1741 ET 1743 DU CODE GENERAL DES IMPOTS, ARTICLE 7
DE LA LOI DU 20 AVRIL 1810, DEFAUT DE REPONSE AUX CONCLUSIONS,
DEFAUT DE MOTIFS ET MANQUE DE BASE LEGALE, EN CE QUE L'ARRET
ATTAQUE A OMIS DE REPONDRE AU DISPOSITIF DES CONCLUSIONS FAISANT
VALOIR, D'UNE PART, QUE L'ECOLE DISPENSAIRE DENTAIRE TENAIT UNE
COMPTABILITE REGULIERE CONFORME AUX PRESCRIPTIONS LEGALES ET AUX
DOCUMENTS SOUMIS ET NON CRITIQUES PAR LA SECURITE SOCIALE ET QUE,
D'AUTRE PART, IL NE POUVAIT ETRE PROCEDE A UN REDRESSEMENT DE
CETTE COMPTABILITE AU MOYEN DE FICHES MEDICALES IRREGULIEREMENT
28

SAISIES, PUISQUE UNE PROCEDURE ETAIT PENDANTE DEVANT LE TRIBUNAL
ADMINISTRATIF AYANT ORDONNE UNE EXPERTISE ET QUE LA
JURISPRUDENCE DU CONSEIL D'ETAT, CITEE PAR LESDITES CONCLUSIONS ET
FIGURANT AU DOSSIER, INTERDIT A L'ADMINISTRATION D'EFFECTUER TOUT
RECOUPEMENT DE COMPTABILITE AU MOYEN DE FICHES PORTANT LE NOM
DES MALADES ;
ALORS QUE TOUTE JURIDICTION EST TENUE DE REPONDRE AUX
CONCLUSIONS REGULIEREMENT DEPOSEES ET VERSEES AUX DEBATS
LORSQUE, COMME EN L'ESPECE, LES ARTICULATIONS PORTENT SUR LA
MATERIALITE DU DELIT ET CONSTITUENT NON UNE SIMPLE ARGUMENTATION
MAIS UN MOYEN PEREMPTOIRE DE DEFENSE NE POUVANT ETRE REJETE
IMPLICITEMENT ;
ATTENDU QU'IL RESULTE DE L'ARRET ATTAQUE ET DU JUGEMENT DONT IL
ADOPTE LES MOTIFS NON CONTRAIRES QUE X..., GERANT DE LA SOCIETE
CIVILE ECOLE ET DISPENSAIRE DENTAIRES DE MARSEILLE DONT IL
POSSEDAIT 4990 PARTS SUR 5000 A FAIT L'OBJET DE POURSUITES
CONSECUTIVES AUX VERIFICATIONS DE LA COMPTABILITE OPEREES PAR
L'ADMINISTRATION DES CONTRIBUTIONS DIRECTES, D'IMPORTANTES ET
NOMBREUSES INEXACTITUDES, OMISSIONS ET FALSIFICATIONS
D'ECRITURES PORTANT SUR LES ANNEES 1956-1957 ET 1958 AYANT ETE
RELEVEES PAR CES VERIFICATIONS ;
QUE LORS DES OPERATIONS DE CONTROLE, DES FICHES ADMINISTRATIVES
PORTANT SOUS LE NOM DU MALADE DES RENSEIGNEMENTS D'ORDRE
COMPTABLE FURENT SAISIES ET SOUMISES PAR LE MAGISTRAT
INSTRUCTEUR A L'EXAMEN DES EXPERTS PAR LUI COMMIS ;
ATTENDU QUE POUR REJETER L'EXCEPTION REPRISE AU MOYEN, L'ARRET
CONSTATE QUE LE NOMBRE DES FICHES SAISIES PEUT ETRE EVALUE DE 8 A
10000 UNITES ;
QUE CES FICHES NE PORTENT QUE DES RENSEIGNEMENTS COMPTABLES,
QUE TEL ETAIT L'OBJET DE LEUR TENEUR PUISQU'ELLES ETAIENT DESTINEES
A LA VERIFICATION DES VERSEMENTS FAITS OU A FAIRE PAR UN MALADE ;
ATTENDU QUE SI, SAUF EXCEPTIONS PREVUES PAR LA LOI IL NE SAURAIT
ETRE DEROGE A LA REGLE GENERALE ET ABSOLUE DICTEE PAR L'ARTICLE 378
DU CODE PENAL SUS RAPPELE, IL NE RESULTE PAS DES ENONCIATIONS DE
L'ARRET ATTAQUE QU'UN SECRET D'ORDRE MEDICAL OU QUE DES FAITS
CONFIDENTIELS DONT LE PREVENU AURAIT ETE DEPOSITAIRE AIENT ETE
DIVULGUES, SOIT PAR LA SAISIE DES FICHES, SOIT PAR LEUR
COMMUNICATION, SOIT MEME PAR LEUR UTILISATION DANS LA POURSUITE
EXERCEE CONTRE LE PREVENU ;
QU'AINSI C'EST A BON DROIT QUE LA COUR D'APPEL N'A PAS VIOLE LES
TEXTES VISES AU MOYEN ;
D'OU IL SUIT QUE LE MOYEN DOIT ETRE ECARTE ;
SUR LE TROISIEME MOYEN DE CASSATION PRIS DE LA VIOLATION DES
ARTICLES 1741 ET 1743 DU CODE GENERAL DES IMPOTS, ARTICLE 7 DE LA
LOI DU 20 AVRIL 1810, DEFAUT DE REPONSE AUX CONCLUSIONS, DEFAUT DE
MOTIFS ET MANQUE DE BASE LEGALE, EN CE QUE LA COUR A DECLARE LE
DEMANDEUR COUPABLE DU DELIT DE FRAUDE FISCALE SANS LEGALEMENT
RELEVER DE MANOEUVRES FRAUDULEUSES SEULES CARACTERISTIQUES DE
L'INTENTION DELICTUELLE ;
ALORS QUE, S'AGISSANT D'UN ELEMENT CONSTITUTIF DE L'INFRACTION, LES
JUGES D'APPEL ETAIENT TENUS DE REPONDRE AUX CONCLUSIONS
29

REGULIEREMENT DEPOSEES INVOQUANT LA RECONNAISSANCE PAR
L'ADMINISTRATION DE LA BONNE FOI DU PREVENU ;
ATTENDU QUE L'ARRET CONSTATE QUE PAR LA VOIE DE LA DEDUCTION DE
DEFICITS MENSONGERS - X... A VOLONTAIREMENT DISSIMULE UNE PARTIE
DES SOMMES SUJETTES A L'IMPOT ;
QU'AINSI LA COUR D'APPEL A EXPRESSEMENT CONSTATE LES MANOEUVRES
FRAUDULEUSES ET L'INTENTION DELICTUELLE CARACTERISANT LE DELIT
POURSUIVI ;
D'OU IL SUIT QUE LE MOYEN DOIT ETRE ECARTE ;
ET ATTENDU QUE L'ARRET EST REGULIER EN LA FORME ;
PAR CES MOTIFS
REJETTE LE POURVOI. PRESIDENT : M ZAMBEAUX - RAPPORTEUR : M MAZARD
- AVOCAT GENERAL : M BOUCHERON - AVOCAT : MM GEORGE ET JOLLY.
30

1.2 Procédure civile
• Article 11 du code de procédure civile
Les parties sont tenues d'apporter leur concours aux mesures d'instruction sauf au juge à tirer toute
conséquence d'une abstention ou d'un refus.
Si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l'autre partie, lui enjoindre de
le produire, au besoin à peine d'astreinte. Il peut, à la requête de l'une des parties, demander ou
ordonner, au besoin sous la même peine, la production de tous documents détenus par des tiers s'il
n'existe pas d'empêchement légitime.
• Article 10 du Code civil
Chacun est tenu d'apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité.
Celui qui, sans motif légitime, se soustrait à cette obligation lorsqu'il en a été légalement requis, peut
être contraint d'y satisfaire, au besoin à peine d'astreinte ou d'amende civile, sans préjudice de
dommages et intérêts.
31

• Com, 13 juin 1995, RTD Com. 1995 p. 818, M.Cabrillac
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :
Vu l’article 57 de la loi du 24 janvier 1984, ensemble les articles 10 du Code civil et 11 du nouveau
Code de procédure civile ;
Attendu, selon l’arrêt critiqué, que Mme Josiane A..., épouse Y..., et M. Georges A... (les consorts
A...), ont demandé la communication de deux chèques tirés sur la Société générale par Mme X...,
veuve de M. Z... ; que, n’ayant obtenu que la copie du recto de ces chèques, ils ont demandé au juge
des référés d’en ordonner la communication dans leur intégralité ;
Attendu que, pour rejeter cette demande, l’arrêt retient que c’est à tort que la banque Société générale,
invoquant l’article 57 de la loi du 24 janvier 1984, croit pouvoir, dans le cadre de la présente instance,
opposer aux consorts A... le secret professionnel bancaire, s’agissant d’une règle qui ne constitue pas
un “ empêchement légitime “ au sens des dispositions susvisées ;
Attendu qu’en statuant ainsi, alors que le secret professionnel auquel est tenu un établissement
de crédit constitue un empêchement légitime opposable au juge civil, la cour d’appel a violé les
textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur la première branche :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 24 février 1993, entre les parties,
par la cour d’appel de Reims ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se
trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Nancy.
32

• 2. Autorités de régulation
2.1 Autorité des marchés financiers
• Articles L621-9 et suivants du Code monétaire et financier
Article L621-9
I. - Afin d'assurer l'exécution de sa mission, l'Autorité des marchés financiers effectue des contrôles et
des enquêtes.
Elle veille à la régularité des opérations effectuées sur des titres faisant l'objet d'appel public à
l'épargne. Ne sont pas soumis au contrôle de l'Autorité des marchés financiers les marchés
d'instruments créés en représentation des opérations de banque qui, en application de l'article L. 214-4,
ne peuvent pas être détenus par des organismes de placement collectif en valeurs mobilières.
II. - L'Autorité des marchés financiers veille également au respect des obligations professionnelles
auxquelles sont astreintes, en vertu des dispositions législatives et réglementaires, les entités ou
personnes suivantes ainsi que les personnes physiques placées sous leur autorité ou agissant pour leur
compte :
1° Les prestataires de services d'investissement agréés ou exerçant leur activité en libre établissement
en France ainsi que les personnes morales placées sous leur autorité ou agissant pour leur compte ;
2° Les personnes autorisées à exercer l'activité de conservation ou d'administration d'instruments
financiers mentionnées à l'article L. 542-1 ;
3° Les dépositaires centraux et les gestionnaires de système de règlement et de livraison d'instruments
financiers ;
4° Les membres des marchés réglementés non prestataires de services d'investissement ;
5° Les entreprises de marché ;
6° Les chambres de compensation d'instruments financiers ;
7° Les organismes de placements collectifs et leurs sociétés de gestion ;
8° Les intermédiaires en biens divers ;
9° Les personnes habilitées à procéder au démarchage mentionnées aux articles L. 341-3 et L. 341-4 ;
10° Les conseillers en investissements financiers ;
11° Les personnes, autres que celles mentionnées aux 1° et 7°, produisant et diffusant des analyses
financières ;
12° Les dépositaires d'organismes de placement collectif ;
13° Les évaluateurs immobiliers ;
14° Les personnes morales administrant des institutions de retraite professionnelle collectives
mentionnées au I de l'article 8 de l'ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 ou des plans d'épargne
pour la retraite collectifs mentionnés à l'article L. 443-1-2 du code du travail ;
33

15° Les agents liés mentionnés à l'article L. 545-1.
Pour les personnes ou entités autres que celles fournissant des services mentionnés au 4 de l'article L.
321-1 ou que les personnes ou entités mentionnées aux 7°, 8°, 10° et 11° ci-dessus, pour lesquelles
l'Autorité des marchés financiers est seule compétente, le contrôle s'exerce sous réserve des
compétences de la Commission bancaire et, pour celles mentionnées aux 3° et 6°, sans préjudice des
compétences conférées à la Banque de France par l'article L. 141-4.
L'Autorité des marchés financiers est également chargée d'assurer le respect, par les prestataires de
services d'investissement mentionnés à l'article L. 532-18-1, des dispositions législatives et
réglementaires qui leur sont applicables, dans les conditions prévues aux articles L. 532-18-2, L. 532-
19 et L. 532-21-1.
Article L621-9-1
Lorsque le secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers décide de procéder à des enquêtes, il
habilite les enquêteurs selon des modalités fixées par le règlement général.
Les personnes susceptibles d'être habilitées répondent à des conditions d'exercice définies par décret
en Conseil d'Etat.
Article L621-9-2
Dans les conditions fixées par un décret en Conseil d'Etat, l'Autorité des marchés financiers peut :
1° Déléguer aux entreprises de marché et, le cas échéant, aux chambres de compensation le contrôle de
l'activité et des opérations effectuées par les membres d'un marché réglementé ainsi que par les
prestataires de services d'investissement ayant transmis des ordres sur ce marché. Cette délégation fait
l'objet d'un protocole d'accord. Elle peut être retirée à tout moment ;
2° Recourir, pour ses contrôles et enquêtes, à des corps de contrôle extérieurs, à des commissaires aux
comptes, à des experts inscrits sur une liste d'experts judiciaires ou à des personnes ou autorités
compétentes. Ces personnes peuvent recevoir une rémunération de l'Autorité des marchés financiers à
ce titre.
Le collège ou le secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers peuvent demander aux
commissaires aux comptes des sociétés faisant appel public à l'épargne ou à un expert inscrit sur une
liste d'experts judiciaires de procéder auprès des personnes ou entités faisant appel public à l'épargne
et des personnes mentionnées au II de l'article L. 621-9 à toute analyse complémentaire ou vérification
qui leur paraît nécessaire. Les frais et honoraires sont à la charge de l'Autorité des marchés financiers.
Article L621-9-3
Dans le cadre des contrôles et enquêtes mentionnés aux articles L. 621-9 et L. 621-9-1, le secret
professionnel ne peut être opposé à l'Autorité des marchés financiers ni, le cas échéant, aux entreprises
de marché ou aux chambres de compensation, corps de contrôle, personnes ou autorités mentionnés à
l'article L. 621-9-2, lorsqu'ils assistent l'Autorité des marchés financiers, sauf par les auxiliaires de
justice.
Pour l'application de la présente sous-section, les commissaires aux comptes sont déliés du secret
professionnel à l'égard de l'Autorité des marchés financiers.
Article L621-10
Les enquêteurs peuvent, pour les nécessités de l'enquête, se faire communiquer tous documents, quel
qu'en soit le support, y compris les données conservées et traitées par les opérateurs de
34

télécommunications dans le cadre de l'article L. 34-1 du code des postes et télécommunications et les
prestataires mentionnés aux 1 et 2 du I de l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la
confiance dans l'économie numérique, et en obtenir la copie. Ils peuvent convoquer et entendre toute
personne susceptible de leur fournir des informations. Ils peuvent accéder aux locaux à usage
professionnel.
Article L621-11
Toute personne convoquée a le droit de se faire assister d'un conseil de son choix. Les modalités de
cette convocation et les conditions dans lesquelles est assuré l'exercice de ce droit sont déterminées par
décret en Conseil d'Etat.
Article L621-12
Pour la recherche des infractions définies aux articles L. 465-1 et L. 465-2, le président du tribunal de
grande instance dans le ressort duquel sont situés les locaux à visiter peut, sur demande motivée du
secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers, autoriser les enquêteurs de l'Autorité à
effectuer des visites en tous lieux ainsi qu'à procéder à la saisie de documents. L'ordonnance n'est
susceptible que d'un pourvoi en cassation selon les règles prévues par le code de procédure pénale ; ce
pourvoi n'est pas suspensif.
Le juge doit vérifier que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée ; cette demande doit
comporter tous les éléments d'information en possession de l'Autorité de nature à justifier la visite. Il
désigne l'officier de police judiciaire chargé d'assister à ces opérations et de le tenir informé de leur
déroulement.
La visite s'effectue sous l'autorité et le contrôle du juge qui l'a autorisée. Il peut se rendre dans les
locaux pendant l'intervention. A tout moment, il peut décider la suspension ou l'arrêt de la visite.
La visite ne peut être commencée avant six heures ou après vingt et une heures ; dans les lieux ouverts
au public, elle peut également être commencée pendant les heures d'ouverture de l'établissement. Elle
est effectuée en présence de l'occupant des lieux ou de son représentant ; en cas d'impossibilité,
l'officier de police judiciaire requiert deux témoins choisis en dehors des personnes relevant de son
autorité ou de celle de l'Autorité.
Les enquêteurs de l'Autorité, l'occupant des lieux ou son représentant et l'officier de police judiciaire
peuvent seuls prendre connaissance des pièces avant leur saisie.
L'officier de police judiciaire veille au respect du secret professionnel et des droits de la défense
conformément aux dispositions du troisième alinéa de l'article 56 du code de procédure pénale.
L'article 58 de ce code est applicable.
Le procès-verbal de visite relatant les modalités et le déroulement de l'opération est dressé sur-lechamp
par les enquêteurs de l'Autorité. Un inventaire des pièces et documents saisis lui est annexé. Le
procès-verbal et l'inventaire sont signés par les enquêteurs de l'Autorité et par l'officier de police
judiciaire ainsi que les personnes mentionnées au cinquième alinéa du présent article ; en cas de refus
de signer, mention en est faite au procès-verbal. Si l'inventaire sur place présente des difficultés, les
pièces et documents saisis sont placés sous scellés. L'occupant des lieux ou son représentant est avisé
qu'il peut assister à l'ouverture des scellés qui a lieu en présence de l'officier de police judiciaire ;
l'inventaire est alors établi.
Les originaux du procès-verbal de visite et de l'inventaire sont, dès qu'ils ont été établis, adressés au
juge qui a délivré l'ordonnance ; une copie de ces mêmes documents est remise à l'occupant des lieux
ou à son représentant.
35

Les pièces et documents qui ne sont plus utiles à la manifestation de la vérité sont restitués à
l'occupant des lieux.
36

• Com, 30 mai 2007, Bull. Joly Bourse, 2007, p.461, note N. Decoopman, Revue des
sociétés 2007, p. 851, note Th. Bonneau
Donne acte à M. X... de son désistement envers la société Métaleurop ;
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 13 décembre 2005), que le 18 février 2003, le directeur général de
la Commission des opérations de bourse (la COB) a décidé l’ouverture d’une enquête sur
l’information financière et le marché des actions de la société Métaleurop à compter du 31 décembre
2001 ; que conformément à la décision prise le 1er juin 2004 par le collège de l’Autorité des marchés
financiers (l’AMF) au vu du rapport établi par la direction des enquêtes et de la surveillance des
marchés, le président de l’AMF a, le 21 juillet 2004, adressé des notifications de griefs à la société
Métaleurop et à son dirigeant, M. X..., sur le fondement des articles 1er à 4 du règlement n° 98-07 de
la COB ; que, par décision du 14 avril 2005, la commission des sanctions de l’AMF a retenu que M.
X... et la société Métaleurop avaient manqué à leur obligation d’information du public et a prononcé à
leur encontre des sanctions pécuniaires ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l’arrêt d’avoir prononcé à son encontre une sanction pécuniaire de 90
000 euros, alors, selon le moyen :
1°/ que la contrainte peut être matérielle ou juridique ; qu’au regard de la réglementation en vigueur à
l’époque des faits reprochés, toute personne s’opposant aux investigations des agents de la COB sur le
fondement de l’article L. 621-10 du code monétaire et financier s’exposait nécessairement aux
sanctions pénales du délit d’entrave prévues par l’article L. 642-3 du même code ; qu’en décidant
néanmoins que ces investigations dont l’obstruction était pénalement condamnée ne revêtaient pas de
caractère coercitif, la cour d’appel a violé ces dispositions dans leur rédaction applicable à la cause,
ensemble l’article 8 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme ;
2°/ que la cour d’appel ne pouvait retenir que les investigations accomplies par les agents de la COB
au siège social de la société Métaleurop étaient “prévues par la loi” au sens de l’article 8 § 2 de cette
Convention dans la mesure où l’article L. 621-10 du code monétaire et financier ne renseigne
nullement sur leurs modalités de leur réalisation et plus particulièrement ne précise ni les modalités
d’accès aux locaux professionnels ni les modalités de communication des documents réclamés ;
3°/ que l’ingérence résultant de l’article L. 621-10 du code monétaire et financier ne peut être
“proportionnée aux buts légitimes recherchés” au sens de l’article 8 § 2 de la Convention européenne,
faute pour cette disposition légale d’imposer ou de prévoir un contrôle préalable du juge judiciaire et
la présence d’un officier de police judiciaire pendant le déroulement des opérations ou, à tout le moins,
de délimiter les pouvoirs d’appréciation de la COB quant à l’opportunité, le nombre et la durée de ces
investigations ; qu’à défaut d’avoir refusé de faire application de ces dispositions internes au bénéfice
de leur absence de conformité avec les exigences fondamentales du droit conventionnel européen, la
cour d’appel a méconnu ces textes, ensemble l’article 55 de la Constitution ;
Mais attendu que les pouvoirs conférés par l’article L. 621-10 du code monétaire et financier aux
enquêteurs de la COB, qui ne peuvent procéder à aucune perquisition ou saisie, ne comportant
37

aucune possibilité de contrainte matérielle, ne constituent pas, au sens de l’article 8 § 2 de la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, une
ingérence de l’autorité publique dans l’exercice du droit au respect du domicile reconnu par le §
1er du même texte ; que le moyen, non fondé en ce qu’il soutient le contraire, est pour le surplus
inopérant ;
Et sur le second moyen :
Attendu que M. X... fait encore le même grief à l’arrêt, alors, selon le moyen, que le terme “émetteur”
au sens du règlement COB n° 98-07 désigne la personne morale émettrice, à l’exclusion de ses
dirigeants personnes physiques ; qu’en jugeant néanmoins, au cas d’espèce, que les obligations
imposées à “l’émetteur” (la société Métaleurop) incombaient également à son dirigeant personne
physique, M. X..., la cour d’appel a manifestement violé les articles 1er et 4 de ce règlement ;
Mais attendu qu’il résulte de la combinaison des articles L. 621-14 et L. 621-15 du code monétaire et
financier et de l’article 1er du règlement n° 98-07 de la COB, alors applicable, qu’une sanction
pécuniaire peut être prononcée à l’encontre de toute personne, physique ou morale, ayant manqué aux
obligations d’information du public définies par ce règlement ; que dès lors, c’est à bon droit que la
cour d’appel a retenu que M. X... pouvait être sanctionné au titre des manquements, commis par lui en
tant que dirigeant de la société émettrice, à l’obligation d’information imposée à celle-ci par l’article 4
de ce texte ; que le moyen n’est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l’article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à
l’Autorité des marchés financiers la somme de 2 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et
prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille sept.
38

• Com, 6 février 2007, Bull Joly Bourse 2007, p. 254, D. 2007. AJ. 587 ; Banque et
droit, mars-avril. 2007, p. 41, note H. de Vauplane et al
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Générix, dont les actions sont admises aux
négociations sur le second marché d'Euronext Paris, édite et commercialise un progiciel de
gestion du même nom ; que par contrat du 21 décembre 2001, la société Générix a cédé à la
société Euriware le droit de sous-concéder le progiciel Générix à un client final, pour un prix hors
taxes de 1 160 000 euros enregistré en chiffre d'affaires et en résultat de l'exercice clos le 31
décembre 2001 ;
que par une nouvelle convention du 7 février 2002, les sociétés Générix et Euriware sont
notamment convenues que cette dernière bénéficierait, dans le cas où elle n'aurait trouvé aucun
client avant le 31 décembre 2002, d'un avoir d'un montant égal au prix de cession ;
qu'en exécution de cette convention, la société Générix a émis, à la fin de l'exercice 2002, un
avoir de 1 400 000 euros qui a été comptabilisé en déduction du chiffre d'affaires de cet exercice ;
que les commissaires aux comptes de la société Générix ayant, au mois de janvier 2003, signalé à
la Commission des opérations de bourse l'existence d'une difficulté liée au traitement comptable
de ces conventions et une enquête ayant été ouverte sur l'information financière de cette société,
la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a, par décision du 6 janvier
2005, retenu que l'information communiquée au public par M. X..., qui avait dirigé la société
Générix jusqu'au 31 octobre 2002, n'était ni exacte, ni précise, ni sincère, et prononcé à son
encontre une sanction pécuniaire ;
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé à son encontre une sanction pécuniaire de
50 000 euros alors, selon le moyen, que les garanties du procès équitable prévues par l'article 6 de
la Convention européenne des droits de l'homme sont applicables à la procédure de sanction de
l'Autorité des marchés financiers, dès la phase de l'enquête préparatoire, en ce qu'elle constitue le
préalable nécessaire à la phase d'instruction et au prononcé de sanctions administratives ou
pénales ; qu'en affirmant dès lors que le principe du contradictoire n'était pas applicable à la
phase d'enquête préalable à la notification des griefs, la cour d'appel a violé l'article 6 de la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;
Mais attendu que la cour d'appel a exactement retenu que le principe de la contradiction
est sans application aux enquêtes, préalables à la notification des griefs, auxquelles le
secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers peut décider de procéder, selon les
modalités régies par les articles L. 621-9 et suivants du code monétaire et financier ;
que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen, pris en sa seconde branche :
Vu l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;
Attendu que pour rejeter les moyens d'annulation de la décision de l'Autorité des marchés
financiers, l'arrêt retient que les critiques relatives à l'absence d'audition de témoins sont
inopérantes dès lors que si une partie poursuivie est en mesure de solliciter, au moins devant la
formation de jugement, l'audition de toute personne dont le témoignage lui paraît utile à la
manifestation de la vérité, M. X..., qui disposait de cette faculté, n'a pas estimé devoir en user
auprès du président de la commission des sanctions de sorte que l'atteinte aux droits de la défense
dont il entend se prévaloir n'est pas caractérisée ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que M. X... invoquait dans ses conclusions et produisait devant
la cour d'appel une lettre, adressée par son conseil au président de la commission des sanctions,
par laquelle il sollicitait l'audition de Mme Y..., la cour d'appel, qui n'a ni examiné ni même visé
ce document, n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
39

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 20 septembre 2005, entre les
parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où
elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de
Paris autrement composée ;
Condamne l'Autorité des marchés financiers aux dépens ;
Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer
2 000 euros à M. X... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et
prononcé par le président en son audience publique du six février deux mille sept.
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2. 2 Conseil de la Concurrence
• Articles L450-1 et suivants du Code de commerce
Article L450-1
Des fonctionnaires habilités à cet effet par le ministre chargé de l'économie peuvent procéder aux
enquêtes nécessaires à l'application des dispositions du présent livre.
Les rapporteurs du Conseil de la concurrence disposent des mêmes pouvoirs pour les affaires dont le
conseil est saisi.
Dans le cas où des investigations sont menées au nom ou pour le compte d'une autorité de concurrence
d'un autre Etat membre, en application du 1 de l'article 22 du règlement n° 1/2003 du Conseil relatif à
la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité instituant la
Communauté européenne, le ministre chargé de l'économie peut autoriser des agents de cette autorité
de concurrence à assister les fonctionnaires habilités mentionnés au premier alinéa ou les rapporteurs
mentionnés au deuxième alinéa dans leurs investigations. Les modalités de cette assistance sont fixées
par décret en Conseil d'Etat.
Des fonctionnaires de catégorie A du ministère chargé de l'économie, spécialement habilités à cet effet
par le garde des sceaux, ministre de la justice, sur la proposition du ministre chargé de l'économie,
peuvent recevoir des juges d'instruction des commissions rogatoires.
Les fonctionnaires habilités mentionnés au présent article peuvent exercer les pouvoirs d'enquête qu'ils
tiennent du présent article et des articles suivants sur l'ensemble du territoire national.
Article L450-2
Les enquêtes donnent lieu à l'établissement de procès-verbaux et, le cas échéant, de rapports.
Les procès-verbaux sont transmis à l'autorité compétente. Un double en est laissé aux parties
intéressées. Ils font foi jusqu'à preuve contraire.
Article L450-3
Les enquêteurs peuvent accéder à tous locaux, terrains ou moyens de transport à usage professionnel,
demander la communication des livres, factures et tous autres documents professionnels et en obtenir
ou prendre copie par tous moyens et sur tous supports, recueillir sur convocation ou sur place les
renseignements et justifications.
Ils peuvent demander à l'autorité dont ils dépendent de désigner un expert pour procéder à toute
expertise contradictoire nécessaire.
Article L450-4
Les enquêteurs ne peuvent procéder aux visite s en tous lieux ainsi qu'à la saisie de documents et de
tout support d'information que dans le cadre d'enquêtes demandées par la Commission européenne, le
ministre chargé de l'économie ou le rapporteur général du Conseil de la concurrence sur proposition du
rapporteur, sur autorisation judiciaire donnée par ordonnance du juge des libertés et de la détention du
tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter. Ils peuvent également,
dans les mêmes conditions, procéder à la pose de scellés sur tous locaux commerciaux, documents et
supports d'information dans la limite de la durée de la visite de ces locaux. Lorsque ces lieux sont
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situés dans le ressort de plusieurs juridictions et qu'une action simultanée doit être menée dans chacun
d'eux, une ordonnance unique peut être délivrée par l'un des présidents (1) compétents.
Le juge doit vérifier que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée ; cette demande doit
comporter tous les éléments d'information en possession du demandeur de nature à justifier la visite.
Lorsque la visite vise à permettre la constatation d'infractions aux dispositions du livre IV du présent
code en train de se commettre, la demande d'autorisation peut ne comporter que les indices permettant
de présumer, en l'espèce, l'existence des pratiques dont la preuve est recherchée.
La visite et la saisie s'effectuent sous l'autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées. Il désigne un
ou plusieurs officiers de police judiciaire chargés d'assister à ces opérations et d'apporter leur concours
en procédant le cas échéant aux réquisitions nécessaires, ainsi que de le tenir informé de leur
déroulement. Lorsqu'elles ont lieu en dehors du ressort de son tribunal de grande instance, il délivre
une commission rogatoire pour exercer ce contrôle au président (1) du tribunal de grande instance dans
le ressort duquel s'effectue la visite.
Le juge peut se rendre dans les locaux pendant l'intervention. A tout moment, il peut décider la
suspension ou l'arrêt de la visite.
L'ordonnance est notifiée verbalement et sur place au moment de la visite à l'occupant des lieux ou à
son représentant qui en reçoit copie intégrale contre récépissé ou émargement au procès-verbal. En
l'absence de l'occupant des lieux ou de son représentant, l'ordonnance est notifiée après la visite, par
lettre recommandée avec avis de réception. La notification est réputée faite à la date de réception
figurant sur l'avis.
L'ordonnance mentionnée au premier alinéa du présent article n'est susceptible que d'un pourvoi en
cassation selon les règles prévues par le code de procédure pénale. Ce pourvoi n'est pas suspensif.
La visite, qui ne peut commencer avant six heures ou après vingt et une heures, est effectuée en
présence de l'occupant des lieux ou de son représentant. En cas d'impossibilité, l'officier de police
judiciaire requiert deux témoins choisis en dehors des personnes relevant de son autorité, de celle de
l'administration de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des
fraudes ou de celle du Conseil de la concurrence.
Les enquêteurs, l'occupant des lieux ou son représentant ainsi que l'officier de police judiciaire et, le
cas échéant, les agents et autres personnes mandatés par la Commission européenne peuvent seuls
prendre connaissance des pièces et documents avant leur saisie.
Les inventaires et mises sous scellés sont réalisés conformément à l'article 56 du code de procédure
pénale.
Les originaux du procès-verbal et de l'inventaire sont transmis au juge qui a ordonné la visite.
Les pièces et documents saisis sont restitués à l'occupant des lieux, dans un délai de six mois à
compter de la date à laquelle la décision du Conseil de la concurrence est devenue définitive.
L'occupant des lieux est mis en demeure, par lettre recommandée avec avis de réception, de venir les
rechercher, dans un délai de deux mois. A l'expiration de ce délai et à défaut de diligences de sa part,
les pièces et documents lui sont restitués, à ses frais.
Le déroulement des opérations de visite ou saisie peut faire l'objet d'un recours auprès du juge les
ayant autorisées dans un délai de deux mois qui court, pour les personnes occupant les lieux où ces
opérations se sont déroulées, à compter de la notification de l'ordonnance les ayant autorisées et, pour
les autres personnes mises en cause ultérieurement au moyen de pièces saisies au cours de ces
opérations, à compter de la date à laquelle elles ont eu connaissance de l'existence de ces opérations et
au plus tard à compter de la notification de griefs prévue à l'article L. 463-2. Le juge se prononce sur
ce recours par voie d'une ordonnance, qui n'est susceptible que d'un pourvoi en cassation selon les
règles prévues au code de la procédure pénale. Ce pourvoi n'est pas suspensif.
42

Article L450-5
Le rapporteur général du Conseil de la concurrence est informé sans délai du déclenchement et de
l'issue des investigations mentionnées à l'article L. 450-4 lorsqu'elles ont été diligentées à l'initiative
du ministre chargé de l'économie et qu'elles se rapportent à des faits susceptibles de relever des articles
L. 420-1 et L. 420-2.
Il peut proposer au conseil de se saisir d'office.
Article L450-6
Le rapporteur général désigne, pour l'examen de chaque affaire, un ou plusieurs rapporteurs. A sa
demande, l'autorité dont dépendent les agents visés à l'article L. 450-1 désigne les enquêteurs et fait
procéder sans délai à toute enquête que le rapporteur juge utile. Ce dernier définit les orientations de
l'enquête et est tenu informé de son déroulement.
Un décret précise les conditions dans lesquelles, à la demande motivée du président du Conseil de la
concurrence, l'autorité dont dépendent les agents visés à l'article L. 450-1 met, pour une durée
déterminée, à disposition du rapporteur général du Conseil de la concurrence, des enquêteurs pour
effectuer certaines enquêtes, conformément aux orientations définies par les rapporteurs.
Article L450-7
Les enquêteurs peuvent, sans se voir opposer le secret professionnel, accéder à tout document ou
élément d'information détenu par les services et établissements de l'Etat et des autres collectivités
publiques.
Article L450-8
Est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 7500 euros le fait pour quiconque de
s'opposer, de quelque façon que ce soit, à l'exercice des fonctions dont les agents désignés à l'article L.
450-1 et les rapporteurs du Conseil de la concurrence sont chargés en application du présent livre.
43

• CA Paris, 20 octobre 2004, D. 2004 p. 3136
Texte intégral :
LA COUR : Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 450-2, L.
450-3 et L. 450-4 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale,
défaut de motifs, manque de base légale ;
« en ce que le président du Tribunal de grande instance de Versailles s'est déclaré
incompétent pour statuer sur la demande de la société Hervé en tant qu'elle portait sur
le procès-verbal dressé le 11 avril 2002 au titre des articles L. 450-2 et L. 450-3 du code
de commerce ;
« aux motifs que ce procès-verbal, dont l'intitulé mentionne expressément être dressé
en application des articles L. 450-2 et L. 450-3 du code de commerce, ne prête pas
davantage à confusion dans son contenu ; qu'il rappelle, certes, mais seulement par un
soin de précision sur le déroulement de cette journée du 11 avril, que les enquêteurs
avaient, dans un premier temps, à partir de 9 heures 30, procédé aux investigations
judiciairement autorisées ; qu'ils précisent bien cependant que celles-ci ont fait l'objet, à
leur issue, d'un procès-verbal distinct ; qu'effectivement le procès-verbal de visite et de
saisie, clôturé à 19 heures 16, a été signé et aussitôt reçu en copie par Jean-Michel
Salvador sans observation de sa part ; que Jean-Michel Salvador était, dès ce moment,
parfaitement informé de ce que les opérations de visite et de saisie étaient achevées et
n'a pu raisonnablement se méprendre sur le caractère différent de l'audition à laquelle il
a ensuite consenti, onze minutes plus tard, et après que son objet lui ait été indiqué ;
qu'au demeurant, la lecture de ces déclarations ne permet pas davantage d'en déduire
quelque confusion que ce soit de sa part à cet égard ; que Jean-Michel Salvador n'a ainsi
pu manquer de faire la distinction entre ces deux opérations conduites chacune sur des
bases légales différentes et en deux temps précisément séparés ; qu'il s'en suit que la
prétendue unité de déroulement de ces deux opérations ne peut être retenue et que
l'enquête ouverte à 19 heures 27 n'avait, dès lors, nullement à répondre aux conditions
exigées par l'article L. 450-4 du code de commerce, mais seulement à celles prescrites
par les articles L. 450-2 et L. 450-3 du même code ; que le procès-verbal ainsi dressé en
application des articles L. 450-2 et L. 450-3 du code de commerce est donc étranger à la
procédure dont nous avons été saisis ; qu'en conséquence, la contestation de sa licéité
ne relève pas de notre compétence ;
« alors que l'audition de l'occupant des lieux ou de son représentant à laquelle les
enquêteurs judiciairement autorisés à effectuer une visite et une saisie procèdent
immédiatement après avoir clos le procès-verbal relatant ces deux opérations est
indissociable de celles-ci dès lors qu'elle a nécessairement pour objet de les compléter ;
que, dès lors, en retenant que le procès-verbal relatant les déclarations de Jean-Michel
Salvador qui avait été dressé 11 minutes après la clôture du procès-verbal de visite et de
saisie était étranger à ces deux opérations et, partant, échappait à son contrôle pour
avoir été expressément dressé en application des articles L. 450-2 et L. 450-3 du code
de commerce, considération formelle pourtant inopérante, le président du tribunal de
grande instance a méconnu l'étendue de ses pouvoirs » ;
Attendu que le président du tribunal de grande instance de Nanterre a, dans le cadre
d'une enquête sur des pratiques anticoncurrentielles, autorisé le directeur de la Direction
nationale des enquêtes de concurrence, de consommation et de répression des fraudes,
à procéder à la visite et à la saisie de documents dans les locaux de la société Hervé et a
donné commission rogatoire au président du tribunal de grande instance de Versailles
afin de contrôler ces opérations ; - Attendu que, postérieurement à celles-ci, la société
Hervé a saisi ce magistrat afin de voir prononcer la nullité de l'audition de son dirigeant à
laquelle avait procédé des fonctionnaires du service précité, à l'issue de la visite et de la
saisie de documents ; - Attendu que, pour se déclarer incompétent pour statuer sur cette
demande, le juge énonce que cette audition a eu lieu, en vertu des dispositions des
44

articles L. 450-2 et L. 450-3 du code de commerce, après qu'aient été clôturées les
opérations de visite et de saisie de documents faites sur le fondement de l'article L. 450-
4 dudit code ; - Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès lors que le procès-verbal
d'audition étant étranger à la procédure soumise au contrôle du juge, la contestation sur
sa régularité ne relève pas de sa compétence, le président du tribunal de grande
instance a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;
Rejette le pourvoi [...].
Demandeur : Hervé (Sté)
Défendeur : Président du TGI de Versailles
Composition de la juridiction : MM. Cotte, prés. - Dulin, rapp. - Davenas, av. gén. -
SCP Bachellier et Potier de la Varde, Me Ricard, av.
Décision attaquée : Tribunal de grande instance de Versailles Ord. réf. 2 octobre 2002
(Rejet)
Texte(s) appliqué(s) :
Code de commerce - art. L. 450-2 - art. L. 450-3 - art. L. 450-4
Mots clés :
CONCURRENCE * Procédure * Pouvoir d'enquête * Audition * Visite domiciliaire *
Procès-verbal * Commission rogatoire * Compétence
Recueil Dalloz © Editions Dalloz 2008
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Etendue de la commission rogatoire dans les enquêtes de concurrence
Eric Chevrier
Cette décision de la Chambre criminelle de la Cour de cassation traduit la distinction qu'il
convient d'opérer entre les procédures d'enquête de l'article L. 450-3 du code de commerce et
de l'article L. 450-4 du même code. En vertu du premier de ces textes, les enquêteurs peuvent
accéder à tous locaux, terrains ou moyens de transport à usage professionnel, demander la
communication des livres, factures et tous autres documents professionnels et en obtenir ou
prendre copie par tous moyens et sur tous supports, recueillir sur convocation ou sur place les
renseignements et justifications. En application du second, les enquêteurs ne peuvent
procéder aux visites en tous lieux ainsi qu'à la saisie de documents que sur autorisation
judiciaire donnée par ordonnance du président du tribunal de grande instance dans le ressort
duquel sont situés les lieux à visiter (depuis l'ordonnance du 4 nov. 2004 : le juge des libertés
et de la détention).
Dans le cadre de l'article L. 450-4 du code de commerce, il est par ailleurs précisé que lorsque
les lieux sont situés dans le ressort de plusieurs juridictions et qu'une action simultanée doit
être menée dans chacun d'eux, une ordonnance unique peut être délivrée par l'un des
présidents compétents. Toutefois, celui-ci délivre alors une commission rogatoire pour
exercer le contrôle des visites et saisies au président du tribunal de grande instance dans le
ressort duquel s'effectue la visite. Enfin, le déroulement des opérations de visite ou saisie peut
faire l'objet d'un recours auprès du juge les ayant autorisées. Il a pu être jugé, mais avant les
retouches apportées par la loi NRE du 15 mai 2001 qui a modifié le dernier alinéa de l'article
L. 450-4, que seul le président du tribunal dans le ressort duquel les saisies et visites ont eu
lieu peut connaître des contestations afférentes à ces opérations, à l'exclusion du magistrat
initialement saisi qui a délivré une commission rogatoire pour étendre les opérations hors de
son ressort (Cass. com., 21 mars 2000, Bull. civ. IV, n° 64 ; D. 2000, AJ p. 224, obs.
Marmontel ; Contrats, conc., consom. 2000, n° 97, obs. Malaurie-Vignal ; Petites affiches 14
nov. 2000, p. 6, obs. Petitier - V. aussi Cass. com., 23 mars 1999, Bull. civ. IV, n° 70 ; D.
1999, IR p. 108 ; Dalloz Affaires 1999, p. 859 ; Petites affiches 18 nov. 1999, p. 19, obs.
Petitier ; JCP E 1999, n° 48, p. 1913, obs. Arhel).
Mais quelle est alors l'étendue de la compétence du président du tribunal de grande instance
dans le ressort duquel s'effectue la visite, désigné par commission rogatoire ? On sait que
l'article L. 450-4 du code de commerce n'impose pas que, dans la commission rogatoire
commettant le président du tribunal territorialement compétent, soient précisées toutes les
diligences que devra accomplir ce magistrat et tracées les limites de son intervention (Cass.
com., 21 mars 2000, préc. ). Reste que cette intervention doit être circonscrite à la procédure
d'enquête telle qu'elle est envisagée à l'article L. 450-4 du code sans pouvoir être étendue aux
investigations réalisées en application de l'article L. 450-3. Tel est l'enseignement de l'arrêt du
20 octobre 2004.
En l'espèce, le président du Tribunal de grande instance de Nanterre avait autorisé la visite et
la saisie de document dans les locaux d'une société et avait donné commission rogatoire au
président du Tribunal de grande instance de Versailles afin de contrôler ces opérations. La
société a alors saisi ce dernier magistrat pour voir prononcer la nullité de l'audition de son
dirigeant à laquelle avaient également procédé les enquêteurs à l'issue de la visite et de la
saisie de documents. Pour se déclarer incompétent, le juge avait énoncé que l'audition avait
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eu expressément lieu en vertu des articles L. 450-2 et L. 450-3 du code de commerce, après
qu'avaient été clôturées les opérations de visite et de saisie faites sur le fondement de l'article
L. 450-4 du même code. Il est suivi par la Haute juridiction qui réfute l'argumentation de
l'auteur du pourvoi selon laquelle l'audition à laquelle les enquêteurs judiciairement autorisés
à effectuer une visite et une saisie procèdent immédiatement après avoir clos le procès-verbal
relatant ces deux opérations est indissociable de celles-ci dès lors qu'elle a nécessairement
pour objet de les compléter. La Chambre criminelle va même plus loin en énonçant très
clairement que le procès-verbal d'audition (art. L. 450-2 et L. 450-3 c. com.) est étranger à la
procédure soumise au contrôle du juge telle qu'elle est prévue à l'article L. 450-4 du code de
commerce En d'autres termes, la commission rogatoire ne couvrirait que les opérations de
visite en tous lieux et de saisie mais pas les investigations auxquelles les enquêteurs peuvent
procéder en vertu de l'article L. 450-3 du code de commerce.
Mots clés :
CONCURRENCE * Procédure * Pouvoir d'enquête * Audition * Visite domiciliaire *
Procès-verbal
Recueil Dalloz © Editions Dalloz 2008
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2.3 Remise en cause par la CEDH des procédures d’enquête et de contrôle effectuées par
les autorités administratives
• CEDH, 21 février 2008, Ravon et autres contre France, Requête n o 18497/03,Droit
fiscal n° 12, 20 Mars 2008, comm. 227 note D. Ravon et C. Louit, Droit fiscal
n°13, 20 mars 2008, comm. 230, étude R. Salomon, Contrats Conc. Cons., mai
2008 n°5 note P. Wilhelm et F. Vever, Procédures 2008, n°4, comm. 108, note N.
Fricero.
(...)
15. Les requérants se plaignent de ce qu'ils n'ont pas eu accès à un recours effectif pour contester
la régularité des visites et saisie domiciliaires dont ils ont fait l'objet en application de l'article
L. 16 B du Livre des procédures fiscales. Ils invoquent l'article 6, paragraphe 1, et l'article 13
combiné avec l'article 8 de la Convention européenne.
(...)
24 Quant à l'exception d'irrecevabilité ratione materiae soulevée par le Gouvernement, l'article 6,
paragraphe 1, étant manifestement inapplicable sous son volet pénal en l'absence d'« accusation
en matière pénale », seul est à déterminer s'il est en revanche sous son volet civil.
(...)
La Cour note que le Gouvernement concède qu'il y avait en l'espèce « contestation » au sens de
l'article 6, paragraphe 1 ; celle-ci – cela ressort en particulier des moyens développés par les
requérants devant la Cour de cassation – avait trait à la régularité des visites domiciliaires et
saisies dont ils avaient fait l'objet, au regard notamment de leur droit au respect du domicile. Seul
porte à controverse le « caractère civil » du droit qui est l'objet de celle-ci.
À cet égard, il est vrai que, comme le soutient le Gouvernement, la Cour a affirmé dans l'arrêt
Ferrazzini c/ Italie du 12 juillet 2001 que « le contentieux fiscal échappe au champ des droits et
obligations de caractère civil ». Force est cependant de constater que la « contestation » dont il
est présentement question ne relève pas d'un contentieux de cette nature. Comme il est indiqué
précédemment, elle porte sur la régularité des visites domiciliaires et saisies dont les requérants
ont fait l'objet : en son coeur se trouve la question de la méconnaissance ou non par les autorités
de leur droit au respect du domicile. Or, le caractère « civil » de ce droit est manifeste, tout
comme l'est sa reconnaissance en droit interne, qui résulte non seulement de l'article 9 du Code
civil – auquel renvoie d'ailleurs le Gouvernement – mais aussi du fait que la Convention, qui le
consacre en son article 8, est directement applicable dans l'ordre juridique français.
En conséquence, la Cour conclut à l'applicabilité de l'article 6, paragraphe 1, et au rejet de
l'exception d'irrecevabilité soulevée par le Gouvernement.
(...)
28. Selon la Cour, cela implique en matière de visite domiciliaire que les personnes concernées
puissent obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la
décision prescrivant la visite ainsi que, le cas échéant, des mesures prises sur son fondement ; le
ou les recours disponibles doivent permettre, en cas de constat d'irrégularité, soit de prévenir la
survenance de l'opération, soit, dans l'hypothèse où une opération jugée irrégulière a déjà eu lieu,
de fournir à l'intéressé un redressement approprié.
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29. Il ressort de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales que les ordonnances autorisant
les visites domiciliaires ne sont susceptibles que d'un pourvoi en cassation (...). Toutefois, il ne
s'ensuit pas nécessairement que ce pourvoi constitue une voie de recours effective aux fins du
contrôle de la régularité, en droit et en fait, des ordonnances autorisant les visites domiciliaires
sur le fondement de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales (...). Or, la Cour considère
qu'à elle seule, la possibilité de se pourvoir en cassation – dont les requérants ont d'ailleurs usé –
ne répond pas aux exigences de l'article 6, paragraphe 1, dès lors qu'un tel recours devant la Cour
de cassation, juge du droit, ne permet pas un examen des éléments de fait fondant les
autorisations litigieuses.
30. La circonstance que l'autorisation de procéder à des visites domiciliaires est délivrée par un
juge – de sorte qu'à première vue, un contrôle juridictionnel incluant un examen de cette nature se
trouve incorporé dans le processus décisionnel lui-même – ne suffit pas à combler cette lacune.
En effet si, comme la Cour l'a jugé sur le terrain de l'article 8 dans l'affaire Keslassy du 8 janvier
2002 à laquelle le Gouvernement se réfère, cela contribue à garantir la préservation du droit au
respect de la vie privée et du domicile, l'on ne saurait considérer que l'instance au cours de
laquelle le juge examine la demande d'autorisation est conforme à l'article 6, paragraphe 1, alors
que la personne visée par la perquisition projetée – qui ignore à ce stade l'existence d'une
procédure intentée à son encontre – ne peut se faire entendre.
31. Certes, l'article L. 16 B prévoit en outre que les opérations s'effectuent sous le contrôle du
juge qui les a ordonnées, de sorte que, pendant leur déroulement, les personnes dont les locaux
sont concernés ont la possibilité de le saisir en vue notamment d'une suspension ou de l'arrêt de la
visite. Cependant (...), cela ne permet pas un contrôle indépendant de la régularité de
l'autorisation elle-même. Par ailleurs, l'accès des personnes concernées à ce juge apparaît plus
théorique qu'effectif. En effet (...), les agents qui procèdent à la visite n'ont pas l'obligation légale
de faire connaître aux intéressés leur droit de soumettre toute difficulté au juge (...), lequel n'est
pas tenu de mentionner dans l'ordonnance d'autorisation ni la possibilité ni les modalités de sa
saisine en vue de la suspension ou de l'arrêt de la visite ; la présence des intéressés n'est d'ailleurs
pas requise (...) et la loi ne prévoit pas la possibilité pour ceux-ci de faire appel à un avocat ou
d'avoir des contacts avec l'extérieur.
La Cour conclut à la violation de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention (...).
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• P. Wilhelm et F. Vever, « Enquêtes de concurrence : les perquisitions
« surprises » remises en cause par la Cour européenne des droits de l’homme »,
Contrats Conc. Cons., Mai 2008 n° 5
La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), dans un arrêt en date du 21 février 2008 (aff.
Ravon et a.c. France), vient de porter un sérieux coup de canif à la procédure des visites domiciliaires
menées de manière inopinée par l'Administration.
Par cet arrêt, la Cour a condamné la France en raison de la non-conformité de sa procédure de
perquisition en matière fiscale à l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits
de l'homme (CESDH), relatif au droit de toute personne à un procès équitable. Si la solution de
principe retenue par la Cour a été posée dans une espèce relative aux perquisitions en matière fiscale,
elle est parfaitement transposable aux enquêtes de concurrence, la Cour ayant d'ailleurs précisé que les
textes français réglementant les perquisitions en matière fiscale et en matière de concurrence étaient
comparables.
On rappellera que le Code de commerce habilite l'Administration, en matière de concurrence, à mener
des enquêtes aux fins de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles (ententes et abus de
position dominante) ou restrictives de concurrence (refus de vente, pratiques discriminatoires, etc.).
Les enquêteurs peuvent soit procéder eux-mêmes et sans autorisation judiciaire à des opérations non
coercitives (accès aux locaux sans perquisition, demande de communication de documents, recueil de
renseignements et de justifications, etc.), dans le cadre d' « enquêtes simples » (C. com., art. L. 450-3),
soit procéder, sous contrôle judiciaire, à des opérations de perquisitions et de saisies de documents,
dans le cadre d' « enquêtes lourdes » (C. com., art. L. 450-4).
Dans le cadre des enquêtes lourdes, le juge des libertés et de la détention (JLD) autorise, par une
ordonnance susceptible d'un pourvoi en cassation, les enquêteurs à procéder à des « visites en tous
lieux » et à « la saisie de documents et de tout support d'information », sans que l'entreprise visée par
la perquisition ne soit ni présente, ni informée de l'audience. En théorie, les droits des entreprises sont
protégés par le contrôle, d'une part, du JLD, qui « doit vérifier que la demande d'autorisation qui lui
est soumise est fondée » (C. com., art. L. 450-4, al. 2) et qui peut être saisi, dans un délai de deux
mois, de la validité du déroulement de la perquisition (C. com., art. L. 450-4, al. 12) et, d'autre part, de
la Cour de cassation, qui peut contrôler en droit la légalité de l'autorisation. Cette dernière considère
que la circonstance que l'entreprise ne puisse pas présenter sa défense devant le magistrat quant à la
nécessité de pratiquer une perquisition dans ses locaux n'est pas contraire à l'article 6, § 1 de la
CESDH.
La CEDH n'a pas suivi cette position et a posé le principe du droit des entreprises perquisitionnées
à « un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la décision
prescrivant la visite, ainsi que (...) des mesures prises sur son fondement ». Selon la Cour, tel n'est
pas le cas en droit français. En premier lieu, elle estime que le recours devant la Cour de cassation ne
constitue pas un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, des ordonnances autorisant les
perquisitions. En second lieu, elle énonce que « l'on ne saurait considérer que l'instance au cours de
laquelle le juge examine la demande d'autorisation est conforme à l'article 6, § 1 alors que la personne
visée par la perquisition projetée - qui ignore à ce stade l'existence d'une procédure intentée à son
encontre - ne peut se faire entendre ». Au passage, la Cour égratigne le contrôle a posteriori des
opérations de perquisitions par le juge qui les a autorisées, en estimant que « l'accès des personnes
concernées à ce juge apparaît plus théorique qu'effectif ».
Cet arrêt devrait conduire à une modification en profondeur de la procédure française des enquêtes
lourdes, autorisant des perquisitions « coups de poings » menées à l'improviste dans les locaux de
l'entreprise visée, à laquelle les enquêteurs notifient verbalement et sur place l'ordonnance du juge. Il
est probable que l'arrêt de la CEDH, en exigeant que la personne visée par la perquisition puisse faire
entendre préalablement sa cause devant le juge, portera un coup d'arrêt à ce type de perquisitions et
amènera, sinon le législateur, au moins la Cour de cassation à réviser sa position.
50

• Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie article 164
VI. - Dans les conditions prévues par l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à
prendre, par voie d'ordonnance, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour :
1° Adapter, dans le sens d'un renforcement des droits de la défense, les législations conférant à
l'autorité administrative un pouvoir de visite et de saisie ;
2° Rendre applicables les dispositions nouvelles aux procédures engagées antérieurement à la
publication de l'ordonnance.
L'ordonnance est prise dans un délai de huit mois après la publication de la présente loi.
Un projet de loi de ratification de l'ordonnance est déposé devant le Parlement dans un délai de trois
mois à compter de sa publication.
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3. Eléments de comparaison avec l’accès aux données des avocats
• Article 56-1 du Code de procédure pénale
Les perquisitions dans le cabinet d'un avocat ou à son domicile ne peuvent être effectuées que par un
magistrat et en présence du bâtonnier ou de son délégué, à la suite d'une décision écrite et motivée
prise par ce magistrat, qui indique la nature de l'infraction ou des infractions sur lesquelles portent les
investigations, les raisons justifiant la perquisition et l'objet de celle-ci. Le contenu de cette décision
est porté dès le début de la perquisition à la connaissance du bâtonnier ou de son délégué par le
magistrat. Celui-ci et le bâtonnier ou son délégué ont seuls le droit de consulter ou de prendre
connaissance des documents se trouvant sur les lieux préalablement à leur éventuelle saisie. Aucune
saisie ne peut concerner des documents relatifs à d'autres infractions que celles mentionnées dans la
décision précitée. Les dispositions du présent alinéa sont édictées à peine de nullité.
Le magistrat qui effectue la perquisition veille à ce que les investigations conduites ne portent pas
atteinte au libre exercice de la profession d'avocat.
Le bâtonnier ou son délégué peut s'opposer à la saisie d'un document à laquelle le magistrat a
l'intention de procéder s'il estime que cette saisie serait irrégulière. Le document doit alors être placé
sous scellé fermé. Ces opérations font l'objet d'un procès-verbal mentionnant les objections du
bâtonnier ou de son délégué, qui n'est pas joint au dossier de la procédure. Si d'autres documents ont
été saisis au cours de la perquisition sans soulever de contestation, ce procès-verbal est distinct de
celui prévu par l'article 57. Ce procès-verbal ainsi que le document placé sous scellé fermé sont
transmis sans délai au juge des libertés et de la détention, avec l'original ou une copie du dossier de la
procédure.
Dans les cinq jours de la réception de ces pièces, le juge des libertés et de la détention statue sur la
contestation par ordonnance motivée non susceptible de recours.
A cette fin, il entend le magistrat qui a procédé à la perquisition et, le cas échéant, le procureur de la
République, ainsi que l'avocat au cabinet ou au domicile duquel elle a été effectuée et le bâtonnier ou
son délégué. Il peut ouvrir le scellé en présence de ces personnes.
S'il estime qu'il n'y a pas lieu à saisir le document, le juge des libertés et de la détention ordonne sa
restitution immédiate, ainsi que la destruction du procès-verbal des opérations et, le cas échéant, la
cancellation de toute référence à ce document ou à son contenu qui figurerait dans le dossier de la
procédure.
Dans le cas contraire, il ordonne le versement du scellé et du procès-verbal au dossier de la procédure.
Cette décision n'exclut pas la possibilité ultérieure pour les parties de demander la nullité de la saisie
devant, selon les cas, la juridiction de jugement ou la chambre de l'instruction.
Les dispositions du présent article sont également applicables aux perquisitions effectuées dans les
locaux de l'ordre des avocats ou des caisses de règlement pécuniaire des avocats. Dans ce cas, les
attributions confiées au juge des libertés et de la détention sont exercées par le président du tribunal de
grande instance qui doit être préalablement avisé de la perquisition. Il en est de même en cas de
perquisition au cabinet ou au domicile du bâtonnier.
52

• Crim, 14 novembre 2001, Bull. crim. N°238, p.766
DESISTEMENT, REJET et CASSATION PARTIELLE sur les pourvois formés par X..., Y..., Z...,
A..., la société B..., partie civile, contre l’arrêt de la chambre de l’instruction de la cour d’appel de
Colmar, en date du 12 avril 2001, qui, dans l’information suivie contre les quatre premiers des chefs
d’escroquerie, tentative et complicité de tentative d’escroquerie, faux et usage, a prononcé sur leurs
demandes d’annulation.
LA COUR,
Vu l’ordonnance du président de la chambre criminelle, en date du 17 septembre 2001, joignant les
pourvois en raison de la connexité et prescrivant leur examen immédiat ;
I. Sur le pourvoi formé par la société B... :
Vu les pièces produites par la société civile professionnelle Vincent et Ohl, avocat en la Cour,
desquelles il résulte que la société B... se désiste du pourvoi formé le 27 avril 2001 contre l’arrêt
susvisé ;
Attendu que le désistement est régulier en la forme ;
II. Sur les pourvois formés par les autres demandeurs :
Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé pour X..., pris de la violation des articles 100, 100-7 et
593 du Code de procédure pénale, principe des droits de la défense, violation de la loi, défaut de
motifs, manque de base légale :
” en ce que la chambre de l’instruction a débouté X... de sa demande tendant à voir annuler différents
procès-verbaux de retranscription d’écoutes téléphoniques, et de procès-verbaux d’interrogatoire, de
confrontation ou de synthèse qui en dépendaient ;
” aux motifs qu’aux termes de l’article 100-7 du Code de procédure pénale, “aucune interception ne
peut avoir lieu sur une ligne dépendant du cabinet d’un avocat ou de son domicile sans que le
bâtonnier en soit informé par le juge d’instruction” ; aucune ligne de Me Z... ou de Me A... n’a été
mise sur écoute ; qu’il est abusif de soutenir que l’article 100-7 devrait être interprété en ce sens que le
juge d’instruction qui désire faire mettre sur écoute la ligne téléphonique d’une personne ayant un
avocat dans une procédure civile ou commerciale, qui n’est pas sans lien avec l’affaire pénale dont il
est saisi, devrait en avertir le bâtonnier du barreau auquel appartient cet avocat, que les lignes des
clients ne dépendent pas du cabinet de leur avocat à partir du moment où ceux-ci ont fait leur choix,
dans une procédure quelconque, d’un conseil ;
53

” alors que la liberté de communication entre l’avocat et son client est nécessaire pour le respect des
droits de la défense et entraîne l’interdiction d’intercepter les correspondances ou les communications
téléphoniques qu’ils échangent si le bâtonnier n’en est pas préalablement informé ; qu’en l’espèce, dès
lors qu’il est constant que Y... avait pour conseil Me A..., la chambre de l’instruction ne pouvait
refuser d’annuler des écoutes téléphoniques entre ce mis en examen et son avocat en affirmant “qu’il
est abusif de soutenir que l’article 100-7 du Code de procédure pénale devrait être interprété en ce sens
que le juge d’instruction qui désire faire mettre sur écoute la ligne téléphonique d’une personne ayant
un avocat dans une procédure civile ou commerciale, qui n’est pas sans lien avec l’affaire pénale dont
il est saisi, devrait en avertir le bâtonnier du barreau auquel appartient cet avocat” ; qu’en statuant
comme elle l’a fait, la chambre de l’instruction a violé les textes précités “ ;
Attendu que le demandeur est sans qualité pour contester la régularité de l’interception et de la
transcription, ordonnées par commission rogatoire du juge d’instruction, de conversations échangées
entre d’autres personnes mises en examen sur une ligne téléphonique qui ne lui est pas attribuée ;
D’où il suit que le moyen est irrecevable ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé pour A..., pris de la violation des articles 66-5 de la loi n°
71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée par la loi n° 97-308 du 7 avril 1997, 100 et suivants, 171, 802,
591 et 593 du Code de procédure pénale, 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits
de l’homme et des libertés fondamentales, défaut de motifs, manque de base légale, détournement de
procédure, ensemble violation des droits de la défense :
” en ce que l’arrêt attaqué a refusé d’annuler les écoutes téléphoniques ordonnées sur commissions
rogatoires des 20 janvier 2000 et 29 février 2000 et notamment les retranscriptions des conversations
entre A..., avocat, et son client, Y..., en date des 26 janvier 2000 (D. 1177 à D. 1181), le 10 février
2000 (D. 1210 à D. 1214) et la procédure subséquente ;
” aux motifs que l’article 100 du Code de procédure pénale issu de la loi du 10 juillet 1991 dispose :
“en matière criminelle ou en matière correctionnelle, si la peine encourue est égale ou supérieure à 2
ans d’emprisonnement, le juge d’instruction peut, lorsque les nécessités de l’information l’exigent,
prescrire l’interception, l’enregistrement et la transcription de correspondances émises par la voie des
télécommunications...” ; que si “la décision d’interception est écrite”, elle n’a pas à être motivée et que
l’article 100 du Code de procédure pénale précise qu’elle n’a “pas de caractère juridictionnel et n’est
susceptible d’aucun recours” ; qu’il sera relevé à titre superfétatoire que c’est ajouter à cet article que
de prétendre que le juge d’instruction devrait procéder au préalable à d’autres investigations (au risque
de donner l’éveil aux personnes concernées) ou que des écoutes téléphoniques ne pourraient être
ordonnées que dans des matières qui touchent l’ordre public ; que les circulaires ne s’imposent pas aux
magistrats du siège et que sont particulièrement inopérantes celles qui sont antérieures au droit positif ;
qu’il sera encore observé, à titre surabondant, que la plupart des plaintes déposées au pénal avec
constitution de partie civile se rapportent indirectement à des affaires civiles, commerciales ou
prud’homales ; qu’il est singulier qu’un avocat, mis en examen, propose aux juridictions d’instruction
de considérer de telles procédures comme des affaires de seconde zone ; qu’aux termes de l’article
100-7 du Code de procédure pénale, “aucune interception ne peut avoir lieu sur une ligne dépendant
du cabinet d’un avocat ou de son domicile sans que le bâtonnier en soit informé par le juge
d’instruction” ; qu’aucune ligne de Me Z... ou de Me A... n’a été mise sur écoute ; qu’il est abusif de
soutenir que l’article 100-7 du Code de procédure pénale devrait être interprété en ce sens que le juge
d’instruction qui désire faire mettre sur écoute la ligne téléphonique d’une personne ayant un avocat
dans une procédure civile ou commerciale, qui n’est pas sans lien avec l’affaire pénale dont il est saisi,
devrait en avertir le bâtonnier du barreau auquel appartient cet avocat ; que les lignes des clients ne
dépendent pas du cabinet de leur avocat à partir du moment où ceux-ci ont fait le choix, dans une
procédure quelconque, d’un conseil ;
54

” alors que, même si elle est surprise à l’occasion d’une mesure d’instruction régulière, la conversation
entre un avocat et son client ne peut être transcrite et versée au dossier de la procédure que s’il apparaît
que son contenu est de nature à faire présumer la participation de cet avocat à une infraction ;
” qu’en se prononçant par des motifs d’où il ne résulte pas que la conversation transcrite était de nature
à faire présumer la participation de l’avocat à une infraction, la chambre de l’instruction a violé les
textes susvisés ;
” alors que la liberté de communication entre l’avocat et son client et la nécessaire confidentialité qui
s’attache à l’exercice de cette liberté sont protégées par les dispositions de l’article 8 de la Convention
européenne des droits de l’homme, lesquelles ont valeur supérieure à la loi interne ; qu’il résulte de ces
dispositions qu’il ne peut y avoir ingérence d’une autorité nationale dans l’exercice de cette liberté
qu’autant que cette ingérence est “nécessaire” ; qu’il en découle qu’un magistrat instructeur ne peut
ordonner l’interception des communications téléphoniques entre un avocat et son client qu’autant que
cette mesure revêt un caractère proportionné, c’est-à-dire que la participation de l’avocat aux
infractions les plus graves est alléguée préalablement à la mise sur écoute et que les motifs de l’arrêt
d’où il ne résulte pas que Me A... ait été mis en cause préalablement aux commissions rogatoires
incriminées dans la commission d’infractions particulièrement graves pouvant justifier les
interventions ordonnées, ne permettent pas de justifier la décision de refus d’annulation intervenue au
regard des principes déduits des dispositions conventionnelles susvisées ;
” alors que le juge d’instruction ne saurait, sans méconnaître le principe de la loyauté des preuves,
ordonner la mise sur écoute de la ligne du client d’un avocat dans le dessein de procéder à
l’interception des communications téléphoniques de cet auxiliaire de justice en se dispensant
d’observer les dispositions de l’article 100-7 du Code de procédure pénale prescrivant à peine de
nullité l’information préalable du bâtonnier de l’ordre en cas de mise sur écoute d’une ligne dépendant
d’un cabinet d’avocat ; que le demandeur faisait valoir dans un chef de son mémoire délaissé, que le
juge d’instruction, compte tenu des termes des plaintes avec constitution de partie civile, base des
poursuites, invoquant la participation de Me A... aux faits allégués, avait nécessairement en vue,
lorsqu’il a mis sur écoute la ligne téléphonique de son client Y..., l’interception des correspondances
entre ce dernier et son conseil ; que par conséquent la mesure que ce magistrat avait prise constituait
de toute évidence un détournement de procédure et qu’en ne s’expliquant pas sur cette argumentation
péremptoire, la chambre de l’instruction a privé sa décision de base légale “ ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé pour Z..., pris de la violation des articles 66-5 de la loi n°
71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée par la loi n° 97-308 du 7 avril 1997, 100 et suivants, 171, 802,
591 et 593 du Code de procédure pénale, 6.1 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales, défaut de motifs, manque de base légale,
détournement de procédure, ensemble violation des droits de la défense :
” en ce que l’arrêt attaqué a refusé d’annuler les écoutes téléphoniques ordonnées sur commissions
rogatoires des 20 janvier 2000 et 29 février 2000 et notamment les retranscriptions des conversations
entre Z..., avocat, et son client, Y..., en date des 31 janvier 2000 (D. 1182 à D. 1189), le 8 février 2000
(D. 1194 à D. 1198) ainsi qu’entre Z... et son client M. C..., en date des 14 mars 2000 (D. 1234 à D.
1235) et 27 mars 2000 (D. 1250 à D. 1252) et la procédure subséquente ;
” aux motifs que l’article 100 du Code de procédure pénale issu de la loi du 10 juillet 1991 dispose :
“en matière criminelle ou en matière correctionnelle, si la peine encourue est égale ou supérieure à 2
ans d’emprisonnement, le juge d’instruction peut, lorsque les nécessités de l’information l’exigent,
prescrire l’interception, l’enregistrement et la transcription de correspondances émises par la voie des
télécommunications...” ; que si “la décision d’interception est écrite”, elle n’a pas à être motivée et que
55

l’article 100 du Code de procédure pénale précise qu’elle “n’a pas de caractère juridictionnel et n’est
susceptible d’aucun recours” ; qu’il sera relevé à titre superfétatoire que c’est ajouter à cet article que
de prétendre que le juge d’instruction devrait procéder au préalable à d’autres investigations (au risque
de donner l’éveil aux personnes concernées) ou que des écoutes téléphoniques ne pourraient être
ordonnées que dans des matières qui touchent l’ordre public ; que les circulaires ne s’imposent pas aux
magistrats du siège et que sont particulièrement inopérantes celles qui sont antérieures au droit positif ;
qu’il sera encore observé, à titre surabondant, que la plupart des plaintes déposées au pénal avec
constitution de partie civile se rapportent indirectement à des affaires civiles, commerciales ou
prud’homales ; qu’il est singulier qu’un avocat, mis en examen, propose aux juridictions d’instruction
de considérer de telles procédures comme des affaires de seconde zone ; qu’aux termes de l’article
100-7 du Code de procédure pénale, “aucune interception ne peut avoir lieu sur une ligne dépendant
du cabinet d’un avocat ou de son domicile sans que le bâtonnier en soit informé par le juge
d’instruction” ; qu’aucune ligne de Me Z... ou de Me A... n’a été mise sur écoute ; qu’il est abusif de
soutenir que l’article 100-7 du Code de procédure pénale devrait être interprété en ce sens que le juge
d’instruction qui désire faire mettre sur écoute la ligne téléphonique d’une personne ayant un avocat
dans une procédure civile ou commerciale, qui n’est pas sans lien avec l’affaire pénale dont il est saisi,
devrait en avertir le bâtonnier du barreau auquel appartient cet avocat ; que les lignes des clients ne
dépendent pas du cabinet de leur avocat à partir du moment où ceux-ci ont fait le choix, dans une
procédure quelconque, d’un conseil ;
” alors que même si elle est surprise à l’occasion d’une mesure d’instruction régulière, la conversation
entre un avocat et son client ne peut être transcrite et versée au dossier de la procédure que s’il apparaît
que son contenu est de nature à faire présumer la participation de cet avocat à une infraction ;
” qu’en se prononçant par des motifs d’où il ne résulte pas que la conversation transcrite était de nature
à faire présumer la participation de l’avocat à une infraction, la chambre de l’instruction a violé les
textes susvisés ;
” alors que la liberté de communication entre l’avocat et son client et la nécessaire confidentialité qui
s’attache à l’exercice de cette liberté sont protégées par les dispositions de l’article 8 de la Convention
européenne des droits de l’homme lesquelles ont valeur supérieure à la loi interne ; qu’il résulte de ces
dispositions qu’il ne peut y avoir ingérence d’une autorité nationale dans l’exercice de cette liberté
qu’autant que cette ingérence est nécessaire ; qu’il en découle qu’un magistrat instructeur ne peut
ordonner l’interception des communications téléphoniques entre un avocat et son client qu’autant que
cette mesure revêt un caractère proportionné, c’est-à-dire que la participation de l’avocat aux
infractions les plus graves est alléguée préalablement à la mise sur écoute et que les motifs de l’arrêt
d’où il ne résulte pas que Me Z... ait été mis en cause préalablement aux commissions rogatoires
incriminées dans la commission d’infractions particulièrement graves pouvant justifier les
interventions ordonnées, ne permettent pas de justifier la décision de refus d’annulation intervenue au
regard des principes déduits des dispositions conventionnelles susvisées ;
” alors que le juge d’instruction ne saurait, sans méconnaître le principe de la loyauté des preuves,
ordonner la mise sur écoute de la ligne du client d’un avocat dans le dessein de procéder à
l’interception des communications téléphoniques de cet auxiliaire de justice en se dispensant
d’observer les dispositions de l’article 100-7 du Code de procédure pénale, prescrivant à peine de
nullité l’information préalable du bâtonnier de l’ordre en cas de mise sur écoute d’une ligne dépendant
d’un cabinet d’avocat ; que le demandeur faisait valoir dans un chef de son mémoire délaissé que le
juge d’instruction, compte tenu des termes des plaintes avec constitution de partie civile, base des
poursuites, invoquant la participation de Me Z... aux faits allégués, avait nécessairement en vue,
lorsqu’il a mis sur écoute les lignes téléphoniques de ses clients Messieurs Y... et C..., l’interception
des correspondances entre ces derniers et leur conseil ; que, par conséquent, la mesure que ce
magistrat avait prise constituait de toute évidence un détournement de procédure et qu’en ne
s’expliquant pas sur cette argumentation péremptoire, la chambre de l’instruction a privé sa décision
de base légale “ ;
56

Les moyens étant réunis ;
Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué et des pièces de la procédure que la société B... a porté plainte
avec constitution de partie civile pour faux, escroquerie et tentative d’escroquerie dont elle aurait été
victime à l’occasion d’une opération de cession d’un supermarché puis d’une procédure engagée
devant le tribunal de commerce ; que, dans cette plainte, elle a mis en cause C..., Y... et leurs avocats,
Z... et A... ; que, par commission rogatoire, le juge d’instruction a prescrit l’interception des
conversations téléphoniques tenues sur les lignes attribuées respectivement à Y... et à C... ; que des
transcriptions de propos échangés, entre, d’une part, Z... ou A... et C..., d’autre part, entre Y... et A...,
ont été versées à la procédure ;
Attendu que, pour rejeter les moyens de nullité pris de l’irrégularité de la captation et de la
transcription des propos téléphoniques tenus par un avocat avec un client, l’arrêt prononce par les
motifs partiellement reproduits aux moyens ;
Attendu qu’en cet état, dès lors que le contenu des conversations transcrites était de nature à contribuer
à la manifestation de la vérité sur la participation des deux avocats aux infractions qui leur étaient
reprochées ainsi qu’à Y... et C... et que n’étaient pas en cause les droits de la défense, l’arrêt attaqué
n’encourt pas les griefs allégués ;
D’où il suit que les moyens ne sauraient être accueillis ;
Sur le quatrième moyen de cassation, proposé pour Z..., pris de la violation des articles 66-5 de la loi
n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée par la loi n° 97-308 du 7 avril 1997, 96, 171, 591 et 593 du
Code de procédure pénale, 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales, défaut de motifs, manque de base légale :
” en ce que l’arrêt attaqué a refusé d’annuler la perquisition au cabinet de Z..., en date du 26 janvier
2000, les procès-verbaux de perquisition et de transport sur les lieux du magistrat instructeur, en date
du 26 janvier 2000 (D. 803 à D. 808) et de l’officier de police judiciaire (D. 909 à D. 911), le procèsverbal
de l’exploitation des scellés, en date du 31 janvier 2000 (D. 914 à D. 922), le rapport
d’expertise de l’expert informatique du 28 janvier 2000 (D. 811 à D. 812) ainsi que la procédure
subséquente ;
” aux motifs qu’il est évident qu’il existait lors de la perquisition effectuée le 26 janvier 2000 par Mme
Thomman, juge d’instruction, au cabinet de Me Z..., des indices de participation de celui-ci aux faits
reprochés ; que cette perquisition effectuée en présence de Me Becker, bâtonnier de l’ordre des
avocats de Metz, était parfaitement régulière en la forme (D. 911) ; qu’un juge d’instruction a le droit
de saisir tous les documents qui ont un rapport proche ou lointain avec les faits objet de son
information ; que tous les dossiers B... entraient dans cette catégorie ;
” alors qu’il résulte tant des dispositions de droit interne que des dispositions de l’article 8 de la
Convention européenne des droits de l’homme que la liberté de communication entre l’avocat et son
client est la nécessaire confidentialité qui s’attache à l’exercice de cette liberté implique que ne puisse
être saisi au cabinet d’un avocat, quand même au jour de la perquisition il existait à l’encontre de
l’auxiliaire de justice des indices de participation aux faits reprochés, que les documents qui ne
concernent pas la défense de ce client et qui, étant en relation étroite avec les faits objet de la
poursuite, sont nécessaires à la manifestation de la vérité et qu’en déclarant régulier le placement sous
57

scellés au cours d’une perquisition dans un cabinet d’avocat de l’intégralité du disque dur du système
informatique de ce cabinet renfermant l’ensemble des informations confidentielles concernant la
clientèle de ce cabinet en se référant à la considération générale “qu’un juge d’instruction a le droit de
saisir tous les documents qui ont un rapport proche ou lointain avec les faits objets de son
information”, la chambre de l’instruction a méconnu le principe susvisé et justifié, ce faisant, une
atteinte aux droits de la défense “ ;
Attendu que, pour rejeter le moyen d’annulation présenté par Z..., pris de l’irrégularité de la
perquisition à laquelle a procédé le juge d’instruction, en présence du bâtonnier, dans son cabinet
d’avocat, la chambre de l’instruction relève que des indices de participation à des faits délictueux
existaient à son encontre au jour de cet acte et que la copie du disque dur du système informatique,
effectuée par l’expert, assistant le magistrat, n’avait d’autre but que de perturber le moins possible le
fonctionnement du cabinet collectif ; qu’elle ajoute que cette copie a été placée sous scellé et que rien
n’a été transcrit qui ne concernait la procédure ;
Attendu qu’en l’état de ces motifs, la chambre de l’instruction a justifié sa décision ;
D’où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le troisième moyen de cassation, proposé pour X..., pris de la violation des articles 105, 116, 171,
174 et 593 du Code de procédure pénale, principe des droits de la défense, violation de la loi, défaut de
motifs, manque de base légale :
” en ce que la chambre de l’instruction a débouté X... de sa demande tendant à voir annuler ses procèsverbaux
d’audition en qualité de témoin des 27 et 28 juin 2000 et des procès-verbaux de confrontation
ultérieures ;
” aux motifs que, sur la nullité subsidiairement tirée par les quatre mis en examen, Y..., Z..., A... et
X..., de la violation à leur égard de l’article 105 du Code de procédure pénale, qu’il ne suffit pas qu’à
la date de leurs auditions (ou de celles de leur co-mis en examen C...) aient existé des indices de
culpabilité à leur encontre pour que ces auditions en qualité de témoin n’aient plus été possibles ; que,
notamment, il existait à l’encontre de Me Z... des indices précis de complicité de l’infraction reprochée
à son client quand ont été transcrites ses conversations avec celui-ci ; que d’autres indices ressortaient
à l’égard des futurs mis en examen des perquisitions et saisies ; cependant, pour que la nullité de la
procédure soit encourue, il aurait fallu, en l’état de la législation alors applicable, que ces indices aient
été à la fois précis et concordants ; qu’il résulte d’une jurisprudence constante que le juge d’instruction
a la faculté de ne mettre en examen une personne qu’après s’être éclairé, notamment en faisant
procéder à son audition en qualité de témoin, sur sa participation aux agissements dont il est saisi dans
des conditions pouvant engager sa responsabilité pénale ; que s’il apparaît à la lecture des écoutes
téléphoniques que MM. Y... et C... étaient considérablement ennuyés par l’information dont ils
faisaient l’objet et que Y... déplorait volontiers la maladresse en informatique de Me Z..., il n’en
résultait pas pour autant d’indices de culpabilité suffisamment graves, et concordants à la fois, à
l’encontre des susnommés et de Z..., A... et X... pour que ces indices ne puissent être vérifiés par leurs
auditions ; qu’il est, d’autre part, tout à fait normal que les enquêteurs, dont c’était le strict rôle, leur
aient posé des questions relatives à leur culpabilité, où se manifestaient par là même leurs soupçons ;
qu’il convient donc de débouter les mis en examen du surplus de leurs requêtes et conclusions ;
” alors que l’audition sous serment, et sans les garanties accordées aux personnes mises en examen,
d’une personne contre laquelle existe des indices graves et concordants constitue nécessairement la
méconnaissance d’une formalité substantielle, qui porte atteinte à ses intérêts ; qu’en l’espèce, X...
ayant fait valoir qu’à compter de février 2000 les enquêteurs qui l’avaient déjà entendu comme témoin
58

disposaient des résultats de la perquisition chez Me Z..., et de l’exploitation des cassettes enregistrées
des conversations entre MM. Y... C... et Y... X..., qui constituaient autant d’indices graves et
concordants de sa participation à la commission du délit, il appartenait à la chambre de l’instruction
d’expliquer en quoi ceux-ci étaient jugés insuffisants pour refuser à X... la garantie de l’article 105 lors
de ses interrogatoires et confrontation de juin 2000 “ ;
Sur le troisième moyen de cassation, proposé pour Y..., pris de la violation des articles 105, 152, 171,
591, du Code de procédure pénale, violation des droits de la défense, défaut de motifs, manque de base
légale :
” en ce que la chambre de l’instruction a rejeté le moyen de nullité tiré d’une violation de l’article 105
du Code de procédure pénale ;
” aux motifs que s’il apparaît à la lecture des écoutes téléphoniques que MM. Y... et C... étaient
considérablement ennuyés par l’information dont ils faisaient l’objet et que Y... déplorait volontiers la
maladresse informatique de Me Z..., il n’en résultait pas pour autant d’indices de culpabilité graves et
concordants à la fois, à l’encontre des susnommés pour que ces indices ne puissent être vérifiés par
leurs auditions ;
” alors qu’il résulte des énonciations de l’arrêt que le demandeur était considérablement ennuyé par
l’ouverture d’une information judiciaire suite au dépôt de la plainte avec constitution de partie civile le
désignant nommément et avait déploré la maladresse informatique de l’avocat qui le mettait en cause
de sorte que ces éléments émanant de la personne concernée constituaient par là même des indices
graves et concordants de participation aux faits dénoncés dans la plainte ; qu’en déclarant le contraire,
la chambre de l’instruction a violé les textes susvisés “ ;
Sur le troisième moyen de cassation, proposé pour A..., pris de la violation des articles 105, 171,802,
591 et 593 du Code de procédure pénale, 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales, défaut de motifs, manque de base légale :
” en ce que l’arrêt attaqué a refusé d’annuler les procès-verbaux d’auditions de A..., en date du 7 avril
2000 (D. 1001 à D. 1007) et du 28 juin 2000 (D. 1119 à D. 1123), le procès-verbal de confrontation du
28 juin 2000 (D. 1143 à D. 1144) ainsi que la procédure subséquente ;
” aux motifs qu’il est évident qu’il existait, lors de la perquisition effectuée le 26 janvier 2000 par
Mme Thomman, juge d’instruction, au cabinet de Me Z..., des indices de participation de celui-ci aux
faits reprochés ; que cette perquisition effectuée en présence de Me Becker, bâtonnier de l’ordre des
avocats de Metz, était parfaitement régulière en la forme (D. 911) ; qu’un juge d’instruction a le droit
de saisir tous les documents qui ont un rapport proche ou lointain avec les faits objet de son
information ; que tous les dossiers B... entraient dans cette catégorie ;
” alors que les chambres de l’instruction devant qui sont invoquées des violations de l’article 105 du
Code de procédure pénale ne peuvent les écarter que par des motifs procédant d’une analyse précise de
la procédure et que les motifs de l’arrêt, qui ne satisfont pas à cet impératif, ne permettent pas à la
Cour de cassation d’exercer son contrôle sur la légalité de la décision “ ;
Sur le troisième moyen de cassation, proposé pour Z..., pris de la violation des articles 105, 171, 802,
591, et 593 du Code de procédure pénale, 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits
de l’homme et des libertés fondamentales, défaut de motifs, manque de base légale :
59

” en ce que l’arrêt attaqué a refusé d’annuler les procès-verbaux d’auditions de Z... antérieurs à sa mise
en examen, en date du 28 juin 2000 et la procédure subséquente ;
” aux motifs qu’il est évident qu’il existait lors de la perquisition effectuée le 26 janvier 2000 par Mme
Thomman, juge d’instruction, au cabinet de Me Z..., des indices de participation de celui-ci aux faits
reprochés ; que cette perquisition effectuée en présence de Me Becker, bâtonnier de l’ordre des
avocats de Metz, était parfaitement régulière en la forme (D. 911) ; qu’un juge d’instruction a le droit
de saisir tous les documents qui ont un rapport proche ou lointain avec les faits objet de son
information ; que tous les dossiers B... entraient dans cette catégorie ;
” alors que les chambres de l’instruction devant qui sont invoquées des violations de l’article 105 du
Code de procédure pénale ne peuvent les écarter que par des motifs procédant d’une analyse précise de
la procédure et que les motifs de l’arrêt, qui ne satisfont pas à cet impératif, ne permettent pas à la
Cour de cassation d’exercer son contrôle sur la légalité de la décision “ ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, pour écarter les moyens de nullité pris de la violation de l’article 105 du Code de
procédure pénale, la chambre de l’instruction retient que, si les conversations téléphoniques
interceptées, les perquisitions et saisies effectuées, révélaient l’existence d’indices à l’encontre des
demandeurs, ils n’étaient pas suffisamment graves et concordants et devaient être vérifiés par les
auditions des intéressés ;
Attendu qu’en l’état de ces énonciations, et dès lors que le juge d’instruction a la faculté de ne mettre
en examen une personne déterminée qu’après s’être éclairé, notamment en faisant procéder à son
audition en qualité de témoin, sur sa participation aux agissements incriminés dans des conditions
pouvant engager sa responsabilité pénale, la chambre de l’instruction, par des motifs exempts
d’insuffisance comme de contradiction, a justifié sa décision ;
D’où il suit que les moyens ne sont pas fondés ;
Sur le deuxième moyen de cassation, proposé pour X..., pris de la violation des articles 104 et 593 du
Code de procédure pénale, principe des droits de la défense, violation de la loi, défaut de motifs,
manque de base légale :
” en ce que la chambre de l’instruction a débouté X... de sa demande tendant à voir annuler ses procèsverbaux
d’audition, et des procès-verbaux d’interrogatoire, de confrontation ou de synthèse qui en
dépendaient ;
” aux motifs que l’avis de l’article 104 du Code de procédure pénale n’a pas été donné, avant leurs
premières auditions respectives, à MM. C..., Z..., A... et X... ; que s’agissant d’une plainte contre
personne non dénommée et conformément à la jurisprudence précitée de la Cour de cassation, il n’y a
pas lieu d’annuler “d’office” les auditions de C..., ni à plus forte raison d’accueillir la demande de X...
dont le nom n’est cité nulle part dans le corps de la plainte ;
60

” alors que l’article 104 du Code de procédure pénale s’applique à une personne non désignée
nommément dans la plainte mais dont l’identification est aisée en raison des précisions qui y sont
données ; qu’en l’espèce, dès lors qu’il est constant que X... avait été spécialement mandaté pour
représenter et agir au nom et pour le compte de la société D... dans les opérations litigieuses, et que
cette société était nommément mise en cause dans la plainte déposée par la société B..., il est clair qu’à
travers elle, était visé X... qui était aisément identifiable comme l’auteur des faits reprochés à cette
société ; qu’en refusant d’accueillir la demande d’annulation de X... au prétexte que son nom n’est cité
nulle part dans le corps de la plainte, la chambre de l’instruction a violé les textes précités “ ;
Attendu que, pour rejeter le moyen de nullité proposé par X..., pris de l’absence de la notification, par
l’officier de police judiciaire, avant son audition comme témoin, des droits accordés par l’article 104
du Code de procédure pénale, alors en vigueur, l’arrêt attaqué retient que le nom de l’intéressé n’est
cité nulle part dans le corps de la plainte et qu’en conséquence, les policiers n’étaient pas tenus de
procéder à ladite notification ;
Attendu qu’en statuant ainsi, dès lors que X... n’était pas, au sens de l’article 104 précité, nommément
visé par une plainte avec constitution de partie civile, la chambre de l’instruction a justifié sa décision ;
D’où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé pour Y..., pris de la violation des articles 104, 171, 591 et
802 du Code de procédure pénale, violation des droits de la défense, défaut de motifs, manque de base
légale :
” en ce que l’arrêt attaqué a refusé de prononcer la nullité des procès-verbaux d’audition de Y...
réalisés, en date du 17 décembre 1999, du 11 janvier 2000, du 8 février 2000 et du 27 juin 2000 en
qualité de témoin ;
” aux motifs que, si l’avis prévu à l’article 104 du Code de procédure pénale, pris en sa rédaction issue
de la loi du 24 août 1993 applicable aux faits, exige que la personne nommément visée dans une
plainte avec constitution de partie civile soit informée du choix qui lui est offert d’être, soit entendue
comme témoin, soit d’être entendue comme témoin assisté, voire encore d’être mise en examen par le
juge d’instruction, tel n’est pas le cas lorsque l’officier de police judiciaire délégué du juge
d’instruction dans le cadre d’une commission rogatoire laisse la personne auditionnée dans l’ignorance
de la possibilité de bénéficier du statut de témoin assisté ; que toutefois, l’inobservation de cette
formalité est soumise à la preuve de l’existence d’un grief prévu par les articles 171 et 802 du Code de
procédure pénale pour que la nullité soit prononcée ; qu’en l’espèce, les premières auditions de Y...
(D. 885, D. 897, D. 930 et D. 1095) n’ont pas porté atteinte à ses intérêts puisqu’il n’y a fait aucun
aveu de sorte qu’elles n’encourent aucune annulation du chef d’une violation de l’article 104 précité ;
” alors que la perte du droit d’être assisté d’un avocat porte nécessairement atteinte aux droits de la
personne nommément visée dans une plainte avec constitution de partie civile lorsque celle-ci est
entendue par l’officier de police judiciaire dans le cadre d’une commission rogatoire ; que la seule
constatation du non-respect des formalités substantielles prévues à l’article 104 du Code de procédure
pénale, en sa rédaction issue de la loi du 24 août 1993, qui prévoient notamment que toute personne
nommément visée dans une plainte avec constitution de partie civile doit être avisée de la faculté de
bénéficier du statut de témoin assisté, suffit à justifier l’annulation des procès-verbaux d’audition, dès
lors que cette possibilité ne lui a pas été proposée ; qu’en refusant de prononcer la nullité des procèsverbaux
susvisés, les juges d’appel ont violé les droits de la défense “ ;
61

Sur le deuxième moyen de cassation, proposé pour Z..., pris de la violation des articles 104, 152, 171,
802, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale :
” en ce que l’arrêt attaqué a refusé d’annuler les auditions de Z... par le SRPJ de Strasbourg avant sa
mise en examen et la procédure subséquente ;
” aux motifs que l’avis de l’article 104 du Code de procédure pénale n’a pas été donné, avant leurs
premières auditions respectives, à MM. C..., Z..., A... et X... ; que, s’agissant d’une plainte contre
personne non dénommée et conformément à la jurisprudence précitée de la Cour de cassation, il n’y a
pas lieu d’annuler “d’office” les auditions de C..., ni à plus forte raison d’accueillir la demande de X...
dont le nom n’est cité nulle part dans le corps de la plainte ; que seront également rejetées les
prétentions à cet égard de Z... et A... ; qu’en effet, des avocats mis en examen ne peuvent se faire
décemment grief de la violation à leur détriment d’une règle de procédure pénale qu’ils connaissent
parfaitement ;
” alors que la présomption de connaissance abstraite par des avocats de la règle de la procédure pénale
énoncée par l’article 104 du Code de procédure pénale n’implique pas, par elle-même, la connaissance
qu’il bénéficie du statut de témoin assisté, dès lors, précisément qu’aucun avis ne leur a été donné sur
ce point, ce qui est précisément le cas, en l’espèce, selon les énonciations de l’arrêt ;
” alors qu’en vertu des dispositions d’ordre public de l’article 152 du Code de procédure pénale,
lorsqu’une personne bénéficie de la qualité de témoin assisté, bénéfice implicitement reconnu par
l’arrêt à Z..., elle ne peut, ainsi que le faisait valoir le demandeur dans un chef de son mémoire
délaissé, être entendue par les officiers de police judiciaire agissant sur commissions rogatoires qu’à sa
demande expresse et que l’arrêt, qui ne constate pas que les auditions de Jacques Z... par les officiers
de police judiciaire du SRPJ de Strasbourg aient eu lieu à sa demande expresse, n’a pas justifié sa
décision de refus d’annulation ;
” alors que méconnaissent leur compétence et excèdent, ce faisant, leur pouvoir, les officiers de police
judiciaire agissant sur commissions rogatoires qui procèdent en l’absence de la demande expresse du
témoin assisté à l’audition de celui-ci et que cette méconnaissance d’une règle de compétence, qui est
d’ordre public, porte par elle-même atteinte aux intérêts de la personne concernée “ ;
Sur le deuxième moyen de cassation, proposé pour A..., pris de la violation des articles 104, 152, 171,
802, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale :
” en ce que l’arrêt attaqué a refusé d’annuler les auditions de A... par le SRPJ de Strasbourg, en date
du 7 avril 2000 (D. 1001 à D. 1007), du 28 juin 2000 (D. 1119 à D. 1123), du procès-verbal de
confrontation du 28 juin 2000 (D. 1143 à D. 1144) et la procédure subséquente ;
” aux motifs que l’avis de l’article 104 n’a pas été donné, avant leurs premières auditions respectives, à
MM. C..., Z..., A... et X... ; que, s’agissant d’une plainte contre personne non dénommée et
conformément à la jurisprudence précitée de la Cour de cassation, il n’y a pas lieu d’annuler “d’office”
les auditions de C..., ni à plus forte raison d’accueillir la demande de X... dont le nom n’est cité nulle
part dans le corps de la plainte ; que seront également rejetées les prétentions à cet égard de Z... et A...
; qu’en effet des avocats mis en examen ne peuvent se faire décemment grief de la violation à leur
détriment d’une règle de procédure pénale qu’ils connaissent parfaitement ;
62

” alors que la présomption de connaissance abstraite par des avocats de la règle de procédure pénale
énoncée par l’article 104 du Code de procédure pénale n’implique pas, par elle-même, la connaissance
qu’ils bénéficient du statut de témoin assisté, dès lors, précisément qu’aucun avis ne leur a été donné
sur ce point, ce qui est précisément le cas, en l’espèce, selon les énonciations de l’arrêt ;
” alors qu’en vertu des dispositions d’ordre public de l’article 152 du Code de procédure pénale,
lorsqu’une personne bénéficie de la qualité de témoin assisté, bénéfice implicitement reconnu par
l’arrêt à A..., elle ne peut, ainsi que le faisait valoir le demandeur dans un chef de son mémoire
délaissé, être entendue par les officiers de police judiciaire agissant sur commissions rogatoires qu’à sa
demande expresse et que l’arrêt, qui ne constate pas que les auditions de A... par les officiers de police
judiciaire du SRPJ de Strasbourg aient eu lieu à sa demande expresse, n’a pas justifié sa décision de
refus d’annulation ;
” alors que méconnaissent leur compétence et excèdent, ce faisant, leur pouvoir, les officiers de police
judiciaire agissant sur commissions rogatoires qui procèdent en l’absence de la demande expresse du
témoin assisté à l’audition de celui-ci et que cette méconnaissance d’une règle de compétence, qui est
d’ordre public, porte par elle-même atteinte aux intérêts de la personne concernée “ ;
Les moyens étant réunis ;
Vu les articles 104 et 152 du Code de procédure pénale, dans leur rédaction issue de la loi du 24 août
1993 ;
Attendu que, selon ces articles, la personne nommément visée par une plainte avec constitution de
partie civile, qui ne peut être entendue comme témoin par le juge d’instruction qu’après notification
des droits reconnus aux personnes mises en examen par les articles 114, 115 et 120 du Code de
procédure pénale, notamment celui à l’assistance d’un avocat, ne peut faire l’objet d’une audition par
un officier de police judiciaire que sur sa demande ;
Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué que Y..., Z... et A..., nommément visés par la plainte avec
constitution de partie civile de la société B..., ont été entendus en qualité de témoin, par les policiers,
agissant sur commission rogatoire, sans que leur soient notifiés les droits prévus par les articles 104 et
152 du Code de procédure pénale, alors en vigueur ; que la chambre de l’instruction, tout en relevant
l’irrégularité de ces auditions, a refusé d’annuler celles au cours desquelles Y... n’a fait aucun aveu en
énonçant qu’elles ne lui ont pas fait grief, et a écarté de l’annulation celles de Z... et de A..., en
retenant que, par leur qualité d’avocat, ils avaient nécessairement connaissance de leurs droits ;
Mais attendu qu’en prononçant ainsi, alors que l’omission des formalités requises par l’article 104 du
Code de procédure pénale porte atteinte aux droits de la défense de la personne concernée, la chambre
de l’instruction a méconnu le sens et la portée des textes susvisés ;
D’où il suit que la cassation est encourue de ce chef, sans qu’il y ait lieu d’examiner le deuxième
moyen proposé pour Y... sur la portée de l’annulation de certaines auditions prononcée par l’arrêt
attaqué ;
Par ces motifs :
I. Sur le pourvoi formé par la société B... :
63

DONNE ACTE du désistement ;
DIT qu’il ne sera pas statué sur le pourvoi ;
II. Sur le pourvoi formé par X... :
Le REJETTE ;
III. Sur les pourvois formés par les autres demandeurs :
CASSE et ANNULE l’arrêt susvisé de la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Colmar, en
date du 12 avril 2001, mais en ses seules dispositions ayant déclaré régulières les auditions de Y..., de
Z..., et de A... effectuées en violation des dispositions des articles 104 et 152 du Code de procédure
pénale, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;
Et pour qu’il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi
prononcée ;
RENVOIE la cause et les parties devant la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Nancy.
64

• Crim, 14 janvier 2003, Bull. crim. N°6, p.16 ; D.2003 IR. 944
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais
de Justice à PARIS, le quatorze janvier deux mille trois, a rendu l’arrêt suivant :
Sur le rapport de M. le conseiller référendaire DESPORTES, les observations de Me BROUCHOT et
de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocats en la Cour, et les
conclusions de M. l’avocat général DAVENAS ;
Statuant sur les pourvois formés par :
- X... William,
- Y... Vincent,
contre l’arrêt de la chambre de l’instruction de la cour d’appel de PARIS, en date du 27 septembre
2002, qui, dans l’information suivie contre eux pour tentative d’extorsion de fonds et complicité, abus
de biens sociaux, recel d’abus de biens sociaux, faux et usage de faux, a rejeté leurs requêtes en
annulation d’actes de la procédure ;
Vu l’ordonnance du président de la chambre criminelle du 18 novembre 2002 joignant les pourvois et
prescrivant leur examen immédiat ;
Vu les mémoires produits ;
Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué et des pièces de la procédure qu’à la suite d’une plainte avec
constitution de partie civile déposée par la société Lagardère, le procureur de la République a requis, le
22 janvier 1997, l’ouverture d’une information contre personne non dénommée du chef de tentative
d’extorsion de fonds ; que, le même jour, a été désigné le juge d’instruction chargé de cette
information, auquel ont été adjoints, le 8 décembre 1999, deux magistrats ; que, par réquisitoires
supplétifs en date des 3 avril 2000, 19 avril 2000 et 3 avril 2001, la saisine des juges d’instruction a été
étendue à des faits nouveaux retenus sous les qualifications d’abus de biens sociaux, recel de ce délit,
faux et usage de faux ; qu’au cours de l’information, plusieurs personnes ont été mises en examen,
dont William X..., avocat, le 12 juin 2001, des chefs de tentative d’extorsion de fonds, recel, faux et
usage de faux, et Vincent Y..., également avocat, le 24 juillet 2001, pour complicité de tentative
d’extorsion de fonds, faux, usage de faux, et complicité d’abus de biens sociaux ; que, par requêtes en
date des 12 décembre 2001 et 18 janvier 2002, ils ont saisi la chambre de l’instruction de demandes
d’annulation d’acte de la procédure en application de l’article 173 du Code de procédure pénale ;
En cet état ;
Sur le premier moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Waquet, Farge et
Hazan pour Vincent Y..., pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne de sauvegarde
des droits de l’homme et des libertés fondamentales, de l’article préliminaire du Code de procédure
pénale, des articles 1er, 80, 81, 173, 174, 593 du Code de procédure pénale, violation des droits de la
défense ;
65

”en ce que l’arrêt attaqué a rejeté la demande de nullité de la procédure concernant l’ensemble des
actes de celle-ci à compter de la cote D 104, et en tout cas de la date de nomination de M. Peyron à la
tête de la section du parquet du procureur de la République chargé de la poursuite de l’action publique
dans l’information ouverte depuis 1997 au cabinet de Mme Maligner-Peyron, juge d’instruction ;
”aux motifs que M. Peyron n’a personnellement signé ou visé aucune des réquisitions supplétives
intervenues postérieurement à sa nomination à la tête du service le 2 février 2000, ni assisté à aucun
acte d’instruction ; que ne demeure que le doute subjectif exprimé par le mis en examen sur
l’impartialité du juge d’instruction, lié à la situation de son conjoint ; qu’il lui appartenait de solliciter
la récusation de celle-ci ou le renvoi de l’affaire pour cause de suspicion légitime, un tel doute
n’entrant pas dans les prévisions de l’article 173 du Code de procédure pénale et n’étant pas de nature
à entraîner l’annulation de la procédure ;
”alors, d’une part, que ne sont valables que les actes de procédure effectués par un juge d’instruction
compétent et agissant dans le cadre de ses pouvoirs ; que sa compétence et ses pouvoirs s’apprécient
au regard de l’ensemble des règles qui gouvernent son intervention, y compris au regard de la règle
d’impartialité objective qu’il doit respecter à tout moment de la procédure ; que, si cette impartialité
objective n’existe pas, ou vient à disparaître, les parties sont recevables et bien fondées à solliciter
l’annulation des actes effectués par lui en méconnaissance de cette exigence fondamentale, peu
important l’existence de procédures de dessaisissement parallèles qui peuvent se combiner avec une
requête en nullité mais qui n’ont ni le même objet ni le même effet puisqu’elles peuvent aboutir au
maintien d’actes profondément irréguliers ; que la chambre de l’instruction a donc violé les textes et
principes susvisés ;
”alors, d’autre part, que caractérise un doute objectif sur l’impartialité du magistrat instructeur le fait
que celui-ci soit le conjoint du magistrat du ministère public placé à la tête du service du parquet
précisément chargé de l’action publique dans une information suivie par ce magistrat instructeur, peu
important que le parquetier en cause n’ait pas personnellement fait d’actes de poursuite dans cette
procédure ; que le droit objectif, nécessaire et suffisant pour la mise en oeuvre de l’article 6.1 de la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, devait entraîner la nullité de tous les
actes diligentés par le juge d’instruction à compter de son apparition” ;
Sur le premier moyen de cassation proposé par Me Brouchot pour William X..., pris de la violation des
articles 668 du Code de procédure pénale et 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits
de l’homme et des libertés fondamentales ;
”en ce que l’arrêt attaqué a dit n’y avoir lieu à annulation d’un acte ou de pièces de la procédure ;
”aux motifs que William X... soulève la nullité des actes réalisés par Mme Maligner-Peyron, juge
d’instruction, à compter de la cote D 389 (correspondant à la demande par elle, le 19 décembre 1999,
d’adjonction d’un ou plusieurs autres juges d’instruction à raison de la complexité de l’affaire), pour
violation des articles 668 du Code de procédure pénale et 6.1 de la Convention européenne des droits
de l’homme, en faisant valoir que celle-ci est l’épouse du chef de la section du parquet du procureur de
la République chargé des poursuites, M. Peyron ; que William X... estime dans sa requête que, depuis
le 29 octobre 1999, date à laquelle il affirme que ce dernier a été nommé à ce poste, l’impartialité du
magistrat instructeur n’est plus garantie et que cette situation porte atteinte au principe d’égalité des
armes ; que, dans son mémoire, il précise que, s’agissant d’une cause d’incompatibilité, motif absolu
d’abstention, les actes accomplis par Mme Maligner-Peyron (par elle-même ou sur ses instructions), à
compter du 26 janvier 2000 sont entachés d’une nullité d’ordre public ; que s’il existe entre les
membres du ministère public d’une même juridiction une certaine indivisibilité résultant de la
66

communauté de fonctions qu’ils exercent, cette indivisibilité ne peut aller jusqu’à les faire considérer
comme ayant tous participé aux poursuites exercées par l’un d’entre eux ; qu’il résulte des dispositions
combinées des articles 5 de l’ordonnance du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature, L.
311-14 et R. 311-34 et suivants du Code de l’organisation judiciaire que les substituts sont placés sous
la direction et le contrôle du procureur de la République, lequel peut, à tout moment, exercer lui-même
les fonctions qu’il a pu spécialement déléguer à l’un d’entre eux ; que, dès lors, en dépit du fait que M.
Peyron a été affecté par le procureur de la République à la section des affaires financières en qualité de
chef de celle-ci, il demeure possible d’établir que celui-ci n’a pas personnellement participé aux actes
de poursuite dans la présente affaire, voire même qu’il n’en a aucune connaissance personnelle, les
substituts ayant signé les actes de poursuite ou assisté aux
actes d’instruction en ayant directement rendu compte au seul procureur de la République ; qu’en
l’espèce, ainsi que l’indique la note de service du procureur de la République en date du 26 janvier
2000 que Mme l’avocat général verse aux débats, l’affectation de M. Peyron a pris effet à compter du
2 février 2000 en sorte que les allégations des demandeurs sur la période antérieure sont inopérantes ;
qu’il ressort de l’examen du dossier que M. Peyron n’a personnellement signé ou visé aucune des
réquisitions supplétives intervenues postérieurement et n’a jamais assisté aux actes d’instruction ;
qu’au surplus, l’information étant toujours en cours, en l’absence d’appréciation sur l’existence ou non
de charges susceptibles d’être retenues, le grief pris de ce que les époux Peyron pourraient paraître
avoir tous deux connu d’une même cause, au sens des dispositions des articles 6.1 de la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l’homme et R. 721-1 du Code de l’organisation judiciaire, ne
peut être admis ; qu’en cet état, ne demeure que le doute subjectif exprimé par William X... et Vincent
Y... sur l’impartialité du juge d’instruction, Mme Maligner-Peyron, lié à la situation de son conjoint ;
qu’il appartenait cependant à ces demandeurs, et leur appartient toujours, de solliciter la récusation de
celle-ci ou le renvoi de l’affaire pour cause de suspicion légitime par application des dispositions des
articles 662 et 668 du Code de procédure pénale, un tel doute n’entrant pas dans les prévisions de
l’article 173 du Code de procédure pénale et n’étant pas de nature à entraîner l’annulation de la
procédure ;
”alors que l’information judiciaire a été confiée, à compter du 22 janvier 1997 à Mme Maligner-
Peyron, juge d’instruction ; qu’à l’automne 1999, M. David Peyron a pris la direction de la section des
affaires financières du parquet de Paris ;
que Mme Maligner-Peyron étant l’épouse de M. David Peyron, le juge d’instruction et le parquet en
charge du dossier se sont trouvés alliés, de sorte que n’était plus garantie l’impartialité du magistrat
instructeur ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la chambre de l’instruction a violé les textes susvisés” ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu qu’après avoir relevé que le juge d’instruction initialement désigné était le conjoint du
premier substitut, chef de la section financière, laquelle était chargée de suivre, au sein du ministère
public, le dossier de l’information les concernant, Vincent Y... et William X... ont demandé à la
chambre de l’instruction, sur le fondement, notamment, de l’article 6.1 de la Convention européenne
des droits de l’homme et du principe de séparation des fonctions de poursuite et d’instruction,
l’annulation des actes accomplis par le magistrat instructeur faisant valoir que celui-ci ne présentait
pas toutes les garanties objectives d’impartialité ;
Attendu que, pour écarter cette argumentation, la chambre de l’instruction énonce que, s’il existe entre
les membres du ministère public d’une même juridiction une certaine indivisibilité résultant de la
communauté de fonctions qu’ils exercent, cette indivisibilité ne peut aller jusqu’à les faire considérer
comme ayant tous participé aux poursuites exercées par l’un d’entre eux ; qu’elle rappelle, en outre,
que les substituts affectés, par le procureur de la République, au sein de l’un des services du parquet,
demeurent placés sous la direction et le contrôle de ce magistrat, en application des articles 5 de
67

l’ordonnance du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature et des articles L. 311-14, R.
311-34 et R. 311-35 du Code de l’organisation judiciaire ; qu’après avoir constaté qu’en l’espèce, par
une note de service du procureur de la République en date du 26 janvier 2000, le premier substitut,
conjoint du juge d’instruction, avait été affecté, à compter du 2 février suivant, à la section financière
du parquet, en qualité de chef de cette section, les juges retiennent qu’il n’a personnellement signé ou
visé aucun des réquisitoires supplétifs, qu’il n’a jamais assisté aux actes d’instruction et que rien
n’établit ainsi qu’il soit intervenu personnellement, de manière directe ou indirecte, dans l’information
confiée à son conjoint ;
que les juges ajoutent que, le magistrat instructeur n’ayant pas eu à apprécier la valeur des charges
susceptibles d’être retenues à l’encontre des personnes mises en examen, il ne peut être soutenu, en
toute hypothèse, que lui et son conjoint auraient statué dans une même cause ;
Attendu qu’en prononçant ainsi, et dès lors qu’il n’est pas établi que le magistrat du ministère public,
conjoint du juge d’instruction saisi du dossier, soit, en l’espèce, intervenu dans le déroulement de la
procédure, la chambre de l’instruction a justifié sa décision ;
D’où il suit que les moyens doivent être écartés ;
Sur le second moyen de cassation proposé par Me Brouchot pour William X..., pris de la violation des
articles 105, 171, 802 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale,
ensemble violation des droits de la défense ;
”en ce que l’arrêt attaqué a refusé d’annuler les auditions de William X... ;
”aux motifs que, dans le cadre d’une information ouverte contre personne non dénommée comme en
l’espèce, la décision d’entendre une personne en qualité de témoin assisté relève de la seule
appréciation du magistrat instructeur et que ce dernier a la faculté de ne mettre en examen une
personne déterminée qu’après s’être éclairé, notamment en faisant procéder à son audition en qualité
de témoin sur sa participation aux agissements incriminés dans des conditions pouvant engager sa
responsabilité ; que, même si les éléments susévoqués les mettaient en cause, William X..., Vincent
Y... et Dominique Z... étaient susceptibles de s’en exonérer par leurs explications et la fourniture
éventuelle d’éléments en leur possession ; qu’en toute hypothèse, s’ils ont exposé chacun leur rôle en
donnant leur opinion, voire relaté des faits dont il estimait avoir été personnellement victime en ce qui
concerne William X..., il n’en demeure pas moins qu’au cours des auditions litigieuses, aucun d’entre
eux n’a admis avoir commis une infraction en sorte que leurs déclarations ne sont pas susceptibles de
leur faire grief ; que la prestation de serment du témoin entendu sur commission rogatoire résulte des
dispositions de l’article 153 du Code de procédure pénale applicable aux personnes gardées à vue,
lesquelles ont la possibilité de ne pas répondre aux questions posées, en faisant usage du droit que leur
confère l’article 63-1 du même Code ;
qu’en l’espèce, il résulte des cotes D 2260/2, D 2260/5, D 2298/2, D 2298/5, D 2294/2 et D 2294/5 du
dossier que, dès leur placement en garde à vue, William X..., Vincent Y... et Dominique Z... ont reçu
notification de leur droit de ne pas répondre aux questions des enquêteurs et qu’en leur qualité de
professionnels du droit et de la procédure, puisqu’avocat inscrit aux barreaux de Paris et de New-York
en ce qui concerne William X..., et avocats au barreau de Paris en ce qui concerne Vincent Y... et
Dominique Z..., tous trois étaient particulièrement à même de comprendre la portée de l’avis ainsi
donné et d’en faire usage ; que ce droit de ne pas répondre n’est nullement incompatible avec
l’obligation de dire la vérité dans l’hypothèse où l’intéressé décide de répondre aux questions posées
et lui permet, lorsqu’il en fait usage, de ne pas s’incriminer ; que la discussion sur la valeur probante,
au sens de l’article 427 dudit Code, des déclarations ainsi recueillies, ne relève pas du contentieux des
nullités régi par les articles 173 et suivants du susdit Code et ne peut qu’être déclarée étrangère à
68

l’unique objet de la présente instance ; qu’il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu à annulation des auditions de
William X..., Vincent Y... et Dominique Z... sur commission rogatoire ;
”alors que les personnes à l’encontre desquelles il existe des indices graves et concordants d’avoir
participé aux faits dont le juge d’instruction est saisi ne peuvent être entendus comme témoins ; que
William X... a été placé en garde à vue le 11 juin 2001 et entendu pendant près de 48 heures alors que,
selon le magistrat instructeur et les enquêteurs, il existait d’ores et déjà, à cette date, après plus de
quatre années d’instruction, des indices graves et concordants d’une participation de William X... aux
faits dénoncés par la partie civile, en sorte qu’il a été manifestement porté atteinte à ses intérêts ;
qu’ainsi, la chambre de l’instruction ne pouvait refuser de prononcer l’annulation des auditions de
William X... intervenues en garde à vue” ;
Attendu que, pour écarter l’argumentation de William X... qui soutenait qu’en violation de l’article
105 du Code de procédure pénale, il avait été entendu les 11 et 12 juin 2001, sur commission rogatoire
du juge d’instruction, malgré les indices graves et concordants réunis à son encontre, la chambre de
l’instruction énonce que le magistrat instructeur avait la faculté de ne le mettre en examen qu’après
s’être éclairé, notamment en faisant procéder à son audition, sur sa participation aux agissements
incriminés dans des conditions pouvant engager sa responsabilité ; qu’elle retient qu’en l’espèce, lors
de son audition, l’intéressé aurait pu fournir des explications et des éléments d’information qui eussent
permis de le mettre hors de cause et d’éviter ainsi sa mise en examen ; que les juges ajoutent que
William X... n’a fait alors aucune déclaration susceptible de lui faire grief ;
Attendu qu’en prononçant ainsi, la chambre de l’instruction a justifié sa décision ;
D’où il suit que le moyen ne peut être admis ;
Sur le deuxième moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Waquet, Farge et
Hazan pour Vincent Y..., pris de la violation des articles 153, 113-7, 63, 63-1, 593 du Code de
procédure pénale, violation des droits de la défense et de l’article 6 de la Convention européenne des
droits de l’homme ;
”en ce que l’arrêt attaqué a débouté Vincent Y... de sa demande d’annulation de ses auditions en garde
à vue effectuées sous serment, ainsi que de toute la procédure subséquente ;
”aux motifs que le juge d’instruction a la faculté de ne mettre en examen une personne déterminée
qu’après s’être éclairé notamment en faisant procéder à son audition en qualité de témoin ;
que la prestation de serment du témoin entendu sur commission rogatoire résulte des dispositions de
l’article 153 du Code de procédure pénale applicable aux personnes gardées à vue, lesquelles ont la
possibilité de ne pas répondre aux questions posées ; que Vincent Y... a été informé de ce droit de ne
pas répondre, qui n’est nullement incompatible avec l’obligation de dire la vérité dans l’hypothèse où
l’intéressé décide de répondre aux questions posées, et qui lui permet, lorsqu’il en fait usage, de ne pas
s’incriminer ;
”alors qu’il résulte de la combinaison des articles 153, 63 et 63-1 du Code de procédure pénale que ne
peuvent être retenues en garde à vue que les personnes à l’encontre desquelles il n’existe aucun indice
faisant présumer qu’elles ont commis ou tenté de commettre une infraction ; que les gardés à vue
doivent se voir notifier et reconnaître le droit de garder le silence, ce qui est incompatible avec le
69

serment de dire la vérité ; qu’il en résulte que les auditions de personnes gardées à vue, nécessairement
suspectées d’avoir commis ou tenté de commettre une infraction - circonstance qui avait au demeurant
été expressément notifiée à Vincent Y... - ne peuvent avoir lieu sous serment, sans porter atteinte aux
droits de la défense ;
”et alors que, à supposer que Vincent Y... ne fût pas suspecté dans les termes de l’article 153-2 du
Code de procédure pénale d’avoir commis ou tenté de commettre une infraction, il ne pouvait être
retenu que pour le temps nécessaire à son audition en qualité de témoin ; que sa garde à vue devait
alors être annulée” ;
Attendu que, contrairement à ce qui est soutenu au moyen, il résulte des dispositions combinées des
articles 105, 113-1, 153 et 154 du Code de procédure pénale, qui ne sont pas contraires à l’article 6 de
la Convention européenne des droits de l’homme, qu’une personne placée en garde à vue sur
commission rogatoire du juge d’instruction est entendue par l’officier de police judiciaire après avoir
prêté le serment prévu par la loi, dès lors qu’il n’existe pas à son encontre des indices graves et
concordants d’avoir participé aux faits dont le juge d’instruction est saisi ou qu’elle n’est pas
nommément visée par un réquisitoire introductif ;
D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;
Sur le troisième moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Waquet, Farge et
Hazan pour Vincent Y..., pris de la violation des articles 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, 96, 56,
56-1 et 593 du Code de procédure pénale, 226-13 du Code pénal, violation des droits de la défense,
excès de pouvoir, manque de base légale ;
”en ce que l’arrêt attaqué a déclaré valables les saisies effectuées au cabinet d’avocat de Vincent Y... ;
”aux motifs que le respect du secret professionnel de l’avocat ne peut être entendu comme ayant un
caractère absolu et ne peut faire obstacle à la saisie de pièces susceptibles d’établir la participation
éventuelle de celui-ci à une infraction pénale; qu’au surplus, la comptabilité de l’avocat ainsi que les
factures établies par lui n’entrent pas dans le camp d’application de l’article 61-5 de la loi du 31
décembre 1971 ; que les correspondances ou pièces échangées entre avocats ainsi que les consultations
de pièces relatives aux procédures, saisies en l’espèce, étaient en étroite relation avec les faits
dénoncés par la partie civile (lesquels) auraient été commis à la faveur d’actes de la profession
d’avocat tels que le soutien d’instances ou offres de transaction, donc de nature à établir la
participation de l’avocat concerné aux infractions précitées ; que la saisie des éléments comptables
n’est pas irrégulière et concerne directement les faits de l’information ;
”alors, d’une part, que les pièces comptables de l’avocat, notamment les factures établies
nominativement et éventuellement avec des références à l’affaire traitée, relèvent de la sphère du
secret professionnel ; qu’elles ne peuvent donc être saisies que si elles sont susceptibles de caractériser
l’infraction elle-même ; que la chambre de l’instruction a violé les textes et principes susvisés ;
”alors, d’autre part, que si des pièces couvertes par le secret professionnel de l’avocat peuvent être
saisies par le juge d’instruction, à titre de preuve de la participation de cet avocat à l’infraction pénale
en cause, ces saisies doivent rester strictement proportionnées à l’objectif de répression poursuivi par
l’information, et ne doivent porter que sur les pièces strictement nécessaires à la preuve des infractions
; que toute saisie à mesure générale, portant sur des listes de clients étrangers à la procédure, sur
l’exhaustivité des pièces comptables pendant une période donnée, ou des ensembles de pièces retenues
prétendument pour faire la preuve négative de ce que l’avocat n’aurait pas eu telle ou telle personne
70

comme client, doit être prohibée ; qu’en déclarant justifiées de telles saisies générales, au motif d’un
rapport des pièces avec les infractions poursuivies, sans s’expliquer sur leur défaut total de
proportionnalité avec l’objectif recherché, la chambre de l’instruction a encore violé les textes et
principes susvisés” ;
Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué et des pièces de la procédure que, le 22 mai 2000, lors d’une
perquisition effectuée au cabinet de Vincent Y..., les juges d’instruction ont saisi plusieurs documents,
parmi lesquels, notamment, des “listings” relatifs à la comptabilité de ce cabinet entre 1992 et 1997 ;
que Vincent Y... a demandé l’annulation de cette saisie, soutenant qu’en violation des articles 96 du
Code de procédure pénale et 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, avaient été appréhendées des pièces
étrangères à l’information et que le secret professionnel avait été méconnu ;
Attendu que, pour écarter cette argumentation, la chambre de l’instruction énonce, notamment, que le
secret professionnel de l’avocat ne peut faire obstacle à la saisie de pièces susceptibles d’établir la
participation éventuelle de celui-ci à une infraction pénale ; qu’elle relève que tel est le cas en
l’espèce, l’information ayant pour objet de vérifier la réalité d’une “machination” qui aurait été conçue
avec la participation de Vincent Y..., afin d’obtenir de la société Lagardère qu’elle accepte, par une
transaction, le versement d’une importante somme d’argent en réparation d’un préjudice imaginaire,
allégué par cet avocat devant la Commission des opérations de bourse, le tribunal de commerce et la
cour d’appel de Paris au nom de la société GPSC, de la société Calpers et, prétendument, des “petits
actionnaires français” de la société Matra ; que les juges retiennent que la saisie des éléments
comptables précités était nécessaire pour comparer la liste exhaustive des clients du cabinet de Vincent
Y... avec celle de ses prétendus mandants dans les actions en justice précitées ;
Attendu qu’en l’état de ces motifs, d’où il résulte que la saisie effectuée, en relation directe avec
l’infraction objet de la poursuite, était limitée aux documents nécessaires à la manifestation de la
vérité, la chambre de l’instruction a justifié sa décision ;
D’où il suit que le moyen, inopérant en sa première branche en ce qu’il critique un motif surabondant
de l’arrêt attaqué, ne peut qu’être écarté ;
Et attendu que l’arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
71

• Crim, 8 août 2007, Recueil Dalloz 2008 p. 944
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais
de Justice à PARIS, le huit août deux mille sept, a rendu l’arrêt suivant :
Sur le rapport de Mme le conseiller PALISSE et les conclusions de M. l’avocat général BOCCON-
GIBOD ;
ANNULATION sur le pourvoi formé par le procureur de la République près le tribunal de grande
instance de Paris, contre l’ordonnance du juge des libertés et de la détention de ladite juridiction, en
date du 4 avril 2007, qui a refusé de statuer sur une contestation élevée en matière de saisie effectuée
dans le cabinet d’un avocat à son domicile ;
Vu l’ordonnance du président de la chambre criminelle, en date du 28 juin 2007, prescrivant l’examen
immédiat du pourvoi ;
Vu le mémoire produit ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de l’excès de pouvoir et de la violation des articles 56, 56-1,
57-1, 591 et 593 du code de procédure pénale :
Vu les articles 56 et 56-1 du code de procédure pénale ;
Attendu qu’il résulte de ces textes que le juge des libertés et de la détention ne peut refuser de statuer
sur la contestation faisant suite à l’opposition du bâtonnier de l’ordre des avocats à la saisie de
documents ou de données informatiques effectuée au cabinet ou au domicile d’un avocat ;
Attendu qu’il ressort de la décision attaquée et des pièces de la procédure qu’au cours d’une enquête
préliminaire une perquisition a eu lieu dans le cabinet et le domicile d’un avocat à l’encontre duquel il
existait des indices de participation à des faits de détention d’images de mineur présentant un caractère
pornographique ; que le bâtonnier s’est opposé à la saisie d’un ordinateur portable et d’un disque dur
d’ordinateur fixe, en faisant valoir que ce matériel informatique contenait des données relatives à des
dossiers de la clientèle du cabinet, qui étaient couverts par le secret professionnel ; que l’ordinateur
portable et le disque dur ont été placés sous scellés fermés et que la contestation a été soumise au juge
des libertés et de la détention par requête du procureur de la République ;
Attendu que, pour déclarer cette requête irrecevable, l’ordonnance relève que l’article 56-1 du code de
procédure pénale n’envisage que la saisie de documents, alors qu’en l’occurrence seul du matériel
informatique a été placé sous scellés ;
Mais attendu qu’ainsi, le juge des libertés et de la détention, auquel il incombait d’exercer le contrôle
prévu par les alinéas 4 à 7 de l’article 56-1 susvisé, afin de rechercher si la saisie des données
informatiques ne portait pas atteinte au libre exercice de la profession d’avocat, au respect du secret
professionnel et à celui des droits de la défense, a méconnu l’étendue de ses pouvoirs ;
72

D’où il suit que l’annulation est encourue ;
Par ces motifs :
ANNULE, en toutes ses dispositions, l’ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal
de grande instance de Paris, en date du 4 avril 2007, et pour qu’il soit à nouveau statué conformément
à la loi ;
RENVOIE la cause et les parties devant un autre juge des libertés et de la détention du tribunal de
grande instance de Paris ;
ORDONNE l’impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe du tribunal de
grande instance de Paris, sa mention en marge ou à la suite de l’ordonnance annulée ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les
jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l’article 567-1-1 du code de
procédure pénale : M. Farge conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du
président empêché, Mme Palisse conseiller rapporteur, Mme Nocquet conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Lambert ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
73

B. L’accès aux données juridiques de l’entreprise par les autorités
communautaires
1. Pouvoirs de la Commission
• Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en
œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité.
CHAPITRE V - POUVOIRS D'ENQUÊTE
Article 17 - Enquêtes par secteur économique et par type d'accords.
1. Lorsque l'évolution des échanges entre États membres, la rigidité des prix ou d'autres
circonstances font présumer que la concurrence peut être restreinte ou faussée à l'intérieur du
marché commun, la Commission peut mener son enquête sur un secteur particulier de l'économie
ou un type particulier d'accords dans différents secteurs. Dans le cadre de cette enquête, la
Commission peut demander aux entreprises ou aux associations d'entreprises concernées les
renseignements nécessaires à l'application des articles 81 et 82 du traité et effectuer les
inspections nécessaires à cette fin.
La Commission peut notamment demander aux entreprises ou associations d'entreprises
concernées de lui communiquer tous accords, décisions et pratiques concertées.
La Commission peut publier un rapport sur les résultats de son enquête portant sur des secteurs
particuliers de l'économie ou des types particuliers d'accords dans différents secteurs et inviter les
parties intéressées à faire part de leurs observations.
2. Les articles 14, 18, 19, 20, 22, 23 et 24 s'appliquent mutatis mutandis.
Article 18 - Demandes de renseignements
1. Pour l'accomplissement des tâches qui lui sont assignées par le présent règlement, la
Commission peut, par simple demande ou par voie de décision, demander aux entreprises et
associations d'entreprises de fournir tous les renseignements nécessaires.
2. Lorsqu'elle envoie une simple demande de renseignements à une entreprise ou à une
association d'entreprises, la Commission indique la base juridique et le but de la demande, précise
les renseignements demandés et fixe le délai dans lequel ils doivent être fournis. Elle indique
aussi les sanctions prévues à l'article 23 au cas où un renseignement inexact ou dénaturé serait
fourni.
3. Lorsque la Commission demande par décision aux entreprises et associations d'entreprises de
fournir des renseignements, elle indique la base juridique et le but de la demande, précise les
renseignements demandés et fixe le délai dans lequel ils doivent être fournis. Elle indique
également les sanctions prévues à l'article 23 et indique ou inflige les sanctions prévues à l'article
24. Elle indique encore le droit de recours ouvert devant la Cour de justice contre la décision.
4. Sont tenus de fournir les renseignements demandés, au nom de l'entreprise ou de l'association
d'entreprises concernées, les propriétaires des entreprises ou leurs représentants et, dans le cas de
personnes morales, de sociétés ou d'associations n'ayant pas la personnalité juridique, les
personnes chargées de les représenter selon la loi ou les statuts. Les avocats dûment mandatés
peuvent fournir les renseignements demandés au nom de leurs mandants. Ces derniers restent
pleinement responsables du caractère complet, exact et non dénaturé des renseignements fournis.
5. La Commission transmet sans délai une copie de la simple demande ou de la décision à
l'autorité de concurrence de l'État membre sur le territoire duquel est situé le siège de l'entreprise
ou de l'association d'entreprises et à l'autorité de concurrence de l'État membre dont le territoire
est concerné.
74

6. À la demande de la Commission, les gouvernements et les autorités de concurrence des États
membres fournissent à la Commission tous les renseignements nécessaires à l'accomplissement
des tâches qui lui sont assignées par le présent règlement.
Article 19 - Pouvoir de recueillir des déclarations
1. Pour l'accomplissement des tâches qui lui sont assignées par le présent règlement, la
Commission peut interroger toute personne physique ou morale qui accepte d'être interrogée aux
fins de la collecte d'informations relatives à l'objet d'une enquête.
2. Lorsque l'entretien prévu au paragraphe 1 est réalisé dans les locaux d'une entreprise, la
Commission informe l'autorité de concurrence de l'État membre sur le territoire duquel l'entretien
a lieu. Les agents de l'autorité de concurrence de l'État membre concerné peuvent, si celle-ci le
demande, prêter assistance aux agents et aux autres personnes les accompagnant mandatés par la
Commission pour conduire l'entretien.
Article 20 - Pouvoirs de la Commission en matière d'inspection
1. Pour l'accomplissement des tâches qui lui sont assignées par le présent règlement, la
Commission peut procéder à toutes les inspections nécessaires auprès des entreprises et
associations d'entreprises.
2. Les agents et les autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission pour
procéder à une inspection sont investis des pouvoirs suivants:
a) accéder à tous les locaux, terrains et moyens de transport des entreprises et associations
d'entreprises;
b) contrôler les livres ainsi que tout autre document professionnel, quel qu'en soit le support;
c) prendre ou obtenir sous quelque forme que ce soit copie ou extrait de ces livres ou documents;
d) apposer des scellés sur tous les locaux commerciaux et livres ou documents pendant la durée
de l'inspection et dans la mesure où cela est nécessaire aux fins de celle-ci;
e) demander à tout représentant ou membre du personnel de l'entreprise ou de l'association
d'entreprises des explications sur des faits ou documents en rapport avec l'objet et le but de
l'inspection et enregistrer ses réponses.
3. Les agents et les autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission pour
procéder à une inspection exercent leurs pouvoirs sur production d'un mandat écrit qui indique
l'objet et le but de l'inspection, ainsi que la sanction prévue à l'article 23 au cas où les livres ou
autres documents professionnels qui sont requis seraient présentés de manière incomplète et où
les réponses aux demandes faites en application du paragraphe 2 du présent article seraient
inexactes ou dénaturées. La Commission avise, en temps utile avant l'inspection, l'autorité de
concurrence de l'État membre sur le territoire duquel l'inspection doit être effectuée.
4. Les entreprises et associations d'entreprises sont tenues de se soumettre aux inspections que la
Commission a ordonnées par voie de décision. La décision indique l'objet et le but de
l'inspection, fixe la date à laquelle elle commence et indique les sanctions prévues aux articles 23
et 24, ainsi que le recours ouvert devant la Cour de justice contre la décision. La Commission
prend ces décisions après avoir entendu l'autorité de concurrence de l'État membre sur le territoire
duquel l'inspection doit être effectuée.
75

5. Les agents de l'autorité de concurrence de l'État membre sur le territoire duquel l'inspection
doit être effectuée ainsi que les agents mandatés ou désignés par celle-ci doivent, à la demande de
cette autorité ou de la Commission, prêter activement assistance aux agents et aux autres
personnes les accompagnant mandatés par la Commission. Ils disposent à cette fin des pouvoirs
définis au paragraphe 2.
6. Lorsque les agents ou les autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission
constatent qu'une entreprise s'oppose à une inspection ordonnée en vertu du présent article, l'État
membre intéressé leur prête l'assistance nécessaire, en requérant au besoin la force publique ou
une autorité disposant d'un pouvoir de contrainte équivalent, pour leur permettre d'exécuter leur
mission d'inspection.
7. Si, en vertu du droit national, l'assistance prévue au paragraphe 6 requiert l'autorisation d'une
autorité judiciaire, cette autorisation doit être sollicitée. L'autorisation peut également être
demandée à titre préventif.
8. Lorsqu'une autorisation visée au paragraphe 7 est demandée, l'autorité judiciaire nationale
contrôle que la décision de la Commission est authentique et que les mesures coercitives
envisagées ne sont ni arbitraires ni excessives par rapport à l'objet de l'inspection. Lorsqu'elle
contrôle la proportionnalité des mesures coercitives, l'autorité judiciaire nationale peut demander
à la Commission, directement ou par l'intermédiaire de l'autorité de concurrence de l'État
membre, des explications détaillées, notamment sur les motifs qui incitent la Commission à
suspecter une violation des articles 81 et 82 du traité, ainsi que sur la gravité de la violation
suspectée et sur la nature de l'implication de l'entreprise concernée. Cependant, l'autorité
judiciaire nationale ne peut ni mettre en cause la nécessité de l'inspection ni exiger la
communication des informations figurant dans le dossier de la Commission. Le contrôle de la
légalité de la décision de la Commission est réservé à la Cour de justice.
Article 21 - Inspection d'autres locaux
1. S'il existe un soupçon raisonnable que des livres ou autres documents professionnels liés au
domaine faisant l'objet de l'inspection qui pourraient être pertinents pour prouver une violation
grave de l'article 81 ou 82 du traité sont conservés dans d'autres locaux, terrains et moyens de
transport, y compris au domicile des chefs d'entreprises, des dirigeants et des autres membres du
personnel des entreprises et associations d'entreprises concernées, la Commission peut ordonner
par voie de décision qu'il soit procédé à une inspection dans ces autres locaux, terrains et moyens
de transport.
2. La décision indique l'objet et le but de l'inspection, fixe la date à laquelle elle commence et
signale que la décision est susceptible de recours devant la Cour de justice. Elle expose
notamment les motifs qui ont conduit la Commission à conclure qu'il existe un soupçon au sens
du paragraphe 1. La Commission prend ces décisions après avoir consulté l'autorité de
concurrence de l'État membre sur le territoire duquel l'inspection doit être effectuée.
3. Une décision prise conformément au paragraphe 1 ne peut être exécutée sans autorisation
préalable de l'autorité judiciaire nationale de l'État membre concerné. L'autorité judiciaire
nationale contrôle que la décision de la Commission est authentique et que les mesures
coercitives envisagées ne sont ni arbitraires ni excessives eu égard notamment à la gravité de la
violation suspectée, à l'importance des éléments de preuve recherchés, à l'implication de
l'entreprise concernée et à la probabilité raisonnable que les livres et documents liés à l'objet de
l'inspection soient conservés dans les locaux dont l'inspection est demandée. L'autorité judiciaire
nationale peut demander à la Commission, directement ou par l'intermédiaire de l'autorité de
concurrence de l'État membre, des explications détaillées sur les éléments qui lui sont nécessaires
pour pouvoir contrôler la proportionnalité des mesures coercitives envisagées.
76

Cependant, l'autorité judiciaire nationale ne peut remettre en cause la nécessité d'une inspection
ni exiger la communication des informations figurant dans le dossier de la Commission. Le
contrôle de la légalité de la décision de la Commission est réservé à la Cour de justice.
4. Les agents et les autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission pour
procéder à une inspection ordonnée conformément au paragraphe 1 disposent des pouvoirs
définis à l'article 20, paragraphe 2, points a), b) et c). L'article 20, paragraphes 5 et 6, s'applique
mutatis mutandis.
Article 22 - Enquêtes par les autorités de concurrence des États membres
1. Une autorité de concurrence d'un État membre peut exécuter sur son territoire toute inspection
ou autre mesure d'enquête en application de son droit national au nom et pour le compte de
l'autorité de concurrence d'un autre État membre afin d'établir une infraction aux dispositions de
l'article 81 ou 82 du traité. Le cas échéant, les informations recueillies sont communiquées et
utilisées conformément à l'article 12.
2. Sur demande de la Commission, les autorités de concurrence des États membres procèdent aux
inspections que la Commission juge indiquées au titre de l'article 20, paragraphe 1, ou qu'elle a
ordonnées par voie de décision prise en application de l'article 20, paragraphe 4. Les agents des
autorités de concurrence des États membres chargés de procéder aux inspections, ainsi que les
agents mandatés ou désignés par celles-ci, exercent leurs pouvoirs conformément à leur
législation nationale.
Les agents et les autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission peuvent, sur sa
demande ou sur celle de l'autorité de concurrence de l'État membre sur le territoire duquel
l'inspection doit être effectuée, prêter assistance aux agents de l'autorité concernée.
77

2. Jurisprudence communautaire relatives aux conditions de protection des
données juridique de l’entreprise
2.1 TPICE, 1 re ch., 17 septembre 2007, aff. T-253/03, Akzo Nobels Chemicals
Ltd c/ Commission CE, LPA, 28 septembre 2007, n° 195 p. 3, O.Dufour ;
Europe, 2007 n° 11 comm. 311, L.Idot ; Contrats. Conc. Consom., 2007 n° 11
comm. 278, G. Decocq ; JCP E 2007 2508, E.Dieny ; JCP G 2007 II 10201,
C.Prieto
LE TRIBUNAL (...) : Appréciation du Tribunal (...)
78. Il y a donc lieu de conclure que le règlement n° 17 doit être interprété comme protégeant,
sous certaines conditions, la confidentialité des communications entre avocats et clients (arrêt
AM & S, point 22).
79. En ce qui concerne la procédure à suivre pour l'application de cette protection, la Cour a
établi que, dans le cas où une entreprise, soumise à vérification en vertu de l'article 14 du
règlement n° 17, refuse, en invoquant la confidentialité, de produire, parmi les documents
professionnels exigés par la Commission, la correspondance échangée avec son avocat, il lui
incombe quoi qu'il en soit de fournir aux agents mandatés de la Commission, sans pour autant
devoir leur dévoiler le contenu des documents en question, les éléments utiles de nature à prouver
que ceux-ci remplissent les conditions justifiant leur protection légale. La Cour a précisé que, si
la Commission estime qu'une telle preuve n'est pas rapportée, il lui appartient d'ordonner, en
application de l'article 14, paragraphe 3, du règlement n° 17, la production de la correspondance
en cause et, si besoin est, d'infliger à l'entreprise une amende ou une astreinte, en vertu du même
règlement, en vue de sanctionner le refus de celle-ci soit d'apporter les éléments de preuve
supplémentaires considérés par la Commission comme nécessaires, soit de présenter les
documents dont la Commission estimerait qu'ils n'ont pas un caractère confidentiel légalement
protégé (arrêt AM & S/Commission, points 29 à 31). Il est possible ensuite pour l'entreprise
contrôlée d'introduire un recours en annulation contre une telle décision de la Commission, le cas
échéant assorti d'une demande de mesures provisoires sur le fondement des articles 242 CE et
243 CE (voir, en ce sens, arrêt AM & S, point 32).
80. Il apparaît, dès lors, que le simple fait pour une entreprise de revendiquer la confidentialité
d'un document n'est pas suffisant pour empêcher la Commission de prendre connaissance de ce
document si, par ailleurs, cette entreprise n'apporte aucun élément utile de nature à prouver qu'il
est effectivement protégé par la confidentialité. L'entreprise concernée peut notamment indiquer à
la Commission quels en sont l'auteur et le destinataire, expliquer les fonctions et les
responsabilités respectives de chacun et faire référence au but et au contexte dans lesquels le
document a été rédigé. De même, elle peut faire mention du contexte dans lequel le document a
été trouvé, de la façon dont il a été classé ou d'autres documents avec lesquels il serait en relation.
81. Dans un nombre important de cas, seul un examen sommaire, par les agents de la
Commission, de la présentation générale du document ou de l'en-tête, du titre ou d'autres
caractéristiques superficielles du document permettra à ceux-ci de vérifier l'exactitude des
justifications invoquées par l'entreprise et de s'assurer du caractère confidentiel du document en
cause, afin de le laisser de côté. Il n'en reste pas moins que, en certaines occasions, même un
examen sommaire du document constitue un risque de ce que, en dépit de son caractère
superficiel, les agents de la Commission prennent connaissance d'informations couvertes par la
confidentialité des communications entre avocats et clients. Tel pourrait être le cas, en particulier,
si la présentation formelle du document en cause ne mettait pas clairement en évidence le
caractère confidentiel de celui-ci.
78

82. Or, ainsi qu'il a été indiqué au point 79 ci-dessus, il ressort de l'arrêt AM & S que c'est sans
devoir dévoiler le contenu des documents en cause que l'entreprise est tenue de présenter aux
agents de la Commission les éléments utiles de nature à prouver la réalité de leur caractère
confidentiel justifiant leur protection (point 29 de l'arrêt). Dès lors, il y a lieu de conclure que
l'entreprise faisant l'objet d'une vérification fondée sur l'article 14, paragraphe 3, du règlement
n° 17 est en droit de refuser aux agents de la Commission la possibilité de consulter, même d'une
façon sommaire, un ou plusieurs documents concrets dont elle soutient qu'ils sont protégés par la
confidentialité, pourvu qu'elle considère qu'un tel examen sommaire est impossible sans dévoiler
le contenu desdits documents et qu'elle l'explique, de façon motivée, aux agents de la
Commission.
83. Dans les cas où, au cours d'une vérification fondée sur l'article 14, paragraphe 3, du règlement
n° 17, la Commission estime que les éléments présentés par l'entreprise ne sont pas de nature à
prouver le caractère confidentiel des documents en question, particulièrement lorsque celle-ci
refuse aux agents de la Commission la consultation sommaire d'un document, les agents de la
Commission peuvent placer une copie du document ou des documents concernés dans une
enveloppe scellée et l'emporter ensuite avec eux en vue d'une résolution ultérieure du différend.
Cette procédure permet, en effet, d'écarter les risques de violation de la confidentialité, tout en
laissant à la Commission la possibilité de conserver un certain contrôle sur les documents faisant
l'objet de la vérification et en évitant le risque de disparition ou de manipulation ultérieures de ces
documents.
84. Le recours à cette procédure de l'enveloppe scellée, par ailleurs, ne saurait être considéré en
contradiction avec l'exigence, établie au point 31 de l'arrêt AM & S, que la Commission, dans le
cas d'un différend avec l'entreprise concernée sur le caractère confidentiel d'un document, adopte
une décision ordonnant la production de ce document. En effet, une telle exigence s'expliquait par
le contexte particulier de l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt AM & S, notamment par le fait que la
décision initiale ordonnant une vérification dans les locaux de l'entreprise en cause n'était pas une
décision formelle au titre de l'article 14, paragraphe 3, du règlement n° 17 (conclusions de
l'avocat général M. Warner sous l'arrêt AM & S, précitées, Rec. p. 1624), et, dès lors, l'entreprise
en cause était en droit de refuser, tel qu'elle l'a effectivement fait, de produire les documents
demandés par la Commission.
85. En tout état de cause, il convient de relever que, dans l'hypothèse où la Commission ne se
satisfait pas des éléments et des explications apportés par les représentants de l'entreprise
contrôlée aux fins de prouver que le document concerné est protégé par la confidentialité, la
Commission n'est pas en droit de prendre connaissance du contenu du document avant d'avoir
adopté une décision permettant à l'entreprise concernée de saisir utilement le Tribunal et, le cas
échéant, le juge des référés (voir, en ce sens, arrêt AM & S, point 32).
86. En effet, eu égard à la nature particulière du principe de protection de la confidentialité des
communications entre avocats et clients, dont l'objet consiste tant à sauvegarder le plein exercice
des droits de la défense des justiciables qu'à protéger l'exigence que tout justiciable doit avoir la
possibilité de s'adresser en toute liberté à son avocat (voir point 77 ci-dessus), il y a lieu de
considérer que la prise de connaissance par la Commission du contenu d'un document
confidentiel constitue en elle-même une violation de ce principe. Contrairement à ce que la
Commission semble soutenir, la protection de la confidentialité dépasse donc l'exigence que les
informations confiées par l'entreprise à son avocat ou le contenu de l'avis de ce dernier ne soient
pas utilisés contre celle-ci dans une décision de sanction aux règles de concurrence.
87. Cette protection, premièrement, vise à garantir l'intérêt public d'une bonne administration de
la justice consistant à assurer que tout client a la liberté de s'adresser à son avocat sans craindre
que les confidences dont il ferait état puissent être ultérieurement divulguées. Deuxièmement,
elle a pour objectif d'éviter les préjudices que la prise de connaissance par la Commission du
contenu d'un document confidentiel et l'incorporation irrégulière de celui-ci au dossier de
l'enquête peuvent causer aux droits de la défense de l'entreprise concernée. Ainsi, même si ce
document n'est pas utilisé comme moyen de preuve dans une décision de sanction aux règles de
concurrence, l'entreprise peut subir des préjudices qui ne seront pas susceptibles de faire l'objet
d'une réparation ou ne le seront que très difficilement. D'une part, l'information protégée par la
79

confidentialité des communications entre avocats et clients pourrait être utilisée par la
Commission, directement ou indirectement, pour l'obtention d'informations nouvelles ou de
moyens de preuve nouveaux, sans que l'entreprise concernée soit toujours en mesure de les
identifier et d'éviter qu'ils ne soient utilisés contre elle. D'autre part, ne serait pas réparable le
préjudice que supporterait l'entreprise concernée du fait de la divulgation à des tiers
d'informations protégées par la confidentialité, par exemple si cette information était utilisée dans
une communication des griefs au cours de la procédure administrative auprès de la Commission.
Le seul fait pour la Commission de ne pas pouvoir utiliser les documents protégés comme
éléments de preuve dans une décision de sanction ne suffit, dès lors, pas à réparer ou à éliminer
les préjudices qui résulteraient de sa prise de connaissance du contenu desdits documents.
88. La protection au titre de la confidentialité des communications entre avocats et clients
implique également que, une fois que la Commission a adopté sa décision rejetant une demande à
ce titre, elle ne doit prendre connaissance du contenu des documents en cause qu'après avoir
donné à l'entreprise concernée la possibilité de saisir utilement le Tribunal. À cet égard, la
Commission est tenue d'attendre que le délai pour introduire un recours à l'encontre de sa
décision de rejet se soit écoulé avant de prendre connaissance du contenu de ces documents. En
tout état de cause, dans la mesure où un tel recours n'a pas d'effet suspensif, il appartient à
l'entreprise concernée d'introduire une demande en référé visant au sursis à l'exécution de la
décision de rejet de la demande de cette protection (voir, en ce sens, arrêt AM & S, point 32).
(...)
117. Il importe de relever d'emblée que, aux termes de l'arrêt AM & S, le règlement n° 17 doit
être interprété comme protégeant la confidentialité des communications avec les avocats dès lors
que, d'une part, il s'agit d'une correspondance échangée dans le cadre et aux fins des droits de la
défense du client et, d'autre part, elle émane d'avocats indépendants (points 21, 22 et 27 de
l'arrêt). En ce qui concerne la première de ces deux conditions, la protection doit s'entendre, pour
être efficace, comme couvrant de plein droit toute correspondance échangée après l'ouverture de
la procédure administrative, en vertu dudit règlement, susceptible d'aboutir à une décision
d'application des articles 81 CE et 82 CE ou à une décision infligeant à l'entreprise une sanction
pécuniaire. Cette protection peut s'étendre également à la correspondance antérieure ayant un lien
de connexité avec l'objet d'une telle procédure (arrêt AM & S, point 23). Dans l'ordonnance
Hilti/Commission, précitée, il a été précisé que, compte tenu de sa finalité, la protection susvisée
doit être regardée comme s'étendant également aux notes internes diffusées au sein d'une
entreprise qui se bornent à reprendre le texte ou le contenu de communications avec des avocats
indépendants comportant des avis juridiques (points 13 et 16 à 18 de l'ordonnance).
(...)
122. Or, pour qu'un justiciable puisse avoir la possibilité de s'adresser utilement à son avocat en
toute liberté et pour que ce dernier puisse exercer, de façon efficace, son rôle de collaborateur de
la justice et d'assistance juridique en vue du plein exercice des droits de la défense, il peut
s'avérer nécessaire, dans certaines circonstances, que le client prépare des documents de travail
ou de synthèse, notamment afin de rassembler des informations qui seront utiles, voire
indispensables, à cet avocat pour comprendre le contexte, la nature et la portée des faits à propos
desquels son assistance est recherchée. La préparation de tels documents peut s'avérer
particulièrement nécessaire dans les matières mettant en jeu des informations nombreuses et
complexes, ce qui est normalement le cas des procédures visant à sanctionner les infractions aux
articles 81 CE et 82 CE. Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que le fait pour la
Commission, lors d'une vérification, de prendre connaissance de tels documents pourrait porter
atteinte aux droits de la défense de l'entreprise contrôlée, ainsi qu'à l'intérêt public consistant à
s'assurer pleinement que tout client a la possibilité de s'adresser en toute liberté à son avocat.
123. Dès lors, il y a lieu de conclure que de tels documents préparatoires, même s'ils n'ont pas été
échangés avec un avocat ou n'ont pas été créés pour être transmis matériellement à un avocat,
peuvent néanmoins être couverts par la confidentialité des communications entre avocats et
clients, dès lors qu'ils ont été élaborés exclusivement aux fins de demander un avis juridique à un
avocat, dans le cadre de l'exercice des droits de la défense. En revanche, le simple fait qu'un
80

document ait été l'objet de discussions avec un avocat ne saurait suffire à lui attribuer cette
protection.
124. En effet, il convient de rappeler que la protection de la confidentialité des communications
entre avocats et clients constitue une exception aux pouvoirs d'enquête de la Commission, qui
sont essentiels afin de lui permettre de déceler, de mettre fin et de sanctionner des infractions aux
règles de concurrence. Ces infractions sont par ailleurs souvent soigneusement occultées et
normalement très pernicieuses pour le bon fonctionnement du marché commun. C'est pourquoi il
est nécessaire d'interpréter restrictivement la possibilité qu'un document préparatoire puisse être
considéré comme protégé par la confidentialité. Il incombe à l'entreprise qui invoque cette
protection la charge de prouver que les documents en cause ont été rédigés dans le seul but de
demander un avis juridique à un avocat. Cela doit résulter de façon univoque du contenu des
documents eux-mêmes ou du contexte dans lequel ces documents ont été préparés et trouvés.
125. Il convient, par conséquent, de vérifier si, en l'espèce, les requérantes ont prouvé que le
mémorandum du 16 février 2000 du directeur général d'Ackros Chemicals, dont les deux copies
constituent les documents de la série A, a été élaboré exclusivement aux fins de demander un avis
juridique à un avocat, dans le cadre de l'exercice des droits de la défense.
126. Les requérantes soutiennent à cet égard, tout d'abord, que ledit mémorandum a été élaboré
dans le cadre de leur programme de mise en conformité avec le droit de la concurrence, mis en
place et coordonné par un cabinet d'avocats, dans le but d'identifier des problèmes potentiels
concernant les règles de concurrence et d'obtenir des avis juridiques à ce sujet. Elles précisent
ensuite que le mémorandum contient des informations rassemblées par le directeur général
d'Akcros Chemicals à partir des discussions internes avec d'autres employés dans le but d'obtenir
un avis juridique concernant ledit programme. Elles font enfin valoir que plusieurs éléments
prouvent que le mémorandum avait comme objectif la recherche d'un avis juridique et que cet
avis a effectivement été demandé et donné.
127. S'agissant tout d'abord de la référence au programme de mise en conformité avec le droit de
la concurrence des requérantes, il convient de relever que le fait qu'un document ait été rédigé
dans le cadre d'un tel programme ne suffit pas, à lui seul, à attribuer à ce document la protection
de la confidentialité. En effet, ces programmes, par leur ampleur, comprennent des tâches et
englobent des informations qui dépassent souvent largement l'exercice des droits de la défense.
En particulier, le fait qu'un avocat externe ait pu concevoir et/ou coordonner un programme de
mise en conformité ne saurait conférer automatiquement la protection de la confidentialité à tous
les documents élaborés dans le cadre de ce programme ou en rapport avec celui-ci.
128. En ce qui concerne ensuite, premièrement, les annotations manuscrites figurant sur l'une des
deux copies du mémorandum et faisant référence à une conversation téléphonique avec un avocat
externe, deuxièmement, le relevé d'activité rempli par ce dernier qui confirmerait cette
conversation, troisièmement, le fait que cet avocat ait prétendument élaboré une note interne à ce
sujet et, quatrièmement, le fait que le directeur général d'Ackros Chemicals ait pu transmettre une
information complémentaire à l'avocat par télécopie, le Tribunal considère que ces divers
éléments montrent seulement que le contenu du mémorandum en cause a fait l'objet d'une
discussion téléphonique entre le directeur général d'Ackros Chemicals et ledit avocat. Ces
éléments ne sont toutefois pas de nature, en eux-mêmes, à prouver que ce mémorandum a été
élaboré dans le but – et a fortiori dans le but exclusif – de lui demander un avis juridique.
129. À cet égard, il y a lieu de constater que le mémorandum n'était pas adressé à cet avocat, mais
à un des supérieurs hiérarchiques du directeur général d'Ackros Chemicals, à savoir le SBU
manager. Il ressort, en fait, de la première phrase de ce document qu'il a été élaboré à la demande
de ce dernier. En effet, le mémorandum faisait suite à une question du SBU manager concernant
l'éventuelle existence d'activités contraires aux règles de concurrence dans une des divisions des
requérantes, sous la responsabilité du directeur général d'Ackros Chemicals. Le mémorandum
contient une description de plusieurs activités et comportements mettant éventuellement en jeu
l'application de ces règles. À titre de conclusion, le directeur général d'Ackros Chemicals formule
deux recommandations à son supérieur hiérarchique et lui demande son accord à leur égard.
81

130. Or, il importe de constater que ledit mémorandum ne contient aucune mention de la
recherche d'un avis ou d'une consultation juridique. Ainsi, aucune mention n'est faite du besoin
d'évaluer la conformité avec le droit de la concurrence de pratiques déterminées ou de la
possibilité d'envisager de présenter une demande de clémence. Enfin, aucune des deux
recommandations qui y sont formulées ne concerne le besoin ou l'opportunité de demander un
avis juridique sur les comportements examinés ou sur les actions à entreprendre par la suite.
131. Par ailleurs, il importe de relever que, si la collecte des informations en cause pouvait
effectivement s'inscrire dans le cadre de la mise en oeuvre du programme de mise en conformité
des requérantes, l'élaboration du mémorandum ne répond manifestement pas à la méthodologie
établie dans ledit programme. En effet, ainsi qu'il ressort de la lettre du 28 janvier 2000 du
président du conseil d'administration d'Akzo Nobel, adressée, entre autres personnes, au SBU
manager, ce programme de mise en conformité établissait que toute information ou question
visant des comportements susceptibles de violer le droit de la concurrence devait être
communiquée oralement et directement aux avocats externes des requérantes, sauf dans des
affaires concernant les États-Unis ou le Canada.
132. Dans ces conditions, le Tribunal estime qu'il ne ressort pas du contenu du document ni des
éléments et explications avancés par les requérantes, pris isolément ou dans leur ensemble, que le
mémorandum en cause a été élaboré par le directeur général d'Ackros Chemicals exclusivement
aux fins de demander un avis juridique. En revanche, le Tribunal considère que l'explication la
plus plausible est que ce mémorandum a été élaboré par le directeur général d'Ackros Chemicals
dans le but principal de demander l'accord de son supérieur hiérarchique sur les recommandations
qu'il formulait à propos des comportements identifiés. Cette interprétation est par ailleurs
confirmée par les notes manuscrites de la série B. En effet, dans celles-ci, le directeur général
d'Ackros Chemicals a indiqué expressément que son supérieur, le SBU manager, pouvait avoir un
avis différent sur la stratégie à suivre concernant quelques-unes des situations identifiées dans le
mémorandum. Cela expliquerait que le directeur général d'Ackros Chemicals ait élaboré un
mémorandum à l'attention de son supérieur en lui présentant les comportements identifiés, en
formulant des recommandations sur les actions à entreprendre et en lui demandant son accord par
rapport à ces dernières.
(...)
134. Eu égard à tout ce qui précède, il y a lieu de conclure que les requérantes n'ont pas prouvé
que le mémorandum du 16 février 2000 du directeur général d'Ackros Chemicals a été élaboré
exclusivement aux fins de demander un avis juridique à un avocat, dans le cadre de l'exercice des
droits de la défense.
135. Par conséquent, il y a lieu de conclure que la Commission n'a pas commis d'erreur en
considérant que les deux copies de ce mémorandum constituant les documents de la série A ne
devaient pas être couvertes par la protection de la confidentialité des communications entre
avocats et clients.
(...)
167. Il s'ensuit que la Cour a expressément exclu les communications avec les juristes
d'entreprise, à savoir les conseils liés à leurs clients par un rapport d'emploi, de la protection du
principe de confidentialité. Il importe en outre de relever que la Cour a décidé sciemment de cette
exclusion, étant donné que la question avait été longuement débattue pendant la procédure
judiciaire et que l'avocat général Sir Gordon Slynn avait expressément proposé dans ses
conclusions sous cet arrêt que l'avocat lié par un contrat d'emploi, mais qui restait membre de la
profession et demeurait soumis à ses règles de discipline et de déontologie, fût traité de la même
manière que les avocats indépendants (conclusions de l'avocat général Sir Gordon Slynn sous
l'arrêt AM & S précitées, Rec. p. 1655).
168. Il y a donc lieu de conclure que, contrairement à ce que les requérantes et certaines des
intervenantes font valoir, la Cour, dans son arrêt AM & S, a défini le concept d'avocat
indépendant de façon négative, dans la mesure où elle a exigé que cet avocat ne soit pas lié à son
client par un rapport d'emploi (voir point 166 ci-dessus), et non de façon positive, sur le
82

fondement de l'appartenance à un barreau ou de la soumission aux règles de discipline et de
déontologie professionnelles. La Cour consacre, ainsi, le critère d'une assistance légale fournie
« en toute indépendance » (arrêt AM & S, point 24), qu'elle identifie avec celle fournie par un
avocat qui est, structurellement, hiérarchiquement et fonctionnellement, un tiers par rapport à
l'entreprise qui bénéficie de cette assistance. (...)
Par ces motifs, Le Tribunal (première chambre élargie) déclare et arrête :
1) Le recours dans l'affaire T-125/03 est rejeté comme irrecevable.
2) Le recours dans l'affaire T-253/03 est rejeté comme non fondé. (...)
83

2. 2 O. Dufour, « Affaire Akzo : la grande déception », LPA, 28 septembre 2007,
n° 195 p. 3
Le Tribunal de première instance des Communautés européennes a refusé le 17
septembre dernier de reconnaître aux juristes d'entreprise le bénéfice du legal privilege.
La décision, prononcée dans une affaire « Akzo » (1), a déçu la profession, en particulier
en France.
Voici un arrêt qui était particulièrement attendu. Pas une réflexion sur la profession de juriste
d'entreprise qui n'évoquât ces derniers mois la décision à venir du TPICE. Chacun espérait une
révolution, autrement dit la reconnaissance, enfin, du bénéfice de la confidentialité pour les
directions juridiques d'entreprise, comme le point de départ d'un véritable statut, comme une
reconnaissance aussi de la fonction juridique interne, comme l'indice plus profond d'une
valorisation de la place du droit dans la vie économique. Une décision en ce sens aurait eu
également le mérite de mettre fin à ce que certains analysent comme une distorsion de
concurrence entre les entreprises européennes et américaines. Hélas, le Tribunal a botté en
touche et préféré se contenter de rappeler sa jurisprudence de 1982 dans l'arrêt AMS.
L'avocat ne doit pas être lié au client par un rapport d'emploi
Petit rappel des faits qui ont débouché sur l'arrêt du 17 septembre 2007. Le 10 février 2003, la
Commission européenne ordonne à une société de se soumettre à des vérifications visant à
rechercher des preuves d'éventuelles pratiques anticoncurrentielles. Au cours des opérations,
la société conteste la saisie de plusieurs documents qui vont faire l'objet de deux traitements
différents. Le premier groupe de documents comprend un mémorandum rédigé par le directeur
général dans le but d'être transmis à un avocat extérieur ainsi qu'une copie du document
comportant des annotations manuscrites faisant référence à un entretien avec un avocat. Les
fonctionnaires en prennent copie et placent celle-ci sous scellés en attendant de déterminer le
régime juridique applicable à ces documents. Le deuxième groupe comporte quant à lui des
notes manuscrites du directeur général ainsi que des courriers électroniques rédigés par un
avocat inscrit au barreau néerlandais et membre du service juridique. De l'avis de la
responsable des vérifications, ces documents n'étaient pas protégés et ont donc été versés au
dossier. La société tente en vain d'obtenir l'annulation de la décision de contrôle. De son côté,
la Commission décide que les documents placés sous scellés ne sont pas protégés par la
confidentialité des communications entre avocats et clients. La société saisit le Tribunal pour
contester cette dernière décision de la Commission ainsi que le refus par celle-ci d'admettre
que les échanges entre le DG et le service juridique étaient confidentiels. Ces demandes ont
toutes été rejetées par le Tribunal.
S'agissant du premier groupe de documents, placés sous scellés puis finalement versés au
dossier, les juges ont estimé que la société ne démontrait pas que le memorandum avait été
rédigé « aux fins exclusives de demander un avis juridique » à un avocat extérieur. Sur le
deuxième groupe de documents, le Tribunal rappelle que dans son arrêt AMS de 1982, il a
décidé que la confidentialité des communications entre un client et son avocat ne s'applique
que si l'avocat est indépendant « c'est-à-dire non lié au client par un rapport d'emploi ». En
d'autres termes, sont exclus du bénéfice de la confidentialité, non seulement les juristes
d'entreprise, mais aussi, dans les pays qui le permettent, les avocats exerçant en entreprise. Les
parties ont eu beau souligner l'évolution au sein des États membres visant à étendre la
confidentialité à la fonction juridique interne, les juges se sont contentés de relever qu'il
n'existait pas de tendance uniforme ou majoritaire au sein des États de l'Union sur ce sujet.
Dès l'annonce de la décision, Bengt Gustavson, président de l'Association européenne des
juristes d'entreprise a déclaré qu'il regrettait que 25 ans après la décision AMS le Tribunal n'ait
pas reconnu l'importance du rôle des juristes d'entreprise dans l'application du droit en Europe.
« En confirmant sa décision de 1982, le Tribunal s'inscrit en contradictionavec de nombreux
pays comme la Grande-Bretagne, les États-Unis, le Canada et l'Australie » a-t-il souligné.
84

« L'Europe ne pourra pas faire l'économie d'une réflexion sur la place du droit »
Autant dire que pour les juristes d'entreprise, c'est une très grande déception. Nombreux en
effet étaient ceux qui pensaient réellement que le Tribunal ferait évoluer sa jurisprudence. Ce
d'autant plus qu'en 2000, la Belgique a fait de la profession de juristes d'entreprise une
profession réglementée et lui a conféré le bénéfice de la confidentialité, ouvrant ainsi la voie à
une évolution jugée souhaitable. « Cela pose un vrai problème de distorsion de concurrence
entre les entreprises européennes et les entreprises américaines », regrette Dominique Durand,
ancien président du Cercle Montesquieu, « d'ailleurs les juridictions américaines ont compris
le parti qu'elles pouvaient en tirer et n'ont pas hésité à demander à des services juridiques
français de produire des documents qu'elles n'auraient pu réclamer à des services juridiques
américains. Je pense personnellement que l'Europe ne pourra pas faire l'économie d'une
réflexion sur la place du droit et des hommes qui l'incarnent dans ses entreprises ».
Une opinion que défend également le Bâtonnier Dominique de La Garanderie : « Le vrai débat
à mon sens ne se pose pas sur le terrain des professions mais sur celui du droit. Plutôt que
d'opposer le juriste d'entreprise, lié à l'entreprise et privé de confidentialité et l'avocat,
indépendant et soumis au secret, il faut se demander ce qui est nécessaire à un exercice plein
et entier de la fonction juridique. Or il me semble que la confidentialité est une garantie
indispensable de l'indépendance du juriste, laquelle indépendance est elle-même indispensable
à l'exercice du droit. Cela étant, il faut que ce secret s'exerce dans le cadre d'un statut
garantissant cette indépendance. Statut dont dispose l'avocat et dont devraient sans doute être
dotés les juristes d'entreprise ».
Quant à ceux qui objecteraient que les services juridiques ne doivent pas devenir des
sanctuaires, Nicolas David, ancien président du Cercle Montesquieu, auteur d'un ouvrage
publié en 2006 sur la profession (2), répond simplement : « Le rôle de la Commission est de
défendre le droit, c'est aussi celui des juristes d'entreprise et des avocats. Penser que ceux-ci
puissent se faire les complices d'actions illégales est absurde. Cela étant posé, il faut donner
aux juristes les moyens d'effectuer correctement leur travail, en toute indépendance, ce qui
impose de leur accorder la confidentialité ».
Dans une position adoptée en 2004, l'AFJE de son côté faisait observer que : « Le principe de
la confidentialité juridique est un droit de l'entreprise, non du juriste d'entreprise. En
protégeant les correspondances avec le juriste d'entreprise, ce sont les intérêts de l'entreprise
qu'il entend préserver, non la position du juriste d'entreprise lui-même » et d'ajouter « Loin de
vouloir organiser l'immunité des entreprises se livrant à des actes répréhensibles, la
confidentialité juridique vise à donner les moyens de mieux connaître et faire appliquer la
règle de droit et l'éthique dans l'entreprise. C'est pourquoi la reconnaissance de l'importance de
ce principe par le monde de l'entreprise, puis sa reconnaissance par voie législative, sont pour
l'AFJE des objectifs prioritaires ».
Relancer la discussion sur le rapprochement entre avocats et juristes d'entreprise
Voici donc le débat lancé. Et puisque les juges ont préféré s'abstenir de modifier leur
jurisprudence, c'est désormais sur le terrain politique que les juristes d'entreprise vont sans
doute devoir se faire entendre. À l'échelon européen, auprès de la Commission, dont on peut
toujours espérer qu'elle lance une réflexion sur la place du droit dans l'entreprise, a fortiori s'il
s'agit de rétablir un équilibre concurrentiel avec les États-Unis. En France, auprès du
gouvernement dans le cadre des discussions autour du rapprochement entre juristes
d'entreprise et avocats. Pour certains observateurs, si les juristes d'entreprise avaient obtenu la
reconnaissance de la confidentialité, ils auraient peut-être été moins enclins à travailler au
rapprochement avec les avocats. Toutefois, la décision du Tribunal ne plaide pas forcément en
sens inverse car elle soulève un nouvel écueil en refusant de reconnaître l'indépendance des
avocats en entreprise et en cantonnant le secret aux seuls indépendants. Dès lors, le projet de
rapprochement, qui vise à permettre l'exercice de l'avocat en entreprise devra régler la
question en droit interne puisque la jurisprudence européenne ne l'a pas fait.
85

Reste à savoir comment va évoluer un projet de fusion qui piétine depuis maintenant vingt
ans. Sous l'impulsion de Dominique Perben, il a été relancé mais la Chancellerie a toujours
souligné que si elle était favorable à un rapprochement, elle n'irait pas jusqu'à prendre la
décision à la place des professions concernées. Il semblerait que Rachida Dati se soit exprimée
exactement dans les mêmes termes. C'est donc aux avocats et aux juristes d'entreprise qu'il
appartient de se mettre d'accord pour déposer un projet sur le bureau du politique. Gageons
que la question de l'indépendance du juriste d'entreprise va prendre une importance cruciale.
Or celle-ci est encore jugée par certains comme incompatible par définition avec un lien
salarié. « Le renforcement des règles de gouvernance et la mise en place de clauses
spécifiques dans notre contrat de travail nous protègent parfaitement en cas de conflit avec la
direction. Notre statut juridique nous offre de réelles garanties », observe Dominique Durand.
En toute hypothèse, l'intérêt du rapprochement est tel qu'il dépasse les questions de
confidentialité et les débats fleuve sur l'indépendance.
S'il y a un point positif dans l'arrêt Akzo, c'est pour les avocats. Car pour refuser aux juristes
d'entreprise le bénéfice de la confidentialité, les juges ont pris soin au passage de réaffirmer la
nature et l'étendue du secret des avocats « indépendants » c'est-à-dire pour reprendre les
termes de l'arrêt, non liés à leurs clients par un « rapport d'emploi ». Ils rappellent en
particulier que « la confidentialité des communications entre l'avocat et son client répond à
l'exigence que tout justiciable doit avoir la possibilité de s'adresser en toute liberté à son
avocat dont la tâche est de donner de façon indépendante des avis juridiques ». Pour le
Bâtonnier Bernard Vatier, cette mise au point devrait peser favorablement dans la
transposition en droit français de la 3 e directive anti-blanchiment, texte dont on sait qu'il
semble tenter de limiter le secret de l'avocat à l'évaluation de la situation juridique du client.
Le plus piquant, c'est qu'en lisant l'ouvrage de Nicolas David sur la profession de juriste
d'entreprise, on découvre que les juristes du Conseil des ministres de l'Union ont fait valoir
leur souhait de bénéficier de la confidentialité et... l'ont obtenue. De même que les juristes de
la Commission. L'Europe peut-elle continuer de priver les entreprises et leurs conseils de ce
qu'elle accorde à ses propres instances politiques ? Gageons que les juristes d'entreprise ne
manqueront pas de soulever cette question !
(1) TPICE, 17 septembre 2007, Akzo Nobel Chemicals Ltd et Akcros Chemicals Ltd, aff. jtes
T-125/03 et T-253/03.
(2) Le directeur juridique, quelle place, quel rôle ?, par Nicolas David, Éditions Le Manuscrit
2006, 532 p., 31 €. http://www.manuscrit.com.
86

2.3 L. Idot, « Confidentialité des documents échangés par les entreprises avec les
juristes », Europe, 2007 n° 11 comm. 311
Il est sans doute dommage que l'arrêt Akzo ait été rendu le même jour que l'arrêt Microsoft, car il
a été quelque peu éclipsé, momentanément il est vrai. Les prises de position différentes des
présidents du Tribunal (TPICE, ord., 30 oct. 2003, aff. T-125/03 R et T-253/03 R : Rec. CJCE
2003, p. II-4771, Europe, janvier 2004, comm. 21) et de la Cour (CJCE (ord.), 27 sept. 2004, aff.
C-07/04 R : Rec. CJCE 2004, I, p. 8739 ; Europe 2004, comm. 371) avaient relancé le débat sur
l'étendue de ce qu'il est désormais convenu d'appeler le legal privilege, c'est-à-dire la protection
de la confidentialité reconnue aux échanges entre un avocat et ses clients, et la position du
Tribunal était très attendue des professionnels du droit, ainsi qu'en témoignent les interventions
de plusieurs grandes associations professionnelles. L'arrêt du Tribunal est désormais rendu et a
fait l'objet de réactions immédiates, en particulier des juristes d'entreprises (V. déjà, O. Dufour,
« Affaire Akzo : la grande déception » : LPA, 28 sept. 2007, n° 195). Au-delà de la situation du
juriste d'entreprise, la solution adoptée a une portée plus large du fait de l'évolution des
procédures de concurrence elles-mêmes. Les entreprises y jouent un rôle de plus en plus actif. Il
suffit d'évoquer le développement considérable des programmes de clémence, mais plus encore,
car ces derniers ne visent en définitive que les ententes les plus graves, l'apparition et la mise en
place des programmes dits de conformité, plus connus sous le nom de compliance programs,
visant à faire un audit des questions de concurrence au sein de l'entreprise. C'est dans ce contexte
assez nouveau que le Tribunal maintient pour l'essentiel la position traditionnelle adoptée en
1982 dans le fameux arrêt AM & S (CJCE, 18 mai 1982, aff. 155/79 : Rec. CJCE 1982, p. 1575).
Quant aux faits, l'on rappellera que le débat portait sur deux séries de documents, les premiers
dits de la série A (mémorandum interne rédigé par le directeur général pour un supérieur et un
second exemplaire dudit mémorandum avec des notes manuscrites prises lors d'une conversation
avec un avocat externe), les seconds dits de la série B (notes manuscrites du même directeur en
vue de rédiger le mémorandum précité, des courriers électroniques échangés avec le juriste
d'entreprise, coordinateur pour le droit de la concurrence et par ailleurs inscrit au barreau
néerlandais). La Commission avait refusé de mettre ceux de la série B dans une enveloppe scellée
et avait eu finalement accès à l'enveloppe scellée qui contenait les documents de la série A à la
suite de l'ordonnance du président de la Cour qui avait annulé l'ordonnance du président du
Tribunal ayant accordé le sursis à exécution.
Le Tribunal était saisi de deux recours, l'un dirigé contre deux décisions des 30 janvier 2003 et
10 février 2003 ordonnant la vérification (aff. T-125/03), le second contre la décision du 8 mai
2003 par laquelle la Commission avait rejeté la demande de protection (aff. T-253/03). Le
premier recours est déclaré irrecevable, le second non fondé. Comme dans l'arrêt AM & S, au
travers des différents moyens, le Tribunal revient à la fois sur l'étendue de la protection due aux
documents échangés avec les juristes (1) et sur sa mise en oeuvre (2).
1. Pour admettre que la confidentialité d'un document puisse être opposée aux pouvoirs
d'investigation de la Commission, la Cour avait introduit en 1982 deux séries de conditions : les
unes tenant à l'auteur du document, les autres à sa nature. Dans l'affaire Akzo, ces deux conditions
étaient débattues, les unes à propos de documents relevant du groupe dit B, dont la Commission
avait pris immédiatement connaissance, les autres à propos du groupe dit A, auquel la
Commission avait eu finalement accès.
a) C'est la qualité de l'auteur du document, qui depuis 1982 a donné lieu aux débats les plus vifs.
Le Tribunal était invité à intervenir dans ce débat au travers de l'examen des documents du
groupe B, et plus particulièrement des courriers électroniques échangés avec le juriste interne.
Pour conférer la protection à ces documents, la thèse principale des requérantes consistait à
soutenir qu'il découlait de l'arrêt AM & S que les communications avec des juristes d'entreprises
membres d'un barreau (le juriste en l'espèce était également inscrit au barreau néerlandais) étaient
couvertes. Accessoirement, si cette lecture ne s'imposait pas, elles invoquaient toute une série
d'arguments à l'appui de l'élargissement du champ personnel de la protection. Aucun n'emporte la
conviction du Tribunal.
87

La lecture que l'on peut qualifier de « traditionnelle » de l'arrêt AM & S excluant les juristes
d'entreprises, y compris les avocats liés à une entreprise par un rapport d'emploi, est confirmée,
eu égard notamment au débat qui avait eu lieu devant la Cour, lequel transparaît en particulier
dans les conclusions de l'avocat général Gordon Slynn. Quant aux arguments en faveur de
l'extension, ils sont de même écartés. La comparaison des droits nationaux révèle toujours une
divergence importante sur cette question ; l'évolution du droit communautaire de la concurrence,
y compris depuis le règlement (CE) n° 1/2003, n'a pas une incidence directe sur ce point ; il n'y a
pas violation de l'égalité de traitement entre avocats et juristes d'entreprises puisque les situations
ne sont pas comparables ; la jurisprudence relative à la confidentialité de la correspondance
émanant des membre du service juridique n'est pas transposable ; enfin, il n'y a pas lieu de
renvoyer au droit national cette question qui relève du droit communautaire, le juge
communautaire ayant pris le soin de développer un concept communautaire de confidentialité.
Sans entrer dans ce débat qui a donné lieu à de multiples études l'on relèvera le dernier message.
Quelle que soit l'évolution des droits nationaux, il appartient au droit communautaire de prendre
parti sur ce point, car il est lié à un domaine essentiel du fonctionnement du marché commun, le
respect des règles de concurrence.
b) Le fait que le document concerne les relations avec un avocat indépendant ne suffit pas pour
autant à lui conférer une protection. Encore faut-il qu'il s'agisse d'une correspondance échangée
dans le cadre et aux fins des droits de la défense de l'entreprise. La protection de la confidentialité
est, en effet, rattachée à l'exercice de ces droits, l'objectif étant d'éviter qu'ils soient
irrémédiablement compromis par une divulgation injustifiée. Compte tenu de ce rattachement aux
droits de la défense exprimé par la Cour dès 1982 (V. pt 23), est naturellement couverte la
correspondance échangée après l'ouverture d'une procédure administrative susceptible d'aboutir à
une décision d'application des articles 81 et 82 CE. De plus, pour les échanges postérieurs avec
l'avocat, la protection est accordée de plein droit (pt 117).
Reste le sort plus sensible de la correspondance antérieure. Dans l'arrêt AM & S, la Cour avait
admis la protection « pour la correspondance antérieure, ayant un lien de connexité avec l'objet
d'une telle procédure » (pt 23, in fine), puis dans l'affaire Hilti (TPICE, ord., 4 avr. 1990, aff. T-
30/89, Hilti c/ Commission : Rec. CJCE 1990, II, p. 163), le président du Tribunal l'avait étendue
aux notes internes diffusées au sein d'une entreprise qui se bornent à reprendre le texte ou
contenu de communications avec des avocats indépendants comportant des avis juridiques. En
l'espèce, il était admis que les documents de la catégorie A ne rentraient pas dans aucune de ces
catégories (pt 118). Restait à déterminer s'ils pouvaient malgré tout être protégés. Les requérantes
soutenaient l'affirmative au motif qu'ils avaient été élaborés en vue de demander un avis juridique
d'un avocat indépendant.
La réponse du Tribunal mérite de retenir l'attention. En effet, le Tribunal franchit un nouveau pas
en estimant que des « documents préparatoires, même s'ils n'ont pas été échangés avec un avocat
ou n'ont pas été transmis pour être transmis matériellement à un avocat, peuvent néanmoins être
couverts par la confidentialité des communications entre avocats et clients » (pt 123). Cela est
justifié par le fondement de la protection, le respect des droits de la défense : mais il ne peut s'agir
dès lors que de « documents élaborés exclusivement aux fins de demander un avis juridique à un
avocat, dans le cadre de l'exercice des droits de la défense » (pt 125). Dans la mesure où il s'agit
d'une exception aux pouvoirs d'enquête de la Commission, la charge de la preuve de cette
qualification incombe à l'entreprise. Le Tribunal donne deux éléments sur ce point : cela peut
résulter soit du contenu du document qui doit être univoque, soit du contexte dans lequel il a été
préparé.
En l'espèce, dans la mesure où la première modalité de preuve ne pouvait être envisagée, restait la
seconde, la prise en considération du contexte. Celui-ci était particulier, car il ne faisait pas de
doute que le mémorandum en cause avait été élaboré dans le cadre d'un programme dit de
conformité. L'on aurait par conséquent pu penser qu'il aurait pu être protégé. Tel n'est pas l'avis
du Tribunal qui estime que « ces programmes, par leur ampleur, comprennent des tâches et
englobent des informations qui dépassent souvent l'exercice des droits de la défense » (pt 127).
Examinant en détail les deux documents, le Tribunal conclut que les requérantes n'avaient pas
88

apporté la preuve que ces mémorandums « avaient été élaborés exclusivement aux fins de
demander un avis juridique à un avocat dans l'exercice des droits de la défense ».
En d'autres termes, le Tribunal ouvre timidement la porte quant aux documents susceptibles d'être
protégés, mais en faisant peser la charge de la preuve sur l'entreprise, il ne fait en réalité que
l'entre ouvrir. Cette position sévère risque de rendre difficile la mise en place des programmes de
conformité. Elle ne règle pas la question aussi sensible à l'heure actuelle du rassemblement des
documents pour demander à bénéficier d'un programme de clémence.
2) Quelle que soit l'étendue de la confidentialité, sur le terrain, pour une entreprise soumise à une
inspection, le problème essentiel n'est pas là. Comment faire en sorte que ces solutions soient
effectives ? Les procédures s'avèrent tout aussi, sinon plus, importantes. C'était l'objet du premier
moyen dans l'affaire T-253/03.
Dans l'arrêt AM & S, la Cour avait donné quelques indications. Il incombe à l'entreprise, objet de
l'enquête, d'apporter la preuve que le document bénéficie effectivement de la protection, mais
sans pour autant dévoiler le contenu de la correspondance. Si la Commission estime que cette
preuve n'a pas été rapportée, la procédure ne peut être que communautaire. Il appartient à la
Commission d'ordonner la production, l'entreprise pouvant ensuite intenter un recours en
annulation de la décision, en assortissant ce recours d'une demande de sursis à exécution (pt 79).
En pratique, le simple fait d'invoquer la confidentialité n'est donc pas suffisant et l'entreprise doit
fournir un certain nombre d'éléments concrets (auteur, destinataire, contexte). Dans la majorité
des cas, un examen sommaire permet de vérifier ces éléments, mais il peut arriver que même un
examen sommaire soit impossible, car il dévoile le contenu de l'information. Dans ces conditions,
la marche à suivre est claire : les agents doivent placer les documents litigieux dans une
enveloppe scellée, car c'est le seul moyen d'éviter une violation de la confidentialité (pt 83). Le
point important réside dans le fait que la Commission n'est pas en droit de prendre connaissance
du contenu de la décision avant d'avoir adopté une décision permettant à l'entreprise de saisir le
juge communautaire (pt 85) et qu'elle doit attendre l'expiration du délai de recours, avant de
prendre connaissance (pt 88). Seul le juge est donc le garant du respect de la confidentialité, et
par voie de conséquence des droits de la défense.
Appliquant ces principes en l'espèce, le Tribunal constate que la Commission a contraint les
requérantes à accepter un examen sommaire des documents litigieux, y compris ceux de la série
A. Si ces derniers ont bien été mis sous enveloppe scellée, tel n'a pas été le cas des documents de
la série B dont la Commission a pris immédiatement et intégralement connaissance. En définitive,
la Commission a donc, à deux reprises, violé la procédure à suivre dans une telle situation.
L'on pourrait penser qu'une telle méconnaissance entraîne l'annulation des décisions. Il n'en est
rien. Se référant une fois de plus à la conception que nous avons qualifiée de finaliste ou de
fonctionnelle des droits de la défense, le Tribunal constate qu'en l'espèce les documents ne
pouvaient bénéficier de la protection : pour ceux de la série A en raison de leur contenu, pour
ceux de la série B à la fois en raison de leur contenu et de leur auteur. Dans ces conditions, la
seule sanction encourue par la Commission pour le non respect des règles de procédure est une
condamnation à 3/5e des dépens...
Si l'arrêt déçoit quelque peu, ce n'est pas en raison du refus de l'extension de la confidentialité
aux documents émanant des juristes d'entreprise, mais en raison de l'approche quelque peu
détachée de la réalité. La définition des documents « élaborés exclusivement aux fins de
demander un avis juridique à un avocat dans l'exercice des droits de la défense » risque de
s'avérer pour le moins délicate, surtout dans le contexte actuel où les infractions les plus graves
relèvent des programmes de clémence, et comme la Commission n'est pas sanctionnée si elle ne
respecte pas la procédure, l'on peut s'interroger quant à l'effectivité de la confidentialité. Une
chose est certaine : le Tribunal donne du travail à la fois aux avocats, mais aussi aux juristes
d'entreprise, pour essayer de trouver des solutions praticables sur le terrain.
89

2.4 G. Decocq, « Legal professional privilege : quel document en bénéficie ?
Comment établir qu’un document en bénéficie ? Que doit faire la Commission
quand un document en bénéficie ? », Contrats. Conc. Cons., 2007 n° 11 comm.
278
Le TPI statue sur deux questions : la détermination des actes de la Commission intervenant au
cours d'une vérification susceptibles de faire l'objet d'un recours en annulation (I) et les règles
régissant la demande d'une entreprise tendant à faire déclarer un document confidentiel et
insaisissable (II).
I. – Le TPI déclare irrecevable un recours en annulation (aff. T-125/03) formé contre une décision
de la Commission (Comm. C n° 559/4, 10 févr. 2003) ordonnant à des entreprises de se soumettre
à des vérifications (Cons. CEE, règl. n° 17, 6 févr. 1962, art. 14 et Cons. CE, règl. n° 1/2003,
16 déc. 2002, art. 29). Cette irrecevabilité est fondée. En effet, en l'espèce une entreprise (Akzo)
reprochait à la Commission d'avoir, au cours de la vérification, saisi des documents bénéficiant
de la protection de confidentialité de la communication entre avocats et clients (legal professional
privilege ou LPP). Or il est acquis que la légalité d'un acte s'apprécie au jour où il est adopté et
que les actes postérieurs ne peuvent en affecter la validité : une entreprise ne peut se prévaloir de
l'illégalité dont est entaché le déroulement de la vérification pour demander l'annulation de la
décision servant de fondement à celle-ci.
En revanche, le TPI estime que constituent des actes susceptibles de faire l'objet d'un recours en
annulation, les décisions formelles (exemple : décision postérieure à la vérification) ou tacites
(exemple : rejet au cours de la vérification) de la Commission rejetant une demande tendant à
faire bénéficier un document de la protection de confidentialité (et de le déclarer insaisissable).
Le Tribunal estime, à juste titre, que ces décisions, portant sur l'application à des documents de la
protection de confidentialité et intervenant au cours de la procédure préparatoire, constituent en
eux-mêmes le terme ultime d'une procédure spéciale distincte de celle qui doit permettre à la
Commission de statuer sur le fond et produisent des effets juridiques obligatoires de nature à
affecter les intérêts du requérant en modifiant de façon caractérisée la situation juridique de celuici.
Il s'agit là de l'application classique de la jurisprudence sur les actes préparatoires pris dans le
cadre d'une procédure se déroulant en plusieurs phases (V. CJCE, 11 nov. 1981, aff. 60/81, IBM :
Rec. CJCE 1981, I, p. 2639, pt 9 s.). Elle doit être approuvée.
II. – Le TPI déclare non fondé un recours en annulation (aff. T-253/03) formé contre une décision
de la Commission (Comm. C n° 1533 final, 8 mai 2003) rejetant une demande de protection de
documents au titre de la confidentialité des communications entre avocats et clients. Ce rejet est
prononcé alors que le TPI considère que la Commission a (partiellement) violé la procédure
d'application de la protection de la confidentialité. Cette solution s'explique parce que le TPI
constate (au fond) que les documents en cause n'étaient pas de ceux qui pouvaient bénéficier du
principe de protection de la confidentialité. Précisons chacun de ces points.
• En premier lieu, le TPI, rappelle, précise et fait application des règles de procédure devant être
suivies par les entreprises et la Commission lorsque, au cours d'une vérification, se pose la
question du respect de la confidentialité des communications échangées entre un avocat et son
client (CJCE, 18 mai 1982, aff. 155/79, AM & S. : Rec. CJCE 1982, I, p. 1575). Il incombe à
l'entreprise (soumise à vérification) qui refuse de produire, parmi les documents exigés par la
Commission, la correspondance échangée avec son avocat, de fournir aux agents mandatés par la
Commission, les éléments utiles de nature à prouver que ceux-ci remplissent les conditions
permettant de bénéficier du principe de protection (c'est-à-dire qu'il s'agit d'une correspondance
établie par un avocat indépendant, échangée dans le cadre et aux fins des droits de la défense). Le
simple fait pour une entreprise de revendiquer la confidentialité d'un document ne suffit pas à
empêcher la Commission d'en prendre connaissance. Si, pour rapporter la preuve qu'un document
bénéficie de la protection de confidentialité, l'entreprise n'est pas obligée de dévoiler aux agents
son contenu, elle doit cependant fournir un certain nombre d'éléments utiles de nature à prouver
qu'il est protégé par la confidentialité : expliquer l'identité, les fonctions et responsabilités de
l'auteur et du destinataire, indiquer le but et le contexte dans lequel le document a été rédigé, etc.
90

La question qui se pose concrètement est de savoir si les agents de la Commission peuvent
examiner sommairement le document concerné : présentation générale du document ou de l'entête,
titre ou autres caractéristiques superficielles. En principe, une telle consultation est possible
puisqu'elle seule permet aux agents de la Commission de vérifier l'exactitude des justifications
invoquées par l'entreprise et de s'assurer du caractère confidentiel du document. Toutefois, dans
certains cas, même un examen sommaire du document constitue un risque que les agents de la
Commission prennent connaissance d'informations couvertes par la confidentialité. Dans cette
hypothèse, l'entreprise est en droit de refuser aux agents de la Commission la consultation
sommaire d'un document à la condition de leur expliquer, de façon motivée, en quoi il est
impossible de procéder à celle-ci sans en dévoiler le contenu. En l'espèce, le TPI considère que la
Commission a violé ces règles en contraignant l'entreprise à accepter un examen sommaire des
documents alors que celle-ci non seulement s'y est opposée mais encore a fourni aux agents de la
Commission des justifications établissant qu'un tel examen conduirait à dévoiler le contenu des
documents concernés. La solution est logique.
Mais que peut alors faire la Commission, si elle estime que les éléments présentés par l'entreprise
ne sont pas de nature à prouver le caractère confidentiel des documents en question, notamment
lorsque celle-ci refuse aux agents de la Commission la consultation sommaire d'un document ?
Le TPI pose comme principe que la Commission ne peut prendre connaissance du contenu du
document avant d'avoir adopté une décision permettant à l'entreprise concernée de saisir le
Tribunal (et le cas échéant le juge des référés). En effet, la prise de connaissance du contenu d'un
document confidentiel constitue en elle-même une violation du principe de protection de la
confidentialité des communications entre avocats et clients. Concrètement, la Commission ne
peut prendre connaissance du contenu des documents en cause qu'après que se soit écoulé le délai
pour introduire un recours contre sa décision de rejet de la demande de protection ou après
épuisement des voies de recours.
Concrètement, les agents de la Commission qui contestent, lors d'une vérification, le caractère
probant des éléments avancés par l'entreprise pour faire bénéficier un (ou des) document (s) du
bénéfice de la confidentialité, doivent placer une copie de la (ou des) pièce (s) concernée (s) dans
une enveloppe scellée et l'emporter ensuite avec eux en vue d'une résolution ultérieure du
différend. Cette solution permet d'écarter les risques de violation de la confidentialité, tout en
permettant à la Commission de conserver un contrôle des documents et d'éviter le risque de
disparition ou de manipulation de ceux-ci. En l'espèce, la Commission a certes placé dans des
enveloppes scellées un certain nombre de documents (dits documents de la série A) mais a aussi
considéré qu'un certain nombre d'autres pièces (dits documents de la série B) n'étaient
manifestement pas confidentielles et les ont jointes aux dossiers (et a ainsi pu en prendre
connaissance). Ce faisant, la Commission a violé les règles de procédure permettant d'appliquer
le principe de la protection de la confidentialité aux documents de la série B. Sur ce point encore
la décision est cohérente.
Ne peut-on pas craindre que les entreprises abusent de cette procédure et fassent, à des fins
dilatoires, des demandes de protection de la confidentialité manifestement infondées ou
s'opposent sans justification à un éventuel contrôle sommaire des documents ?
Le TPI indique que pour décourager et sanctionner de telles pratiques la Commission peut, d'une
part sanctionner ces comportements d'une amende d'un montant maximum de 1 % du chiffre
d'affaires total réalisé au cours de l'exercice social précédent (Règl. n° 1/2003, art. 23, § 1) et,
d'autre part, les prendre en compte à titre de circonstances aggravantes pour le calcul d'une
éventuelle amende intervenant au terme de la procédure. On doit ajouter que le Tribunal a aussi la
possibilité de prononcer des astreintes (Règl. n° 1/2003, art. 24 et aff. AM & S, préc. pt 31).
• En second lieu, le TPI considère, pour des raisons de fond, que les documents en cause ne
peuvent bénéficier de la protection de confidentialité des communications entre avocats et clients.
Depuis l'arrêt AM & S (V. supra) bénéficient de la confidentialité les communications d'une
entreprise dès lors que d'une part, il s'agit d'une correspondance échangée dans le cadre et aux
fins des droits de la défense du client et que, d'autre part, elle émane d'avocats indépendants. En
l'espèce, le TPI apporte des précisions sur chacune de ces conditions.
91

En ce qui concerne la première condition, le TPI rappelle que bénéficient de la protection de
confidentialité (i) la correspondance échangée entre l'avocat et l'entreprise après l'ouverture de la
procédure administrative sanctionnant les pratiques anticoncurrentielles, (ii) la correspondance
antérieure à l'ouverture de la procédure administrative ayant un lien de connexité avec l'objet de
celle-ci, (iii) les notes internes à une entreprise qui se bornent à reprendre le texte ou le contenu
d'une communication avec des avocats indépendants comportant des avis juridiques. Le TPI
constate aussi qu'une pièce de l'espèce (document de la série A) ne correspond pas aux catégories
de documents expressément identifiées par la jurisprudence comme bénéficiant de la protection
de confidentialité, puisqu'il s'agit d'un mémorandum émanant du directeur général d'Akcros
Chemicals et adressé à l'un de ses supérieurs. Toutefois, Akzo demandait que la protection de
confidentialité soit étendue à ce document, celui-ci ayant été rédigé en vue de demander un avis
juridique à un avocat. S'appuyant sur le respect des droits de la défense (pt n° 120) et l'intérêt
public (s'assurer que tout client a la possibilité de s'adresser librement à son avocat), le TPI
considère que peuvent bénéficier du principe de confidentialité les documents (préparatoires ou
de travail ou de synthèse) établis par l'entreprise rassemblant des informations utiles (ou a fortiori
indispensables) à son avocat pour comprendre le contexte, la nature et la portée des faits à propos
desquels son assistance est recherchée. Il faut toutefois que ces documents aient été élaborés
exclusivement aux fins de demander un avis juridique à un avocat dans le cadre de l'exercice des
droits de la défense. Les circonstances que ces documents n'ont pas été échangés avec un avocat
ou n'ont pas été créés pour être transmis matériellement à celui-ci (exemple : hypothèse où les
informations contenues dans le document sont transmises à l'avocat par sa lecture au téléphone)
sont indifférentes si ces documents sont établis dans le but de demander un avis juridique. En
revanche, ne bénéficient pas de la confidentialité les documents (exemple : un contrat) ayant fait
l'objet d'une discussion entre l'entreprise et son avocat, n'étant pas relatifs aux droits de la
défense. La charge de prouver qu'un document préparatoire n'a été rédigé que dans le seul dessein
de demander un avis à un avocat incombe à l'entreprise qui demande à ce qu'il soit confidentiel.
En l'espèce, l'entreprise échoue à rapporter cette preuve : il ressort du contenu du document et des
éléments d'explication avancés par l'entreprise que le mémorandum en cause a été élaboré par le
directeur général d'Ackros Chemicals dans le but de demander l'accord de son supérieur
hiérarchique sur les recommandations qu'il formulait à propos de comportements mettant
éventuellement en jeu l'application des règles de concurrence. Le document n'a pas été élaboré
aux fins exclusives de demander à un avocat un avis ou une consultation juridique. On saluera
cette avancée du TPI, même si on peut considérer que le critère posé pour conférer aux actes
préparatoires un caractère confidentiel est trop restrictif. L'impossibilité de considérer comme
confidentiel un document établi dans plusieurs buts dont celui d'informer son avocat, ne nous
semble pas satisfaisante.
Sur la seconde condition, le TPI rappelle que ne bénéficient de la confidentialité que les
correspondances émanant d'avocats indépendants, c'est-à-dire de ceux qui structurellement,
hiérarchiquement et fonctionnellement peuvent être considérés comme des tiers au regard de
leurs clients. Les échanges d'informations intervenant entre une entreprise et un avocat avec qui
elle a un rapport d'emploi ne peuvent bénéficier de la protection de confidentialité. Le TPI
appliquant ces critères estime qu'un certain nombre de mails échangés entre le directeur général
d'Akcros Chemicals et un avocat inscrit au barreau néerlandais qui, au moment des faits, était
membre du service juridique d'Akzo Nobel (documents de la série B) ne sont pas confidentiels.
En outre, le TPI estime que les arguments invoqués par un certain nombre de parties
intervenantes (Conseil des Barreaux Européens, European Compagny Lawyers Associations,
American Corporate Counsel Association, International Bar Association, Algemene Raad van de
Nederlandse Orde van Advocaten) dans la procédure ne sont pas convaincants pour l'amener à
changer sa jurisprudence sur ce point. Les communications d'un juriste d'entreprise ne bénéficient
pas, à la différence de celles d'un avocat, de la protection de confidentialité, quand bien même
son indépendance serait garantie par des règles de discipline et de déontologie ou par le contrat
qui le lie à l'entreprise. Affirmer, comme le fait le TPI, qu'un juriste d'entreprise n'est jamais
indépendant de son employeur nous semble non seulement excessif, mais encore déconnecté de
la réalité. Dans de nombreux pays, la distinction entre avocat interne et avocat externe est à
relativiser (exemple : Allemagne, Pays-bas). De plus, l'indépendance est une question de fait : un
avocat externe peut être dans une situation de dépendance à l'égard de son client et un juriste
interne indépendant de son employeur. Le TPI aurait pu s'inspirer de sa jurisprudence relative à
92

l'autonomie d'une filiale vis-à-vis de sa mère ou d'un agent à l'égard de l'organisateur du réseau.
C'est peut-être pour avoir une règle simple à appliquer dans le cadre des vérifications que le TPI
adopte cette approche formelle : les agents de la Commission peuvent, sauf exception (V. supra),
saisir les documents établis par les juristes internes et ne peuvent connaître des courriers
échangés avec les avocats externes. Cette simplicité confine au simplisme. En conservant un
critère formel, il n'est pas difficile de distinguer parmi les juristes d'entreprise entre ceux qui sont
de simples salariés de ceux qui sont soumis à des statuts spéciaux (inscription à un ordre
professionnel, soumission à des règles déontologiques, etc.). Le TPI n'a pas voulu faire cette
avancée. Il n'est pas sûr que ce conservatisme puisse résister longtemps aux évolutions de la
fonction de juriste (interne ou externe) conseil des entreprises.
93

2.5 E. Dieny, « Pouvoirs de vérification de la Commission européenne et
protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients »,
JCP E 2007 2508
Voici un important arrêt rendu par le TPICE.
Le droit de la concurrence, de plus en plus complexe, représente une contrainte forte pour les
entreprises, dont le risque de voir engagée leur responsabilité s'accroît. Il leur est donc de plus en
plus important de pouvoir diagnostiquer leur situation, leurs comportements, établir des
préconisations pour prendre des décisions en connaissance de cause, éviter une situation illicite
ou potentiellement dangereuse (ou y remédier s'il est trop tard), tant au jour le jour que de façon
plus ponctuelle. Cependant, ces documents de diagnostic et de préconisations peuvent se
retourner contre l'entreprise s'ils sont saisis et interprétés par une autorité de concurrence comme
une preuve de son comportement anticoncurrentiel.
Dans ce contexte, cet arrêt rendu par le Tribunal de première instance des communautés
européennes était particulièrement attendu en ce qu'il porte sur la confidentialité des documents
élaborés à des fins juridiques par ou pour l'entreprise, tant du point de vue procédural (lors
d'enquêtes de concurrence) que sur le fond (nature des documents protégés et extension ou non
du legal privilege aux juristes d'entreprise). S'il traite du régime en vigueur en droit
communautaire, il est également pertinent pour le droit interne, les autorités de concurrence et
juridictions françaises s'inspirant très largement du régime communautaire pour leur propre
pratique.
En substance, cet arrêt, dont il convient de rappeler les faits qui en sont à l'origine (1), marque
certaines avancées, en particulier sur la protection des analyses juridiques de l'entreprise au plan
matériel (2), mais confirme en revanche un statu quo s'agissant de leur protection quant aux
bénéficiaires du legal privilege, en confirmant sa non-application aux juristes d'entreprises (3).
1. Les faits
En février 2003, les entreprises Akzo Nobel Chemicals (ci-après Akzo) et Akcros Chemicals (ciaprès
Akcros) firent l'objet d'une visite d'agents de la DG Concurrence. Les enquêteurs
demandèrent à prendre copie de plusieurs documents, dont cinq pour lesquels celles-ci
opposèrent un refus en arguant de leur caractère confidentiel comme étant protégés par le legal
privilege. Les agents de la Commission insistèrent, et il fût convenu avec les représentants de ces
entreprises qu'ils pourraient examiner brièvement ces documents afin de vérifier s'ils sont
effectivement ou non confidentiels.
Au terme de cet examen superficiel, il fut décidé de mettre deux documents dans une enveloppe
scellée (Série A), la Commission ayant un doute quant à leur régime : une note dactylographiée
émanant du directeur général d'Akcros adressée à l'un de ses supérieurs, dont l'entreprise a
soutenu qu'elle contenait des informations destinées à obtenir un avis juridique externe dans le
cadre du programme de respect du droit de la concurrence mis en place par Akzo. Et un second
exemplaire de cette note sur lequel figuraient, en outre, des notes manuscrites se référant à des
contacts avec un avocat de l'entreprise.
Une copie des trois autres documents (Série B) fut emportée par les agents de la Commission, qui
ont estimé qu'il n'y avait pas de doute à leur égard sur le fait qu'ils n'étaient pas protégés : il
s'agissait d'un ensemble de notes manuscrites du directeur général d'Akcros, qui auraient été
rédigées et utilisées en vue de la rédaction de la note dactylographiée de la série A, et de deux
courriers électroniques, échangés entre le directeur général d'Akcros et le coordinateur d'Akzo
pour le droit de la concurrence, tout à la fois avocat inscrit à un barreau néerlandais et membre du
service juridique d'Akzo.
94

Quelques semaines plus tard, la Commission adopta une décision aux termes de laquelle elle
refusait de retourner aux entreprises les documents des séries A et B et d'en détruire les copies
faites et informait les parties qu'elle s'apprêtait à ouvrir l'enveloppe contenant les documents de la
série A.
Ces entreprises formèrent alors deux séries de recours, au fond et en référé (demande de sursis à
exécution), contre cette décision. Le recours en référé fit l'objet d'une ordonnance du président du
TPICE du 30 octobre 2003 (TPICE, ord., 30 oct. 2003, aff. T-125/03 R et T-253/03 R, Akzo
Nobel Chemicals : Rec. CJCE 2003, II, p. 4771), annulée par la CJCE, pour des raisons
procédurales plus que pour des motifs de fond (CJCE, ord., 27 sept. 2004, aff. C-7/04 R,
Commission c/ Akzo Nobel Chemicals : Rec. CJCE 2004, I, p. 8739).
L'arrêt du 17 septembre commenté constitue donc le premier arrêt au fond dans cette affaire.
2. Des avancées pour la protection des analyses juridiques de l'entreprise au plan matériel
A. - Les documents protégés
En substance, la Commission européenne (et il en va de même des autorités françaises de
concurrence) peut se faire communiquer par l'entreprise, qui y est contrainte, tout document
professionnel en lien avec l'objet de son enquête.
Toutefois, les correspondances de l'entreprise avec des avocats connaissent une certaine
protection d'origine jurisprudentielle (cf. l'arrêt de principe, CJCE, 18 mai 1982, aff. 155/79,
AM&S c/ Commission : Rec. CJCE 1982, p. 1575, principe partiellement repris dans le
règlement (CE) n° 773/2004 de la Commission européenne du 7 avril 2004 relatif aux procédures
mises en oeuvre par la Commission en application des articles 81 et 82 du traité CE : JOUE n° L
123, 27 avr. 2004, p. 18).
Aux termes de cet arrêt AM&S, le legal privilege s'applique (i) à toutes les correspondances
échangées entre un avocat (du moins certains d'entre eux) et l'entreprise après l'ouverture de la
procédure administrative de concurrence et (ii) auxdites correspondances échangées avant cette
procédure, mais à la condition qu'elles aient un lien de connexité avec elle.
Selon la CJCE, cette exigence « procède d'une conception du rôle de l'avocat, considéré comme
collaborateur de la justice et appelé à fournir, en toute indépendance et dans l'intérêt supérieur de
celle-ci, l'assistance légale dont le client a besoin. Cette protection a pour contrepartie la
discipline professionnelle, imposée et contrôlée dans l'intérêt général par les institutions
habilitées à cette fin. (...) Cette protection ne saurait être étendue au-delà de ce cadre (...) » (Arrêt
AM&S, préc., pt 24).
Quelques années après cet arrêt AM&S, une ordonnance du TPICE vint compléter cette liste, en
considérant comme également protégées les notes de juristes internes de l'entreprise qui ne font
que reprendre le contenu de la correspondance adressée par l'avocat dans le cadre et aux fins de la
défense de l'entreprise (TPICE, ord., 4 avr. 1990, aff. T-30/89, Hilti : Rec. CJCE 1990, II,
p. 163).
Dans son arrêt du 17 septembre, le TPICE a confirmé l'analyse des décisions AM&S et Hilti
quant à la nature des documents bénéficiant de la confidentialité (pt 117). Pour autant, reprenant
la position énoncée dans l'ordonnance de 2003, il a poussé un peu plus loin l'analyse « finaliste »
de la protection accordée à certains documents. En effet, au-delà des échanges directs entre
l'entreprise et son conseil et les notes des juristes internes les reprenant, la confidentialité est
étendue aux documents préparatoires à ces échanges : « pour qu'un justiciable puisse avoir la
possibilité de s'adresser utilement à son avocat en toute liberté et pour que ce dernier puisse
exercer, de façon efficace, son rôle de collaborateur de la justice et d'assistance juridique en vue
du plein exercice des droits de la défense, il peut s'avérer nécessaire, dans certaines circonstances,
que le client prépare des documents de travail ou de synthèse, notamment afin de rassembler des
informations qui seront utiles, voire indispensables, à cet avocat pour comprendre le contexte, la
nature et la portée des faits à propos desquels son assistance est recherchée » (pt 122 et 123).
95

Cependant, le Tribunal a estimé nécessaire de ne pas ouvrir trop largement cette nouvelle
hypothèse de confidentialité en faveur de documents « indirects », en apportant une précision qui,
en pratique, limite le champ de cette extension. En effet, seuls sont couverts les documents
préparatoires qui ont été élaborés exclusivement aux fins de demander un avis juridique à un
avocat, dans le cadre de l'exercice des droits de la défense. Il appartient à l'entreprise de
démontrer que les documents en cause ont été rédigés dans ce seul but, ce qui doit résulter de
façon univoque du contenu des documents eux-mêmes ou du contexte dans lequel ces documents
ont été préparés et trouvés. Et le Tribunal de préciser que « le simple fait qu'un document ait été
l'objet de discussions avec un avocat ne saurait suffire à lui attribuer cette protection » ; le
Tribunal confirme de même que « le fait qu'un document ait été rédigé dans le cadre d'un tel
programme [de mise en conformité avec le droit de la concurrence] ne suffit pas, à lui seul, à
attribuer à ce document la protection de la confidentialité », ce qui s'explique par le fait qu'il
s'agit d'un cadre trop général, non attaché à une enquête en cours ou prévisible pour laquelle il
conviendrait de mettre au point la défense des droits de l'entreprise.
De fait, dans cette affaire Akzo, après avoir posé ce principe apparemment favorable aux
entreprises, le TPICE en a refusé l'application au cas d'espèce pour les documents de la série A
(et pour la note de la série B), estimant après avoir examiné les éléments concrets relatifs à leur
transmission au sein de l'entreprise, à leurs destinataires et aux courriers d'accompagnement, qu'il
s'agissait de documents à finalité interne, non destinés à une consultation d'avocat mais au
supérieur hiérarchique du DG de Akcros, même s'ils ont pu éventuellement être évoqués avec le
conseil d'Akzo ultérieurement (pt 127 à 134). Le Tribunal montre là qu'il convient de procéder à
un examen concret et minutieux des documents pour lesquels la protection est demandée, et dont
le président du TPICE, dans son ordonnance, avait au contraire estimé qu'ils pourraient a priori
être couverts par la confidentialité.
B. - La protection de la confidentialité de ces documents lors d'enquêtes de concurrence
Si la reconnaissance du caractère confidentiel de certains documents est impérative, tout aussi
importante est la façon dont cette confidentialité va pouvoir effectivement être invoquée en cas
d'enquête de concurrence. À cet égard, deux questions se posent plus particulièrement : qui doit
apprécier le caractère confidentiel ou non des documents en cause ? Comment concrètement
protéger la confidentialité lors d'enquêtes ?
S'agissant de la première question, le TPICE confirme la jurisprudence antérieure : c'est à la
Commission, et à elle seule, qu'il appartient d'apprécier ce qui doit ou non lui être présenté.
Depuis l'arrêt AM&S, et a fortiori pendant l'affaire Akzo, il avait été proposé que le Conseiller
Auditeur de la Commission européenne pourrait être « l'arbitre » du caractère confidentiel des
documents contestés, ou un expert indépendant, ou le TPICE, voire même une juridiction
nationale. Toutes ces suggestions ont donc été rejetées par le TPICE.
S'agissant de la seconde question, le principe est que si l'entreprise s'oppose à la copie de
documents qu'elle considère être confidentiels, elle doit fournir aux agents de la Commission les
éléments utiles de nature à prouver qu'ils remplissent les conditions justifiant leur protection. Si
elle ne le fait pas, les agents de la Commission peuvent en prendre connaissance. Si l'entreprise
persiste dans son refus, il appartient alors à la Commission de prendre une décision ordonnant à
l'entreprise de produire ces pièces, à l'encontre de laquelle cette dernière pourra former un recours
(CJCE, 18 mai 1982, AM&S c/ Commission, préc., pt 29 à 31 et TPICE, ord., 30 oct. 2003, Akzo
Nobel Chemicals, préc., pt 132).
Une incertitude demeurait en revanche dans l'hypothèse où l'entreprise fournit les éléments
requis, mais que la Commission européenne n'est pas convaincue. Comme en témoigne la
position de la Commission européenne reproduite dans l'arrêt du 17 septembre 2007, l'idée qui
prévalait jusqu'alors et qui, en tout cas, était mise en oeuvre par la Commission européenne (et
par d'autres autorités) était qu'en cas de doute, les agents de l'autorité pouvaient s'assurer (ou se
faire une idée) du caractère confidentiel ou non d'un document en procédant à un examen
sommaire de celui-ci.
96

Face aux critiques émises contre cette prise de connaissance, même rapide, d'un document a
priori confidentiel, un argument clé de la Commission consistait à soutenir que cette procédure
ne pouvait porter atteinte aux droits des entreprises, puisqu'à supposer qu'il soit établi a posteriori
que la prise de connaissance de documents susceptibles d'être protégés ferait subir à l'entreprise
un préjudice affectant les droits de la défense de cette dernière, un tel préjudice pourrait toujours
être réparé. La Commission serait dans l'impossibilité d'utiliser des documents couverts par la
confidentialité pour établir une infraction (dans son ordonnance Akzo précitée, la CJCE semblait
d'ailleurs adopter une position allant plutôt dans ce sens également).
Le TPICE a rejeté l'argumentation de la Commission européenne et a « confirmé » la position
adoptée dans l'ordonnance de 2003 : une prise de connaissance, même sommaire, du document en
cause constituerait une violation des droits de la défense. Le Tribunal est très clair : « il ressort de
l'arrêt AM&S que c'est sans devoir dévoiler le contenu des documents en cause que l'entreprise
est tenue de présenter aux agents de la Commission les éléments utiles de nature à prouver la
réalité de leur caractère confidentiel justifiant leur protection (pt 29). Dès lors, il y a lieu de
conclure que l'entreprise faisant l'objet d'une vérification fondée (...) est en droit de refuser aux
agents de la Commission la possibilité de consulter, même d'une façon sommaire, un ou plusieurs
documents concrets dont elle soutient qu'ils sont protégés par la confidentialité, pourvu qu'elle
considère qu'un tel examen sommaire est impossible sans dévoiler le contenu desdits documents
et qu'elle l'explique, de façon motivée, aux agents de la Commission » (pt 82). Une entreprise
présentant des éléments sérieux tendant à démontrer le caractère confidentiel d'un document (par
exemple par l'indication de ses auteur et destinataire, des fonctions et responsabilités respectives
de chacun, du but et du contexte dans lesquels le document a été rédigé, du contexte dans lequel
le document a été trouvé, de la façon dont il a été classé ou d'autres documents avec lesquels il
serait en relation, des mentions qui y sont portées en entête...) peut donc s'opposer à ce que la
Commission en prenne connaissance.
Le Tribunal juge que même si le document se révélant être effectivement confidentiel ne pourrait
pas être utilisé par la Commission, l'entreprise pourrait néanmoins subir un préjudice irréparable
par sa divulgation : « l'information protégée par la confidentialité des communications entre
avocats et clients pourrait être utilisée par la Commission, directement ou indirectement, pour
l'obtention d'informations nouvelles ou de moyens de preuve nouveaux, sans que l'entreprise
concernée soit toujours en mesure de les identifier et d'éviter qu'ils ne soient utilisés contre elle
» ; en outre, le document pourrait être porté ainsi à la connaissance de tiers, par exemple si cette
information était utilisée dans une communication des griefs au cours de la procédure
administrative auprès de la Commission (pt 87).
Au passage, le Tribunal valide également la procédure de l'enveloppe scellée, dans laquelle peut
être conservée une copie des documents en cause en attendant qu'une décision définitive soit
adoptée sur leur sujet.
3. Statu quo quant à la protection des analyses juridiques de l'entreprise au plan des
personnes concernées
A. - Situation avant Akzo – La problématique
Comme mentionné ci-avant, il ressort de la jurisprudence AM&S que seules les correspondances
échangées entre l'entreprise et un avocat peuvent bénéficier de la confidentialité. Pour autant,
tous les avocats ne peuvent se prévaloir de ce legal privilege. Celui-ci n'est en effet reconnu
qu'aux correspondances qui émanent d'avocats indépendants, compris comme ceux n'étant pas
liés au client par un rapport de subordination, et inscrits dans un barreau de l'un des États
membres. On peut noter sur ce sujet qu'il semblerait que le représentant de l'American Corporate
Counsel Association (ACCA) partie aux débats dans l'affaire Akzo ait plaidé pour l'ouverture du
legal privilege communautaire aux avocats non inscrits au barreau d'un État membre, mais en
vain.
Le legal privilege est de ce fait également refusé aux juristes d'entreprises. La Commission
européenne s'est toujours opposée à une telle protection, arguant notamment de la différence de
97

égimes juridiques applicables aux juristes d'entreprises dans les différents États membres, qui
aboutirait à des traitements différents. Et si la Commission a précisé qu'elle ne considère pas «
que le fait que des juristes appartenant à la société avaient averti la direction de l'illégalité de la
conduite faisant l'objet de la décision de la Commission constitue une circonstance aggravante
lors de la détermination du montant d'une sanction pécuniaire infligée à une entreprise », ce fut
pour ajouter aussitôt que « Toutefois, une telle communication peut être utilisée comme moyen
de preuve de l'existence d'une infraction » (Comm. CE, rapp., 1re partie – XXXIIe Rapport sur la
politique de concurrence 2002, p. 21, § 37).
B. - L'arrêt Akzo
Cette interprétation stricte quant aux personnes pouvant se prévaloir du legal privilege est
maintenue, pour ne pas écrire renforcée, dans cet arrêt du TPICE, à un double égard.
En premier lieu, le legal privilege est refusé aux juristes internes avocats. On se rappelle que dans
cette affaire, les courriers électroniques saisis par les agents de la Commission avaient été
échangés non pas avec « un avocat indépendant » (au sens de la jurisprudence AM&S), mais avec
un avocat également employé d'Akzo. Cette question avait été jugée trop complexe pour pouvoir
être tranchée en référé, mais dans son ordonnance Akzo d'octobre 2003, le président du TPICE
avait notamment relevé que les obligations déontologiques pesant sur les juristes d'entreprises, et
la réglementation de certains États membres, ont pu évoluer depuis l'arrêt AM&S de 1982, ce qui
pourrait justifier que la protection du secret professionnel doive, maintenant, s'étendre également
aux correspondances échangées avec un avocat employé de façon permanente par une entreprise
(pt 124 à 128).
De fait, les parties intervenantes (Akzo, mais également le Conseil des barreaux européens et
l'Ordre Néerlandais des avocats) ont argué que l'élément déterminant au sens de l'arrêt AM&S
était l'indépendance de l'avocat. Or, « Les juristes internes ne sembleraient pas moins soumis à
l'obligation de ne pas participer à des activités illégales, de ne pas dissimuler des informations ou
de ne pas entraver l'administration de la justice. Cela serait d'autant plus vrai dans les systèmes
juridiques où ils peuvent être inscrits à un barreau et jouissent en tant que tels d'un statut
d'indépendance vis-à-vis de leurs employeurs ». D'ailleurs en l'espèce, l'avocat néerlandais était
soumis aux obligations déontologiques et d'éthique de son barreau, lui assurant « un haut degré
d'indépendance ».
Le TPICE n'a pas accueilli cette analyse. Il a rejeté le bénéfice de la confidentialité aux
documents échangés avec un avocat interne. Pour décider ainsi, le TPICE a fait prévaloir le
caractère « subordonné »(le « rapport d'emploi ») dans lequel se trouve cet avocat sur le fait,
apparemment donc secondaire, qu'il soit soumis à des règles disciplinaires et déontologiques et
soit inscrit à un barreau (pt 167 et 168). Il est donc clairement confirmé que le critère central pour
déterminer les bénéficiaires du legal privilege réside dans l'existence structurelle d'un rapport
d'emploi plus que dans l'indépendance, qui pourrait exister même pour des juristes internes.
L'attendu du TPICE est particulièrement tranché : « Il y a donc lieu de conclure que,
contrairement à ce que les requérantes et certaines des intervenantes font valoir, la Cour, dans son
arrêt AM & S, a défini le concept d'avocat indépendant de façon négative, dans la mesure où elle
a exigé que cet avocat ne soit pas lié à son client par un rapport d'emploi, et non de façon
positive, sur le fondement de l'appartenance à un barreau ou de la soumission aux règles de
discipline et de déontologie professionnelles. La Cour consacre, ainsi, le critère d'une assistance
légale fournie « en toute indépendance » (Arrêt AM&S, pt 24), qu'elle identifie avec celle fournie
par un avocat qui est, structurellement, hiérarchiquement et fonctionnellement, un tiers par
rapport à l'entreprise qui bénéficie de cette assistance » (nous soulignons). Par opposition, le
juriste interne, même avocat, ne fait qu'un avec l'entreprise.
En second lieu, a fortiori, le legal privilege est également refusé pour les juristes internes nonavocats.
À titre principal, Akzo et d'autres parties intervenantes invoquaient l'évolution du statut
de juriste interne dans de nombreux États membres, lui reconnaissant une indépendance voire la
confidentialité de ses écrits, et la nécessité de l'extension du legal privilege communautaire à leur
bénéfice en vue de pouvoir répondre de manière efficace aux évolutions du droit communautaire
98

de la concurrence (arguments déjà avancés dans l'affaire AM&S en 1982 au demeurant), dont en
particulier la nécessaire auto-évaluation au titre du droit des ententes depuis la réforme du
règlement CE n° 1/2003, et le développement des régimes de clémence (nécessitant la collecte
d'informations sensibles en interne).
Le Tribunal a rejeté cette argumentation. Dans son arrêt AM&S, la CJCE s'était fondée sur l'état
du droit dans les États membres, en essayant d'en faire ressortir un plus petit dénominateur
commun. Le TPICE a repris cette démarche, en mettant l'accent sur la différence de statuts
applicables pour les juristes internes dans les différents États-membres aujourd'hui encore, et en
considérant que les évolutions mises en avant ne justifiaient pas une modification du régime
applicable aux juristes d'entreprises.
À titre incident, on peut toutefois relever que les juristes d'entreprise vont néanmoins pouvoir
arguer du legal privilege pour certains documents, mais, assez paradoxalement, ils ne seront pas
les seuls à pouvoir le faire : en effet, on peut relever que les documents de la série A, auxquels le
TPICE reconnaît le bénéfice de la confidentialité (dans le principe) en ce qu'ils seraient
préparatoires à une consultation d'avocat, avaient été rédigés par des non-juristes, à savoir un
directeur général. Le caractère de document rédigé en vue de la consultation d'un avocat prend
donc à cet égard une importance toute particulière, puisqu'il permettrait à des juristes
d'entreprises d'élargir malgré tout, certes de façon limitée, la protection des documents qu'ils
peuvent être amenés à rédiger.
En conclusion, on peut constater que cet arrêt consacre une double approche de la problématique
du legal privilege en matière de concurrence.
D'une part, une approche relativement « souple », pragmatique, s'agissant des documents
bénéficiant de la protection, en faisant prévaloir le fond (finalité de la protection et du document)
sur la forme (nature du document). Cet arrêt autorise une ouverture vers une protection plus large
des documents concernés par la relation entre l'entreprise et son conseil et une avancée des droits
de la défense des entreprises dans le cadre d'enquêtes de concurrence. Lorsque l'entreprise
collecte des données destinées à être soumises à un avocat et/ou qui sont préparatoires à une
consultation d'avocat, il renforce l'intérêt d'une mention relative au but desdits documents, ainsi
qu'aux suites qui y sont données, afin de soutenir un peu plus facilement la démonstration de leur
caractère confidentiel, entre autres mesures que l'on peut préconiser.
D'autre part, une approche plus rigoureuse s'agissant des bénéficiaires du legal privilege, en
faisant prévaloir la forme (critère structurel de la relation d'emploi) sur le fond (indépendance
effective sanctionnée par des règles déontologiques). À cet égard, on peut penser que ce
jugement, sous réserve d'un appel auprès de la CJCE (qui n'avait pas semblé très favorable à
l'extension du legal privilege dans l'ordonnance Akzo), risque de figer pour plusieurs années
désormais le refus du legal privilege aux juristes d'entreprises (au plan communautaire tout du
moins).
99

2.6 C. Prieto, « Pouvoirs de vérification de la Commission et protection de la
confidentialité des communications entre avocats et clients », JCP G 2007 II
10201
Les aspirations des juristes d'entreprises pour une reconnaissance du legal privilege en
Europe. – Depuis de nombreuses années, le modèle de Common Law est attractif pour les juristes
d'entreprises tant il valorise leur action. En effet, dans la tradition romano-germanique,
l'obligation de confidentialité est attachée au secret professionnel, ce qui entraîne une approche in
personam, ancrée dans le devoir d'un professionnel à l'égard de son client pour que celui-ci
s'adresse à lui sans crainte et bénéficie ainsi d'un conseil éclairé. Par contraste, l'obligation de
confidentialité résulte d'une approche in rem dans les pays de Common Law (V. Th. Baudesson et
Peter Rosher, Le secret professionnel face au Legal Privilege : RD aff. int. 2006, p. 37). Le
conseil juridique y est considéré, indépendamment de la personne qui le prodigue, comme un
droit fondamental pour le client, corollaire de son droit d'accès sans entrave à la justice.
L'obligation de confidentialité est attachée au contenu du document à protéger. Peu importe que
la personne, dont émane le conseil juridique, soit juriste d'entreprise, solicitor ou barrister, même
s'il convient de souligner que tous ces acteurs sont immanquablement membres de la Law Society
et tenus à des obligations professionnelles identiques. Seule compte la nature du document à
protéger. Ainsi, les communications des juristes d'entreprises avec leurs supérieurs peuvent être
protégées dès lors qu'elles ont pour objet un conseil juridique. On comprend l'attrait d'un tel
système pour les juristes d'entreprises, soucieux de gagner en efficacité dans leurs fonctions,
d'autant que leurs intérêts propres épousent l'intérêt général. En effet, cette approche objective
inhérente au legal privilege contribue à ce qu'il soit perçu comme « un système vertueux qui
concourt à la promotion du droit dans la vie économique et renforce la position du juriste
d'entreprise vis-à-vis du management » (V. Th. Baudesson, et Peter Rosher, art. préc.). C'est un
principe jugé essentiel à la sauvegarde des valeurs de justice et d'harmonie sociale. Pour autant,
l'extension du legal privilege ne va pas sans poser des difficultés.
Les risques d'une extension du legal privilege. – Il faut revenir à la raison d'être du legal
privilege. Il est destiné à être un rempart en procédure civile, contre des systèmes de divulgation
de documents tels que disclosure en Grande-Bretagne ou discovery aux États-Unis. Dans cette
logique particulière des Civil Procedure Rules, une partie est censée divulguer non seulement les
arguments au service de sa prétention, mais aussi ceux contraires à son argumentation et
favorables à celle de ses adversaires, sauf accord des parties ou décision contraire du juge. Le
legal privilege permet de se soustraire à une telle obligation. Encore faut-il démontrer, par un
critère objectif, que le document en cause répond à une demande de véritable conseil juridique.
Cette preuve est essentielle et fait l'objet d'un contentieux abondant sur la communicabilité des
pièces, tranché par un juge préalablement au procès au fond. Le pragmatisme de l'approche de
Common Law a ainsi sa faiblesse en termes de contours exacts du legal privilege, alors que la
rigidité et l'étroitesse de la tradition romano-germanique présente l'avantage de la simplicité dans
la mise en oeuvre du secret professionnel : le papier à en-tête d'un avocat sur un document suffit à
emporter la confidentialité. Sont donc au coeur des enjeux les règles de preuve dans le procès,
avec des logiques distinctes : d'une part, dans les pays de Common Law un système de
divulgation généralisée et forcée des documents, avec pour limite le legal privilege ; d'autre part,
dans les pays de droit civil, un principe selon lequel il incombe aux parties d'apporter la preuve
de l'argumentation, avec la possibilité très encadrée d'obtenir des injonctions de communiquer
des pièces déjà connues et ciblées. Est-il opportun d'introduire dans le second système la lourdeur
et l'aléa du contentieux sur la communicabilité des pièces, de nature à entraîner un rallongement
et un surcoût des procédures ? C'est dans ce cadre général qu'il convient d'apprécier les
aspirations des juristes d'entreprises des pays de droit civil.
L'intérêt d'une extension du secret professionnel. – Au regard des enjeux décrits, bon nombre
de juristes d'entreprises en France préfèrent militer pour leur intégration dans la profession
d'avocat, à seule fin de bénéficier purement et simplement du secret professionnel dans leurs
relations avec leurs employeurs. Cependant, la perspective de créer une grande profession du
droit, par un nouvel élargissement de la profession d'avocat, soulève encore bien des tensions. Il
100

este la solution du droit espagnol qui offre une solution encore plus simple pour accroître la
confidentialité : les mêmes obligations de secret professionnel pèsent sur les juristes, qu'ils soient
juristes d'entreprises ou avocats externes, et la confidentialité d'un document est acquise dès lors
qu'il est passé dans leurs mains. Les comparaisons entre les différents États membres vont donc
bon train. Elles se font sous la forte pression du droit communautaire de la concurrence.
Inspections relevant du droit communautaire de la concurrence et documents saisis. – Le
présent arrêt (V. déjà JCP G 2007, act. 442) remet en lumière ces enjeux à propos d'une banale
affaire de vérification opérée par les fonctionnaires de la Commission assistés des représentants
de l'Office of Fair Trading dans les locaux de l'entreprise Akzo à Manchester (V. I. Cretenet et
J.-C. Savouré, May in-house lawyers write anything ? : Concurrences 2007-4, p. 1 ; Ch.
Momege, ibid., p. 126). Celle-ci a revendiqué la protection de la confidentialité pour des
documents internes, en faisant valoir qu'ils avaient été élaborés en vue de l'obtention d'un avis
juridique externe dans le cadre d'un programme de mise en conformité avec le droit
communautaire de la concurrence. La revendication prend un relief encore plus important pour
certains d'entre eux dans la mesure où ils émanaient d'un avocat néerlandais, membre du service
juridique d'Akzo et, partant, employé de l'entreprise tout en étant soumis, conformément au droit
néerlandais, aux obligations de discipline et de déontologie de sa qualité d'avocat. Cet arrêt était
donc particulièrement attendu par les juristes de Common Law, attachés de manière irréductible
au legal privilege, comme par les juristes d'entreprises des pays de droit civil, soucieux de
l'évolution de leur statut. Il s'avère que le TPICE avance prudemment : il n'étend pas l'obligation
de confidentialité au profit des juristes internes et n'élargit qu'en apparence le champ des
documents protégés (2). C'est sur le plan procédural qu'il avance le plus, en précisant
opportunément les modalités auxquelles la Commission doit se soumettre pour respecter
l'obligation de confidentialité (1).
1. Les modalités procédurales de l'obligation de confidentialité imposées à la Commission
Une perception plus concrète. – Il est rappelé sans surprise que l'obligation de confidentialité
relève du respect des droits de la défense (A). L'intérêt de l'arrêt réside surtout dans la précision
des garanties procédurales auxquelles la Commission doit se plier (B).
A. - L'obligation de confidentialité relève du respect des droits de la défense
La confidentialité issue d'une interpénétration juridique au niveau communautaire. – La
Cour de justice l'avait déjà consacrée à propos d'un litige dans lequel une entreprise établie au
Royaume-Uni entendait opposer à la Commission le legal privilege (CJCE, 18 mai 1982, aff. C-
155/79, AM & S : Rec. CJCE 1982, I, p. 1575). La Cour avait considéré que « le droit
communautaire, issu d'une interpénétration économique, mais aussi juridique des États membres,
doit tenir compte des principes et conceptions communs aux droits de ces États en ce qui
concerne le respect de la confidentialité de certaines communications entre les avocats et leurs
clients » (pt 18). Ainsi, la protection de cette correspondance « constituait un complément
nécessaire au plein exercice des droits de la défense » (ibid.). Le TPICE se réfère expressément à
cette argumentation. Mais, sur le plan concret, la Cour de justice restait vague en reconnaissant à
la fois le droit de l'entreprise de ne pas dévoiler le contenu de la correspondance (pt 29) et le droit
de la Commission d'infliger une amende sous astreinte pour refus d'apporter les éléments de
preuve nécessaire (pt 31). Elle ajoutait qu'un recours de l'entreprise n'avait pas d'effet suspensif et
qu'il lui appartenait de demander en référé un sursis à exécution (pt 31). Dans le présent arrêt, le
TPICE va au-delà.
101

B. - La Commission doit s'abstenir de prendre connaissance des documents
1° La procédure de l'enveloppe scellée pour les documents litigieux
Le TPICE conforte l'idée que l'entreprise est en droit de refuser aux agents de la Commission la
possibilité de consulter, même de manière sommaire, un document protégé. Dans l'hypothèse où
la Commission ne se satisfait pas des justifications apportées sur la nature d'un document, elle
n'est pas en droit de prendre connaissance de son contenu sans avoir laissé la possibilité à
l'entreprise de saisir utilement le juge contre sa décision et le juge des référés pour un sursis à
exécution (pt 85). Le TPICE déclare sans ambages que la prise de connaissance d'un document
constitue une violation du principe de protection de la confidentialité, dans la mesure où celui-ci
vise une bonne administration de la justice en garantissant la liberté de s'adresser à un avocat sans
crainte (pts 86 et 87). Il écarte ainsi l'argumentation artificielle de la Commission selon laquelle
seul comptait le fait que la Commission n'utilise pas les informations dans sa prise de décision.
Le TPICE recommande à la Commission de placer les documents litigieux dans une enveloppe
scellée dans l'attente de l'épuisement des voies de recours. Le procédé lui paraît le plus idoine
pour ménager des intérêts antagonistes : d'une part, il évite la réalisation d'un dommage en soi
irréparable du fait de la divulgation forcée des informations protégées ; d'autre part, il permet à la
Commission d'isoler certains documents. En l'espèce, la Commission avait, à tort, forcé une prise
de connaissance sommaire de certains documents (pt 95). En outre, elle avait fait des copies
qu'elle avait jointes au dossier d'inspection en limitant l'usage de l'enveloppe scellée à quelques
documents (pt 98).
2° Quelles conséquences tirer en cas de violation du principe ?
La question reste ouverte. Le procédé de l'enveloppe scellée risque fort d'être ignoré tant une
action en responsabilité de la Commission semble difficile à mettre en oeuvre. Il est toutefois
permis d'espérer que les recommandations concrètes du présent arrêt feront progresser les bonnes
pratiques de la Commission. En l'espèce, le juge communautaire ne tire que de faibles
conséquences de la violation : l'entreprise est seulement exonérée des deux cinquièmes de ses
dépens. Cela paraît bien dérisoire pour dissuader la Commission (V. Ch. Momège, art. préc.). Il
est vrai que, dans le cas présent, les documents litigieux s'avèrent en définitive hors du champ de
protection.
2. Les limites de l'obligation de confidentialité invoquée par l'entreprise
Une avancée prudente. – L'ancrage dans une obligation in personam demeure au profit du seul
avocat indépendant (A). Néanmoins, le champ de la protection est étendu aux documents
préparatoires en vue de consultations externes, non sans atermoiement (B).
A. - Le juriste d'entreprise demeure exclu
1° L'exclusion persistante de l'avocat salarié dans l'entreprise
La Cour de justice a limité l'obligation de confidentialité aux communications entre les avocats
indépendants et leurs clients. En effet, l'arrêt AM & S portait déjà sur les documents émanant d'un
avocat lié par un contrat d'emploi, mais qui restait membre de la profession et soumis à ses règles
de discipline et de déontologie. Le tribunal ne s'écarte pas de cette approche. Les droits de la
défense sont perçus comme devant être assumés, en toute indépendance, par un tiers à l'entreprise
sur les plans structurel, hiérarchique et fonctionnel (pt 168). Une telle analyse demeure très
défavorable aux avocats relevant de législations nationales reconnaissant une pluralité de statuts
dans la profession et, a fortiori, aux juristes d'entreprises purs et simples.
102

2° Un concept communautaire... suspendu à l'évolution de la confidentialité dans les
États membres
Akzo faisait valoir que, depuis l'arrêt AM & S, les législations nationales avaient évolué et que la
conception d'indépendance du juriste d'entreprise avait progressé, à l'instar du droit néerlandais
où l'indépendance attachée à l'appartenance au barreau prévaut sur la loyauté au groupe. Mais le
TPICE retient que les droits des États membres demeurent encore très disparates sur la
reconnaissance spécifique des juristes d'entreprises. L'argument de l'entrave à la libre circulation
est écarté, car insuffisamment étayé. Quant à l'argument invoquant le droit national applicable
aux personnes invoquant la protection, il est également écarté au motif que l'obligation de
confidentialité est nécessairement un concept communautaire puisqu'elle constitue une exception
aux pouvoirs d'enquête de la Commission. Néanmoins, on retiendra que ce concept
communautaire est susceptible d'évolution au fil d'une convergence spontanée des conceptions
nationales du statut de juriste d'entreprise.
B. - L'interprétation restrictive des documents préparatoires aux consultations externes
1° La reconnaissance expresse des documents préparatoires
Dans l'arrêt AM & S, la Cour de justice avait déjà considéré que la protection des documents
concernait les échanges postérieurs à l'ouverture de la procédure administrative, mais aussi ceux
antérieurs à celle-ci, dès lors qu'ils avaient un lien de connexité avec elle. Elle se cantonnait
pourtant aux seuls documents échangés avec l'avocat. Le TPICE fait une avancée intéressante
dans le champ des documents protégés. De manière pragmatique, il considère que la consultation
utile d'un avocat suppose la réunion de diverses informations, d'où la nécessité d'élaborer des
documents préparatoires qui méritent une protection, indépendamment du point de savoir s'ils
ont, ou non, fait l'objet d'un échange avec l'avocat (pts 122 et 123). Mais le juge semble aussitôt
se raviser dans cette ouverture et les documents litigieux sont écartés, en l'espèce, du bénéfice de
la protection.
2° Quelle preuve possible ?
Le TPICE considère que l'obligation de confidentialité, en tant qu'exception aux pouvoirs
d'enquête de la Commission, doit faire l'objet d'une interprétation restrictive lorsqu'elle est
appliquée aux documents préparatoires (pt 124). En conséquence, le juge communautaire exige
que l'entreprise rapporte la preuve que les documents ont été élaborés exclusivement aux fins de
demander un avis juridique à un avocat (ibid.). Or, des éléments de fait convaincants sont écartés
en l'espèce. Il ne suffit pas qu'un document ait été élaboré dans le cadre d'un programme de
conformité avec le droit de la concurrence mis en place et coordonné par un cabinet d'avocat (pt
127) ou encore dans le cadre de l'appréciation en opportunité d'une demande de clémence (pt
131). Il ne suffit pas davantage de constater des annotations manuscrites faisant référence à une
conversation téléphonique avec l'avocat externe (pt 128). Une approche aussi restrictive est
singulière à un moment où la modernisation de la politique de concurrence est orientée vers
l'auto-évaluation des entreprises. Les juristes d'entreprises semblent acculer à travailler
oralement. La France s'honorerait à faire évoluer sa propre législation et ainsi à montrer l'exemple
au niveau européen pour que les juristes d'entreprises puissent sereinement oeuvrer à la sécurité
juridique des entreprises et, partant, au respect de l'ordre public économique.
103

C. L’accès aux données juridiques de l’entreprise dans les pays de Common
law : l’exemple de la protection par le legal privilege
1. J. Pratt, “The parameters of the attorney-client privilege for in-house counsel at
the international level: protecting the company’s confidential information”,
Northwestern Journal of International Law and Business, Fall 1999.
I. Introduction
Although the attorney-client privilege for in-house counsel [FN1] is fairly predictable in the United
States, the privilege is subject to many different interpretations in foreign countries. This has become
an issue during the last thirty years as in-house counsel at large U.S. corporations have seen their
responsibilities expand both geographically and substantively. [FN2] This process began shortly after
World War II, when American corporations traveled to Europe with the Marshall Plan to help rebuild
the war-torn *146 economies [FN3] and continued in subsequent years as U.S. companies expanded
into countries in South America, Asia, and Africa. [FN4] Now American multinationals frequently
maintain operations on each continent. [FN5]
In addition to expanded geographic responsibilities, a greater role in the legal activities of their
companies has made the attorney-client privilege more important to corporate practitioners. [FN6] As
one group of scholars has noted: “The ‘in-house’ lawyers of large corporations have taken over the
role of general counseling previously handled by senior partners of the large law firms, and house
counsel offices have assumed more of the burden of routine legal work and the management of the
work of outside law firms.” [FN7] Thus, general counsel now find the need to communicate with
company employees around the world about issues ranging from firm-wide labor and employment
practices to regional antitrust problems. [FN8]
*147 In the United States, in-house attorneys have traditionally relied on the attorney-client privilege
to protect the confidentiality of legal conversations with company employees. [FN9] By shielding
these discussions from court-ordered discovery, the privilege, in theory, encourages full and frank
disclosure from corporate officials about legal problems within the organization and thereby promotes
general compliance with the law. [FN10] Outside the United States, however, a company lawyer's
discussions with foreign managers may not be protected by the privilege. [FN11] Some countries
extend the privilege to corporate attorneys, some jurisdictions withhold the privilege, and still other
nations qualify the privilege for in-house counsel. [FN12] The gaps in the privilege at the international
level present a major problem for general counsel. [FN13] In the worst case scenario, the company's
own legal opinions could be used against it by a foreign tribunal. [FN14]
*148 To reduce this risk, general counsel at multinationals should become familiar with the
parameters of the attorney-client privilege at the international level [FN15] and use this knowledge to
devise strategies to protect the corporation's sensitive information in foreign jurisdictions. [FN16] Part
II of this comment begins by describing the roots of the modern attorney-client privilege in the United
States and its extension to in-house counsel. [FN17] This section provides a context for analyzing the
privilege as it is applied to corporate counsel at the international level. Part III then continues by
setting forth the global parameters of the privilege for in-house counsel. [FN18] This section illustrates
why general counsels need to take additional measures to *149 protect company information in
foreign regions. Finally, Part IV of this comment concludes by suggesting four strategies that
corporate counsels at multinational firms may use to help protect their companies' sensitive
communications.
104

II. The Attorney-Client Privilege for In-House Counsel in the United States
Although courts in the United States only began extending the attorney-client privilege from private
practitioners to in-house counsel in the early part of the Twentieth Century, [FN19] corporate
attorneys now regularly assert this privilege to protect confidential communications with corporate
employees from court ordered discovery. [FN20] Not everything that transpires between an in-house
lawyer and a company employee, however, is protected by the privilege. [FN21] Courts in the United
States generally consider four factors to determine whether the privilege applies to a corporate legal
memorandum or conversation. [FN22]
A. The Roots of the Attorney-Client Privilege
The attorney-client privilege for in-house counsel in the United States derives from a much earlier
privilege for lawyers in private practice. [FN23] Dean Wigmore refers to this more general privilege
as “the oldest of the privileges for confidentiality known to common law.” [FN24] According to Dean
Wigmore, the privilege for private practitioners first surfaced and played a role in jurisprudence during
the reign of Queen Elizabeth I in England. [FN25] *150 As Dean Wigmore notes, during this time,
“the privilege already appears as unquestioned.” [FN26] The early English courts granted a privilege
for communications between lawyers and their clients in “consideration for the oath and the honor of
the attorney rather than for the apprehensions of his client.” [FN27] The jurists who framed the
privilege believed that compelling a loyal attorney to testify against a client would violate the
attorney's honor as a gentleman. [FN28]
In the 18th Century, however, the focus of the privilege shifted from the attorney to the client. Rather
than serving the honor of gentlemanly lawyers, “[the] new theory looked to the necessity of providing
subjectively for the client's freedom of apprehension in consulting his legal adviser.” [FN29] As under
the former justification, the revised attorney-client privilege ensured confidentiality by forbidding the
disclosure of client confidences even by an attorney and at the hands of the law. [FN30]
During the 19th Century, the privilege continued to rest on this rationale basis, but evolved as that of
the client “to include communications made, first, during any other litigation; next, in contemplation
of litigation; next, during a controversy but not yet looking to litigation; and lastly, in any
consultations for legal advice, wholly irrespective of litigation or even of controversy.” [FN31] In the
United States, courts recognized this justification and scope for the attorney-client privilege in the
early 1800's. [FN32]
At the beginning of the 21st Century, the attorney-client privilege in the United States remains rooted
in a concern, “to encourage full and frank communication between attorneys and their clients and
thereby promote broader public interest in the observance of law and administration of justice.”
[FN33] Without such a privilege, the courts reason, clients would withhold potentially damaging
information from their attorneys for fear that such information could be used against them in a court of
law. [FN34] Most courts concur*151 that attorneys need to know all relevant facts to provide their
clients with proper legal advice. [FN35] Providing sound advice, the argument concludes, encourages
the client to conform his or her behavior to the law and thereby promotes the general advancement of
public ends by the client. [FN36] Each state has adopted its own privilege rules based on this rationale.
[FN37] At the federal level, the privilege is embodied in Rule 501 of the Federal Rules of Evidence
and generally follows the common law doctrine. [FN38]
B. The Attorney-Client Privilege for In-House Counsel
Although courts in the United States have recognized the attorney-client privilege for private
practitioners since the early 1800's, the Supreme Court only extended a federal court privilege to inhouse
counsel in 1915. [FN39] In that case, United States v. Louisville & Nashville R. Co., the United
States government did not contest a railroad company's right to invoke the *152 attorney-client
privilege. [FN40] In referring to the railroad's claim of privilege, the Court stated:
The desirability of protecting confidential communications between attorney and client as a matter of
public policy is too well known and has been too often recognized by text-books and courts to need
extended comment now. If such communications were required to be made the subject of examination
105

and publication, such enactment would be a practical prohibition upon professional advice and
assistance. [FN41]
At the present time, all jurisdictions within the United States, both state and federal, recognize the
attorney-client privilege for in-house counsel. [FN42] The extent of the attorney-client privilege for inhouse
counsel, however, may vary from jurisdiction to jurisdiction. [FN43] Moreover,
communications between an in-house lawyer and a corporate employee must meet the general
requirements of the privilege to be protected from court ordered discovery. [FN44] Not everything that
passes through an in-house legal department is protected by the privilege.
C. The Conditions on the Attorney-Client Privilege for In-House Counsel
Courts in the United States consider several factors to determine whether the attorney-client privilege
applies to communications between an attorney and a client. According to Dean Wigmore's classic
definition of the attorney-client privilege, the privilege only applies: “(1) [w]here legal advice of any
kind is sought (2) from a professional legal adviser in his capacity as such, (3) the communications
relating to that purpose, (4) are made in confidence (5) by the client, (6) are at his instance
permanently *153 protected (7) from disclosure by himself or by the legal adviser, (8) except the
protection be waived.” [FN45] Although Dean Wigmore lists eight considerations, courts in the
United States often condense these elements into four factors: (1) a communication; (2) made between
privileged persons; (3) in confidence; and (4) for the purpose of seeking, obtaining, or providing legal
assistance to the client. [FN46] Since these four factors are clear and contain the necessary elements to
examine how the attorney-client privilege is applied to in-house counsel in the United States and
abroad, this note focuses on the four elements.
1. The Meaning of “Communication” in the Corporate Context
For the attorney-client privilege to apply there must first be a “communication” between an attorney
and a client. [FN47] The form of the communication can be either spoken or written. [FN48]
Nonverbal actions such as head nods and hand gestures can also serve as forms of communication for
privilege purposes. [FN49] The meaning of communication in the corporate context is virtually the
same as that for attorneys in private practice. As in all attorney-client privilege matters, the privilege
only protects the contents of the communication from disclosure. [FN50] In other words, the
underlying facts of the communication are not necessarily protected. [FN51] Moreover, if the
underlying facts can be discovered from sources other than the privileged communication, those facts
are not privileged. [FN52]
It should be noted that the privilege generally protects confidential communications from the client to
the attorney and, in so far as they would *154 reveal the client's confidences, communications from
the attorney to the client. [FN53] In other words, courts may deny the privilege for communications
from the attorney to the client which do not contain confidential information shared by the client.
[FN54]
2. The Meaning of “Confidential” in the Corporate Context
For a communication between an attorney and a client to be protected by the attorney-client privilege,
the communication must be made in confidence. [FN55] A communication is confidential for privilege
purposes when the client states that it is made in confidence or the corporate counsel reasonably
concludes that the communication was intended to be in confidence. [FN56] Thus, in deciding this
issue, the attorney and client's states of mind are important. [FN57]
A communication will not be considered confidential if either the general counsel or a client reveal its
contents to a third party at any time. [FN58] Moreover, once either the attorney or client has revealed
confidential information, neither the attorney nor the client may reassert its confidentiality. [FN59]
This is true even when either the attorney or client fails to take adequate precautions to protect the
information or when one party commits a careless act that results in the release of the confidential
information. [FN60]
106

One question that commonly arises in the corporate context is whether the privilege holds when
company employees, who would be considered clients for privilege purposes, discuss confidential
information among themselves. Although courts in the United States have devised different standards
for handling this question, generally, when an employee who qualifies as a “client” for attorney-client
privilege purposes discloses an in-*155 house attorney's advice to another member of the “client
group,” the privilege still holds. [FN61] Interestingly, the Supreme Court in Upjohn seemed to employ
a more liberal standard by suggesting that employees who were not members of the “client group”
could be informed of legally related information on a “need-to-know” basis without breaking the
privilege's confidentiality bond. [FN62] Many lower courts likewise hold that confidential
communications should be limited to necessary individuals. [FN63]
3. The Meaning of “Privileged Persons” in the Corporate Context
The attorney-client privilege in the United States only exists among what are referred to as “privileged
persons.” [FN64] Privileged persons are defined as (1) the client, (2) the client's lawyer, (3) agents of
the lawyer for purposes of the representation, and (4) communicating agents of either the client or the
lawyer. [FN65] In the United States, the communications from a client must be made to someone who
is “duly licensed as a lawyer when the communication was made.” [FN66] So, for example, an
attorney whose bar *156 membership has been withdrawn or suspended does not qualify as a
privileged person for such purposes. [FN67] Since general counsel in the United States are members
of a bar association and licensed as attorneys, in-house lawyers are also considered “privileged
persons” for the doctrine's purposes. [FN68]
In the corporate setting, difficulty often arises, however, in determining which company employees
qualify as “clients” for privilege purposes. Contrary to popular assumptions, courts do not consider
every company employee to be a “client” for every legal matter that arises within the corporation.
[FN69] In the United States, federal and state courts generally apply one of three tests to determine
whether a particular corporate employee qualifies as a “client” for privilege purposes. [FN70] The first
test, the “Control Group Test,” was announced in City of Philadelphia v. Westinghouse Electric.
[FN71] This test focuses on the status of the employee within the hierarchy of the corporation. If the
employee is in a position to take a substantial part in the decision about any action which the
corporation may take upon the advice of counsel, then that individual is a member of the control
group. [FN72]
The second standard was formulated in Harper & Row Publishers v. Decker and is generally called the
“Subject Matter Test.” [FN73] This test expands the Control Group Test:
An employee of a corporation, though not a member of its control group, is sufficiently identified with
the corporation so that his communication to the corporation's attorney is privileged where the
employee makes the communication at the direction of his superiors in the corporation and where the
subject matter upon which the attorney's advice is sought by the corporation and dealt *157 with in the
communication is the performance by the employee of the duties of his employment. [FN74]
The final test was enunciated in Diversified Industries v. Meredith where the Eighth Circuit modified
the Harper & Row test and created a more comprehensive rule. [FN75] The test in Diversified holds:
The attorney-client privilege is applicable to an employee's communication if (1) the communication
was made for the purpose of securing legal advice; (2) the employee making the communication did so
at the direction of his corporate superior; (3) the superior made the request so that the corporation
could secure legal advice; (4) the subject matter of the communication is within the scope of the
employee's corporate duties; and (5) the communication is not disseminated beyond those persons
who, because of the corporate structure, need to know its contents. [FN76]
At the federal level, the Supreme Court has specifically refused to apply any one of these three tests
and has instead opted for a case-by-case analysis. [FN77] The Court in Upjohn explained this decision
by saying, “[w]e decline to lay down a broad rule or series of rules to govern all conceivable future
questions in this area, even were we able to do so.” [FN78] State courts and federal courts applying
state law generally adhere to one of these three tests. For example, Illinois courts apply the Control
107

Group Test. [FN79] In selecting the Control Group Test, the Illinois Supreme Court, in fact, explicitly
refused to follow the Supreme Court's flexible holding in Upjohn. [FN80]
4. The Meaning of “For the purposes of seeking legal advice” in the Corporate
Context
To qualify for protection under the attorney-client privilege in the United States, the communication
between a client and a lawyer must be for the purpose of seeking or obtaining legal assistance. [FN81]
In her book on the attorney-client privilege and work product doctrine, Professor Epstein provides a
thorough description of this requirement:
*158 At the core of the privilege is that the giving of legal advice protects the communications from
compelled disclosure at the instance of third parties. A lawyer's communications--and those of the
client--when the lawyer functions in any other capacity are not protected from disclosure. Thus, for the
privilege to be applicable, the lawyer must act in a legal capacity rather than perform any of the other
functions of law-trained persons in our society. The mere fact that an individual with a law degree
performs a certain function will not render the communications made to that individual privileged,
particularly when the communications could equally well have been made to an individual without a
law degree. [FN82]
Not surprisingly, neither the presence of a lawyer at a meeting nor the inclusion of a lawyer in written
communication will necessarily transform the communication into one where legal advice is sought or
given. [FN83] For example, where a non-lawyer corporate officer prepared “risk management”
documents in an attempt to keep track of, to control, and to anticipate the costs of litigation for
business-planning purposes, the privilege did not stand. [FN84]
In the corporate setting, one problem that often arises is whether a piece of communication primarily
involves legal advice or business advice. [FN85] In general, where the main purpose of the
communication is to secure legal advice, but the communication also refers to non-legal matters, the
attorney-client privilege still holds. [FN86] Conversely, where a communication primarily involves
business advice, the attorney-client privilege does not apply, even if the communication emanates
from, or is directed to, an attorney. [FN87] Some courts may also employ a third alternative,
separating the legal advice from the business advice and only extending protection to the *159 legal
material. [FN88] In Hardy v. New York News, Inc., the court took this approach, “[w]hen the ultimate
corporate decision is based on both a business policy and a legal evaluation, the business aspects of the
decision are not protected simply because legal considerations are also involved.” [FN89]
In addition to requiring that communications involve legal advice, some courts have added that, “[n]ot
only must the communication be made primarily for the purpose of obtaining legal advice or
assistance, the client must also reasonably believe the communication to be necessary for that
purpose.” [FN90] The D.C. Circuit, for example, has characterized this requirement as:
“Communications made in the reasonable belief that they contain [[[] information [necessary to the
decision-making process for a particular legal problem] will be protected. However, communications
which contain no such reasonable belief, either because of the status of the employee or because of the
nature of the information, will not be protected.” [FN91]
In the United States, in-house counsel at corporations rely on the statutory and common law attorneyclient
privilege to protect communications with managers on issues ranging from internal
investigations into corporate wrongdoing to everyday labor and employment law. The privilege
enables the corporate attorney, for the same reason as private practitioners, to withhold production of
this sensitive material in a court of law and thereby protect the company's sensitive communications.
III. The Attorney-Client Privilege For In-House Counsel At The International Level
At the beginning of the 21st Century, nearly every country in the world recognizes some form of the
attorney-client privilege. [FN92] In countries like *160 Great Britain and Australia, which follow the
common law tradition, the attorney-client privilege is normally found in case law. [FN93] In countries
like Germany and Japan, which belong to the civil law school, the attorney-client privilege is typically
embodied in a civil or penal statute or in ethics rules promulgated by the local bar association. [FN94]
108

Even in the former Communist countries of Eastern Europe and the People's Republic of China,
governments have recently enacted laws recognizing a bond of confidentiality between attorneys and
their clients. [FN95] Some commentators attribute this seemingly universal recognition of the
attorney-client privilege to democratic processes and movements in this direction. [FN96] The
European Court of Justice in AM & S, for example, has posited that “a study of comparative law
shows that the protection of legal confidence is a characteristic feature of democratic systems and that,
on the other hand, it has little place in the law of absolutist or totalitarian States.” [FN97]
*161 Although most legal systems recognize the attorney-client privilege at the international level, the
scope of the privilege for in-house counsel often differs between countries. [FN98] Some foreign
courts extend the privilege to in-house counsel, others deny it, and still others place conditions on its
application to corporate attorneys. [FN99]
A. The Scope of the Attorney-Client Privilege for In-House Counsel at the International Level
The parameters of the attorney-client privilege for in-house counsel at the international level mirror
the four elements which are necessary for the privilege to apply in the United States. [FN100]
Although many of the variances between national jurisdictions are minor, some of the differences are
drastic. By understanding how other countries view these basic requirements, general counsel can
devise strategies to help their corporate employers protect sensitive communications.
1. The Meaning of “Communication” at the International Level
The main difference in the meaning of “communication” at the international level appears to be
whether the attorney-client privilege applies to confidential legal documents in the client's possession.
Confidential documents in the hands of an attorney are normally shielded from discovery by some
account of the attorney-client privilege. [FN101] Documents in the client's possession, however, may
not be protected by the privilege. [FN102] In Japan, for example, “[a]ny documents possessed by the
bengoshi [[[lawyers] are free from seizure or discovery, however documents created by a bengoshi and
held by the client do not receive this protection.” [FN103] Similarly, in the European Community
(“EC”), only common law jurisdictions like England and Ireland protect legal advice in the hands of
the client. [FN104] The six original *162 Member States, including both France and Germany, only
extend protection to documents in the possession of the lawyer. [FN105]
In addition to this difference in the meaning of “communication,” at least one commentator has noted
that some foreign jurisdictions may not extend the attorney-client privilege to communications from
the attorney to the client. [FN106] This custom partially resembles the practice of some U.S. courts
which generally honor the privilege for communications from the attorney to the client, but may deny
the privilege when such communications do not reveal a client's confidences. [FN107]
2. The Meaning of “Confidential” at the International Level
Although the basic meaning of “confidential” in foreign jurisdictions appears similar to the meaning of
“confidential” in the United States, the duty of confidentiality may differ in some foreign jurisdictions,
especially the former Communist countries in Eastern Europe and the People's Republic of China.
Most foreign jurisdictions require a basic level of confidentiality for a communication to be protected
by the privilege. [FN108] In Australia, for example, knowingly or voluntarily disclosing confidential
information to another party waives the attorney-client privilege. [FN109] Similarly, in England,
mistakenly disclosing a confidential document normally forfeits privilege protection for that
information. [FN110]
Although most countries require a similar level of confidentiality for the attorney-client privilege to
apply, some governments are more likely to require in-house counsel to divulge information that
would normally be considered confidential. In the People's Republic of China, for example, the
government has historically taken a more public approach to corporate *163 and personal information.
[FN111] Moreover, lawyers in China have traditionally been required to place their allegiance to the
state above loyalty to an individual client. [FN112] Adding to this problem, China has only recently
enacted statutes giving effect to a legal doctrine like the attorney-client privilege. [FN113] Thus, the
109

attorney-client privilege in China remains untested and may not afford much protection when
competing state interests are at stake. [FN114]
Many Eastern European countries are also struggling to establish an independent legal profession.
[FN115] Only in 1997, for example, did the President of the Russian Federation require all
information connected with professional activities such as lawyering be kept confidential. [FN116]
The edict, however, neither defines the meaning of “confidential” nor states whether this rule applies
to lawyers who work as in-house counsel. [FN117]
Although the extent of protection for communications that are kept “confidential” may be less certain
in countries like China and Russia, in most countries, “in confidence” carries the same meaning as in
the United States. As a general rule, confidential communications should be limited to necessary
individuals. Moreover, as in the United States, inadvertent disclosures are not likely to be protected by
the privilege. [FN118]
*164
3. The Meaning of “Privileged Persons” at the International Level
The most significant difference in the attorney-client privilege at the international level is in the
meaning of “privileged persons.” Foreign jurisdictions often differ as to whether in-house counsel
constitute “privileged persons” for purposes of the attorney-client privilege. Countries generally take
one of three approaches to the status of in-house counsel: (1) they are considered “privileged persons;”
(2) they do not constitute “privileged persons;” and (3) they only qualify as “privileged persons” under
certain circumstances. Although there does not seem to be any universal reason for these different
approaches, [FN119] the attorney-client privilege in each country often reflects that country's view of
whether in-house attorneys are independent enough to honor their obligations to the judicial system
and, whether the country's judicial system employs extensive discovery. [FN120]
The first category of countries takes the position that in-house lawyers are “privileged persons” and
thus entitled to protected communications. Most of these countries have adopted the English common
law approach to in-house legal counsel and the attorney-client privilege. In England, where the
privilege originated, lawyers who work as in-house counsel enjoy the attorney-client privilege
provided they belong to the bar association and, thereby, operate under the same obligations regarding
professional conduct and duties as attorneys who work in private practice. [FN121] This approach is
also taken in the United States where in-house counsel must be members of the bar to qualify for the
privileged. [FN122] Other jurisdictions like Hong Kong, [FN123] Ireland, [FN124] and Australia,
[FN125] which follow the British legal system, have also adopted this approach.
*165 The second group of countries does not consider in-house counsel to be “privileged persons” for
the doctrine's purposes. [FN126] Many of these jurisdictions, in contrast to the first category of
countries, do not possess a single unified legal profession and consider in-house legal professionals to
be distinct from private practitioners. [FN127] A example of this structure occurs in Austria, where
there are six distinct careers which require legal education as a prerequisite. [FN128] These careers
include: (1) prosecutors, (2) judges, (3) private practitioners, (4) government employees who are
qualified to do legal work, (5) in-house counsel, and (6) tax lawyers. [FN129]
Countries in this group often distinguish in-house counsel from other lawyers because they believe
that attorneys who work for a company are too dependent on their corporate employers to exercise the
same objective judgment in the practice of law as private practitioners. [FN130] For this same reason,
these jurisdictions usually deny in-house lawyers admittance to the local bar association and the
attorney-client privilege that it affords. [FN131] Professor*166 Daly has noted this connection, “[i]n
many countries outside the United States, there is an exceedingly strong but profoundly subtle link
between an organization's right to invoke the attorney-client privilege and the legal profession's
concept of independent professional judgment.” [FN132]
In Europe, the Council of Bars and Law Societies of the European Community (“CCBE”), which
serves as the coordinating body for the national bar associations of EC member states, takes this
110

position and requires lawyers to be independent in order for ethical duties of confidentiality to apply.
[FN133] Similarly, countries like France [FN134] and Italy [FN135] do not consider company lawyers
to be independent enough to qualify for membership in a bar association and therefore do not extend
the attorney-client privilege to in-house counsel. In fact, in Italy, private lawyers who take an in-house
legal position automatically forfeit their bar membership. [FN136]
It should be noted that many of the countries that do not consider in-house counsel to be “privileged
persons” for purposes of the attorney-client privilege only allow limited discovery in legal proceedings
and thus rarely sacrifice the confidentiality of internal legal communications. [FN137] According
*167 to one commentator, these two phenomena may even be related in Europe because, “in the
absence of the wide ranging discovery available in common law countries, most civil law jurisdictions
have not seen the need to develop a more sophisticated set of rules concerning the attorney-client
privilege.” [FN138] Another observer has indicated that this may also be the case in Japan where the
lack of privileges reportedly results from the low level of discovery allowed under Japanese civil
procedure. [FN139] Recent developments in civil law jurisdictions may also confirm this connection.
According to Julian Nihill, “[a]s discovery becomes more widely available, many civil law
jurisdictions, e.g., France, Germany, Japan and the Netherlands, have seen developments in the law
concerning the attorney-client privilege.” [FN140]
In addition to the first two groups of countries, a third category of foreign jurisdictions requires inhouse
counsel to meet certain conditions to qualify as “privileged persons” for the doctrine's purposes.
In the Netherlands, for example, in-house counsel must “confirm that they will be treated as
independent lawyers and accept that they will be subject to the bar's ethical code and discipline” to
become members of the local bar and thereby claim privilege protection. [FN141] Similarly, in
Germany, courts only extend the attorney-client privilege to in-house counsel under two conditions:
(1) the in-house attorney must maintain separate offices to which he or she has sole access; and (2) the
general counsel must be acting in his or her capacity as an attorney. [FN142] Thus, in the context of
in-house counsel, the meaning of “privileged persons” at the international level varies from *168
country to country. Even among civil law countries, the privilege may or may not apply to corporate
lawyers. [FN143] In understanding the global parameters of the privilege, in-house lawyers at
multinational corporations should be aware of these differences.
4. The Meaning of “For the Purposes of Seeking Legal Advice” at the International
Level
At the international level, communications must also be for the purpose of seeking legal advice to be
protected by the attorney-client privilege. The degree to which a communication must concern legal
advice, however, may vary between jurisdictions and even within countries. By way of illustration, the
European Court of Justice has considered whether allegedly privileged documents had been written
“exclusively, primarily or only partly for the purposes of legal advice or litigation.” [FN144]
Similarly, one court in England has emphasized that communications between attorneys and their
clients must be for the “dominant” purpose of obtaining legal advice to fall under the privilege.
[FN145] Another court in England, however, has held that “a solicitor's professional duties were not
restricted to advice on matters of law or construction, but included advice on the commercial wisdom
of entering a particular transaction in respect of which legal advice was sought.” [FN146]
The nature of the attorney-client privilege is such that most foreign countries consider whether a
particular piece of communication between an attorney and a client concerns legal advice before
honoring the privilege for it. Generally, therefore, in-house counsel should expect protection for a
relatively narrow range of documents. The farther that a communication strays from legal advice, the
less protection it will likely be afforded.
B. An Example of the Pitfalls of the Attorney-Client Privilege for In-House Counsel at the
International Level
The parameters of the attorney-client privilege for in-house counsel at the international level vary
more than in the United States. Some countries apply the privilege, some jurisdictions deny the
privilege, and still other states qualify the privilege for in-house counsel. These different
111

applications*169 of the privilege can lead to disastrous consequences for in-house counsel and the
corporations they advise. [FN147] Written memoranda sent to employees in countries that do not
protect communications from in-house attorneys could, for example, end up as evidence in a local
legal contest. [FN148] Two cases in Europe during the 1980's exemplified this danger. Although other
articles have discussed these opinions in great detail, both examples merit another mentioning in this
context. [FN149]
The first case involved an Australian subsidiary in England called Australian Mining & Smelting
Europe Limited (“AM & S”). [FN150] In 1979, the European Community Commission (“EC
Commission”), which executes European Community law, decided to investigate AM & S for possible
violations of the EC Treaty's antitrust provisions. [FN151] During the course of its investigation, the
EC Commission traveled to AM & S's premises in Bristol, England, and demanded documents
concerning the company's business practices. [FN152] AM & S refused, however, to produce several
of the requested papers because the documents contained advice from the company's lawyers and were
therefore, AM & S believed, protected from discovery by the attorney-client privilege. [FN153]
Among the documents that AM & S withheld were legal memoranda from in-house counsel to
company employees. [FN154] When the EC commission persisted in demanding the documents, AM
& S sought an injunction at the EC level against the Commission.*170 [FN155] After a lengthy
discussion of the issues, the European Court of Justice held that in EC proceedings, communications
with in-house lawyers are not protected by the attorney-client privilege. [FN156] The court reasoned,
in accordance with principles common to EC Member States, [FN157] that in-house counsel were, by
nature, too dependent on their corporate employers to faithfully assist in the administration of justice
and therefore should not be entitled to protected communications under the attorney-client privilege.
[FN158]
The second example of problems with the privilege at the international level arose shortly after AM &
S when the EC Commission launched an investigation of the American company John Deere and it's
European operations for alleged violations of EC antitrust provisions. [FN159] This time, however,
during the on-site investigation, inspectors seized legal memoranda from John Deere's general counsel
to European and U.S. managers. [FN160] Some of the in-house documents cautioned the company's
managers that John Deere's efforts to constrain parallel exports in Europe and prevent intra-EC exports
of John Deere machinery might violate EC and national competition laws. [FN161]
When the EC Commission considered the case against John Deere, it relied on John Deere's in-house
legal memoranda to conclude that John Deere had “intentionally” violated EC antitrust statutes. In its
opinion, the Commission, for example, noted: “Deere's own in-house counsel expressed doubts as to
the legitimacy of such a device.” [FN162] The Commission's conclusion also referred to legal advice
from John Deere's corporate attorneys, “Deere and Company knew that such conduct, and, in
particular, the contractual export ban, was contrary to EEC and national competition law. It *171 was
advised on this by its in-house counsel.” [FN163] The EC Commission even used this evidence, and
the intent to violate EC antitrust provisions that it allegedly showed, to justify much higher punitive
sanctions against John Deere. [FN164]
The decisions in AM & S and Deere & Co. considerably “chilled” communications between in-house
counsel at multinationals and their corporate clients. [FN165] Many corporate attorneys, for example,
feared documenting internal legal “soft-spots” that involved Europe. [FN166] Professor Gruner
summarized this predicament as follows: “In a system which affords only narrow privilege and
immunity protections for compliance evaluations, information about corporate misconduct which is
collected in compliance evaluations becomes a source of threats to companies which is separate from
the misconduct itself.” [FN167]
Even more troubling for in-house counsel, the AM & S and John Deere cases were not isolated events.
At the EC level alone, companies such as Shell International Petroleum, Montell, United International
Pictures, and Digital Equipment Co. Ltd. have been raided by EC investigators. [FN168] Nor are the
problems caused by cases like AM & S, and contained in litigation like Deere & Co., in the past.
[FN169] As one observer has recently noted, “the emergence of national competition laws cloned from
EC law. . .combined with increasing number of business transactions requiring antitrust advice [have]
amplified concerns over the limits of the legal privilege.” [FN170]
112

*172
IV. Strategies For Protecting Confidential Communications In A Global Setting
Given the many differences in the attorney-client privilege for in-house counsel at the international
level, corporate counsel at multinationals face the real possibility of seeing their communications with
employees in other countries appear in foreign legal proceedings. However, in-house attorneys are not
without recourse. This note focuses on four common measures that general counsel can take to protect
their communications with employees in foreign countries: (1) communicate orally, (2) hire local
outside counsel, (3) select favorable choice of law and forum contract provisions, and (4) lobby for
changes in the rules of foreign jurisdictions. The use of these alternatives may be influenced by
considerations such as the potential of litigation arising in a particular matter or the complexity of the
legal advice. As Professor Daly notes, “[p]reservation of the privilege is not always an overriding
consideration.” [FN171] In-house counsel should thus weigh the advantages and disadvantages of
these options before using them.
A. Communicate Orally
The most secure and least expensive way to protect sensitive communications from court ordered
discovery in foreign jurisdictions is to use oral communications instead of written documents. [FN172]
Wherever possible and especially when the communication involves a potentially litigious issue,
companies should bring the concerned individuals together to discuss the matter in person. [FN173]
When personal meetings are not possible, a telephone or conference call may be the next best
alternative. [FN174]
Oral communications offer greater security for discussions with employees in foreign countries for
two reasons. First, many foreign jurisdictions,*173 and especially civil law countries, do not practice
extensive discovery and therefore do not typically ask for oral testimony from a litigant, even in
ordinary civil proceedings. [FN175] Under the German Code of Civil Procedure, for example, “parties
are not under an unqualified obligation to answer interrogatories and may not be compelled to testify.”
[FN176] Similarly, as one observer has pointed out, “Japan does not even have a term in its lexicon
equivalent to discovery.” [FN177]
The AM & S and Deere & Co. cases also support this conclusion. In both instances, the EC
Commission seems to have based its allegations solely on written legal memoranda which it obtained
during raids on the companies' premises. [FN178] Many commentators have subsequently pointed out
that if the companies' in-house attorneys had discussed the anti-trust matters with their European
managers in person or over the phone, the damaging legal opinions would have likely remained
confidential. [FN179]
Second, the use of oral communication is better than a written exchange because many foreign
jurisdictions do not extend the attorney-client privilege to attorney correspondence in the hands of the
client. [FN180] In other words, oral discussions prevent the seizure of legal advice which might be
found in a foreign manager's office. [FN181] It should be noted that because of this problem, in-house
counsel should instruct the company's foreign operations to routinely destroy any handwritten notes
that summarize legal discussions. [FN182]
Communicating orally does not, however, come without its disadvantages. As Josephine Carr
observes, “this approach inevitably reduces effectiveness*174 and is frustrating.” [FN183] Corporate
counsel may find it difficult to bring the relevant parties together to discuss an important legal matter,
especially on short notice. [FN184] Moreover, oral conversations with company employees may not
be as effective as written communications in reminding company employees about important legal
policies. [FN185] Given that oral communication involves these tradeoffs, in-house counsel should
evaluate the necessity of employing oral communication before using this method to protect the
contents of sensitive legal matters.
B. Hire Local Outside Counsel
113

Perhaps the second most effective way to protect the confidentiality of sensitive legal communications
is to hire outside counsel in the foreign jurisdiction. [FN186] In complex matters that may potentially
lead to litigation, use of local outside counsel and a written legal opinion may be the best way to
advise the corporate client and ensure the confidentiality of those communications. [FN187] In the EC,
many American and Europe companies regularly employ outside counsel to secure the privilege.
[FN188]
Channeling advice through local outside counsel is generally preferable to communications between
in-house counsel and corporate clients because every jurisdiction with the privilege honors the
confidentiality of communications between private practitioners, who belong to a local bar association,
and their respective clients. [FN189] In some jurisdictions such as Italy documents must still be
retained in the local counsels' offices for the privilege to apply. [FN190] Thus, in-house counsel
should again direct company employees to routinely destroy any correspondence from outside counsel
and handwritten notes that summarize conversations with the company's private attorneys. [FN191]
*175 To obtain the privilege, in-house counsel may either render the legal advice themselves and
channel it through the outside counsel [FN192] or ask the local firm to form the legal opinion and
communicate directly with the corporate client. Depending on a corporation's operations in the local
jurisdiction, the company may also consider hiring an attorney on secondment from a local law firm.
[FN193] Secondments can use their law firm's letterhead to obtain the privilege and generally have a
better understanding of the company's operations. [FN194]
The drawbacks to hiring local outside counsel for sensitive communications are generally two-fold.
First, retaining a local law firm can be expensive, especially if there is little or no chance of litigation.
[FN195] Second, employing outside counsel often requires in-house lawyers to invest considerable
time clarifying the local counsel's role in relation to the company as well as special U.S. extraterritorial
legislation like the Foreign Corrupt Practices Act. [FN196] Professor Daly refers to these problems as
“the embedded culture clash.” [FN197] Consequently, in-house counsel should first consider the
degree of risk in a particular matter before turning to outside counsel. [FN198] It may be that hiring
outside counsel is only necessary, as Professor Daly notes, when the prospect of litigation is “highly
likely.” [FN199]
*176
C. Select Favorable Choice of Law and Forum Contract Provisions
To protect company information from discovery in cross-border contract disputes, in-house legal
groups should generally stipulate to forum and choice of law provisions that ensure all ensuing
disagreements will be litigated in jurisdictions that extend the attorney-client privilege to in-house
counsel and under rules that recognize this privilege for corporate attorneys. [FN200] For example, inhouse
counsel should avoid litigation in forums like Italy or France that do not honor the
confidentiality of communications between general counsel and corporate employees. [FN201] On the
other hand, corporate negotiators should advocate using jurisdictions like England or Hong Kong
which offer a more favorable privilege climate. [FN202] The selection of agreeable forum and choice
of law clauses in contracts will not, or course, protect corporations with offices in foreign jurisdictions
from non-contractual civil or criminal actions against the company. This would not have helped, for
example, in cases like AM & S and John Deere which both involved civil law violations. [FN203]
Between contracting parties, however, choosing a pro-corporate forum will help protect internal legal
communications.
D. Lobby for Changes to the Rules in Foreign Jurisdictions
A fourth option for in-house counsel is to lobby foreign jurisdictions that do not recognize a privilege
for corporate attorneys to change their rules. [FN204] In the age of multinational corporations, most
countries possess an *177 interest in extending privilege protection to in-house legal practitioners.
114

[FN205] Although companies from jurisdictions that do not extend the privilege to in-house counsel
have traditionally enjoyed quasi-confidential communication under limited local discovery practices,
[FN206] as these companies expand abroad they will increasingly face the discovery wrath of foreign
tribunals, precisely because their home jurisdictions do not extend the privilege to their own legal
professionals. [FN207] Some courts in the United States, for example, deny the attorney-client
privilege to in-house legal practitioners who are not entitled to the privilege in their own country.
[FN208]
During the last fifteen years, government representatives and bar association officials have conducted
negotiations on extending the privilege to in-house counsel. These efforts have met with some success
and can be strengthened and continued. [FN209] In the Netherlands, for example, the in-house
lawyer's association, Nederlands Benootschap va Bedrijfsjuristen, has persuaded the government and
the local bar association to allow in-*178 house counsel to become members of the bar and enjoy
confidential communications under the attorney-client privilege. [FN210] The in-house lawyer's
association successfully argued that corporate counsel in Holland were only using outside counsel to
ensure that company information remained confidential under the attorney-client privilege and that
“there was no reason to give members of the bar a monopoly on protected communications.” [FN211]
In Belgium, the American Bar Association (“ABA”) has likewise met with the Brussels Bars to
discuss the status of privileges for foreign attorneys practicing in Belgium. [FN212] These
negotiations have led the Brussels Bars to agree in principle to protect and defend the professional
privileges, including the attorney-client privilege, of U.S. lawyers practicing in Belgium. [FN213]
Many American attorneys working in Europe assisted the ABA in these negotiations. [FN214]
At the EC level, the ABA has also asked the EC Commission to review its decision in AM & S and
recognize the privileges of foreign attorneys for the sake of preventing disharmony. [FN215] In
particular, the ABA has requested the EC Commission to grant a client's written correspondence with
American attorneys the same procedural protections against disclosure as a client's correspondence
with EC lawyers. [FN216] The ABA has asserted that in the United States, “courts recognize that, to
maintain order and stability within the international community, they must in appropriate
circumstances accommodate the rights and privileges afforded by foreign legal systems.” [FN217]
*179 The American Corporate Counsel's European Branch has supplemented the ABA's lobbying
efforts at both the EC and local level. [FN218]
The primary shortcoming of negotiating privilege protection for in-house attorneys is that most
national, if not provincial, jurisdictions apply their own privilege rules in disputes within their
jurisdiction. [FN219] For example, neither the EC nor the U.S. government can negotiate an
agreement that covers all of the courts within their geographical boundaries. [FN220] Thus, it is been
difficult to achieve comprehensive, region-wide protection.
In its brief for the AM & S case, the CCBE asserted that countries appear to be moving in the direction
of providing more protection for confidential communications between attorneys and clients. [FN221]
There is room for bargaining and substantial reasons for extending the privilege to in-house counsel.
[FN222] Therefore, in-house counsel should continue to lobby foreign jurisdictions to change
restrictive privilege rules.
V. Conclusion
Although the attorney-client privilege for in-house counsel is fairly predictable in the United States,
the scope of the privilege differs in foreign countries. Even among civil law jurisdictions like Germany
and Japan, the application of the privilege for corporate attorneys differs in meaningful ways. [FN223]
These variations present general counsel with the difficult challenge of providing corporate clients in
foreign offices with effective legal advice while also maintaining the confidentiality of those
communications and the company's information. To mitigate this problem, in-house counsel should
become familiar with the contours of the privilege at the international level and, when necessary, take
protective steps such as communicating information orally or employing local outside counsel to
maintain the confidentiality of internal discussions. With foresight and use of these measures, general
counsel can avoid many of the pitfalls of the attorney-client privilege at the international level.
[FNa1]. J.D. Candidate, May 2000, Northwestern University School of Law. I would like to thank
Professor Stephen Latham for reviewing an earlier version of this article. I would also like to thank my
mom and dad for their support.
115

[FN1]. This article uses the terms “in-house counsel,” “corporate counsel,” “general counsel,” and
“corporate attorneys” interchangeably to describe lawyers who work in a legal capacity for a company
as opposed to attorneys who work for a private law firm.
[FN2]. See Mary C. Daly, The Randolph W. Thrower Symposium: The Role of the General Counsel:
Perspective: The Cultural, Ethical, and Legal Challenges in Lawyering for a Global Organization: The
Role of General Counsel, 46 Emory L.J. 1057, 1057-58, (Summer, 1997) (Professor Daly's article
addresses “the intersection of two of the most significant changes in corporate legal practice in the
United States over the past thirty years: the growth in number, prestige, and power of in-house counsel
and the globalization of the business and capital markets.”). See also Laurel S. Terry, A Case Study of
the Hybrid Model for Facilitating Cross-Border Legal Practice: The Agreement Between the American
Bar Association and the Brussels Bars, 21 Fordham Int'l L.J. 1382, 1384 (April, 1998) (noting that the
globalization of the legal profession is demonstrated by the fact that “cross-border legal practice is
both increasing and increasingly important, throughout the world.”).
[FN3]. See generally Roger J. Goebel, Eason-Weinmann Center for Comparative Law Colloquium:
The Internationalization of Law and Legal Practice: Professional Qualification and Education
Requirements for Law Practice in a Foreign Country: Bridging the Cultural Gap, 63 Tul. L. Rev. 443,
445 (February, 1989) (noting that following World War II the United States began to “export capital
and technology initially to Europe and Latin America, then to Asia, Africa, and other parts of the
world.”).
[FN4]. Id.
[FN5]. Id. Further evidence of this trend is that during the last 10 years, courts have seen a significant
increase in lawsuits involving foreign and multinational corporations. See Lucinda A. Low, Virtually
All Areas of Law Profession Face Globalization, Nat'l L.J., Aug. 5, 1996, at C9; Hans Smit, The
Explosion in International Litigation, Metropolitan Corp. Couns., Oct. 1996, at 59.
[FN6]. For a good overview of the changes at in-house legal groups, see Daly, supra note 2, at 1059-
65 (addressing the “shift in power from outside law firms to the offices of general counsel.”); Peter H.
Burkard, Attorney-Client Privilege in the EEC: The Perspective of Multinational Corporate Counsel,
20 Int'l Law. 677, 686 (Spring, 1986) (stating that multinational corporations have turned to fully
qualified lawyers to work in-house since it is virtually impossible for outside counsel to adequately
advise the corporation in all of the forums where possesses operations). Along these same lines, inhouse
lawyers have also assumed responsibility for managing corporate law compliance measures,
which have increased in recent years. For a comprehensive discussion of in-house counsel and internal
company legal audits, see Richard S. Gruner, The Randolph W. Thrower Symposium: The Role of the
General Counsel: Perspective: General Counsel in an Era of Compliance Programs and Corporate
Self-Policing, 46 Emory L.J. 1113, 1114 (Summer, 1997) (noting that “[t]he activities of general
counsel in corporate organizations are changing in response to increasing demands for corporate law
compliance and expanding knowledge about how to effective manage law compliance in
organizational settings.”). In addition, as Professor Gruner also points out, part of these new duties
include “becoming increasingly sophisticated in recommending the use of organizational management
techniques for preventing or minimizing legal liability of corporate organizations.” Id.
[FN7]. David M. Trubek, Yves Dezalay, Ruth Buchanan, and John R. Davis, Global Restructuring and
the Law: Studies of the Internationalization of Legal Fields and the Creation of Transnational Arenas,
44 Case W. Res. L.R. 407, 435 (1994).
[FN8]. See, e.g., Case No. 155/79, AM & S Europe Ltd. v. Commission, 1982 E.C.R. 1575 (involving
in-house counsel discussions with European managers about European Community (“EC”) antitrust
issues); and Re Deere & Co. v. Cofabel NV, Commission Decision of December 14, 1984, [1985] 2
C.M.L.R. 554 (concerning American in-house counsel advice to European managers about EC
antitrust issues).
[FN9]. See Alexander C. Black, What Corporate Communications Are Entitled to Attorney-Client
116

Privilege-Modern Cases, 27 A.L.R. 5th 76, 76 (1997) ( “Corporate clients rely on the protection of the
attorney-client privilege for confidential communications with in-house and outside counsel, both in
extraordinary matters such as internal investigations into corporate wrongdoing and in such everyday
legal matters as employment decisions and contract negotiations.”). This note focuses on the attorneyclient
privilege rather than the ethical obligation of attorneys to keep the confidences of their clients.
State specific rules and codes of conduct govern attorneys in the United States. These rules are
generally the same regardless of whether an attorney practices law as an in-house lawyer or at a
private law firm. See Alison M. Hill, Note, A Problem of Privilege: In-House Counsel and the
Attorney-Client Privilege in the United States and the European Community, 27 Case W. Res. J. Int'l
L. 145, 168 (Winter, 1995). Normally, only the attorney-client privilege bars discovery and therefore
is of concern to corporate practitioners.
[FN10]. See infra notes 33-36 and accompanying text.
[FN11]. See infra Part III. It should be noted that in foreign jurisdictions, the law of the forum usually
governs procedural matters such as the attorney-client privilege. See Developments in the Law -
Discovery, 74 Harv. L. Rev. 940, 1050 (1961); In re Investigation of World Arrangements, 13 F.R.D.
280, 286 (D.D.C. 1962); Arthur Andersen Co. v. Finesilver, 546 F.2d 338, 342 (10th Cir. 1976), cert.
denied, 429 U.S. 1096, (1977). See also Restatement (Second) of Conflict of Laws @122, 127 (1971):
@ 122 Issues Relating to Judicial Administration: A court usually applies its own local law rules
prescribing how litigation shall be conducted even when it applies the local law rules of another state
to resolve other issues in the case.
@ 127 Pleading and Conduct of Proceedings: The local law of the forum governs rules of pleading
and the conduct of proceedings in court.
[FN12]. See infra Part III.A.
[FN13]. Many problems arise when communications between in-house counsel and company
employees are not protected by the attorney-client privilege. In countries that do not recognize a
privilege for in-house counsel, for example, corporate attorneys have been frustrated in their efforts to
advise their corporate clients. Commenting on two cases that withheld the attorney-client privilege
from in-house counsel at the European Community level, one practitioner has noted: “The AM&S and
John Deere cases have considerably choked off free and uninhibited internal written discussions of a
company's obligations and liabilities under EEC competition law, and it seems that this state of affairs
is not only detrimental to the company itself, but also to society as a whole.” Burkard, supra note 6, at
686. The U.S. Supreme Court has also noted the problem with different applications of the attorneyclient
privilege:
If the purpose of the attorney-client privilege is to be served, the attorney and client must be able to
predict with some degree of certainty whether particular discussions will be protected. An uncertain
privilege, or one which purports to be certain but results in widely varying applications by the courts,
is little better than no privilege at all.
Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383, 393 (1981).
[FN14]. See, e.g., Case No. 155/79, AM & S Europe Ltd. v. Commission, 1982 E.C.R. 1575, pts. 24 &
27, at 1612 (holding that AM & S' own in-house legal memoranda were not protected by the attorneyclient
privilege in matters before the European Court of Justice); and Re Deere & Co. v. Cofabel NV,
Commission Decision of December 14, 1984, [1985] 2 C.M.L.R. 554, pts. 21, 27, at 560-62 (legal
memorandum from John Deere's in-house counsel to managers in Europe were used against it to show
intentional violation of EC antitrust laws). In Deere & Co., the court opinion, for example, stated:
“Deere and Company knew that such conduct, and, in particular, the contractual export ban, was
contrary to EEC and national competition law. It was advised on this by its in-house counsel.” Id. pt.
21, at 560.
[FN15]. Academic scholars and practitioners generally encourage in-house counsel to know how
foreign jurisdictions apply the attorney-client privilege. See, e.g., Edna Selan Epstein, The Attorney-
Client Privilege and the Work Product Doctrine 283 (3rd ed. 1997) (observing that “[c]ross-frontier
lawyers would do well to become thoroughly familiar with the privilege law in each country in which
they are rendering legal advice.”); Josephine Carr, Are Your International Communications
117

Protected?, 14 No. 6 ACCA Docket 32, 34-38 (November/December, 1996) (listing the status of the
attorney-client privilege in European countries). Although companies would be advised to know how
the privilege is applied in each jurisdiction where legal communications may be sent, companies with
operations in many countries may find it more practical to learn the general parameters of the
privilege.
[FN16]. The use of the privilege in an international context is the same as the use of the privilege in
the United States. In the context of U.S. discovery proceedings, one commentator has stated:
“Knowing well the parameters of the privilege may, with advance planning, allow a lawyer with
foresight to protect what would otherwise have to be disclosed. Knowing the limits of the privilege
will permit the resourceful lawyer to discover and thereby uncover what an opponent seeks to keep
hidden.” Epstein, supra note 15, at 2. Part III of this comment provides strategies for protecting
internal legal communications.
[FN17]. This note, however, does not discuss the intricacies of the attorney-client privilege in either
the United States or other countries (e.g. raising the privilege in court, rules of comity, burden of proof
for the privilege). These details lie beyond the scope of this journal article.
[FN18]. Part III of this note focuses on the main differences in the privilege at the international level.
There are probably as many subtle differences in the application of the attorney-client privilege as
there are jurisdictions. The purpose of this paper is to give readers a good sense of the differences that
in-house counsel may face in other countries.
[FN19]. See infra notes 39-41 and accompanying text.
[FN20]. See infra note 42.
[FN21]. See generally Restatement, The Law Governing Lawyers § 123 (Tentative Draft No. 1, 1988)
(discussing the scope of the privilege for organizations). See also Epstein, supra note 15, at 73-86
(reviewing the corporation as a client). Part II.C. of this note discusses application of the privilege to
general counsel.
[FN22]. See Restatement, The Law Governing Lawyers § 118 (Tentative Draft No. 1, 1988). These
four factors include the following: (1) a communication, (2) made in confidence, (3) between
privileged persons, (4) for the purpose of seeking or obtaining legal advice. Part II.C. of this note
examines these elements. This is not to suggest, however, that courts have settled all issues involving
the attorney-client privilege for in-house counsel. As this part of the note demonstrates, jurisdictions
differ in their approaches to this doctrine.
[FN23]. See 8 J. Wigmore, Evidence § 2290 (McNaughton Rev. 1961). John Henry Wigmore served
as Dean of Northwestern University School of Law from 1901-1929.
[FN24]. Id.
[FN25]. Id. See also Paul R. Rice, The Attorney-Client Privilege in the United States 9 (ed. 1993 &
supp. 1995) (discussing the English common law origins of the U.S. attorney-client privilege). In the
United Kingdom, where the privilege originated, the attorney-client privilege is referred to as the
“legal professional privilege.” It is described as the “right which protects from disclosure confidential
communications passing between attorney and client, whether by production of documents or by oral
evidence.” See Aubrey Roberts, Colloquium on Attorney-Client Privilege in International Practice,
Legal Professional Privilege in the United Kingdom, 7-SPG Int'l L. Practicum 15 (Spring, 1994).
[FN26]. 8 J. Wigmore, Evidence §2290 (McNaughton Rev. 1961).
[FN27]. Id.
[FN28]. See id.
118

[FN29]. Id.
[FN30]. Id.
[FN31]. Id.
[FN32]. See, e.g., Chirac v. Reinicker, 24 U.S. (11 Wheat.) 280, 294, 6 L.Ed. 474 (1826).
[FN33]. See, e.g., Upjohn Co. v. United States, 499 U.S. 383, 389 (1981).
[FN34]. See Rice, supra note 25, ch. 2:3, at 52 (“The purpose of the privilege in the United States has
always been to encourage people to seek legal advice freely and to communicate candidly with the
attorney during those consultations.”). For judicial support of this premise, see Fisher v. United States,
425 U.S. 391, 403 (1976) (noting that the purpose of the attorney-client privilege is to encourage
clients to make full disclosure to their attorneys). The attorney-client privilege also grants clients the
power to decide who may access their confidential information. Attorneys must honor their clients'
right to decide which individuals should have access to disclosed information because, as the
argument concludes, the privilege would be meaningless if an attorney could freely discuss the
information given in confidence. See Grace M. Giesel, The Legal Advice Requirements of the
Attorney-Client Privilege: A Special Problem for In-House Counsel and Outside Attorneys
Representing Corporations, 48 Mercer L. Rev. 1169, 1172 (1997) (explaining that the attorney-client
privilege traditionally has been justified on the grounds that it encourages clients to “make full
disclosure to their attorney...”).
[FN35]. See, e.g., Trammel v. United States, 445 U.S. 40, 51 (1980) (noting that the professional
privilege's purpose is to maximize representation by lawyers). See also Black, supra note 9, at 95
(“The privilege is based on the premise that sound legal advice or advocacy depends upon the lawyer's
being fully informed by the client...”).
[FN36]. See Black, supra note 9, at 76 (observing that courts typically reason that “sound legal advice
or advocacy has the effect of furthering the interests of justice.”). For judicial support of this
conclusion, see Upjohn Co. v. United States, 499 U.S. 383, 384.
[FN37]. See generally Restatement, The Law Governing Lawyers Note to Title A (Tentative Draft No.
1, 1988) (“Every American jurisdiction provides--either by statute, evidence code, or common-law
doctrine--that neither a client nor the client's lawyer generally may be asked under the compulsion of a
subpoena to testify or otherwise to provide evidence in a way that reveals the content of confidential
communications between client and lawyer in the course of seeking or rendering legal advice or other
legal assistance.”). See also Hill, supra note 9, at 168 (noting that all states have adopted some form of
the attorney-client privilege and noting its inclusion in the Model Code and Model Rules).
[FN38]. Fed. R. Evid. 501. The rule reads:
Except as otherwise required by the constitution of the United States or provided by Act of Congress
or in rules prescribed by the Supreme Court pursuant to statutory authority, the privilege of a witness,
person, government, State, or political subdivision thereof shall be governed by the principles of the
common law as they may be interpreted by the courts of the United States in the light of reason and
experience. However, in civil actions and proceedings with respect to an element of a claim or defense
as to which State law supplies the rule of decision, the privilege of a witness, person, government,
State, or political subdivision thereof shall be determined in accordance with State law.
[FN39]. See United States v. Louisville & Nashville R. Co., 236 U.S. 318, 336 (1915).
[FN40]. Id. at 319.
[FN41]. Id.
[FN42]. See Giesel, supra note 34, at 1172 (observing that the attorney-client privilege applies to U.S.
in-house lawyers); Black, supra note 9 (listing state case law since 1964 which governs the attorney-
119

client privilege for in-house lawyers); Radiant Burners, Inc. v. American Gas Association, 320 F.2d
314, 318-19 (7th Cir. 1963) (listing State and Federal cases recognizing the attorney-client privilege
for in-house counsel and remarking “[t]hat the privilege has been recognized as available to
corporations for more than a century is not open to serious question.”). See also Geoffrey C. Hazard,
Jr., Susan P. Koniak, & Roger C. Cramton, The Law and Ethics of Lawyering 222-79 (Foundation
Press, 2d ed. 1994); Alvin K. Hellerstein, A Comprehensive Survey of the Attorney-Client Privilege
and Work Product Doctrine, 540 PLI/Lit 589, 589 (February, 1996); Epstein, supra note 15, 73-86;
Restatement, The Law Governing Lawyers § 123 (Tentative Draft No. 1, 1988).
[FN43]. See Epstein, supra note 15, at 18-19 (noting that “[a]lthough state and federal law are
generally the same regarding most aspects of the attorney-client privilege, they are not identical.”).
Some states have only enacted a “qualified” attorney-client privilege. See id. at 18. If important public
interests are at stake, for example, the court may waive the privilege. See id. See also Daiske Yoshida,
Note, The Applicability of the Attorney-Client Privilege to Communications with Foreign Legal
Professionals, 66 Fordham L. Rev. 209, 214 (October, 1997) (stating that some states do not fully
recognize the attorney-client privilege for in-house counsel communications with company
employees).
[FN44]. See infra Part III.C.
[FN45]. 8 J. Wigmore, Evidence § 2292, at 554 (McNaughton rev. ed. 1961). For application of
Wigmore's fundamental conditions, see, e.g., Radiant Burners, Inc. v. American Gas Ass'n, 320 F.2d
314, 318, (7th Cir. 1963).
[FN46]. See Restatement, The Law Governing Lawyers § 118 (Tentative Draft No. 1, 1988). The
Restatement's definition covers elements of the attorney-client privilege which are common to United
States court decisions. Id. Note to Title A. For additional analysis of these four factors, see Epstein,
supra note 15, 35. For an example of judicial application of these elements, see United States v. United
Shoe Mach. Corp., 89 F. Supp. 357, 358 (D. Mass. 1950).
[FN47]. See Hazard, Koniak & Cramton, supra note 42, at 223; Epstein, supra note 15, at 35;
Restatement, The Law Governing Lawyers § 119 (Tentative Draft No. 1, 1988).
[FN48]. See id.
[FN49]. Id.
[FN50]. See Hazard, Koniak & Cramton, supra note 42, at 264 (noting that “[t]he attorney-client
privilege protects only ‘communications' that are intended to be ‘confidential.” ’); Epstein, supra note
15, at 36 (observing that “[t]he privilege protects only the contents of the communication itself from
compelled disclosure...”).
[FN51]. See id.
[FN52]. Epstein, supra note 15, at 36, quoting J.P. Foley & Co., Inc. v. Vanderbilt, 65 F.R.D. 523, 526
(S.D.N.Y. 1974) (“It should be noted that the privilege pertains solely to the substance of
communications. It does not preclude inquiry into the subject matter of communications.”).
[FN53]. S ee, e.g., United States Postal Serv. v. Phelps Dodge Ref. Corp., 852 F. Supp. 156, 163
(E.D.N.Y. 1994) (upholding privilege application “where the documents reveal client confidences or
provide legal assistance.”); Henson v. Wyeth Labs., Inc., 118 F.R.D. 584, 587 (W.D. Va. 1987) (citing
other case law and holding that “[t]he privilege protects the substance of confidential communications
both from the client to the attorney and, according to the better rule, from the attorney to the client if
such would reveal the confidential client communication.”).
[FN54]. S ee, e.g., Montgomery v. Leftwich, Moore & Douglas, 161 F.R.D. 224, 226 (D.D.C. 1995)
(burdening the defendant with proving “that his attorney's correspondence to him was based on
confidential information he imparted to his attorney” and denying the privilege because the documents
120

were business related).
[FN55]. See Hazard, Koniak & Cramton, supra note 42, at 224-25; Epstein, supra note 15, at 117;
Restatement, The Law Governing Lawyers § 121 (Tentative Draft No. 1, 1988).
[FN56]. See Epstein, supra note 15, at 117.
[FN57]. Id.
[FN58]. See generally Hazard, Koniak & Cramton, supra note 42, at 271-72; Epstein, supra note 15, at
173.
[FN59]. Epstein, supra note 15, at 173.
[FN60]. Id.
[FN61]. See Black, supra note 9, at 76 (noting that courts consider factors such as intent and necessity
in deciding whether conversations between corporate employees about legal advice retain the attorneyclient
privilege for that legal advice). See also Barr Marine Prods. Co. v. Borg-Warner Corp., 84
F.R.D. 631, 634 (E.D. Pa. 1979) (noting that an interoffice memorandum which memorialized a
discussion between corporate counsel and a member of the control group was entitled to the privilege
so long as it was only distributed among other members of the control group); SCM Corp. v. Xerox
Corp., 70 F.R.D. 508, 518 (D. Conn. 1976), appeal dismissed, 534 F.2d 1031 (2nd Cir. 1976) (“A
privileged communication should not lose its protection if an executive relays legal advice to another
who shares responsibility for the subject matter underlying the consultation.... It would be an
unnecessary restriction of the privilege to consider it lost when top management personnel discuss
legal advice.”).
[FN62]. Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383, 394-95 (1981).
[FN63]. See, e.g., United Jersey Bank v. Wolosoff, 196 N.J. Super. 553 (N.J. 1984) (limiting
protection to communications held in presence of necessary individuals); Southern Bell Tel. & Tel.
Co. v. Deason, 632 So.2d 1377 (Fla. 1994) (holding that a corporate communication is confidential,
and therefore entitled to the attorney-client privilege, if it is not disseminated beyond those persons
who, because of the corporate structure, need to know its contents); Santrade, Ltd. v. General Elec.
Co., 150 F.R.D. 539 (E.D.N.C. 1993) (holding that certain corporate documents were privileged
because they repeated legal advice to those who needed to have it).
[FN64]. See Restatement, The Law Governing Lawyers § 120 (Tentative Draft No. 1, 1988). See also
Epstein, supra note 15, at 72.
[FN65]. Id. It should be noted that for the most part, an attorney's agents or subordinates are also
included within the scope of the attorney-client privilege. See 8 J. Wigmore, Evidence § 2301, at 538
(McNaughton rev. ed. 1961). Agents and subordinates, however, must usually be working under the
direct supervision and control of the attorney. See id. (“[T]he privilege protects communications to the
attorney's clerks and his other agents for rendering his services.”).
[FN66]. See United States v. United Shoe Mach. Corp., 89 F. Supp. 357, 358 (D. Mass. 1950)
(observing that in the United States, the scope of people considered privileged is limited to “a member
of the bar of a court, or his subordinate...”); Honeywell, Inc. v. Minolta Camera Co., Ltd., 1990 U.S.
Dist. LEXIS 5954 (D.N.J. 1990) (withholding the attorney-client privilege from Japanese patent
agents because they are not members of the local Japanese bar). See also Epstein, supra note 15, at 90,
citing Dabney v. Investment Corp. of Am., 82 F.R.D. 464, 465-66 (E.D. Pa. 1979) (holding that
communications made to a law student are not protected by the attorney-client privilege). Although
most authority seems to restrict the privilege to members of the bar, Dean Wigmore would extend the
privilege to “a professional legal adviser in his capacity as such.” 8 J. Wigmore on Evidence § 2292
(McNaughton rev. 1961). For a detailed comparison of the Wigmore and United Shoe standards of
privilege, see Gregg F. LoCascio, Reassessing Attorney-Client Privileged Legal Advice in Patent
121

Litigation, 69 Notre Dame L. Rev. 1203, 1230-38 (1994).
[FN67]. See Epstein, supra note 15, at 90.
[FN68]. Courts in the United States, in contrast to some foreign jurisdictions, consider in-house and
private attorneys to be virtually the same for privilege purposes. See, e.g., United Shoe Mach. Corp.,
89 F. Supp. at 358.
[FN69]. See Upjohn Co. v. United States, 499 U.S. 383 (1981).
[FN70]. See id. For a more comprehensive analysis of these three tests and their development, see
Epstein, supra note 15, at 73-81.
[FN71]. City of Philadelphia v. Westinghouse Elec. Corp., 210 F. Supp. 483 (E.D. Pa. 1962).
[FN72]. Id. at 485. See also Upjohn, 499 U.S. 390 (describing the Control Group Test).
[FN73]. Harper & Row Publishers v. Decker, 423 F.2d 487 (7th Cir. 1971).
[FN74]. Id. at 491-92.
[FN75]. Diversified Industries v. Meredith, 572 F.2d 596 (8th Cir. 1977).
[FN76]. Id. at 609.
[FN77]. Upjohn, 499 U.S. at 386.
[FN78]. Id.
[FN79]. Consolidation Coal Co. v. Bucyrus-Eire Co., 89 Ill.2d 103, 119-20 (Ill. 1982).
[FN80]. Id. at 118-19.
[FN81]. Hazard, Koniak & Cramton, supra note 42, at 223; Epstein, supra note 15, at 93, 147;
Restatement, The Law Governing Lawyers §122 (Tentative Draft No. 1, 1988). For judicial examples
of this standard, see Securities and Exchange Council v. Gulf & Western Indus., Inc., 518 F. Supp.
675, 683 (D.D.C. 1981) (extending attorney-client privilege to legal advice only); Montgomery v.
Leftwich, Moore & Douglas, 161 F.R.D. 224, 226 (D.D.C. 1995) (denying the privilege for documents
which were business related and did not contain personal legal advice).
[FN82]. Epstein, supra note 15, at 93.
[FN83]. One common misconception in the corporate context is that whatever touches a lawyer's
hands is protected by the attorney-client privilege. If a lawyer is merely copied on documents prepared
for reasons other than obtaining legal advice, the privilege will not normally attach. See, e.g., United
States Postal Serv. v. Phelps Dodge Ref. Corp., 852 F. Supp. 156, 163-64 (E.D.N.Y. 1994) (holding
that documents which had been merely forwarded, copied, or edited by a lawyer were not protected by
the privilege when there was no indication that legal advice had been sought or provided). For further
discussion on this issue, see Epstein, supra note 15, at 153-54.
[FN84]. Simon v. G.D. Searle & Co., 816 F.2d 397, 402-04 (8th Cir. 1987).
[FN85]. See generally Giesel, supra note 34 (providing a comprehensive review of the problems inhouse
counsel face with the legal advice requirement of the attorney-client privilege).
[FN86]. See, e.g., Rossi v. Blue Cross & Blue Shield, 540 N.E.2d 703 (N.Y. 1989). See also Daly,
supra note 2, at 1070 (observing that in these cases, courts in the U.S. frequently resolve doubts in
favor of the privilege, but some courts may also separate the two types of information and only allow
122

the privilege to stand for legal portions of the communication).
[FN87]. See, e.g., Montgomery v. Leftwich, Moore & Douglas, 161 F.R.D. 224, 226 (D.D.C. 1995)
(denying the privilege because the relevant documents were business related). See also Epstein, supra
note 15, at 97, citing United States v. International Business Mach. Corp., 66 F.R.D. 206, 212-213
(S.D.N.Y. 1974).
[FN88]. See Epstein, supra note 15, at 97, citing Hardy v. New York News, Inc., 114 F.R.D. 633, 643-
644 (S.D.N.Y. 1987).
[FN89]. Hardy, 114 F.R.D. at 643-644 (S.D.N.Y. 1987), citing SCM v. Xerox, 70 F.R.D. 508, 517 (D.
Conn. 1976).
[FN90]. See Epstein, supra note 15, at 149.
[FN91]. In re Ampicillin Antitrust Litig., 81 F.R.D. 377, 385 n.10 (D.D.C. 1978).
[FN92]. See generally Julian D. Nihill, Corporate Counsel: II. Recent Developments in Attorney-
Client Privilege, 31 Int'l Law. 245, 248-59 (Summer, 1997) (noting developments in the attorneyclient
privilege in Argentina, Australia, Austria, Bahamas, Belgium, Bermuda, Bolivia, British Virgin
Islands, Canada, Cayman Islands, British West Indies, Ecuador, England, France, Germany, Hong
Kong, Italy, Japan, Mexico, Monaco, Netherlands, Panama, People's Republic of China, Russia,
Singapore, Spain, Switzerland, Trinidad, and Turkey); Daly, supra note 2, at 1086 (noting that
countries often recognize either the existence of an attorney-client privilege or “professional secret”
between an organization and a lawyer); and Laurel S. Terry, An Introduction to the European
Community's Legal Ethics Code Part I: An Analysis of the CCBE Code of Conduct, 7 Geo. J. Legal
Ethics 1, 5 (Summer, 1993) (pointing out that the European Council of Bars and Law Societies of the
European Community (“CCBE”), a group that represents lawyers associations across Europe,
recognizes the attorney-client privilege). Foreign jurisdictions, however, may refer to the attorneyclient
privilege differently. In France, for example, the relevant term is the “Professional Secret.” See
Case No. 155/79, AM & S Europe Ltd. v. Commission, 1982 E.C.R. 1575, 1622. The English and
Irish call this legal doctrine the “Legal Professional Privilege.” Id.
[FN93]. See Nihill, supra note 92, at 248.
[FN94]. See id.
[FN95]. For the example of Russia, see Edict No. 188 of the President of the Russian Federation,
March 6, 1997, on LEXIS/NEXIS at 1997 SovData DiaLine - SovLegisLine, March 6, 1997; for
China, see Charles D. Paglee, Chinalaw Web - Law on Lawyers and Legal Representation, Ch. IV,
Art. 33; Ch. VII, Art. 44(6) (last modified April 7, 1998) .
[FN96]. Two commentators have reflected that “[i]n both Europe and the United States, professional
secrecy is one of the foundations upon which the legal profession is based.” Carsten Eggers and
Tobias Trautner, “An Exploration of the Difference Between the American Notion of “Attorney-Client
Privilege” and the Obligations of “Professional Secrecy” in Germany, 7-SPG Int'l L. Practicum 23
(Spring, 1994).
[FN97]. AM & S, 1982 E.C.R. at 1600.
[FN98]. See generally Kurt Riechenberg, The Recognition of Foreign Privileges in the United States
Discovery Proceedings, 9 J. Int'l L. Bus. 80, 108 (Spring, 1988) (“Even the almost universally
recognized attorney-client privilege has given rise to discovery disputes in international antitrust cases.
The reason is that the scope of this privilege may differ from one legal system to the other.”). See also
AM & S, 1982 E.C.R. pt. 19, at 1610 (“Although the principle of such protection is generally
recognized, its scope and the criteria for applying it vary...”). The Court in AM & S noted that one
reason the attorney-client privilege differs is the fact that the privilege is a continually evolving
doctrine rather than a “static” concept. Id. at 1601.
123

[FN99]. See infra Part II.A.
[FN100]. This is not to say that all foreign tribunals undergo this analysis. These four elements,
however, seem more or less necessary to assert a legal doctrine which resembles the Anglo-American
concept of the attorney-client privilege.
[FN101]. Opinion of Advocate General Sir Gordon Slynn, AM & S, 1982 E.C.R. at 1654 (observing
that “[i]t is universally accepted that confidential documents of the kind to which I have referred in the
hands of the lawyer are protected.”).
[FN102]. Consequently, in-house counsel should advise company officials in foreign jurisdictions to
routinely destroy unnecessary legal files. See generally John Boyd, A.M. & S. and the In-House
Lawyer, 7 Eur. L.R. 493, 494 (Street & Maxwell, Dec. 1982) (noting that an in-house lawyer should
ensure that “files in offices within the EEC are not kept for longer than necessary.”); Carr, supra note
15, at 38 (“All copies must be destroyed or returned to the legal department.”).
[FN103]. Jason Marin, Note, Invoking the U.S. Attorney-Client Privilege: Japanese Corporate Quasi-
Lawyers Deserve Protection in U.S. Courts Too, 21 Fordham Int'l L. J. 1558, 1568 (April, 1998). The
Japanese approach to documents in the hands of the client may have derived from Germany which
also denies protection to legal communications held by clients. See generally Carr, supra note 15, at 33
(noting that in Germany, any copies in the possession of the company are not protected by the
privilege). For a good overview of the German version of the attorney-client privilege, see Eggers and
Trautner, supra note 75.
[FN104]. AM & S, 1982 E.C.R. at 1584, citing a report published by the Consultative Committee of
the Bars and Law Societies of the European Community.
[FN105]. Id. Italy also does not protect documents that are in the client's possession. For evidence of
the Italian position, see Opinion of Advocate General Sir Gordon Slynn, id. at 1653 (noting that in
Italy, “protection is wider in civil proceedings [than in criminal proceedings] but it does not, in any
case, appear to extend to documents in the hands of the client.”).
[FN106]. See Epstein, supra note 15, at 284.
[FN107]. See supra note 53-54 and accompanying text.
[FN108]. See, e.g., Boyd, supra note 102, at 494 (remarking that within the EC's jurisdiction, “[t]he
advice of [an] EC-qualified lawyer may be circulated or copied within the client company, but
presumably not to such an extent as would prejudice its confidentiality and therefore its protection
from disclosure.”). The meaning of confidential perhaps leaves less room for interpretation that the
other three factors. There has been little comment on its application at the international level.
[FN109]. Caryl Ben Basat & Julian D. Nihill, Corporate Counsel, 31 Int'l Law. 245, 249 (Summer
1997), citing In Ampolex Limited v. Perpetual Trustee Co. (Canberra) Limited (1996) 137 ALR 28.
[FN110]. Id. at 251, citing International Business Machines Corp. and another v. Phoenix International
(Computers) Ltd. [1995] 1 All E.R. 413 (considering the nature of mistakenly disclosed documents
and the circumstances accompanying their disclosure to decide whether the negligent party should be
allowed to reassert a privilege for the documents).
[FN111]. See Lawyer-Client Privilege Under Challenge, South China Morning Post, November 25,
1996 (quoting Beijing lawyer Tang Jiaodong, “The Chinese way of thinking is very different from the
Western way. The Government thinks it is entitled to know everything about everything.”).
[FN112]. See generally Daly, supra note 2, at 1093 n.155, citing Timothy A. Gelatt, Lawyers in China:
The Past Decade and Beyond, 23 N.Y.U. J. Int'l L. & Pol. 751, 756, 791-92 (1991) (questioning the
independence of Chinese legal professionals).
124

[FN113]. Only in the past few years did the P.R.C. enact the Law on Lawyers and Legal
Representation, which requires attorneys to keep “a litigant's commercial secrets learned through
conducting the business activities of a lawyer's practice, and should not disclose the privacy of
litigants.” See Paglee, supra note 95.
[FN114]. Lawyer-Client Privilege Under Challenge, South China Morning Post, November 25, 1996
(quoting a local Chinese practitioner, “[t]he concept of lawyer-client privilege ... is on the books in
China, but not well developed.”).
[FN115]. See Daly, supra note 2, at 1092 (“Each country in Eastern Europe is engaged in its own
unique struggle to establish a truly independent legal profession within its borders.”).
[FN116]. Edict No. 188 of the President of the Russian Federation: On the Approval of the List of
Confidential Items of Information, March 6, 1997, on LEXIS/NEXIS at 1997 SovData DiaLine -
SovLegisLine, March 6, 1997. The Edict states: “For the purposes of further improvement of the
practice of publication and entry into force of Acts of the President of the Russian Federation, the
Government of the Russian Federation and normative legal acts of federal executive agencies, I hereby
decree: To approve the annexed list of confidential items of information.” Item 4 on the annexed list
reads: “Information connected with professional activity, the access to which is restricted under the
Constitution of the Russian Federation and federal laws (physician's, notary's, lawyer's confidentiality,
privacy of correspondence, telephone talks, mail, telegraph and other messages, etc.”
[FN117]. Id.
[FN118]. For the U.S. position on inadvertent disclosures, see supra notes 108-109 and accompanying
text.
[FN119]. It is difficult, for example, to draw a distinction between common and civil law countries. In
Germany, which is a civil law country, in-house counsel may become members of the bar and enjoy
privilege protection under certain circumstances. See infra note 141 and accompanying text. In Japan,
another civil law country, however, in-house counsel do not belong to the bar and therefore are not
protected by an attorney-client privilege. See Marin, supra note 103, at 1561 (explaining that Japanese
in-house legal personnel are not admitted to the Japanese bar); Kahei Rokumoto, The Present State of
Japanese Practicing Attorneys: On the Way to Full Professionalization? in Lawyers in Society: An
Overview 134 (Richard L. Abel & Philip S.C. Lewis eds., 1995) (noting that law students enter large
business corporations without possessing the certificate of a lawyer). This difference has arisen even
though, as Marin notes, “Japanese discovery...is based strongly on the German system.” Marin, supra
note 103, at 1575.
[FN120]. See infra text accompanying notes 129-31, 136-39.
[FN121]. See Roberts, supra note 25, at 16; Burkard, supra note 6, at 684 (“[I]n the U.K. and Ireland,
in-house barristers and solicitors are full-fledged members of the legal profession, subject to the same
rules of professional ethics and discipline as their colleagues in private practice, including the rights
and obligations pertaining to legal privilege.”).
[FN122]. See supra note 66 and accompanying text.
[FN123]. Under Article 34 of the Basic Law of The Hong Kong Special Administrative Region
(“HKSAR”) of The People's Republic of China (“PRC”), Hong Kong residents “shall have right to
confidential legal advice, access to courts, and choice of lawyers for protection of their lawful rights.”
See Martindale-Hubbell, People's Republic of China Law Digest, (Reed Elsevier Inc. 1998) on
LEXIS/NEXIS.
[FN124]. For a discussion of the legal professional privilege under Irish law, see Silver Hill Duckling
v. Minister for Agriculture, 1987 ILRM 516.
125

[FN125]. Martindale-Hubbell, Attorneys and Counselors, Australia Law Digest, (Reed Elsevier Inc.
1998) on LEXIS/NEXIS (“Legal professional privilege [is] conferred upon clients to protect
confidential communications from disclosure if made for purposes of giving or obtaining legal advice
or in contemplation of or for purpose of litigation.”).
[FN126]. In addition to jurisdictions that do not extend the attorney-client privilege to in-house
lawyers, some foreign jurisdictions do not extend the attorney-client privilege to foreign licensed
attorneys who are not registered in their jurisdiction. See, e.g., Case No. 155/79, AM & S Europe Ltd.
v. Commission, 1982 E.C.R. 1575, pts. 25-26, at 1612 (in AM & S, the European Court of Justice
(“ECJ”), in dictum, noted that in cases before the ECJ, the attorney-client privilege would only be
extended to attorneys who are members of a European bar association and therefore governed by
professional rules within the EEC). See also Goebel, supra note 3, at 502 (noting that at the EC level,
neither in-house counsel nor foreign attorneys who are not members of a local bar can assert the
attorney-client privilege).
[FN127]. See Renfield Corp. v. E. Remy Martin & Co., 98 F.R.D. 442, 443 (Del. 1982). In Renfield,
for example, the court noted that there are several categories within the practicing legal profession in
France and that each of these categories provides a function that would be contained in the duties of an
American lawyer. See id.
[FN128]. See Terry, supra note 92, at 10-11, citing Eugene Salpius, Austria, in Transnational Legal
Practice: A Survey of Selected Countries 45 (D. Campbell ed., 1982).
[FN129]. Id.
[FN130]. The primary justification for withholding the attorney-client privilege from in-house counsel
seems to be that corporate attorneys are considered too involved with their corporate employer to
exercise independent judgment and faithfully assist courts in the administration of justice. See Terry,
supra note 92, at 55.
[FN131]. See Daly, supra note 2, at 1099. See also Carr, supra note 15, at 32 (Carr notes that
“[w]hether or not an in-house counsel has legal privilege at the national level in Europe depends on
one question. Are they members of their national bar?”). This questioning should not surprise legal
practitioners in the United States where several cases have questioned whether in-house counsel
should be allowed to assert the privilege given the potential conflicts of interest. See, e.g., Securities &
Exchange Council v. Gulf & Western Indus., Inc., 518 F. Supp. 675, 680 (D.D.C. 1981) (questioning
the validity of the attorney-client privilege for in-house counsel); Radiant Burners, Inc. v. American
Gas Association, 320 F.2d 314 (7th Cir. 1963) (arguing that the attorney-client privilege should not be
extended to corporations).
[FN132]. Daly, supra note 2, at 1099.
[FN133]. See Terry, supra note 92, at 5. The code (Section 2.1.1) reads:
The many duties to which a lawyer is subject require his absolute independence, free from all other
influence, especially such as may arise from his personal interests or external pressure. Such
independence is as necessary to trust in the process of justice as the impartiality of the judge. A lawyer
must therefore avoid any impairment of his independence and be careful not to compromise his
professional standards in order to please his client, the court or third parties.
Id.
[FN134]. See Black, supra note 9, at 161 (explaining that French in-house lawyers perform essentially
the same functions as U.S. corporate attorneys-- providing legal advice on matters of concern to their
corporate employers). It is interesting to note that although France does not extend the attorney-client
privilege to in-house counsel regardless of nationality, U.S. courts have extended the privilege to
French in-house counsel.
[FN135]. Under Italian law, employment as a civil servant or in private industry is considered
incompatible with the professional legal practice of an “avvocato” because it does not permit the
126

carrying out of services in an autonomous and independent way. See Hill, supra note 9, at 160-61,
citing Alan Tyrrell & Zahd Yaqub, The Legal Professions in the New Europe 199-200 (1993).
[FN136]. See id.
[FN137]. See Ian S. Forrester, Legal Professional Privilege: Limitations on the Commission's Power
of Inspection Following the AM & S Judgment, 20 C.M.L.R. 75, 77 (1983) (“In Continental Europe,
discovery of documents in civil cases is very limited in any event, and the notion of whether legal
advice should be exempt from discovery is unlikely to arise.”); Maurits Dolmans, Attorney-Client
Privilege for In-House Counsel: A European Proposal, 4 Colum. J. Eur. L. 125, 125 (Winter/Spring,
1998) (remarking that in Europe, “except [for] the United Kingdom and Ireland, most European
countries do not have the adversarial and extensive discovery system that forms the foundation of U.S.
litigation.”). See also David J. Gerber, Extraterritorial Discovery and the Conflict of Procedural
Systems: Germany and the United States, 34 Am. J. Int'l Law 745, 761 (1986) (“Not only are the basic
obligations to produce information more limited in Germany than in the United States, but the
standard of relevancy is significantly higher in Germany.”); Marin, supra note 103, at 1585-87 (noting
that Japanese pre-trial discovery is more limited than that of the United States).
[FN138]. Nihill, supra note 92, at 248.
[FN139]. See Gary D. Fox, Discovery from Japanese Companies, 22 Trial 18, 20 (Aug. 1986), cited in
Marin, supra note 103, at 1600 n.278. See also Yoshida, supra note 43, at 210, 224 n.90 (“[U]nder
both the old and new Civil Procedure Code, parties in Japanese litigation are given broad latitude to
withhold documents that are for personal use (such as notes or internal memoranda), concern technical
or trade secrets, or contain information that members of certain professions--such as lawyers, patent
advisors and doctors-- learned in the course of their business.”). For further information about the
Japanese discovery system, see Marin, supra note 103, at 1574-75, 1582-87.
[FN140]. Nihill, supra note 92, at 248. See also Erhard Blankenburg & Ulrike Schultz, German
Advocates: A Highly Regulated Profession, in Lawyers in Society: An Overview 103 (Richard L.
Abel & Philip S.C. Lewis eds., 1995) (providing a good overview of the German legal profession and
noting that some in-house lawyers are admitted as advocates in Germany).
[FN141]. Carr, supra note 15, at 34.
[FN142]. Id. at 33.
[FN143]. See supra note 119.
[FN144]. Case No. 155/79, AM & S Europe Ltd. v. Commission, 1982 E.C.R. 1575, 1588.
[FN145]. See Waugh v. British Railways Board, [1979] 3 WLR 150 (commenting that
communications must be for the dominant purpose of obtaining legal advice to be protected by the
privilege).
[FN146]. Basat & Nihill, supra note 109, at 251, citing Nederlandse Reassurantie Groep Holding NV
v. Bacon & Woodrow [1995] 1 All E.R. 976. Likewise in Australia, courts appear to apply a more
relaxed standard; the privilege normally applies when a communication is made for purposes of giving
or obtaining legal advice or in contemplation of or for purpose of litigation. See Australia Law Digest,
supra note 125.
[FN147]. See generally supra note 13 and accompanying text.
[FN148]. See Carr, supra note 15, at 33 (noting that “[a] letter sent to a company in a country with a
system of discovery may well end up being produced in court if a dispute arises.”).
[FN149]. There has already been much discussion in journal articles about the AM & S and John
Deere decisions. For good coverage of these decisions from an American perspective, see Goebel,
127

supra note 3; Hill, supra note 9; and Burkard, supra note 6. AM & S also caused much debate in
Europe, especially between civil law and common law jurisdictions. For good coverage of the AM &
S decision from a European perspective, see Forrester, supra note 137; Sandy Ghandhi, Legal
Professional Privilege in European Community Law, 7 Eur. L.R. 308 (Street & Maxwell, Aug. 1982);
Jonathan Faull, Legal Professional Privilege (AM & S): The Commission Proposes International
Negotiations, 10 Eur. L.R. 119 (Street & Maxwell, April 1985); Jonathan Faull, A.M. & S.: The
Commission's Practice Note, 8 Eur. L.R. 411 (Street & Maxwell, Dec. 1983); and Boyd, supra note
102.
[FN150]. Case No. 155/79, AM & S Europe Ltd. v. Commission, 1982 E.C.R. 1575. AM & S was
considered a very important case when it was decided in 1982. The governments of the United
Kingdom and France both intervened in the case as did the Consultative Committee of the Bars and
Law Societies of the European Community. See id. at 1577.
[FN151]. Id. at 1579. (the European Commission investigated AM & S for “...competitive conditions
concerning the production and distribution of zinc metals and its alloys and zinc concentrates in order
to verify that there [was] no infringement of Articles 85 and 86 of the EEC Treaty.”).
[FN152]. Id. at 1579.
[FN153]. Opinion of Mr. Advocate-General Warner, id. at 1626.
[FN154]. This statement also comes from the fact that the opinion talks at length about whether the
attorney-client privilege applies to documents from in-house counsel. Id. pt. 27, at 1612.
[FN155]. Id. at 1580.
[FN156]. Id. pts. 24 & 27, at 1612.
[FN157]. In deciding the question of whether communications between in-house attorneys and
company clients were protected, the European Court of Justice noted that the attorney-client privilege
is not specifically recognized anywhere in the procedural regulations that govern the Commission's
conduct in the antitrust area and that the privilege did not exist as a matter of basic rights absorbed
from “principles and concepts common” to all Member states. Id. pt. 18, at 1610.
[FN158]. Id. pt. 24, at 1612 (basing its decision on “the requirement as to the position and status as an
independent lawyer, which must be fulfilled by the legal adviser from whom the written
communications which may be protected emanate, is based on a conception of the lawyer's role as
collaborating in the administration of justice by the courts and as being required to provide, in full
independence, and in the overriding interests of that cause, such legal assistance as the client needs.”).
[FN159]. Re Deere & Co. v. Cofabel NV, Commission Decision of December 14, 1984, [1985] 2
C.M.L.R. 554, pt. 15, at 558 (the EC Commission accused Deere & Co. of pressuring its regional
dealers to restrict sales between EC Member States).
[FN160]. Id. pt. 9, at 557; pt. 21 at 560.
[FN161]. Id. pt. 39, at 563.
[FN162]. Id. pt. 27, at 562.
[FN163]. Id. pt. 21, at 560.
[FN164]. Id. pts. 39-40, at 563.
[FN165]. See Burkard, supra note 6, at 685 (noting that AM&S has had a “chilling effect” on
communications about European antitrust matters at many multinational corporations). See also Boyd,
supra note 102, at 493 (observing that AM & S should be of concern to every company with European
128

operations that utilize in-house legal advice); Faull, The Commission Proposes International
Negotiations, supra note 149, at 124 (remarking that “[t]he AM & S case may be seen to have opened
a Pandora's box with enormous implications for the Community in both its internal and its external
relations.”); Ghandhi, supra note 149, at 313 (noting that “[t]he decision of the Court [in AM & S]...is
bound to cause deep consternation to the legal profession in the United Kingdom generally and in
particular to corporate lawyers.”).
[FN166]. Gruner, supra note 6, at 1175-1176 (observing that the result of the attorney-client privilege
not being extended to in-house counsel is that “firms might avoid aggressive self-analyses of internal
corporate misconduct... due to the threat of disclosure of the resulting evaluations.”).
[FN167]. Gruner, supra note 6, at 1176.
[FN168]. Carr, supra note 15, at 32.
[FN169]. See Faull, The Commission Proposes International Negotiations, supra note 149, at 139
(remarking that AM & S has “never ceased to be controversial.”).
[FN170]. See Dolmans, supra note 137, at 125.
[FN171]. Daly, supra note 2, at 1086.
[FN172]. Both academic commentators and practitioners recommend using oral communications
whenever the information may be so communicated and, especially when the communication involves
a potentially litigious issue. See Mary C. Daly, The Ethical Implications of the Globalization of the
Legal Profession: A Challenge to the Teaching of Professional Responsibility in the Twenty-First
Century, 21 Fordham Int'l L.J. 1239, 1279 n.135 (April, 1998) (recommending that communication
should be restricted to oral advice whenever practical); Burkard, supra note 6, at 680; Boyd, supra note
102, at 494; Carr, supra note 15, at 38 (“[E]ven where the lawyer suspects a breach by a business unit,
his suspicions and any evidence collected in an attempt to establish the breach and correct it must be
communicated orally to the relevant people within the company and kept with external counsel.”).
[FN173]. See Boyd, supra note 102, at 494 (noting that “a face to face meeting will give the lawyer an
opportunity to understand and make an impression on the client (and vice versa).”); Carr, supra note
15, at 33 (reporting that one general counsel in Italy has taken the approach, “as there is no privilege at
all in Italy for in-house lawyers, he always deals with branch offices by visiting them and never allows
them to send any sensitive documents to Italy.”).
[FN174]. See generally Carr, supra note 15, at 38.
[FN175]. See supra notes 136-39 and accompanying text.
[FN176]. Riechenberg, supra note 98, at 88, citing Martens, Erfahrungen mit Rechtshilfeersuchen aus
den USA, 27 Recht Der Internationalen Wirtschaft 725, 729-730 (1981); Gamp, Die Bedeutung des
Ausforschungsbeweises im Zivilprozess, 60 Deutsche Richterzeitung 165 (1982); Judgments of July 9,
1974 and of February 18, 1970, Bundesgerichtoshof (“BGH”), 27 Neue Juristische Wochenschrift
(“NFW”) 1710, and BGH, 27 NJW 751.
[FN177]. Yoshida, supra note 43, at 210, 224 n.90. See also supra note 138 and accompanying text.
[FN178]. Neither the AM & S opinion nor the Deere & Co. decision refer to any testimony from inhouse
legal counsel or other company employees. For AM & S, see Case No. 155/79, AM & S Europe
Ltd. v. Commission, 1982 E.C.R. 1575. For Deere & Co., see Re Deere & Co. v. Cofabel NV,
Commission Decision of December 14, 1984, [1985] 2 C.M.L.R. 554.
[FN179]. Burkard, supra note 6, at 680 (“[T]oday one might say that the advice should have been
spoken and not written.”); Boyd, supra note 102, at 494 (in the wake of AM & S, suggesting that inhouse
counsel should ensure that communications between “him and his client are, so far as
129

practicable, oral rather than written;...”).
[FN180]. As previously noted, many countries do not honor the attorney-client privilege for
documents in the hands of company employees. See supra notes 101-105 and accompanying text.
[FN181]. See supra notes 101-105 and accompanying text.
[FN182]. See supra note 102 and accompanying text.
[FN183]. Carr, supra note 15, at 34.
[FN184]. See generally Boyd, supra note 102, at 494 (remarking that oral communications present
“obvious practical difficulties associated with a clientele which is numerous and geographically
scattered;...”).
[FN185]. See id. (noting that oral communication carries “the risk of misunderstanding if the subjectmatter
is complicated or technical;...”).
[FN186]. Carr, supra note 15, at 38 (suggesting use of local private practitioners for certain
communications); Boyd supra note 102, at 495 (recommending use of outside counsel in certain
situations).
[FN187]. Carr, supra note 15, at 38; Boyd, supra note 102, at 494.
[FN188]. See Carr, supra note 15, at 34.
[FN189]. See generally supra notes 99, 101 and accompanying text.
[FN190]. For Italy and other countries, see supra notes 102-05 and accompanying text.
[FN191]. Again, these types of documents would be discoverable because they are held by the client.
See supra notes 102-05 and accompanying text.
[FN192]. Carr, supra note 15, at 34 (noting that some European corporate attorneys simply send their
own legal advice “out to an external firm to be put onto that firm's letterhead.”). In her article, Carr
explains how the practice of hiring outside counsel to maintain the confidentiality of internal
communications in the Netherlands even led some local private practitioners to agree in principle that
in-house lawyers should be allowed to become members of the bar and have their communications
protected by the attorney-client privilege. See infra text accompanying notes 207-08.
[FN193]. See Diana Bentley, A Network of Expertise: Diana Bentley on a Group for In-House
Counsel in Europe, Financial Times (London), September 3, 1996, at 12 (suggesting use of
secondments in foreign countries). In the context of a corporate law department, a secondment is
normally when an attorney who regularly works for a private law firm is temporarily assigned to an inhouse
legal group. The American Corporate Counsel Association's European Branch, which represent
approximately 100 in-house practitioners in Europe, has advocated the use of secondments. See id.
[FN194]. See generally Carr, supra note 15, at 38. Secondments can also normally be negotiated for a
sensible monthly fee. See Bentley, supra note 193.
[FN195]. Bentley, supra note 193; Daly, supra note 2, at 1086-87.
[FN196]. See Daly, supra note 2, at 1078-79 (describing the need to “educate” foreign outside law
firms because of differences between U.S. and foreign outside counsel). The Foreign Corrupt Practices
Act generally prohibits U.S. companies from bribing foreign government officials. Foreign Corrupt
Practices Act of 1977, Pub. L. No. 95-213, 91 Stat. 1494, as amended by Title V of the Omnibus
Trade & Competitiveness Act of 1988, Pub. L. No. 100-418, 5001-03, 102 Stat. 1415, 1415-25
(codified as amended at 15 U.S.C. 78m(b)(2), 78m(b)(3), 78dd-1, 78dd-2, 78ff (1994)).
130

[FN197]. Daly, supra note 2, at 1081.
[FN198]. See id. at 1086-87.
[FN199]. Id. at 1086.
[FN200]. Some foreign jurisdictions may employ rules that do not allow contracting parties to freely
negotiate forum and choice of law provisions when the contract relates to that local jurisdiction. This
suggestion, of course, would not help under these circumstances.
[FN201]. For the law in Italy and France, see Carr, supra note 15, at 34, 38.
[FN202]. Both England and Hong Kong extend the attorney-client privilege to in-house counsel. For
England, see Roberts, supra note 25. For Hong Kong, see supra note 123 and accompanying text.
[FN203]. For AM & S, see Case No. 155/79, AM & S Europe Ltd. v. Commission, 1982 E.C.R. 1575
(the EC Commission instituted the action against AM & S rather than a contracting party). For Deere
& Co., see Re Deere & Co. v. Cofabel NV, Commission Decision of December 14, 1984, [1985] 2
C.M.L.R. 554 (the case brought against Deere & Co. was also brought by the Commission).
[FN204]. See Daly, supra note 2, at 1108 (remarking that “in-house lawyers are not resigned to the
status quo.”). Even in jurisdictions that have not traditionally afforded in-house counsel the right to
protect communications under the attorney-client privilege, there has been discussion about the merits
of such a movement. The AM & S and Deere & Co. cases resulted in much debate within Europe. See
Faull, The Commission Proposes International Negotiations, supra note 149 at 124 (observing that the
AM & S decision carried “enormous implications for the Community in both its internal and its
external relations.”); Faull, The Commission's Practice Note, supra note 149, at 411 (calling the court's
decision in AM & S “controversial”). See also Forrester, supra note 137, at 75; Ghandhi, supra note
149, at 308; and Boyd, supra note 102, at 493.
[FN205]. In addition to the reason provided in the text, many scholars argue that recognizing a
privilege for in-house counsel would promote compliance with the law. See, e.g., Dolmans, supra note
137, at 125-26 (“This would allow in-house counsel the freedom to advise its client about the legal
consequences of conduct without fear that its advice and any confessions made by the client will be
subject to [] scrutiny later.”); Hill, supra note 9, at 186-89 (asserting that in-house counsel may be
better able to persuade clients to behave lawfully). This is the reasoning which supports the privilege
for attorneys, including in-house counsel, in the United States. See supra notes 33-36 and
accompanying text. The counter-argument, which many other countries cite, is that a corporate
attorney's dependence on the company prevents him or her from performing this function adequately.
See infra notes 129-31. This comment suggest that as new arguments, such as the one provided in the
text, arise at the international level, the balance in these jurisdictions may shift in favor of extending
the privilege to in-house counsel. For a good review of the arguments for and against extending the
privilege to in-house lawyers, see Hill, supra note 9.
[FN206]. See supra notes 136-39 and accompanying text.
[FN207]. There is evidence that many civil law jurisdictions have already seen developments in the
attorney-client privilege because discovery has become more widespread. See infra note 140 and
accompanying text.
[FN208]. See, e.g., Honeywell, Inc. v. Minolta Camera Co., Ltd., 1990 U.S. Dist. LEXIS 5954 (D.N.J.
1990) (withholding the attorney-client privilege from Japanese in-house patent agents who performed
the “functional equivalent” of an attorney, but did not belong to the Japanese Bar Association). But
contrast with Renfield Corp. v. E. Remy Martin & Co., S.A., 98 F.R.D. 442, 443 (D.De. 1982)
(explaining that French in-house legal professionals who did not belong to a French bar association
should be entitled to the privilege because they performed essentially the same functions as United
States corporate attorneys--providing legal advice on matters of concern to their corporate employers).
131

[FN209]. Despite generally positive reports, recent comments by a long-time European observer
suggest that little progress has been made at the EC level since the AM & S decision in 1982. See
Jonathan Faull, In-House Lawyers and Legal Professional Privilege: A Problem Revisited, 4 Colum. J.
Eur. L. 139 (Winter/Spring, 1998). Interestingly, Faull seemed much more optimistic about the EC
Commission's desire to negotiate acceptable privilege agreements with other countries shortly after
AM & S was decided. See Faull, The Commission Proposes International Negotiations, supra note
149.
[FN210]. See Carr, supra note 15, at 34.
[FN211]. Id.
[FN212]. See Terry, supra note 2, at 1419, citing Agreement, Aug. 6, 1994, American Bar Ass'n-
French Language Order of the Brussels Bar-Duty Language Order of the Brussels Bar.
[FN213]. Id. (noting that in the agreement, the Brussels Orders agreed to “protect and defend” the
professional privileges, including the attorney-client privilege of U.S. lawyers registered on the
Foreign Lawyer Lists).
[FN214]. Id.
[FN215]. See Report from the European Law Committee, ABA International Law and Practice
Section (Feb. 1983). During the AM & S litigation, many observers, including the government of the
United Kingdom and several European commentators, called for extending the privilege to in-house
counsel from countries that required corporate attorneys to be members of the Bar and therefore
uphold the same ethical standards as private attorneys. See Case No. 155/79, AM & S Europe Ltd. v.
Commission, 1982 E.C.R. 1575. One of the Advocate General's in the AM & S case also came out
strongly in favor of extending the privilege to in-house counsel provided that the corporate attorneys
were subject to rules of professional discipline and ethics. See Opinion of Advocate General Sir
Gordon Slynn, id. at 1644.
[FN216]. See Report from the European Law Committee, ABA International Law and Practice
Section (Feb. 1983).
[FN217]. Id. at 9.
[FN218]. See Bentley, supra note 193 (noting that the American Corporate Counsel Association's
European branch is pushing for a new EU directive that would extend the privilege to in-house counsel
in Europe).
[FN219]. See Faull, The Commission Proposes International Negotiations, supra note 149, at 121
(commenting on the difficulty of negotiating at the EC level).
[FN220]. See id.
[FN221]. Case No. 155/79, AM & S Europe Ltd. v. Commission, 1982 E.C.R. 1575, 1584. See also
In-house Lawyers Score in Full-Recognition Battle, Law. Int'l, Dec. 1995, at 3.
[FN222]. See supra notes 205-208 and accompanying text.
[FN223]. See supra note 119.
132

2. TH. Baudesson et P. Rosher, “Le secret professionnel face au legal privilege”,
RDAI, n°1, 2006, p. 37
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162

II- Pour une protection des données juridiques de l’entreprise française : le
rapprochement des statuts d’avocat et de juriste d’entreprise
1. J.-M. Varaut, « Mission de réflexion et de propositions en vue de
l’élaboration d’un code des professions judiciaires et juridiques », La
documentation française, 1998 (extraits)
I- LA NECESSITE D’UN NOUVEAU STATUT
On a donc constaté qu’en France les deux professions d’avocat et de juriste d’entreprise, si elles sont
indépendantes l’une de l’autre, ont déjà des liens :
• Le métier exercé est en partie le m^me puisque l’article 58 de la loi du 31 décembre 1990
dispose que « les juristes d’entreprise exerçant leur fonction en exécution d’un contrat de
travail au sein d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises peuvent dans l’exercice de ses
fonctions et au profit exclusif de l’entreprise qui les emploie ou de toute entreprise du groupe
auquel elle appartient, donner des consultations juridiques et rédiger des actes sous seing privé
relevant de l’activité desdites entreprises. »
• La passerelle existe depuis 1971.
• L’avocat peut se faire omettre du barreau et devenir juriste d’entreprise.
Unre réforme envisagée aurait pour objectif de renforcer cette évolution qui peut être considérée
comme une garantie pour l’entreprise, pour les tiers et pour les avocats en général.
De nombreuses réflexions ont déjà été exprimées par les différentes associations représentatives des
juristes d’entreprise comme le Cercle Montesquieu, l’Association des Responsabbles Juridiques
d’Entreprise ou l’Association Française des Juristes d’Entreprise.
Récemment encore, le CNPF a fait connaître son accord de principe sur un rapprochement
avocats/juristes d’entreprise.
Le Barreau de Paris, pour sa part, a fait des propositions en vue d’un tel rapprochement dans un
rapport de M. le Bâtonnier Bernard du Graunrut en 1996. Le Bâtonnier Vatier pour sa part a plaidé,
lors d’un récent colloque organisé à la Maison de l’avocat le 24 juin dernier, pour une formation
commune impliquant l’examen d’avocat afin d’inscrire l’ensemble des professionnels du droit dans un
système cohérent de compétence et de déontologie.
Le fait que les juristes exerçant à titre libéral ou en tant que juriste d’entreprise aient la m^me
formation, respectent la m^me déontologie, aient prêté le m^me serment, soient soumis à la même
discipline, permettrait un dialogue de confiance réciproque qui ne peut être que bénéfique pour la
recherche de solutions dans le cadre d’un litige.
Le juriste d’entreprise défini alors comme « un avocat salarié exerçant au sein d’une entreprise privée
des fonctions de responsable des servies juridiques d’au moins trois membres, inscrit sur un Tablau
spécifique di « Tableau B » de l’Ordre des avocats où il est employé et soumis à la déontologie de
l’ordre » pourrait alors se voir doter du statut suivant :
163

2 – LE STATUT DE L’AVOCAT JURISTE D’ ENTREPRISE
Les avocats juristes d’entreprise exerceront leur activité professionnelle de conseil et de rédacteur
d’actes dans le cadre des articles 58 et 59 de la loi du 31 décembre 1971.
Ils ne pourront en aucun cas assister ou représenter leur entreprise, postuler et plaider devant les
juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit.
L’avocat juriste d’entreprise serait lié à son entreprise par un contrat de travail contrôlé par le
Conseil de l’Ordre mais dont les litiges survenant à l’occasion de son exercice relèveront du conseil
des prud’hommes.
Pour toute autre matière, l’avocat juriste d’entreprise sera soumis à la discipline du barreau.
Il participera aux élections et sera éligible au conseil de l’ordre.
Les avocats juristes d’entreprise ne disposeront pas de l’usage d’un compte CARPA.
Ils pourront utiliser leur titre d’avocat en mentionnant leur inscription sur la liste spéciale.
A- LES CONDITIONS D’ ACCES
1. L’avocat voulant devenir avocat juriste d’entreprise
Les avocats déjà inscrits au tableau d’un Ordre ou sur la liste du stage pourront exercer la profession
d’avocat juriste d’entreprise, tout en restant membre du barreau auquel ils appartiennent.
Ils devront à cet effet solliciter du conseil de l’ordre leur inscription sur le tableau B en produisant
un copie de leur contrat de travail ainsi que l’accord écrit de l’employeur pour cette inscription.
2. Le juriste d’entreprise voulant devenir avocat
A titre transitoire, la passerelle issue de l’article 98-3 de la loi du novembre 1991 serait maintenue
pendant une durée d’une année pour permettre aux juristes d’entreprise remplissant les critères de huit
ans au sein d’une même entreprise et à la tête d’un service juridique d’au moins trois membres de
demander directement leur inscription au tableau B.
A l’expiration de cette période transitoire, seuls les juristes d’entreprise titulaires du CAPA pourront
solliciter leur inscription sur la liste spéciale.
B – LE STATUT DES ACTES DU JURISTES D’ENTREPRISE
La correspondance des avocats juristes d’entreprise entre eux ou avec leurs confrères inscrits au
barreau sur la liste générale ou avec toute autre profession juridique et judiciaire au sens de la loi sera
soumise aux règles de confidentialité de la correspondance entre avocats.
L’avocat juriste d’entreprise sera soumis au secret professionnel et devra respecter la confidentialité
des avis qu’il devra donner en toute indépendance de jugement au profit de son employeur ou de son
groupe.
L’ensemble des notes juridiques, des avis, des consultations ainsi que des correspondances couvertes
par le secret professionnel seront insaisissables.
Dans un procès civil, commercial ou pénal, l’avocat juriste d’entreprise pourra plaider qu’à la
condition d’être aux côtés de l’avocat régulièrement constitué dans l’affaire.
L’avocat juriste d’entreprise aura accès aux dossiers d’instruction dans les affaires pénales de son
entreprise, sous réserve du respect du secret de l’instruction.
164

C- LES AVOCATS JURISTES D’ENTREPRISE ET L’ORDRE DES AVOCATS
Les avocats juristes d’entreprise seraient membres de l’ordre des avocats et donc électeurs et
éligibles au conseil de l’ordre.
Un siège au moins leur serait réservé au conseil de l’ordre, dès lors que le barreau comprendrait plus
de cent membres.
Afin de faciliter un certain regroupement des avocats juristes d’entreprise, ceux-ci devraient pouvoir
choisir le barreau auquel ils s’inscriraient dès lors qu’une société du groupe dans lequel ils sont
employés a fixé son siège dans le ressort du tribunal ou de la cour d’appel auquel est rattaché le
barreau choisi.
Les avocats juristes d’entreprise verseraient à l’ordre une cotisation n’excédant pas 10% du plafond
mensuel de la sécurité sociale.
Ce système renforcerait la défense de l’entreprise d’une part par la confidentialité des avis du juriste
d’entreprise, d’autre part par l’association plus étroite avec l’avocat plaidant et enfin par l’accès au
dossier pénal.
De plus, un renforcement notable apparaîtrait dans la compétence et l’image des juristes d’entreprise
dans les négociations internationales avec leurs confrères.
Enfin, à une époque où l’éthique joue un rôle d’image de marque essentiel, l’apparition d’une
catégorie spéciale de salariés soumis à une déontologie stricte et à un secret professionnel renforcé
serait un atout pour l’entreprise.
165

2. H. Nallet, « Les réseaux pluridisciplinaires et les professions du droit,
Rapport au Premier ministre », La documentation française, 1999 (extraits)
L’ouverture du barreau aux juristes d’entreprise : une étape vers la grande profession du droit
Comme le prouve le dernier document de l’intersyndicale des avocats, l’éclatement, en France, de
l’exercice du droit entre différentes professions chacunes détentrices d’un monopole strictement
délimité et jalousement protégé est une réalité chaque jour plus douloureusement vécue... par les
avocats – qui évoquent, avec une pointe d’envie, les exemples allemand ou anglais pour déplorer la
spécificité française en la matière.
Les querelles de «.basoche.» suscitées autour de cette question ne doivent pas dissimuler qu’elle
recouvre, effectivement, des enjeux considérables. Par souci d’apaisement, et aussi parce que nous
serions sans doute, très au-delà de la mission qui nous a été impartie, en nous prononçant sur
l’opportunité de l’existence autonome de telle ou telle profession, nous nous contenterons, ici,
d’apporter une première pierre –sans doute modeste au regard de certaines espérances – dans
l’édification, souhaitée par certains, redoutée par d’autres, de la «.grande profession du droit.»
français, en proposant au Gouvernement de faciliter le rapprochement entre les juristes d’entreprise et
les avocats. Favoriser le développement des professions juridiques 125 (1) Article 23 de la loi no 90-
1258 du 31 décembre 1990. Comme le souligne le document commun sur le rapprochement des deux
professions signé le 7 juin 1999 par l’ACE et les quatre grandes organisations représentatives de
juristes d’entreprise (AFJE, ANJB.(1), Cercle Montesquieu, ARJE.(2)), qui pourra sur l’ensemble de
ses points constituer une base de réflexion pour les pouvoirs publics, «.cette démarche est d’autant
plus nécessaire et évidente que de nombreux pays étrangers (tels que les États-Unis, la Grande-
Bretagne ou l’Allemagne) reconnaissent aux juristes d’entreprise la possibilité de bénéficier du statut
d’avocat et que la directive 98/15 du 16 février 1998 réglemente l’exercice de la profession d’avocat,
non seulement à titre indépendant, mais également à titre salarié au sein d’une entreprise, dans la
mesure, dans ce dernier cas, où la loi de l’État membre d’accueil le permet.».(3). Plutôt que de
proposer un statut spécifique de juriste d’entreprise, qui aurait l’inconvénient essentiel de créer une
nouvelle profession là où l’offre est sans doute déjà pléthorique, nous suggérons que les juristes
d’entreprise puissent, sous certaines conditions de diplômes, de formation et d’expérience
professionnelle, être inscrits au tableau de l’Ordre des avocats tout en continuant à exercer leur
profession au sein de leur entreprise. Cette inscription entraînerait, naturellement, soumission à la
déontologie de la profession d’avocat.
(1) Association nationale des juristes de banque.
(2) Association des responsables juristes d’entreprise.
(3) «.Une profession, un titre, une déontologie.» annexe 9.
166

3. « Une profession, un titre, une déontologie, rapport de la commission Avocats
et Juristes d’entreprise sur le rapprochement des deux professions », 7 juin
1999 ACE ; AFJE ; ANJB ; Cercle Montesquieu ; ARJE (extraits)
(Les organisations professionnelles soussignées présentent le rapport de la Commission
Avocats et Juristes d’entreprise sur le rapprochement des deux professions) :
ADnoncuexmee n1t0 ACE / Juriste d’entreprise – 7 juin 1999
UNE PROFESSION, UN TITRE, UNE DÉONTOLOGIE
L’avocat, conseil de l’entreprise, et le juriste d’entreprise, pouvant l’un et l’autre donner des
consultations juridiques et rédiger des actes sous seing privé, exercent une pratique commune du droit.
Mais, alors que le premier conseille et assiste plusieurs clients et peut plaider devant toutes les
instances, le second conseille et assiste la société ou les sociétés du groupe dont il est le salarié, qu’il
peut représenter devant certaines juridictions.
Malgré cette similarité de leur pratique, leur statut diffère. L’avocat exerce sa profession dans un cadre
libéral et réglementé. Le statut des juristes d’entreprises est, quant à lui, défini à l’article 58 de la loi
du 31 décembre 1990 qui détermine les conditions dans lesquelles ceux-ci exercent leurs fonctions :
«.Les juristes d’entreprise exerçant leurs fonctions en exécution d’un contrat de travail, au sein d’une
entreprise ou d’un groupe d’entreprises, peuvent, dans l’exercice de ces fonctions et au profit exclusif
de l’entreprise qui les emploie ou de toute entreprise du groupe auquel elle appartient, donner des
consultations juridiques et rédiger des actes sous seing privé relevant de l’activité desdites
entreprises.».
Afin de faciliter le passage d’une profession à une autre, le législateur a déjà mis en place une
passerelle qui permet à un juriste d’entreprise de devenir avocat, celui-ci étant «.dispensé de la
formation théorique et pratique et du certificat d’aptitude à la profession d’avocat, dès lors qu’il peut
justifier de huit ans au moins de pratique professionnelle au sein du service juridique d’une ou
plusieurs entreprises....» (art.98, al. 3, D., 27 novembre 1991). De son côté, un avocat peut se faire
omettre du Barreau et devenir juriste d’entreprise.
La mission du juriste d’entreprise peut varier en fonction de la taille de l’entreprise. Dans les PME, il
pourra être seul à assumer sa fonction. Il s’appuiera le plus souvent sur des avocats extérieurs dont il
coordonnera les interventions. Dans les sociétés plus importantes et dans les groupes, il exercera, en
général, son activité dans le cadre d’un service juridique structuré qui pourra, peu ou prou, fonctionner
comme un cabinet d’avocats assurant des prestations dans le domaine juridique et fiscal pour toutes les
sociétés du groupe. Il peut également agir seul comme juriste, conseil auprès du président, par
exemple, sans véritable structure interne.
D’autre part, on a pu constater une évolution qui tend à conduire le responsable du service juridique ou
le juriste d’entreprise à être de plus en plus associé au processus décisionnel des comités de direction,
à exercer la fonction de secrétaire général, voire parfois à agir comme conseiller direct du président.
Cela traduit donc le rôle de plus en plus important joué par les juristes salariés au sein de leur
entreprise. Ces différents constats ne pouvaient que conduire juristes d’entreprises et avocats à
rechercher les conditions d’un rapprochement entre les deux professions. Cette démarche était d’autant
plus nécessaire et évidente que de nombreux pays étrangers (tels que les États-Unis, la Grande-
Bretagne ou l’Allemagne) reconnaissent aux juristes d’entreprise la possibilité de bénéficier du statut
d’avocat et que la directive 98/15 du 16 février 1998 réglemente l’exercice de la profession d’avocat,
non seulement à titre indépendant, mais également à titre salarié au sein d’une entreprise, dans la
mesure, dans ce dernier cas, où la loi de l’État membre d’accueil le permet.(1).
[…]
Droits et obligations de l’avocat exerçant en entreprise
167

S’il ne peut méconnaître la spécificité liée au statut de salarié, le statut de l’avocat attaché à une
entreprise se doit cependant d’être très proche de celui de l’avocat libéral. Il apparaît, en effet,
nécessaire d’inscrire l’ensemble des professionnels du droit au sein d’un système cohérent de
compétence et de déontologie afin de permettre l’émergence d’une culture commune conduisant à une
grande profession du droit.
Le droit de plaider devant les instances judiciaires
Le rapport Varaut a considéré que les avocats travaillant en entreprise ne pourraient, en aucun cas,
assister ou représenter leur entreprise, postuler et plaider devant les tribunaux et les organismes
juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit. À l’inverse, l’ensemble des associations
de juristes d’entreprise avaient fait valoir qu’il n’y avait pas de raison pour que la possibilité de
représenter l’entreprise, dans les cas où la représentation par ministère d’avocat n’est pas obligatoire,
possibilité ouverte aujourd’hui au juriste d’entreprise, leur soit fermée demain, même si cette faculté
est rarement utilisée en pratique.
Il conviendrait, en premier lieu, de se fonder sur l’application du droit commun.
Tout d’abord, l’avocat travaillant en entreprise ne pourrait pas avoir de «.clientèle personnelle.»,
cette situation n’étant pas compatible avec l’exercice libéral, compte tenu de l’état actuel de la
réglementation de notre profession.
D’autre part, en ce qui concerne les juridictions ne nécessitant pas le ministère d’avocat (Tribunaux de
commerce, Tribunaux administratifs, Conseils des prud’hommes), l’avocat travaillant en entreprise
pourrait représenter son employeur, au même titre que tout autre collaborateur de l’entreprise dûment
mandaté cette fin. S’agissant des autres juridictions, la question est d’autant plus complexe qu’elle
peut soulever la passion sur des aspects de principe. Les organisations professionnelles signataires
émettent le vœu que les avocats exerçant en entreprise aient la faculté de participer à la phase orale de
la procédure aux côtés de l’avocat libéral même s’il est vraisemblable que cette faculté sera très peu
utilisée en pratique à l’instar de ce que l’on constate déjà pour les procédures dispensées du ministère
d’avocat.
Il faut, au demeurant, souligner que la très grande majorité du contentieux des entreprises est du
ressort des Tribunaux de commerce et des Conseils de prud’hommes, devant lesquels les juristes
d’entreprises ont actuellement le droit de représenter leur employeur, faculté qu’ils n’exercent
pratiquement pas.
La déontologie
La fonction et l’autorité du juriste d’entreprise ne pourront que se trouver renforcées, si ce dernier est
soumis à la même déontologie que l’avocat libéral, tant en ce qui concerne le secret professionnel
qu’eu égard à la confidentialité de la correspondance. Le juriste d’entreprise inscrit comme avocat
devra obéir aux principes essentiels qui constituent tout à la fois un privilège et un devoir de la
profession.
(a) Le secret professionnel
Un consensus général s’est imposé pour admettre que les avocats exerçant en entreprise inscrits à un
barreau soient soumis au secret professionnel qui constitue l’un des fondements de l’exercice de la
profession d’avocat.
(b) La confidentialité de la correspondance
De même, la confidentialité de la correspondance reconnue aux avocats libéraux devrait, tout à la fois,
bénéficier et s’imposer aux avocats travaillant en entreprise, en ce qui concerne toute correspondance
échangée, aussi bien avec leurs confrères avocats libéraux qu’avec ceux exerçant en entreprise.
(c) L’indépendance
L’avocat doit pouvoir conseiller, rédiger des actes et, le cas échéant, assurer la défense de son client,
dans le respect du principe de l’indépendance. Rappelons que l’indépendance dont il s’agit est une
indépendance de jugement intellectuel. Cette modalité essentielle de ,l’exercice de la profession par un
168

avocat attaché à une entreprise sera considérée comme une garantie pour l’entreprise, pour les tiers et,
bien entendu, pour les autres avocats qui sont ses interlocuteurs. Certains pourraient faire valoir que,
aux termes de l’article 58 de la loi du 31 décembre 1990, le juriste d’entreprise exerce ses fonctions en
exécution d’un contrat de travail au sein d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises et que, dès lors,
il est soumis à un lien de subordination qui pourrait porter atteinte à son indépendance. Il convient de
rappeler, à ce propos que la loi régissant la profession d’avocat (art. 6, L. 31 décembre 1971, modif. L.
31 décembre 1990) a reconnu le statut d’avocat salarié (au sein d’un cabinet) et, par là même, la
compatibilité de l’exercice du droit avec le statut de salarié. Il en sera donc de même pour l’avocat
exerçant au sein d’une entreprise.
(d) La discipline
L’avocat exerçant en entreprise étant soumis à un lien de subordination à l’égard de son employeur, il
conviendra de concilier cette contrainte avec le contrôle disciplinaire du Conseil de l’Ordre dont il
dépendra.
Les soussignés sont favorables aux principes suivants :
Une attestation de l’employeur confirmant que les fonctions de juriste d’entreprise sont
essentiellement d’ordre juridique, cela incluant le droit fiscal, ferait partie des pièces à joindre au
dossier du juriste d’entreprise au moment de sa demande d’inscription au Barreau.
En cas de litige entre l’avocat exerçant en entreprise et son employeur, les juridictions prud’homales
seraient compétentes. Comme pour les avocats libéraux, le Conseil de l’Ordre aurait compétence
exclusive pour sanctionner tout manquement aux règles de déontologie et pour prononcer
éventuellement toute mesure disciplinaire pouvant allant de l’admonestation à la radiation du Barreau
169

4. Rapport d’étape du Cercle Montesquieu, « Rapprochement dans le cadre de la
grande profession du droit, Exercice de la nouvelle profession d’avocat en
entreprises » , Cercle Montesquieu, Lettre d’information trimestrielle 3 ème
trimestre 2004 (extraits)
LES RAISONS DU RAPPROCHEMENT
Le document établi le 7 juin 1999 en commun par l'ACE d'une part et quatre syndicats de juristes
d'entreprise : AFJE, ANJB, le Cercle Montesquieu et l'ARJE, a dégagé les raisons fondamentales
qui, selon les signataires militent en faveur d'une intégration des juristes d'entreprise au sein de notre
profession au nombre desquelles on trouve :
a) Un nombre d'avocats en France très inférieur à celui des autres pays comparables de l'Union
européenne. En France, le nombre d'avocats par million d'habitants est de l'ordre de 680 contre plus de
3.000 aux Etats-Unis, près de 1.500 en Grande-Bretagne et un peu plus de 1.000 en
Allemagne.
b) L'image très judiciaire de l'avocat français dans l'inconscient collectif malgré les efforts déployés
depuis 1990 pour promouvoir une image non contentieuse.
c) La nécessité de mettre fin à l'exception française qui tient au fait que dans notre pays on ne peut pas
être avocat et travailler dans une entreprise comme juriste d'entreprise, alors que dans de nombreux
pays proches du nôtre des avocats travaillent dans des entreprises et conservent le titre d'avocat dans
l'exercice de leur fonction et sont considérés par leurs confrères, comme des avocats à part entière.
Ainsi l'avocat français qui entrera au service d'une entreprise au Royaume-Uni ou en Allemagne devra
se faire omettre du Barreau français et ne pourra pas être reconnu comme avocat dans l'un ou l'autre de
ces pays et ne pourra donc signer ses consultations dès lors qu'il sera salarié de l'entreprise qui
l'emploie.
d) La transposition dans notre droit interne le 14 mars dernier de la Directive européenne 98/15 qui
réglemente l'exercice de la profession d'avocat consacre l'exercice à titre salarié dans une entreprise
dans la mesure où la loi de l'Etat membre d'accueil l'admet, favorise le rapprochement et pousse à la
fusion des deux professions. Sous l'effet de la libre circulation des professionnels du droit, les pays
reconnaissant le statut de l'avocat en entreprise devraient influencer l'évolution des autres.
e) D'autres arguments sont également et généralement avancés, notamment par la Commission
prospective de l'Ordre des Avocats au Barreau de PARIS dans un rapport établi par Maître Jean-
Jacques CAUSSAIN le 22 février 2000.
* Les avocats et les juristes d'entreprise exercent un métier semblable.
L'avocat et le juriste d'entreprise ont été formés dans les mêmes universités et possèdent les mêmes
diplômes, ils donnent, en leur qualité de praticiens du droit des affaires, des conseils à l'entreprise et
rédigent des actes sous seings privés.
* La fusion des deux professions faciliterait les débouchés et accroîtrait les échanges.
Les jeunes avocats auraient la possibilité d'effectuer leur stage, en tout ou partie, dans une entreprise et
d'acquérir ainsi une culture axée sur le droit des affaires.
Les débouchés qui leur seraient offerts seraient élargis, puisque les titulaires du CAPA auraient le
choix entre le cabinet et l'entreprise, avec la possibilité de passer facilement de l'un à l'autre.
L'évolution de la carrière des juristes au sein des cabinets d'avocats internationaux ou des grands
groupes internationaux serait facilitée, car le passage des uns aux autres serait rendu plus aisé grâce à
la reconnaissance du statut d'avocat aux juristes d'entreprise.
* La création d'une grande profession permettrait à des juristes français de s'ouvrir à d'autres
cultures et d'autres systèmes de droit, mais aussi de promouvoir le droit français à l'étranger.
170

* Le rapprochement serait favorable aux entreprises.
Une telle réforme serait avantageuse pour les entreprises puisqu'elle permettrait la confidentialité des
correspondances et renforcerait l'autorité du juriste interne, tant vis-à-vis des autres responsables de
l'entreprise, que vis-à-vis de ses homologues étrangers.
LA MOTIVATION DES JURISTES D'ENTREPRISE
L'intégration dans la profession se justifie aux yeux des juristes d'entreprise parce qu'ils souhaitent de
ce fait :
a) Obtenir un statut officiel et un titre protégé.
b) Obtenir la confidentialité des correspondances avec leurs confrères et l'insaisissabilité de la
correspondance, des avis et consultations.
La disparité existant actuellement en matière de déontologie nuit aux relations entre avocats et juristes
d'entreprise français, lesquels, en outre, ne bénéficient pas comme leurs collègues anglo-saxons du
"legal privilege".
c) Bénéficier d'une meilleure connaissance du judiciaire et d'un renforcement général de leur
compétence.
d) Partager une déontologie commune.
La fonction et l'autorité du juriste d'entreprise ne pourront que se trouver renforcées si celui-ci est
soumis à la même déontologie que l'avocat libéral.
e) Bénéficier d'une passerelle pour passer d'un exercice salarié en entreprise à un exercice salarié en
cabinet ou à un exercice libéral.
f) Améliorer l'image des juristes internes, notamment dans les négociations internationales.
171

5. Rapport du Conseil national des barreaux : commission ad hoc présidée
par le bâtonnier André Boyer, « Le rapprochement des professions
d’avocat et de juriste d’entreprise », avril 2004 (extraits)
3 – INDEPENDANCE ET LIEN DE SUBORDINATION
3.1. – Indépendance technique et subordination juridique
L'avocat, parce qu'il exerce une profession réglementée, bénéficie d'un statut, source de son
indépendance vis-à-vis de son client, tandis que le juriste exerce une fonction dans l'entreprise.
L'article 7 de la loi du 31 décembre 1971 stipule expressément que l'avocat salarié d'un cabinet
d'avocat "bénéficie de l'indépendance que comporte son serment et n'est soumis à un lien de
subordination à l'égard de son employeur que pour la détermination de ses conditions de travail".
La question qui se pose est donc celle de savoir si le salariat en entreprise altère le statut de l'avocat en
raison même de la subordination juridique au niveau des conditions de travail.
"La notion juridique d'indépendance étant divisible, il n'y a pas incompatibilité de principe entre
celle-là (l'indépendance technique) et la subordination juridique, au niveau des conditions de travail
qui, elles, caractérisent le contrat de travail". "Faute d'être garantie par un "statut", on peut soutenir
qu'elle n'est, s'agissant du juriste d'entreprise, qu'apparente. Elle ne dépend que de la manière dont
s'établissent les rapports entre le juriste et le dirigeant".
Exerçant au sein d'une profession réglementée qui repose sur le principe d'indépendance, l'avocat
salarié en entreprise ne saurait être un salarié comme les autres dès lors qu'il bénéficie d'un statut.
L'indépendance technique de l'avocat en entreprise n'est pas négociable et elle induit des limites au
pouvoir de direction. En ce sens, l'avocat en entreprise s'apparente à un professionnel libéral, libre et
indépendant dans les avis qu'il délivre à son employeur. Il est et demeure responsable de ses actes
professionnels.
Tirant les conséquences de cette analyse, Maître Jacques BARTHELEMY estime que la clause de
conscience qui interdit toute sanction disciplinaire à l'encontre de l'avocat salarié refusant un dossier
pour des considérations morales ou éthiques induit que, demain, si l'employeur change, dans le cadre
d'une opération de restructuration, l'avocat salarié en entreprise, membre de l'Ordre, pourra refuser son
transfert sans que cela s'analyse en une démission.
La dépendance économique caractérisée par le lien de subordination de l'avocat salarié en entreprise
n'est pas un critère discriminant au regard de l'honoraire perçu par l'avocat libéral. En effet, dès lors
qu'un client représente un poids économique important l'indépendance de l'avocat libéral peut en être
affecté. Il peut en être de même lorsque la clientèle de l'avocat est essentiellement composée
d'institutionnels qui, de surcroît, imposent un prix par dossier. Enfin, les règles de licenciement
apporteraient une protection à l'avocat salarié alors même que la perte d'un client économiquement
significatif pour le cabinet libéral ne donne lieu à aucune réparation. La notion de dépendance
économique peut se retrouver dans les deux modes de rémunération : salaire et honoraire. Le salaire
est la contrepartie du travail fourni, du service rendu dans le cadre d'un exercice professionnel salarié,
lui-même caractérisé par une totale indépendance technique.
L'indépendance technique "statutaire" de l'avocat est telle qu'elle induit inévitablement un haut degré
d'autonomie et de responsabilité et rend même difficile l'application de nombreuses normes du droit
du travail telle que par exemple la durée du travail, une large autonomie impliquant une certaine
liberté d'organisation du travail et du temps de travail.
Ces notions d'autonomie et de responsabilité sont, pour la Commission, des critères essentiels à
introduire dans l'article 98-3° précité au titre des conditions d'intégration du juriste d'entreprise dans la
172

profession d'avocat. Elles sont le corollaire d'une large délégation de pouvoir dont il devra pouvoir être
justifié pour toute demande d'intégration.
Pour garantir le respect de son indépendance, il appartient à la profession de poser les règles
substantielles de conclusion, de révision et de rupture du contrat de travail de l'avocat en entreprise.
Enfin, pendant l'exécution du contrat de travail comme au moment de sa rupture, aucune atteinte ne
saurait être admise à l'obligation de confidentialité de l'avocat et au secret professionnel qui lui est
consubstantiel.
A ce stade, la Commission a estimé utile et nécessaire de parfaire son information sur l'exercice
professionnel de l'avocat en entreprise en auditionnant des confrères étrangers ayant travaillé ou
travaillant actuellement en entreprise avant d'examiner les conditions qui lui paraîtraient souhaitables
d'instituer pour garantir l'indépendance de l'avocat et le respect du secret professionnel si ce mode
d'exercice en entreprise devait être admis.
[…]
4 – LES CRAINTES EXPRIMEES
La faculté pour l'avocat d'exercer sous son titre en entreprise aurait, si l'on se réfère au travail de
réflexion mené par la Conférence des Bâtonniers les conséquences suivantes:
- Banalisation accrue de la profession au niveau européen.
- Affaiblissement du secret professionnel.
- Suppression du caractère libéral de la profession.
- Risque d'ouverture du capital des SEL d'avocats à des non avocats.
- Risque de mise en cause de la pérennité des cabinets libéraux.
Chacun de ces points méritaient d'être examinés par la Commission dont on rappelle que l'une des
missions qui lui a été assignée par le CNB est l'étude des conséquences de la faculté pour les avocats
d'exercer leur activité professionnelle en entreprise tout en conservant leur statut.
[…]
4.2. – Affaiblissement du secret professionnel
"Aussi longtemps que le cabinet de l'avocat demeurait le lieu où s'élaborait exclusivement la défense,
il n'était pas concevable qu'un magistrat puisse songer à y opérer une perquisition.
Dès lors que ce cabinet devenait également le laboratoire de négociations commerciales sophistiquées
et complexes, il est apparu comme étant aussi le lieu possible d'élaboration d'une délinquance en col
blanc, légitimant la curiosité des juges ; et le législateur a dû s'y reprendre à deux fois pour juguler les
audaces de la Chambre Criminelle et maintenir son statut d'inviolabilité. Imaginer dans ces conditions
qu'elle accepte une extension de la protection à l'intérieur de l'entreprise est faire preuve d'optimisme,
si ce n'est d'aveuglement". Ainsi, le risque existerait d'un affaiblissement du secret professionnel de
l'avocat partagé avec son client ou avec son employeur. En effet, le "legal privilege" dont les juristes
d'entreprise souhaitent pouvoir bénéficier au niveau de leurs avis écrits à destination de l'entreprise
pourrait "être défini comme un secret professionnel relatif" en ce sens qu'il serait opposable aux tiers
mais non opposable aux structures internes.
Il y aurait donc lieu de craindre que soit introduit peu à peu une notion de secret professionnel
"relatif". Ce risque de dévaluation du secret professionnel doit être pris en considération dans la
réflexion.
On touche là l'un des fondements essentiels de la profession d'avocat sur lequel on ne saurait transiger.
Le secret professionnel de l'avocat est absolu envers les tiers. Il est d'ordre public. Il ne saurait être
question de consacrer deux modes d'exercice au regard du secret professionnel, l'un absolu pour
l'avocat travaillant en cabinet, l'autre relatif parce que limité au principe de confidentialité des avis de
l'avocat exerçant en qualité de salarié dans l'entreprise.
La profession est UNE même si ses membres exercent différemment leur activité. L'unicité de la
profession d'avocat repose sur l'unicité de la déontologie applicable à ses membres et celle-ci procède
et tire sa force des principes essentiels de la profession qui, par nature, sont indivisibles.
Le secret professionnel est l'un de ces principes.
173

L'avocat travaillant en entreprise doit être tenu au secret professionnel et non pas bénéficier d'une
simple confidentialité des avis qu'il délivrerait à l'entreprise dans le cadre de son activité.
Le secret professionnel de l'avocat travaillant en entreprise implique le secret de toutes les formes de
communication entre l'avocat et l'entreprise à savoir l'inviolabilité de son bureau, l'inviolabilité de sa
correspondance, l'inviolabilité des communications téléphoniques et des transmissions informatiques.
Mais le secret professionnel dans les relations entre l'avocat exerçant en Cabinet et son client n'est-il
pas relatif ?
La Commission des règles et usages dans un rapport du 28 novembre 2001 sur "Secret professionnel et
confidentialité" présenté en mars 2002 a rappelé ce qu'est la finalité du secret professionnel de
l'avocat.
"Le secret pour l'avocat est à la fois un droit dès lors qu'il peut l'opposer aux tiers, étrangers à sa
relation avec le client, et un devoir, puisqu'il ne peut le transgresser au préjudice du client, et donc
trahir celui-ci dans la confidence qu'il a confiée à son avocat, sans encourir une sanction pénale, voire
disciplinaire.
Sans contester le caractère absolu du secret professionnel vis-à-vis des tiers, il semble au groupe de
travail difficile de vouloir maintenir la réflexion de la profession sur l'idée que le secret est absolu et
en aucun cas relatif dans la relation avocat/client.
En effet, la pratique de la défense, notamment de la défense pénale, comme celle du conseil est
l'illustration quotidienne de ce que l'avocat, ce qui est admis depuis longtemps dans la profession, est
seul maître du périmètre de son secret en conscience, et que personne ne peut interférer dans ce
domaine, y compris le bâtonnier.
La raison en est bien simple.
Comment l'avocat pourrait-il assurer efficacement la défense d'un client, ou celle de ses intérêts dans
une négociation sans exploiter les informations qu'il reçoit de son client justement pour servir ses
intérêts.
L'avocat qui plaide devant une juridiction pénale et qui révèle par exemple des éléments de la vie
privée du client pour tenter d'expliquer la personnalité ou les accidents de son existence, exploite des
éléments de la confidence pour mieux défendre le client, qui ne s'en plaindra pas dans l'immense
majorité des cas.
On peut donc affirmer que le caractère absolu du secret professionnel ne s'applique pas aux actes
professionnels que l'avocat fait dans l'intérêt même du client.
Il n'est pas vain de rappeler qu'un arrêt de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation du 13 mars
1956 avait jugé : "qu'un fait confidentiel ne fera toutefois pas jouer l'article 378 du Code Pénal si la
personne qui a confié le fait au professionnel a manifesté nettement sa volonté qu'il soit divulgué à
autrui".
Il est donc clair que le client très souvent livre à son avocat différentes informations avec pour objectif
que celui-ci utilise ces informations dans son intérêt.
En termes clairs, si le secret professionnel est d'ordre public, s'il est absolu dans la mesure où il a pour
finalité essentielle de protéger le client contre la violation du secret qu'il a confié à son avocat vis-à-vis
des tiers, qu'il s'agisse de l'administration fiscale, de la police, d'un juge d'instruction ou d'un tribunal,
il doit être considéré comme relatif lorsque l'avocat révèle une partie du secret qu'il détient dans
l'intérêt même du client.
Le secret présente un caractère absolu envers les tiers, mais pas dans la gestion qu'en fait l'avocat
dans le cadre de sa mission de défense ou de conseil".
174

Le secret professionnel sera donc relatif entre l'avocat et l'entreprise prise en la personne de son
représentant légal comme il l'est entre l'avocat et son client. D'ailleurs, d'une certaine manière on peut
dire que l'avocat travaillant en entreprise n'a qu'un seul client : l'entreprise dont il a en charge les
intérêts.
A cet égard, il n'est pas inutile de préciser que l'avocat est l'avocat de l'entreprise et pas celui du chef
d'entreprise. Les règles de conflit d'intérêt ne permettent pas d'envisager que l'avocat en entreprise
puisse représenter en justice l'entreprise dès lors que le chef d'entreprise serait également concerné. Il
serait susceptible de se trouver dans une situation qui pourrait l'amener à violer le secret professionnel
ou, le cas échéant, celui de l'instruction.
Le respect par l'avocat exerçant en entreprise des règles déontologiques auxquelles il est soumis
devrait guider son action ou son abstention.
175

6. Rapport « Rapprochement entre les professions d’avocat et de juriste
d’entreprise, réflexions et propositions » remis à M. Pascal Clément, 2006
Introduction
TABLE DES MATIERES
Chapitre premier : L’exercice de la profession d’avocat en entreprise : les exemples
européens
I- Avocats et juristes d’entreprises en droit comparé
A) Hétérogénéité des statuts en Europe
B) Le « in-house lawyer » en Angleterre et au Pays de Galles
C) Le « syndikusanwalt » allemand
D) L’ « abogado » espagnol
II- Secret professionnel et « legal privilege » : vers une évolution de la
jurisprudence européenne ?
A) Secret professionnel, confidentialité et « legal privilege »
B) La jurisprudence communautaire
Chapitre 2 : Le champ d’activité professionnelle de l’avocat exerçant en entreprise
I - Le champ d’activité professionnelle de l’avocat : état du droit
A) La fonction judiciaire ou juridictionnelle
B) La fonction juridique
III- Les fonctions de l’avocat exerçant en entreprise
A) Les activités purement juridiques
B) Des activités judiciaires ou juridictionnelles ?
C) L’avocat en entreprise pourrait-il exercer des mandats sociaux ?
D) L’avocat en entreprise pourrait-il exercer en son sein des activités non
juridiques (activités administratives, financières…) ?
E) L’avocat pourrait-il cumuler deux modes d’exercice de la profession ?
Réflexions et propositions du groupe de travail
Chapitre 3 : Indépendance et contrat de travail de l’avocat exerçant en entreprise
I- L’indépendance du collaborateur et de l’avocat salarié
A) Le collaborateur
B) Le salarié
176

II- Indépendance technique et lien de subordination : la situation de l’avocat
exerçant en entreprise
A) Conclusion et exécution du contrat de l’avocat exerçant en entreprise
B) Rupture du contrat de travail de l’avocat exerçant en entreprise
C) Position des employeurs (MEDEF, AFEP, CGPME et secteur des banques
et des assurances)
D) Exemple d’une profession médicale exerçant en entreprise : le pharmacien
responsable dans l’industrie pharmaceutique
Réflexions et propositions du groupe de travail
Chapitre 4 : Déontologie et discipline de l’avocat exerçant en entreprise
I- L’adaptation de la déontologie à l’exercice de la profession en entreprise.
A) Règles spécifiques à l’activité juridictionnelle
B) Règles spécifiques à l’exercice libéral
II- L’adhésion à la déontologie de la profession d’avocat
A) Les principes essentiels de la profession d’avocat
B) Secret professionnel et confidentialité
C) Les conflits d’intérêts
D) Déontologie de la rédaction d’actes
Réflexions et propositions du groupe de travail
Chapitre 5 : Statut social et participation à la vie collective de l’avocat exerçant en
entreprise
I . Evolution du statut social des avocats
A) Fonctionnement du système des retraites : la CNBF
B) Difficultés suscitées par l’entrée en vigueur de la loi du 31 décembre 1990
II. Statut social de l’avocat exerçant en entreprise : pistes de réflexion
A) Le maintien dans le régime général de l’avocat exerçant en entreprise
B) L’affiliation de l’avocat exerçant en entreprise à la CNBF
Réflexions et propositions du groupe de travail
Chapitre 6 : Intégration de certains juristes d’entreprise au sein de la profession
d’avocat et création d’un nouveau d’exercice de cette profession
I . La notion de juriste d’entreprise au sens de la « passerelle » de l’article 98 3° du
décret du 27 novembre 1991
A) Exercice d’une activité juridique exclusive au sein de l’entreprise
177

B) Une pratique professionnelle au sein d’un service structuré et spécialisé de
l’entreprise.
II. Le processus d’intégration des juristes d’entreprise à la profession d’avocat
A) Conditions de l’intégration des juristes d’entreprise
B) Conséquences de l’intégration des juristes d’entreprise
Réflexions et propositions du groupe de travail
Conclusion
Annexe n° 1 : Composition du groupe de travail
Annexe n° 2 : Liste des personnes entendues par le groupe de travail
Annexe n° 3 : Repères bibliographiques
Annexe n° 4 : L’exemple espagnol : intervention de Me Juan-Antonio Cremadès, avocat aux
barreaux de Paris et de Madrid
Annexe n° 5 : L’exemple allemand : intervention de M. Peter Herbel, avocat allemand et
directeur juridique de Total.
Annexe n° 6 : Contribution écrite de Maître Jacques Barthélémy : Le statut social du futur
avocat salarié d’une entreprise
178

INTRODUCTION
Les praticiens du droit réfléchissent depuis de nombreuses années à la création d’une
« grande profession du droit ». L’idée d’une fusion entre les professions d’avocat et de juriste
d’entreprise était déjà largement évoquée dans les rapports Varaut en 1998 et Nallet en 1999.
Ces idées ambitieuses ont donné lieu à de multiples débats au cours de la dernière décennie,
mais aucun projet n’a pu voir le jour.
Les travaux du groupe de travail institué par Monsieur Dominique Perben, garde des
sceaux, ministre de la justice marquent un véritable changement de perspective. Il n’est plus
question d’envisager une réforme au terme de laquelle la profession d’avocat absorberait
purement et simplement celle des juristes d’entreprise. Il n’est pas non plus envisageable de
créer une réglementation autonome de la profession des juristes d’entreprise (statut,
déontologie, discipline) distincte de celle des avocats. Il ne s’agit pas davantage de créer une
« nouvelle profession d’avocat », comme ce fut le cas en 1971 1 , puis en 1990 2 , en fusionnant
des professions réglementées.
L’hypothèse retenue est celle d’une réforme beaucoup plus pragmatique, permettant
aux avocats d’exercer leur profession en qualité de salarié d’une entreprise tout en conservant
leur titre, leur statut et leur déontologie. En contrepartie, des juristes d’entreprise répondant à
certains critères, pourraient devenir avocats, tout en conservant leur emploi et leur fonction au
sein de l’entreprise.
Le rapprochement des deux professions contribueraient à la promotion du droit et des
juristes français tant au plan interne que sur les marchés internationaux. Il permettrait de
renforcer la place du droit dans le monde des affaires et dans l’entreprise, notamment vis à vis
des experts-comptables. Il présenterait de nombreux avantages pour chacune des deux
professions.
Face à leurs homologues étrangers, notamment anglo-saxons, qui bénéficient du statut
d’avocat et donc de la confidentialité de leurs avis juridiques (« legal privilege »), les juristes
d’entreprise français apparaissent en situation de faiblesse. Cette différence de statut induit
une certaine réticence des groupes internationaux à localiser en France des responsabilités
juridiques importantes.
Le rapprochement renforcerait également la profession d’avocat qui ne compte que
40.000 membres, ce qui constitue un effectif très inférieur à celui des avocats des pays
comparables de l’Union européenne 3 . Elle est encore trop morcelée dans sa structure 4 et trop
orientée vers une activité purement judiciaire ce qui entraîne une paupérisation d’une partie de
ses membres et des écarts de revenus considérables en son sein. Le rapprochement offrirait un
débouché professionnel à de jeunes titulaires du C.A.P.A qui pourraient ainsi exercer en
entreprise la profession qu’ils ont choisi sans demander auparavant leur omission du barreau.
1
loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 : fusion avec les avoués près les tribunaux de grande instance et les agréés
près les tribunaux de commerce
2
loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 : fusion avec les conseils juridiques
3 er
Selon les chiffres publiés en septembre 2005 par le CNB, l’effectif au 1 janvier 2005 s’élève à 43 977
avocats. Selon les chiffres publiés par le Conseil consultatif des barreaux européens (CCBE) en avril 2004,
l’Allemagne compte 121 420 avocats, l’Italie 129 071, le Royaume Uni 118 869. Il faut néanmoins relativiser
ces écarts puisque la terminologie appliquée à la profession d’avocat n’est identique dans tous les pays et
l’exercice professionnel comprend parfois partiellement ou totalement celui des notaires ou des avoués.
4
Environ 40% des avocats exercent à titre individuel.
179

Elle encouragerait une plus grande mobilité et une plus grande fluidité dans le déroulement
des carrières qui pourraient se dérouler successivement en entreprise puis en cabinet.
Le débat a été relancé au cours de l’année 2004 mais est resté interne à chacune des
deux professions. C’est pourquoi, intervenant le 15 décembre 2004, devant l’assemblée
générale de l’association française des juristes d’entreprise (AFJE), le garde des sceaux a
annoncé la création d’un groupe de travail paritaire, composé de représentants des institutions
représentatives et des organisations syndicales des deux professions.
La méthode du groupe de travail a été de chercher à identifier toutes les questions que
la création de ce nouveau mode d’exercice de la profession d’avocat (« avocat en entreprise »)
peuvent poser, et de voir si et comment elles pourraient être résolues.
A cette fin, le groupe de travail a tout d’abord examiné les législations en vigueur dans
les autres Etats membres de l’Union européenne (en particulier les exemples anglais, espagnol
et allemand), puis recueilli l’avis des associations représentant les employeurs (MEDEF,
AFEP, CGPME et secteur des banques et des assurances).
Ensuite, en partant de l’état du droit positif, il s’est agi d’examiner comment un avocat
pourrait exercer sa profession en entreprise et, dans le même temps, comment un certain
nombre de juristes d’entreprise répondant à certains critères pourraient intégrer la profession
d’avocat. Dans cet esprit, le groupe de travail a organisé sa réflexion en cinq thèmes 5 : 1° le
champ d’activité professionnelle de l’avocat exerçant en entreprise ; 2° indépendance et le
contrat de travail de l’avocat exerçant en entreprise ; 3° la déontologie de l’avocat exerçant en
entreprise ; 4° le statut social de l’avocat exerçant en entreprise 5° les critères de l’intégration
des juristes d’entreprise à la profession d’avocat.
CHAPITRE PREMIER : L’EXERCICE DE LA PROFESSION D’AVOCAT EN
ENTREPRISE : LES EXEMPLES EUROPEENS
I- Avocats et juristes d’entreprises en droit comparé
5 Le groupe de travail s’est réuni dix fois à la Direction des affaires civiles et du Sceau entre le 23 mars et le 28
septembre 2005.
180

L’article 1 er de loi du 31 décembre 1971 dispose que : « La profession d’avocat est une
profession libérale et indépendante ». L’idée qu’un avocat puisse exercer sa profession
comme salarié d’une entreprise peut paraître iconoclaste pour une juriste français. Cependant,
l’examen de cette question en droit comparé montre que ce mode d’exercice est parfaitement
admis dans la plupart des Etats membres de l’Union européenne (cf. enquête effectuée par le
CCBE auprès des barreaux européens figurant en annexe du rapport de la commission ad hoc
du CNB).
A) Hétérogénéité des statuts en Europe
Dans la plupart des pays membres de l’Union européenne (Allemagne, Danemark,
Espagne, Grèce, Irlande, Islande, Pays-Bas, Royaume-Uni notamment) certains juristes
d’entreprise sont inscrits au barreau. Ils sont des avocats à part entière et obéissent en principe
aux mêmes règles déontologiques. Pour autant, ces avocats exerçant en entreprise, qui par
définition ont une activité juridique de consultation et de rédaction d’actes, ne disposent pas
tous du droit de plaider. Certains ont la possibilité de représenter uniquement leur employeur
devant les tribunaux. Dans la plupart de ces Etats, sauf en Grèce, tous les juristes d’entreprise
ne sont pas avocats.
Dans d’autres pays comme la France, le Luxembourg, l’Italie et la Suède le statut
d’avocat est incompatible avec celui de juriste d’entreprise. Les juristes d’entreprise ne sont
pas soumis à une déontologie claire et précise dont le respect est garanti par une autorité
disciplinaire. La confidentialité de leurs avis juridiques n’est pas reconnue. Ces documents
peuvent donc être produits devant des juridictions, notamment en matière de droit de la
concurrence.
La loi belge du 1 er mars 2000 créant un Institut des juristes d’entreprise a adopté une
solution intermédiaire. D’une part elle consacre et définit un statut du juriste d’entreprise (qui
n’appartient pas à la profession d’avocat), d’autre part elle garantit la confidentialité des avis
juridique qu’il rend.
B) Le « in-house lawyer » en Angleterre et au Pays de Galles
Il n’existe pas de profession spécifique de juriste d’entreprise en Angleterre et au Pays
de Galles. Les entreprises ou certaines administrations emploient des solicitors ou des
barristers appelés « in-house lawyers » qui conservent leur titre et bénéficient du « legal
privilege ». Quel que soit le mode d’exercice et l’activité choisi, il existe un sentiment
d’appartenance à une même communauté professionnelle. En revanche, les diplômés en droit
qui ne sont pas membres de l’une des deux professions ne bénéficient pas du « legal
privilege » et ne peuvent donc qu’avoir une fonction subalterne au sein de l’entreprise.
Barristers et solicitors sont soumis aux règles professionnelles définies par leurs
institutions ordinales : le Bar Council et la Law Society. Ils ont le même statut professionnel
que leur confrères mais sont considérés comme ayant accepté de limiter leur clientèle à une
seule personne, leur employeur. Ils n’ont donc pas de clientèle personnelle. L’indépendance
du « in-house lawyer » est à la fois une règle déontologique et un état d’esprit. Un certain
nombre d’entre eux siègent dans les conseils d’administration des sociétés qui les emploient.
Contrairement au barrister, le solicitor peut représenter son employeur devant les juridictions
inférieures.
C) Le « syndikusanwalt » allemand
181

La loi fédérale allemande sur les avocats (« Bundesrechtanwaltsordnung » BRAO) ne
fait pas de distinction entre l’avocat exerçant en cabinet et celui exerçant en entreprise
(« syndikusanwalt »). Ces derniers représentent environ 10 % de l’ensemble du barreau (sur
120 000 avocats, 10 à 15 000 exercent en entreprise). Ils sont soumis à l’ensemble de la
réglementation de la profession, notamment au secret professionnel. Le contrat de travail
empêche néanmoins l’avocat de représenter son entreprise devant les juridictions.
L’indépendance du « syndikusanwalt » est contrôlée par les barreaux qui exigent de
l’employeur une déclaration selon laquelle l’intéressé agit en tant qu’avocat, qu’il dispose de
l’autonomie nécessaire et qu’il n’est soumis à aucune instruction en matière juridique (clause
de conscience). La plupart d’entre eux exercent des fonctions de responsabilité (directeur
juridique). Les juristes exerçant dans les services juridiques des entreprises ne sont pas tous
avocats.
D) L’ « abogado » espagnol
Le système espagnol décrit au groupe de travail par Maître Juan-Antonio Cremadès se
caractérise par sa grande souplesse. Il n’y a qu’une seule catégorie d’avocat en Espagne quelle
que soit la nature lien contractuel (mandat ou contrat de travail) entre le professionnel et son
client. L’avocat est pleinement intégré dans la vie de l’entreprise. Il peut siéger au conseil
d’administration de l’entreprise et peut plaider pour elle.
L’avocat peut être salarié d’une entreprise et, dans le même temps, avoir une clientèle
personnelle dans le cadre d’un exercice individuel purement libéral. Cette souplesse permet
aux jeunes avocats de créer plus facilement leur cabinet.
Les avocats espagnols obéissent tous à la même déontologie quel que soit leur mode
d’exercice, notamment en ce qui concerne le secret professionnel et la confidentialité des
échanges de correspondances entre confrères. Enfin, les litiges relatifs au contrat de travail
relèvent de la compétence des juridictions de droit commun.
II - Secret professionnel et « legal privilege » : vers une évolution de la jurisprudence
européenne ?
Les avis juridiques rédigés par les juristes d’entreprise ne bénéficient pas de la
protection du secret professionnel et des droits de la défense, contrairement à ceux émanant
des avocats. La question de la reconnaissance du « legal privilege » du conseil interne à
l’entreprise, qu’il ait ou non le statut d’avocat, a été posé à la Cour de justice des
communautés européennes (C.J.C.E).
182

A) Secret professionnel, confidentialité et « legal privilege »
Le respect du secret professionnel de l’avocat trouve son fondement dans l’article 226-
13 du code pénal 6 . Il est absolu, général et illimité dans le temps. Les perquisitions dans les
cabinets d’avocat 7 sont encadrées par des règles qui garantissent le respect du secret
professionnel et des droits de la défense. En revanche, même si les juristes d’entreprise sont
soumis au secret professionnel, 8 leurs écrits ne sont soumis à aucune protection particulière en
cas d’enquête judiciaires ou administratives.
La confidentialité des correspondances échangées entre l’avocat et ses confrères 9 est
une règle traditionnelle interne à la profession et fondée sur les principes de confraternité et
de loyauté. Elle interdit à l’avocat de produire en justice une correspondance qui lui a été
adressée par un confrère, par exemple dans le cadre de pourparlers en vue de conclure une
transaction, sauf si elle porte la mention « officielle ».
Contrairement au secret professionnel, dans les systèmes de common law, la notion de
« legal privilege » 10 désigne le droit d’un client, (et non l’obligation de l’avocat) ayant reçu un
avis juridique d’un avocat de refuser de produire tout document contenant cet avis dans le
cadre d’une procédure civile, pénale ou administrative. Dès lors qu’un client a reçu une
consultation d’une personne inscrite au barreau, elle peut de façon discrétionnaire refuser de
la remettre aux enquêteurs ou aux juridictions.
B) La jurisprudence communautaire
La C.J.C.E s’est d’abord prononcée sur cette question à l’occasion de l’affaire
AM&S 11 . Au cours d’une enquête de concurrence, la société AM&S avait refusé de divulguer
aux inspecteurs de la Commission le contenu de certains documents au motif qu’ils étaient
couverts par le « legal privilege ». La Cour a décidé qu‘en l’état du droit des Etats membres,
la protection de la confidentialité couvrait « la correspondance entre avocats et clients, pour
autant, d’une part, qu’il s’agisse de correspondance échangée dans le cadre et aux fins du
droit de la défense du client et, d’autre part, qu’elle émane d’avocats indépendants, c’est à
dire d’avocats non liés au client par un rapport d’emploi ». Elle a donc refusé de reconnaître
6 Article 226-13 du code pénal : « La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en
est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire est
punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ».
7 Article 56-1 du code de procédure pénale.
8 Comme toute personne autorisée à donner des consultations juridiques ou à rédiger des actes sous sein privé,
pour autrui, de manière habituelle et rémunérée : article 55 de la loi du 31 décembre 1971.
9 Pour autant, l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 rattache la question de la confidentialité à celle du
secret professionnel : « En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense ,
les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées
entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception pour ces dernières de celles portant la
mention « officielle », les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par
le secret professionnel » .
10 Le legal privilege est utilisé par le client d’un avocat dans le cadre des procédures dite de « dicovery » ou de
« disclosure » pour s’opposer à la divulgation de pièces.
11 AM&S c. Commission, 18 mai 1982, aff. 155/79 ; cf. aussi Hilti c. Commission, ordonnance du président du
Tribunal du 4 avril 1990, aff. T30/89
183

la « confidentialité » des avis juridiques émanant des juristes d’entreprise. Par la suite, la
« confidentialité » a été étendue aux avis des juristes internes de la Commission et du
Conseil 12 .
L’affaire Akzo 13 est survenue, comme l’affaire AM&S, à l’occasion d’une vérification
au cours de laquelle les fonctionnaires de la Commission ont pris copie de documents dans les
locaux de la société afin de rechercher les preuves d’éventuelles pratiques
anticoncurrentielles. Dans son ordonnance de référé du 30 octobre 2003, le président du
Tribunal de première instance (TPI) a considéré que le moyen tiré de la violation du secret
professionnel soulevait la question de savoir si la protection accordée à la correspondance
échangée entre les avocats indépendants et leurs clients ne devait pas être étendue à l’avocat
employé de façon permanente dans une entreprise. Le lien d’emploi entre un juriste et une
entreprise n’affecte pas nécessairement son indépendance, dès lors qu’il est soumis à une
déontologie et une discipline. L’ordonnance du 30 octobre 2003 a été censurée par une
décision du président de la Cour 14 . L’arrêt AM&S reste donc la décision de référence en la
matière et rien n’indique que la CJCE reconnaîtra dans un proche avenir le « legal privilege »
au conseil interne à l’entreprise.
Pour autant, la question des rapports de l’avocat et de son client, du secret
professionnel de l’avocat et du respect des droits de la défense relève bien évidemment de la
législation des Etats membres.
CHAPITRE II : LE CHAMP D’ACTIVITE PROFESSIONNELLE DE L’AVOCAT
EXERCANT EN ENTREPRISE
L’idée que des avocats salariés d’entreprises pourraient systématiquement représenter
leur employeur devant les tribunaux suscite une certaine inquiétude chez de nombreux
avocats ayant une activité essentiellement judiciaire. Examinant la question du champ
d’activité professionnelle de l’avocat exerçant en entreprise, la réflexion du groupe de travail
a consisté à répondre à cette inquiétude.
I . Le champs d’activité professionnelle de l’avocat : état du droit
A – La fonction judiciaire ou juridictionnelle
12
Interporc c.Commission, arrêt du Tribunal du 7 décembre 1999, aff. T-92/28 ; Carlsen et autres c. Conseil,
ordonnance du président du Tribunal du 3 mars 1998, aff. T610/97.
13
Commission c. Akzo Nobel Chemicals et Akros Chemicals, ordonnance du président du Tribunal du 30 octobre
2003, aff. T-125/03R et T-253/03R
14
Commission c. Akzo Nobel Chemicals et Akros Chemicals, ordonnance du président de la Cour 7 septembre
2004, aff.C-7/04P(R)
184

L’avocat exerce essentiellement deux fonctions :
- assister et défendre les justiciables devant les divers organismes juridictionnels ou
disciplinaires, sous réserve des dispositions régissant la Cour de cassation et le Conseil
d’Etat. En matière pénale, le prévenu doit se présenter en personne devant le tribunal.
Il est assisté par son avocat.
- représenter les parties dans les matières où la loi a prévu un quasi-monopole de
représentation, c’est à dire d’exercer les activités de postulation, sauf pour les cours
d’appels, la Cour de cassation et le Conseil d’Etat.
En matière judiciaire, les avocats jouissent donc d’un quasi-monopole prévu par
l’article 4 de la loi du 31 décembre 1971. 15
Devant les juridictions civiles la représentation emporte assistance (articles 411 à 413
du NCPC) 16 . L’avocat est chargé d’une prestation qui, plus qu’un mandat, constitue aussi un
contrat de louage d’ouvrage au sens de l’article 1710 du code civil. Il exerce son ministère et
peut plaider sans limitation territoriale (article 5 de la loi du 31 décembre 1971).
La représentation est obligatoire en matière civile devant le tribunal de grande
instance (principe de la territorialité de la postulation et régime spécial de multipostulation en
région parisienne). Les parties sont tenues de constituer avocat (article 751 et 755 du NCPC).
Dans le cadre du mandat ad litem, l’avocat dispose d’un mandat général d’accomplir tous les
actes de procédure nécessaires au prononcé du jugement (art 411 du NCPC). Il est dispensé de
procuration écrite (article 416 et 417 du NCPC).
L’avocat bénéficie donc en la matière d’un monopole limité par un certain nombre
d’exceptions :
• Tribunal de grande instance : La représentation n’est pas obligatoire devant le
juge de l’exécution.
• Tribunal de commerce: La représentation est facultative (article 627 du code de
commerce et 853 du NCPC). Les parties peuvent se faire assister ou représenter
par toute personne de leur choix. Le représentant, s’il n’est pas avocat doit justifier
d’un pouvoir spécial 17 .
• Tribunal d’instance : La représentation est facultative. Les avocats disposent du
monopole de la plaidoirie sous réserve du droit pour les parties de se faire
représenter par leur conjoint, leurs parents ou alliés en ligne directe ou leurs
15 Article 4 de la loi du 31 décembre 1971: « Nul ne peut, s’il n’est avocat, assister ou représenter les parties,
postuler et plaider devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature
que ce soit, sous réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation et les
avoués près les cours d’appel.
Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à l’application des dispositions législatives ou
réglementaires spéciales en vigueur à la date de publication de la présente loi et, notamment, au libre exercice
des activités des organisations syndicales régies par le code du travail ou de leurs représentants, en matière de
représentation et d’assistance devant les juridictions sociales et paritaires et les organismes juridictionnels ou
disciplinaires auxquels ils ont accès ».
16 Art 411 du NCPC : « Le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d’accomplir au nom
du mandant les actes de la procédure » ; Art 412 du NCPC : « La mission d’assistance en justice emporte
pouvoir et devoir de conseiller la partie et de présenter sa défense sans l’obliger » ; Art 413 du NCPC : « Le
mandat de représentation emporte mission d’assistance , sauf disposition ou convention contraire ».
17 Toutefois, « seuls les avocats peuvent assurer, de façon habituelle, les missions d’assistance et de
représentation » (Cass.1 ère 7 avril 1999)
185

parents alliés en ligne collatérale jusqu’au troisième degré inclus, ou par une
personne exclusivement attachée à leur service personnel ou à leur entreprise
(Article 828 du NCPC).
• Conseil des prud’hommes : La comparution des parties est obligatoire. En cas de
motif légitime, elles peuvent se faire assister ou représenter par un salarié ou un
employeur de la même branche d’activité, un délégué permanent ou non
permanent d’une organisation syndicale ouvrière ou patronale, le conjoint, les
avocats. L’employeur peut se faire assister par un membre de l’entreprise ou de
l’établissement (Articles R. 516-4 et R.516-5 du code du travail).
• Juridictions répressives : articles 274, 275 (le président de la Cour d’assises peut
exceptionnellement autoriser l’accusé à prendre pour conseil un de ses parents ou
amis) et 417 du CPP (au tribunal correctionnel le défenseur est un avocat).
• Tribunal administratif et cour administrative d’appel : Le monopole est absolu
mais les parties ont la faculté de présenter des observations orales.
• Juridictions arbitrales : Il n’existe pas de monopole
• Expropriation : La collectivité publique peut comparaître en la personne d’un de
ses agents habilités.
B- La fonction juridique
Elle consiste à donner des conseils, des consultations, à rédiger des actes sous seing
privé. Les avocats ne bénéficient d’aucun monopole en la matière 18 . D’autres professionnels
exercent le droit, parfois à titre accessoire 19 . C’est la question dite du « périmètre du droit »
réglementée par les articles 54 et suivants de la loi du 31 décembre 1971.
II . Les fonctions de l’avocat exerçant en entreprise
Le groupe de travail a examiné les activités ou les fonctions des avocats exerçant en
d’entreprise.
A- Les activités purement juridiques
S’agissant de ce qui constitue actuellement le cœur de l’activité du juriste d’entreprise,
le groupe de travail n’a envisagé aucun changement. Cette question est celle qui suscite le
moins de débat. L’avocat exerçant en entreprise répondrait aux besoins juridiques des
entreprises. Il préparerait des consultations, rédigerait des contrats et autres actes sous seing
privé. Il serait en contact avec les conseils extérieurs et rechercherait l’adéquation des
objectifs poursuivis par l’entreprise avec les règles de droit qui s’imposent à elle. L’article 58
de la loi du 31 décembre 1971 20 reste donc parfaitement d’actualité en ce qu’il décrit l’activité
du juriste d’entreprise.
18 L’article 56 de la loi du 31 décembre 1971 énumère les professionnels qui exercent le droit à titre principal :
avocats au Conseil, avocats inscrits à un barreau français, notaires, huissiers de justice, commissaires-priseurs ;
administrateurs-judiciaires et mandataires-liquidateurs
19 notamment les experts-comptables.
20 Article 58 de la loi du 31 décembre 1971 : « Les juristes d’entreprise exerçant leurs fonctions en exécution
d’un contrat de travail au sein d’une entreprise peuvent, dans l’exercice de ces fonctions et au profit exclusif de
l’entreprise qui les emploie ou de toute entreprise du groupe auquel elle appartient, donner des consultations
juridiques et rédiger des actes sous seing privé relevant de l’activité desdites entreprises ».
186

B- Des activités judiciaires ou juridictionnelles ?
Il s’agit du domaine où le rapprochement suscite le plus de réticences ou d’inquiétudes
au sein de la profession d’avocat. Certains avocats, notamment ceux qui ont une clientèle
institutionnelle (établissements bancaires et/ou de crédit, compagnies d‘assurances) craignent
la concurrence de confrères qui seraient les salariés des entreprises qui actuellement sont leurs
clientes.
Lors de ses débats, le groupe de travail a pris une position dénuée d’ambiguïté qui
répond clairement à cette inquiétude, en choisissant la solution en vigueur en Allemagne :
l’avocat exerçant en entreprise ne pourrait ni représenter son employeur, ni plaider pour lui
lorsque la représentation est obligatoire. Il ne pourrait donc ni assister son employeur, ni
surtout postuler pour lui devant le tribunal de grande instance. Cet accord unanime recueilli au
sein du groupe de travail représente une avancée fondamentale. Il démontre que les deux
professions ont une vision commune de ce que serait le champ d’activité professionnelle de
l’avocat exerçant en entreprise, ainsi qu’une même conception de ce nouveau mode
d’exercice de la profession.
Comme les actuels juristes d’entreprise, l’avocat salarié de l’entreprise aurait une
activité juridique de conseil et de rédaction d’actes. Il n’aurait absolument pas vocation à
concurrencer ses confrères en matière de contentieux. Les entreprises disposant d’avocats
salariés auraient nécessairement recours à un avocat extérieur dès qu’un contentieux
surviendrait. Loin d’être en concurrence, les deux avocats (interne et externe à l’entreprise)
dialogueraient et auraient une action complémentaire dans l’intérêt de l’entreprise, comme
actuellement l’avocat et le service juridique de l’entreprise.
Il convient de rappeler que dès 1998, le rapport Varaut a pris position en faveur de la
prohibition de toute forme d’assistance ou de représentation et que les associations
représentatives des juristes d’entreprise (AFJE, AJAR ou cercle Montesquieu) ne souhaitent
pas pouvoir plaider devant les juridictions. Elles ont rappelé lors des séances du groupe de
travail qu’elles étaient favorables à la création au sein de chaque barreau d’un « tableau B »
permettant d’identifier les avocats exerçant en entreprise et ne pouvant donc ni postuler ni
plaider devant le tribunal de grande instance. L’activité de contentieux fait appel à une
compétence (procédure civile, plaidoirie) que le juriste d’entreprise ne maîtrise généralement
pas. Même devant le tribunal de commerce ou le conseil des prud’hommes, les entreprises
font généralement appel à des avocats et non à leur service juridique.
Pour autant, il est évidemment inconcevable d’interdire totalement l’accès au prétoire
à l’avocat exerçant en entreprise en lui reconnaissant moins de droits que n’en a actuellement
le juriste d’entreprise. ce dernier peut notamment représenter l’entreprise devant le tribunal de
commerce dans les conditions prévues par l’article 853 du NCPC 21 ou bien devant le conseil
des prud’hommes sur le fondement des articles R. 516-4 et R. 516-5 du code du travail.
Le problème de l’accès au prétoire des avocats exerçant en entreprise se pose
essentiellement en matière commerciale. L’interdiction de plaider et de postuler devant le
tribunal de grande instance pourrait être complétée par une réforme de la procédure applicable
devant le tribunal de commerce qui imposerait aux parties la postulation, le ministère d’avocat
et la procédure écrite. Les avocats exerçant en entreprise ne pourraient postuler devant le
tribunal de commerce. Les entreprises, disposant ou non d’avocats salariés, seraient alors dans
l’obligation de donner mandat à des avocats extérieurs pour les représenter devant le tribunal
de commerce. En raison de son coût et de l’alourdissement de la procédure, cette réforme ne
21 Faut-il dans ce cas le dispenser de produire un pouvoir spécial ?
187

pourrait s’appliquer à tous les litiges commerciaux. Les procédures collectives seraient
notamment exclues de son champ.
C- L’avocat en entreprise pourrait-il exercer des mandats sociaux ?
Le groupe de travail s’est interrogé sur la compatibilité de la profession d’avocat en
entreprise avec l’exercice d’une mandat social au sein de cette même entreprise ou au sein du
groupe.
En principe, l’avocat doit se consacrer entièrement à sa profession. Il ne peut exercer
en même temps d’autres activités incompatibles avec son ministère. A ce titre, il lui est
notamment interdit d’être associé dans une société en nom collectif, associé commandité dans
les sociétés en commandite simple ou par actions, gérant d’une société à responsabilité limitée
(règles qui ne s’appliquent évidemment pas aux juristes d’entreprise).
Toutefois, l’avocat peut remplir les fonctions de membre du conseil de surveillance
d’une société commerciale ou d’administrateur d’une telle société, s’il justifie de sept années
d’exercice d’une profession juridique réglementée. Le délai de sept ans peut être réduit par le
conseil de l’ordre. 22 En outre, l’avocat remplissant la condition des sept années d’activité, qui
est élu aux fonctions de membre du conseil de surveillance ou d’administrateur d’une société
commerciale, doit en informer le conseil de l’ordre dont il relève dans un délai de quinze jours
de la date de son élection. Le conseil de l’ordre conserve un droit de regard sur l’activité de
l’avocat en cette qualité et peut l’inviter à se démettre immédiatement de ses fonctions.
Sous réserve du respect de ces conditions, il n’est donc pas interdit à l’avocat de
détenir un mandat d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance d’une société
commerciale. S’il n’y a pas d’incompatibilité de principe, le système est néanmoins plus
rigide pour les avocats que pour les juristes d’entreprise qui ne sont soumis à aucune de ces
restrictions.
Les règles d’incompatibilité qui figurent dans le décret du 27 novembre 1991
pourraient être maintenues pour l’avocat exerçant en entreprise. En tout état de cause, l’avocat
devrait concilier l’exercice du mandat social avec le respect de sa déontologie. L’avocat ne
peut renoncer à son statut en siégeant au conseil d’administration. Sous réserve du strict
respect de sa déontologie (secret professionnel, indépendance, réglementation relative aux
incompatibilités), l’avocat exerçant en entreprise pourrait donc exercer un mandat social au
sein de la société qui l’emploie ou bien d’une société du même groupe. Il pourrait par ailleurs
recevoir un mandat électif compatible avec sa profession.
D- L’avocat pourrait-il exercer au sein de l’entreprise des activités non juridiques
(activités administratives, financières…) ?
Certains juristes d’entreprise portent le titre de secrétaire général et/ou ont des activités
qui sont pas exclusivement juridiques mais aussi administratives ou financières. Certains
secrétaires généraux sont désignés comme responsables de la « gouvernance de
l’entreprise » 23 . Certains directeurs juridiques participent au pouvoir décisionnel au sein de
l’entreprise en étant membre du comité de direction. En Espagne, l’avocat peut exercer toute
22
Article 6 alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1971 ; Règles relatives aux incompatibilités : articles 112 et 113 du
décret du 27 novembre 1991
23
Ils veillent à la diffusion de l’information auprès des actionnaires. Ils sont chargés de l’organisation et de la
tenue des assemblées générales et conseils d’administration. Ils sont chargés des questions relatives à la
rémunération des dirigeants.
188

sorte de fonctions, non seulement des mandats sociaux, mais aussi des fonctions
administratives.
Le groupe de travail s’est prononcé pour la solution inverse. L’avocat exerçant en
entreprise ne pourrait, au sein de l’entreprise, cumuler la fonction juridique avec une autre
fonction. C’est en effet de sa compétence juridique qu’il tire sa légitimité et son indépendance
intellectuelle.
E- L’avocat pourrait-il cumuler deux modes d’exercice de la profession ?
Cette question fait directement référence à l’exemple espagnol développé par Maître
Juan-Antonio Cremadès. En Espagne, l’avocat peut avoir des liens de nature différente avec
chacun de ses différents clients : prestations libérales ou bien salariat.
Le groupe de travail s’est montré favorable à cette solution. L’avocat pourrait être
salarié à temps partiel et en même temps exercer la profession dans un cabinet à titre
individuel, comme associé ou encore comme collaborateur ou salarié. Une telle possibilité
trouverait difficilement à s’appliquer dans une grande entreprise dans la mesure où les
fonctions de directeur juridique nécessitent un investissement total de son titulaire et ne
pourraient donc être occupées par un avocat exerçant à temps partiel dans ce poste.
* * *
189

Réflexions et/ou propositions du groupe de travail :
Le groupe de travail est parvenu aux conclusions suivantes sur cinq points relatifs au
champ d’activité professionnelle de l’avocat exerçant en entreprise.
• 1) L’avocat exerçant en entreprise aurait une activité juridique de conseil et de
rédaction d’actes.
• 2) L’avocat exerçant en entreprise ne pourrait ni plaider ni postuler pour son
employeur lorsque l’assistance n’est pas libre et la représentation est obligatoire
(tribunal de commerce et conseil des prud’hommes notamment).
• 3) Sous réserve du strict respect de sa déontologie (secret professionnel et
indépendance notamment), l’avocat exerçant en entreprise pourrait exercer un
mandat social au sein de la société qui l’emploie ou bien d’une société du même
groupe. Il pourrait recevoir un mandat électif compatible avec sa profession.
• 4) L’avocat exerçant en entreprise ne pourrait, au sein de l’entreprise, cumuler la
fonction juridique avec une autre fonction.
• 5) L’avocat salarié d’une entreprise aurait la liberté de cumuler ce contrat de travail
avec un des modes d’exercice énumérés à l’article 7 de la loi n° 71-1130 du 31
décembre 1971 (à titre individuel, au sein d’une association, d’une société, en qualité
de salarié ou de collaborateur non salarié d’un avocat, d’une association ou d’une
société d’avocat).
190

CHAPITRE III : INDEPENDANCE ET CONTRAT DE TRAVAIL DE l’AVOCAT
EXERCANT EN ENTREPRISE
L’article 1-I de la loi du 31 décembre 1971 dispose que : « La profession d’avocat est
une profession libérale et indépendante ». L’article 7 énumère les différents modes d’exercice
de la profession 24 . Le texte est repris à l’article 1 er du règlement intérieur national (RIN) avec
néanmoins un ajout important :« La profession d’avocat est une profession libérale et
indépendante quel que soit son mode d’exercice ». Enfin, la notion d’indépendance figure
dans le serment de l’avocat 25 .
Historiquement, le mode d’exercice traditionnel est l’exercice individuel. La loi du 31
décembre 1971 et le décret du 9 juin 1972 ont donné un statut au collaborateur. La loi du 31
décembre 1990 a accompli une évolution très importante. En ouvrant la profession d’avocat
au salariat interne, elle a admis la compatibilité de l’exercice d’une profession libérale et d’un
contrat de travail avec un confrère. Il est en revanche juridiquement impossible aujourd’hui
qu’un avocat exerce sa profession en étant le salarié d’un employeur qui ne serait pas lui
même avocat.
Dans le cadre de plusieurs études qu’il a publiées, Maître Jacques Barthelemy 26
évoque la « divisibilité de la notion d’indépendance ». Ce qui caractérise l’exercice d’une
profession libérale, c’est l’indépendance intellectuelle ou technique, même dans le cadre de la
subordination juridique du contrat de travail. L’avocat salarié est un professionnel libéral
parce qu’il bénéficie, dans l’exercice de son art, de l’indépendance. A contrario, il existe
parfois une vraie dépendance de nature économique de certains avocats exerçant à titre
individuel et rémunérés sous forme d’honoraires, notamment lorsque leur clientèle est
exclusivement institutionnelle et que le montant des honoraires par dossier leur est imposé.
Toutefois, la préservation de l’indépendance technique justifie que les relations
contractuelles soient contrôlées par les ordres. Les exemples des professions médicales
(médecins, pharmaciens) ou des architectes démontrent la compatibilité de l’indépendance
technique et de la subordination juridique. Lors des débats du groupe aucune réelle
divergence n’est apparue sur ce sujet.
I . L’indépendance du collaborateur et de l’avocat salarié
24 « à titre individuel, au sein d’une association, d’une société civile professionnelle, d’une société d’exercice
libéral ou d’une société en participation, soit en qualité de salarié ou de collaborateur non salarié d’un avocat,
ou d’une association ou société d’avocats (…) L’avocat salarié ne peut avoir de clientèle personnelle. Dans
l’exercice des missions qui lui sont confiées, il bénéficie de l’indépendance que comporte son serment et n’est
soumis à un lien de subordination à l’égard de son employeur que pour la détermination de ses conditions de
travail ».
25 Article 3 de la loi du 31 décembre 1971 :« Les avocats sont des auxiliaires de justice. Ils prêtent serment en
ces termes : « Je jure, comme avocat, d’exercer mes fonctions avec, dignité, conscience, indépendance, probité
et humanité ».
26 Cf. annexe n°3
191

A) Le collaborateur
Le contrat de collaboration intervient entre deux professionnels indépendants même s’il
établit une certaine subordination du collaborateur à l’égard de son patron. Il nécessite un
contrat écrit qui contient certaines clauses obligatoires et qui est soumis à un contrôle
préalable du conseil de l’ordre.
Sont obligatoires les stipulations relatives:
• aux modalités de rémunération : la rétrocession d’honoraires et non un salaire ;
• aux conditions dans lesquelles l’avocat collaborateur pourra satisfaire aux besoins de
sa propre clientèle (article 7 de la loi du 31 décembre 1971) ;
• à la durée de la collaboration ;
• aux périodes d’activité et de congé ;
• aux modalités de cessation de la collaboration ;
• à la faculté d’être déchargé d’une mission contraire à la conscience de l’avocat
collaborateur (article 133 du décret du 27 novembre 1991).
En revanche, sont interdites les clauses qui limiteraient la liberté d’établissement ultérieur
ou bien celles qui seraient susceptibles de porter atteinte à l’indépendance que comporte le
serment de l’avocat (article 133 du décret du 27 novembre 1991). La dénaturation de la
collaboration en salariat 27 a débouché sur un contentieux bien avant la réforme de 1990, à
l’occasion duquel les tribunaux ont pu qualifier de salariés des collaborateurs.
B) Le salarié
1) Le contrat de travail
Le contrat de travail de l’avocat, comme le contrat de collaboration est soumis à un ordre
public de protection 28 . Il doit être écrit. Certaines clauses sont obligatoires, d’autres sont
prohibées. C’est ainsi que la rémunération ne peut être qu’un salaire et non une rétrocession
d’honoraires. L’avocat salarié ne peut avoir de clientèle personnelle. Il peut toutefois
travailler à temps partiel et en même temps pour deux employeurs à condition de veiller au
respect du secret professionnel et aux règles relatives aux conflits d’intérêts.
Le lien de subordination à l’égard de l’employeur ne concerne que « la détermination des
conditions de travail » 29 . Le contrat de travail ne peut porter atteinte au principe
déontologique de l’égalité entre avocat (cf. article 137 du décret du 27 novembre 1991). Il
bénéficie d’une clause de clause de conscience, c’est à dire qu’il peut demander à être
déchargé d’une mission qu’il estime contraire à sa conscience ou susceptible de porter atteinte
à son indépendance. Le contrat de travail ne peut comporter de stipulations limitant la liberté
d’établissement ultérieur du salarié (cf. article 7 alinéa 5 de la loi du 31 décembre 1971).
Comme le contrat de collaboration, le contrat de travail de l’avocat salarié est soumis au
contrôle du conseil de l’ordre qui vérifie que les clauses du contrat sont conformes à la loi et
au règlement (cf. article 139 du décret 27 novembre 1991). Le procureur général peut
27 Une loi interprétative du 30 juin 1977 modifiant l’article 7-1 de la loi du 31 décembre 1971 est alors
intervenue pour rappeler que l’avocat ne pouvait avoir la qualité de salarié.
28 Le salariat est prévu par les articles 136 à 153 du décret du 27 novembre 1991.
29 Article 7 de la loi du 31 décembre 1971
192

demander communication du contrat de travail (cf. article 140 du décret du 27 novembre
1991).
2) L’exécution du contrat de travail
L’avocat salarié, dans son exercice professionnel, indique, outre son propre nom, le nom
de l’avocat pour le compte duquel il agit (cf. article 136 du décret du 27 novembre 1991). Ce
dernier est civilement responsable des actes professionnels accomplis pour son compte par
son salarié (cf. article 138 du décret du 27 novembre 1991). Il est tenu, pour le compte de
l’avocat salarié, au paiement des cotisations dues par cet avocat pour le fonctionnement de
l’ordre et celui du Conseil national des barreaux (CNB).
L’avocat salarié est sujet aux commissions d’office et son employeur ne peut entraver leur
accomplissement. Les indemnités versées par l’aide juridictionnelle sont acquises à
l’employeur.
3) Le contentieux du contrat de travail
Les litiges nés à l’occasion du contrat de travail entre avocats ne sont pas portés devant
la juridiction prud’homale, mais sont soumis en première instance à l’arbitrage du bâtonnier,
et en appel à la cour d’appel. Les décisions du bâtonnier sont rendues exécutoires par le
président du tribunal de grande instance (cf. article 153 alinéa 2 du décret du 27 novembre
1991). Il tranche le litige en droit et non comme amiable compositeur.
II. L’indépendance de l’avocat exerçant en entreprise
Le salariat autrefois impossible dans la profession d’avocat est désormais bien installé.
Il existe une convention collective des avocats salariés 30 . Les textes distinguent bien l’avocat
salarié et l’avocat collaborateur. Le groupe de travail a examiné dans quelle mesure la
réglementation actuellement applicable à l’avocat salarié pourrait être transposée à la situation
de l’avocat exerçant en entreprise. En effet, titulaire d’un contrat de travail, l’avocat exerçant
en entreprise serait un salarié de l’entreprise. Son employeur ne serait pas membre de la
profession.
Le groupe de travail est parvenu à un accord sur les différentes questions relatives à
l’indépendance de l’avocat exerçant en entreprise. Il a retenu le principe selon lequel le
contrat de travail de l’avocat exerçant en entreprise serait nécessairement régi par le code du
travail, sauf dérogation expresse par la loi spéciale, justifiée par le respect de l’indépendance
technique et de la déontologie professionnelle. Il serait soumis au contrôle du conseil de
l’ordre des avocats.
Le groupe de travail a examiné successivement : la conclusion et l’exécution d’une
part (A) la rupture d’autre part (B) du contrat de travail de l’avocat exerçant en entreprise.
A) Conclusion et exécution du contrat de travail de l’avocat exerçant en
entreprise
En créant un nouveau mode d’exercice de la profession d’avocat le législateur
préciserait le statut de l’avocat exerçant en entreprise et devrait donc énumérer les clauses
30 Convention collective nationale du 17 février 1995. étendue par arrêté du 10 juin 1996 JORF 28 juin 1996
193

obligatoires et les clauses prohibées de son contrat de travail. Au regard du droit du travail
l’avocat exerçant en entreprise serait dans une situation proche de l’actuel avocat salarié. Il
serait soumis à une lien de subordination à l’égard de son employeur pour la détermination de
ses conditions de travail. En revanche, son indépendance technique et intellectuelle serait
garantie par son statut. Le groupe de travail s’est donc largement inspiré des dispositions des
articles 136 à 139 du décret du 27 novembre 1991 pour proposer une énumération des clauses
obligatoires et des clauses prohibées du contrat de travail.
C’est ainsi qu’aucune clause limitant la liberté d’établissement ultérieure de l’avocat
exerçant en entreprise ne pourrait figurer dans son contrat de travail. L’avocat exerçant en
entreprise aurait la faculté de demander à son employeur à être déchargé d’un dossier
contraire à sa conscience (clause de conscience). Toute clause susceptible de porter atteinte à
l’indépendance que comporte le serment de l’avocat serait prohibée. Ces deux règles seraient
inscrites dans la loi et chaque contrat de travail y ferait expressément référence ou bien les
reproduirait in extenso.
En revanche, le monde de l’entreprise s’accommoderait mal d’un statut trop
contraignant ou rigide de l’avocat en entreprise. En dehors des clauses garantissant le respect
de l’indépendance, la liberté contractuelle pourrait s’exercer pleinement. C’est ainsi que les
clauses de non-concurrence seraient laissées à la libre appréciation des parties.
L’avocat se consacrerait exclusivement aux intérêt de l’entreprise. Il n’aurait aucune
obligation relative aux commissions d’office puisqu’il n’aurait pas le droit de plaider devant
les juridictions répressives. En conséquence, aucune clause relative à l’aide juridictionnelle ou
aux commissions d’office ne figurerait dans son contrat de travail.
Le respect du statut de l’avocat et de son indépendance relève de l’ordre public. Le
groupe de travail a considéré que le respect des principes essentiels rendait légitime un
contrôle systématique des institutions ordinales sur les stipulations du contrat de travail.
L’avocat devrait se soumettre spontanément à ce contrôle. A la suite de sa conclusion ou
d’une modification de l’un de ses éléments substantiels, il serait tenu d’en communiquer une
copie au conseil de l’ordre du barreau auprès duquel il serait inscrit. Le conseil de l’ordre
pourrait lui demander des explications et lui adresser des observations. L’intéressé serait alors
dans l’obligation de régulariser la situation. Le cas échéant, en cas de refus de sa part, le
conseil de l’ordre pourrait utiliser ses attributions administratives ou disciplinaires 31 pour
sanctionner d’éventuelles manquements ou irrégularités révélés par son contrôle. Un avocat
ne pourrait donc exercer dans une entreprise lui imposant des clauses illicites dans son contrat
de travail.
Le conseil de l’ordre contrôlerait l’absence de clause limitant la liberté d’établissement
ultérieure, l’existence d’une clause prévoyant la faculté pour l’avocat de demander à être
déchargé d’un dossier contraire à sa conscience (clause de conscience 32 ), l’absence de clause
susceptible de porter atteinte à l’indépendance que comporte le serment de l’avocat. En
revanche, il est essentiel de souligner que ce contrôle serait strictement limité au respect des
règles statutaires et des principes essentiels de la profession. Il ne pourrait porter aucune
31
Article 17 1° et 2° de la loi du 31 décembre 1971 : il pour tâche notamment de statuer en matière d’omission
du tableau de concourir à la discipline.
32
Cette clause de conscience ne reposerait pas sur le même mécanisme celle des journalistes prévue par les
articles L.761-4 et suivants du code du travail. Celle-ci prend effet au moment de la rupture du contrat sous la
forme de l’octroi d’une indemnité en cas de changement notable dans le caractère ou l’orientation du journal ou
du périodique. Il parfois aussi fait référence au droit de retrait dont bénéficie en vertu des articles L.231-8 et
L231-8-1 certains salariés en cas de danger grave et imminent. Là encore le mécanisme est assez différent Le
salarié qui s’estime en danger sur le plan physique signale le danger à l’employeur et se retire alors que l’avocat
doit « demander » à être déchargé du dossier.
194

appréciation sur les clauses relevant des conditions de travail et de la liberté de contractuelle
des parties 33 .
Le groupe de travail a évoqué le système allemand dans lequel l’ordre des avocats
exige une déclaration signée de l’employeur attestant que le syndikusanwalt agit en tant
qu’avocat, qu’il dispose de l’indépendance nécessaire et qu’il n’est donc soumis à aucune
instruction en matière juridique, qu’il a le droit (statutaire mais un peu théorique) de prendre
en charge d’autres clients. Le groupe de travail n’a pas jugé utile de reprendre un tel
dispositif. Enfin, il a considéré qu’il était inutile d’imposer aux avocats exerçant en entreprise
un contrôle du parquet général sur leur contrat de travail.
S’agissant de la responsabilité civile pour les actes professionnels accomplis pour le
compte de l’entreprise, le groupe de travail s’est clairement prononcé pour l’application des
règles de droit commun. L’employeur serait civilement responsable des actes professionnels
accomplis pour son compte par l’avocat salarié, son commettant. Cette règle aurait des
conséquences s’agissant de l’obligation d’assurance en matière de responsabilité civile
professionnelle 34 . L’avocat exerçant en entreprise n’aurait pas à contracter une assurance
spécifique puisqu’il serait couvert par celle de son employeur.
Après avoir entendu les représentants du patronat (cf. supra), le groupe de travail a
admis le principe selon lequel l’avocat devait avoir un statut individuel et collectif aussi
proche que possible des autres cadres de l’entreprise. L’avocat exerçant en entreprise serait
soumis à la convention collective de l’entreprise comme c’est le cas des médecins, des
pharmaciens ou des architectes exerçant en entreprise. Il ne bénéficierait donc pas de la
convention collective applicable aux avocats salariés exerçant dans un cabinet d’avocat. Au
sein de l’entreprise, il bénéficierait des mêmes droits qu’un autre salarié : droit de négocier sa
rémunération, droit syndical, représentation au sein de l’entreprise. Il pourrait être élu délégué
syndical, délégué du personnel, conseiller prud’homme 35 .
Enfin, il serait tenu personnellement au paiement des cotisations dues pour le
fonctionnement de l’ordre et du Conseil national des barreaux (CNB).
B) Rupture du contrat de travail
Les avocats exerçant en entreprise ne pourraient être considérés comme constituant
une catégorie de salariés particulièrement protégés. Les procédures de licenciement de droit
commun devraient s’appliquer. Les représentants du patronat ont clairement indiqué qu’une
remise en cause de la liberté d’embauche et du pouvoir de direction du chef d’entreprise à
l’égard de l’avocat ne serait pas acceptable pour eux.
Il est essentiel de déterminer la juridiction compétente en cas de litige lié à la rupture
du contrat de travail. Le groupe de travail a retenu la compétence du conseil des
prud’hommes 36 pour concilier et juger ces litiges mais s’est toutefois interrogé sur la
nécessaire distinction entre, d’une part le juge disciplinaire et déontologique et, d’autre part le
juge du contrat de travail. En effet, l’avocat exerçant en entreprise serait à la fois soumis à
33
L’avocat exerçant en entreprise bénéficierait en tout état de cause du principe de proportionnalité en droit du
travail tel que prévu par l’article L. 120-2 du code du travail.
34
Cf. article 27 de la loi du 31 décembre 1971.
35
L’alinéa 2 de l’article 115 du décret du 27 novembre 1991 prévoit que cette fonction est compatible avec la
profession d’avocat.
36
Art L511-1 du code du travail : « ils règlent par voie de conciliation les différends qui peuvent s’élever à
l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs ou leurs
représentants. Ils jugent les différends à l’égard desquels la conciliation n’a pas abouti ».
195

l’autorité hiérarchique de son employeur et à l’autorité ordinale (le bâtonnier, le conseil de
l’ordre, le conseil de discipline des avocats de la cour d’appel) pour ce qui concerne le respect
de la déontologie. Le conseil des prud’hommes compétent pour les litiges relatifs au contrat
de travail ne pourrait pas, comme c’est le cas en Allemagne, trancher une question
déontologique.
Ainsi, l’avocat pourrait faire l’objet d’une sanction, notamment d’un licenciement, à la
suite d’une peine disciplinaire prononcée par le conseil de discipline du barreau auquel il
serait inscrit. En revanche, un manquement aux règles de déontologie non reconnu par les
instances professionnelles ne pourrait donner lieu de la part du chef d’entreprise qu’à une
mesure conservatoire. Si la solution du litige dépendait du règlement d’une question
déontologique, le conseil des prud’hommes devrait obligatoirement en saisir, par une voie
similaire à une question préjudicielle, le bâtonnier ou le conseil de l’ordre du barreau auprès
duquel l’avocat serait inscrit.
Enfin, le groupe de travail a considéré que l’avocat exerçant en entreprise, quel que
soit le mode ou les circonstances de rupture de son contrat de travail, serait tenu d’en informer
le conseil de l’ordre du barreau auprès duquel il serait inscrit.
C) Position des employeurs (MEDEF, AFEP, CGPME et secteur des banques et des
assurances)
Une réforme comme le rapprochement des professions d’avocat et de juriste d’entreprise
pourrait difficilement entrer dans les faits sans une certaine adhésion du patronat et des
grandes entreprises. C’est pourquoi le groupe de travail a procédé à l’audition de leurs
représentants. Convaincus que les entreprises pourraient tirer bénéfice de la réforme, ces
derniers ont adopté une position très ouverte à condition qu’elle ne remette pas en cause le
pouvoir hiérarchique du chef d’entreprise et qu’elle ne fasse pas de l’avocat un salarié
particulièrement protégé au sein de l’entreprise.
Le C.N.P.F a longtemps été hostile à l’idée d’un rapprochement entre les professions
d’avocat et de juriste d’entreprise. Désormais, le Mouvement des entreprises de France
(MEDEF) est ouvert à cette perspective mais subordonne son accord à plusieurs conditions
sine qua non : 1° le maintien de la liberté d’embauche du chef d’entreprise ; 2° l’exercice au
bénéfice exclusif de l’entreprise et du groupe ; 3° la soumission de l’avocat exerçant en
entreprise au droit du travail ; 4° le maintien de la possibilité d’exercer des mandats sociaux à
l’intérieur de l’entreprise et du groupe ; 5° la soumission à la déontologie des avocats dès lors
qu’elle est compatible avec le statut de salarié.
La position de l’association française des entreprises privées (AFEP), qui représente les
85 groupes privés comptant parmi les plus importantes entreprises françaises, est assez proche
de celle du MEDEF. Elle fait observer qu’il appartiendrait à l’employeur de décider du
nombre de « postes d’avocats » à pouvoir dans l’entreprise (cf. liberté d’embauche). L’avocat
serait lié à l’entreprise par un contrat de travail de droit commun 37 . Il ne pourrait avoir de
clientèle privée.
La Confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME) indique que le
chef d’une petite entreprise est un « homme orchestre » dont l’interlocuteur en matière
juridique est plus souvent l’expert-comptable que l’avocat. Certains membres du groupe de
37 En conséquence, selon l’AFEP : ils seraient régis par les accords de branche de l’entreprise ; leur régime de
protection social serait celui applicable aux juristes d’entreprise ; le conseil des prud’hommes serait compétent ;
les cotisations à l’ordre seraient forfaitaires (et non assises sur le chiffre d’affaires).
196

travail ont proposé la création de groupements de petites entreprises (peut-être sous la forme
de GIE) qui pourraient employer des avocats dans le cadre de contrats de travail.
La Fédération bancaire française s’est déclarée favorable à l’idée d’un rapprochement à
deux conditions : 1° aucun prélèvement supplémentaire (cotisations professionnelles) ne
devrait être demandé à l’employeur ; 2° l’indépendance statutaire de l’avocat n’en ferait pas
un salarié particulièrement protégé ou un « corps étranger à l’intérieur de l’entreprise ».
La Fédération française des sociétés d’assurance et de réassurance accueille
favorablement l’idée d’un rapprochement. La confidentialité des avis juridiques et des
correspondances permettrait aux entreprises françaises, qui sont soumises à de nombreux
contrôles, d’être à égalité avec leurs concurrentes étrangères.
D) Exemple d’une profession médicale exerçant en entreprise : le pharmacien
responsable de l’industrie pharmaceutique
Enfin, le groupe de travail a souhaité entendre le représentant d’une profession qui
admet parfaitement l’idée de la compatibilité du contrat de travail et de l’indépendance
intellectuelle. Les 70 511 pharmaciens en activité, titulaires du même diplôme, relèvent de la
même institution ordinale. Suivant leur statut, leur spécialité, leur lieu d’exercice ils sont
répartis en six sections de l’ordre des pharmaciens. Il convient de signaler la spécificité de la
situation des pharmaciens responsables de l’industrie pharmaceutique qui dépendent de la
section B de l’ordre des pharmaciens. Ils sont à la fois salariés et mandataires sociaux de leurs
entreprises. Ils exercent, en toute indépendance, un certain nombre de missions dans l’intérêt
de la santé publique. Ils sont à la fois soumis à l’autorité hiérarchique du chef d’entreprise et à
l’autorité déontologique et disciplinaire de l’ordre. 38
Réflexions et/ou propositions du groupe de travail :
Le groupe de travail est parvenu aux conclusions suivantes sur le thème :
Indépendance et contrat de travail de l’avocat exerçant en entreprise.
38 Article 5124-36 du code de la santé publique : « En vue de l'application des règles édictées dans l'intérêt de
la santé publique, le pharmacien responsable défini à l'article R. 5124-34 assume les missions suivantes dans la
mesure où elles correspondent aux activités de l'entreprise ou organisme dans lequel il exerce :
1º Il organise et surveille l'ensemble des opérations pharmaceutiques de l'entreprise ou de l'organisme, et
notamment la fabrication, la publicité, l'information, la pharmacovigilance, le suivi et le retrait des lots, la
distribution, l'importation et l'exportation des médicaments, produits, objets ou articles concernés ainsi que les
opérations de stockage correspondantes ;
2º Il veille à ce que les conditions de transport garantissent la bonne conservation, l'intégrité et la sécurité de
ces médicaments, produits, objets ou articles ;
3º Il signe, après avoir pris connaissance du dossier, les demandes d'autorisation de mise sur le marché
présentées par l'entreprise ou organisme et toute autre demande liée aux activités qu'il organise et surveille ;
4º Il participe à l'élaboration du programme de recherches et d'études ;
5º Il a autorité sur les pharmaciens délégués et adjoints ; il donne son agrément à leur engagement et est
consulté sur leur licenciement, sauf s'il s'agit d'un pharmacien chimiste des armées ;
6º Il désigne les pharmaciens délégués intérimaires ;
7º Il signale aux autres dirigeants de l'entreprise ou organisme tout obstacle ou limitation à l'exercice de ces
attributions.
Dans le cas où un désaccord portant sur l'application des règles édictées dans l'intérêt de la santé publique
oppose un organe de gestion, d'administration, de direction ou de surveillance au pharmacien responsable,
celui-ci en informe le directeur général de l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé ou,
s'agissant des pharmaciens chimistes des armées, l'inspecteur technique des services pharmaceutiques et
chimiques des armées, à charge pour celui-ci, si nécessaire, de saisir le directeur général de l'agence ».
197

A) Principe
1) Le contrat de travail de l’avocat exerçant en entreprise serait régi par le code du
travail, sauf dérogation expresse par la loi ou le règlement, justifiée par le respect de
l’indépendance technique et de l’éthique professionnelle.
B) Conclusion et exécution du contrat de travail
2) L’avocat exerçant en entreprise ne serait tenu à aucune obligation professionnelle en
matière d’aide juridictionnelle ou de commission d’office. En conséquence, aucune
clause relative à l’aide juridictionnelle ou aux commissions d’office ne figurerait dans
son contrat de travail.
3) Aucune clause limitant la liberté d’établissement ultérieure de l’avocat exerçant en
entreprise ne pourrait figurer dans son contrat de travail.
4) Les clauses de non-concurrence seraient laissées à la libre appréciation des parties.
5) L’avocat exerçant en entreprise aurait la faculté de demander à son employeur de
demander à être déchargé d’un dossier contraire à sa conscience (Clause de
conscience). Toute clause susceptible de porter atteinte à l’indépendance que
comporte le serment de l’avocat serait prohibé. Ces deux règles seraient inscrites
dans la loi. Chaque contrat de travail y ferait expressément référence ou bien les
reproduirait in extenso.
6) A la suite de la conclusion du contrat de travail ou d’une modification de l’un de ses
éléments substantiels, l’avocat exerçant en entreprise serait tenu d’en communiquer
une copie au conseil de l’ordre du barreau auprès duquel il serait inscrit. Le conseil
de l’ordre pourrait lui demander des explications et lui faire des observations. Le
conseil de l’ordre contrôlerait notamment, à l’exclusion des clauses relatives aux
conditions de travail :
- l’absence de clause limitant la liberté d’établissement ultérieure ;
- l’existence d’une clause prévoyant la faculté pour l’avocat de demander à être
déchargé d’un dossier contraire à sa conscience (Clause de conscience) ;
- l’absence de clause susceptible de porter atteinte à l’indépendance que
comporte le serment de l’avocat.
7) En application du droit commun de la responsabilité civile, l’employeur serait
civilement responsable des actes professionnels accomplis pour son compte par
l’avocat salarié.
8) L’avocat exerçant en entreprise serait tenu personnellement au paiement des
cotisations dues pour le fonctionnement de l’ordre et du Conseil national des
barreaux.
9) L’avocat exerçant en entreprise serait soumis à la convention collective de
l’entreprise. Il ne donc bénéficierait pas de la convention collective applicable aux
avocats salariés exerçant dans un cabinet d’avocat.
198

C) Rupture du contrat de travail
*
10) Quel que soit le mode de rupture du contrat de travail, l’avocat exerçant en
entreprise serait tenu d’en informer le conseil de l’Ordre du barreau auprès duquel il
serait inscrit.
11) Dans les conditions prévues par le code du travail, l’avocat exerçant en
entreprise serait soumis au pouvoir disciplinaire du chef d’entreprise. Il pourrait faire
l’objet d’une sanction, notamment d’un licenciement, à la suite d’une peine
disciplinaire prononcée par le conseil de discipline du barreau auquel il serait inscrit.
En revanche, un manquement aux règles de déontologie non reconnu par les instances
professionnelles ne pourrait donner lieu de la part du chef d’entreprise qu’à une mise
à pied conservatoire.
12) Le conseil des prud’hommes serait compétent pour concilier ou juger les
litiges pouvant s’élever à l’occasion du contrat de travail de l’avocat exerçant en
entreprise (cf. articles L.511-1 et suivants du code du travail).
13) Si la solution du litige dépendait du règlement d’une question déontologique, le
conseil des prud’hommes devrait obligatoirement en saisir, par une voie similaire à
une question préjudicielle, le conseil de l’ordre du barreau auprès duquel l’avocat
serait inscrit.
CHAPITRE IV: DEONTOLOGIE ET DISCIPLINE DE L’AVOCAT EXERCANT EN
ENTREPRISE
Membres d’une profession libérale et indépendante mais aussi réglementée, les
avocats sont soumis à des règles professionnelles strictes. Cette déontologie fonde la relation
de confiance qui existe entre l’avocat et son client et peut-être demain entre l’avocat et son
employeur n’appartenant pas à la profession. Les dispositions qui actuellement s'y réfèrent,
forment un ensemble complexe qui trouve sa source dans plusieurs textes s’inscrivant dans la
hiérarchie des normes :
• la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions
judiciaires et juridiques ;
• le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat et le
décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession
d’avocat 39 ;
39 Ce décret relatif à la déontologie de la profession d’avocat n'a pas pour objet d’instituer un nouveau « code de
déontologie » à vocation exhaustive mais de rassembler dans un corpus clair et cohérent, les principales règles
199

• La décision à caractère normatif n° 2005-003 portant adoption du règlement intérieur
national (RIN) des barreaux de France adopté par la CNB 40 ;
• les règlements intérieurs des 181 barreaux.
Le groupe de travail est parvenu a un accord unanime sur l’idée essentielle selon laquelle
l’avocat salarié d’une entreprise serait soumis aux mêmes règles ou principes déontologiques
que ses confrères ayant choisi l’un des modes d’exercice énumérés à l’article 7 de la loi n° 71-
1130 du 31 décembre 1971. Seules seraient écartées les règles intimement liées à l’activité
judiciaire ou manifestement inadaptées à l’exercice en entreprise. Le groupe de travail a
estimé qu’une démarche casuistique de sa part serait vaine et qu’il convenait au contraire de
poser le principe de l’application des règles professionnelles au nouveau mode d’exercice
institué par la réforme.
I ) L’adaptation de la déontologie à l’exercice en entreprise.
Le groupe de travail a examiné attentivement les différentes règles professionnelles
actuellement applicables aux avocats afin de distinguer celles qui seraient parfaitement
adaptées à l’exercice en entreprise et celles qui seraient manifestement sans objet, soit parce
qu’elles régissent l’activité judiciaire ou juridictionnelle, soit parce qu’elles relèvent de
l’exercice libéral de la profession.
A) Règles spécifiques à l’activité juridictionnelle
Celui qui conseille l’entreprise ou établit des actes pour son compte (statuts de société,
contrats etc) n’a pas en principe d’adversaire. Les principes déontologiques qui régissent une
telle activité purement juridique sont dès lors à la fois communs et différents de ceux
s’imposant à l’avocat qui a une activité de défense et de plaidoirie.
D’une manière générale, les règles concernant directement les procédures judiciaires
ou juridictionnelles (respect du principe du contradictoire, port du costume d’audience)
trouveraient difficilement à s’appliquer pour l’avocat exerçant en entreprise. Ce dernier ne
pourrait en principe ni postuler, ni plaider pour l'entreprise 41 . Il convient néanmoins de
déontologiques de la profession. Il reprend largement les règles professionnelles énumérées par les dispositions
des articles 155 à 161 du décret du 27 novembre 1991 qui se trouvent par là même abrogées et intègre par
ailleurs un certain nombre de dispositions du RIU qui acquièrent ainsi une valeur supérieure et deviennent
opposables aux tiers. La Cour de cassation (1 ère ch. civ ; 16 décembre 2003) a en effet rappelé, qu’un règlement
professionnel, fût-il national, ne s’applique qu’aux membres de la profession concernée et ne saurait donc faire
échec aux droits des tiers.
40 La loi n°2004-130 du 11 février 2004 modifiant la loi du 31 décembre 1971 prévoit que le CNB : « unifie, par
voie de dispositions générales, les règles et usages de la profession d’avocat ». Ce pouvoir normatif du CNB,
qui intervient, « dans le respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur », complète celui qui
appartient au Gouvernement en matière de déontologie. La portée du RIU a été précisée par l’arrêt du Conseil
d’Etat rendu le 17 novembre 2004 (C.E, 17 novembre 2004, SEL Landwell et associés et EY Law et associés ;
rapport de M. Aguila) qui annule l’article 16 du RIU relatif aux réseaux pluridisciplinaires. Le règlement
intérieur national (RIN) adopté par l’assemblée générale du CNB se substitue au règlement intérieur unifié (RIU)
Il a été notifié aux conseils de l’ordre afin qu’ils en assurent l’exécution conformément à l’article 17 10° de la loi
du 31 décembre 1971
41 Il ne pourrait postuler devant le tribunal de grande instance et , en cas de réforme de la procédure
commerciale, devant le tribunal de commerce.
200

éserver les cas de figure dans lesquels l’avocat exerçant en entreprise représenterait son
employeur devant les juridictions où la représentation par avocat n’est pas obligatoire
(tribunal d’instance ou conseil des prud’hommes). Aujourd’hui, le juriste d’entreprise n’est
pas soumis à une déontologie impérative (sinon celle à laquelle adhère l’association dont il est
éventuellement membre). L’avocat exerçant en entreprise ne serait plus dans la même
situation.
1) L’obligation de conduire l’affaire jusqu’à son terme (article 13 du décret du 12
juillet 2005 et ancien article 156 du décret du 27 novembre 1991)
L’avocat exerçant en entreprise serait salarié. Il conduirait donc son dossier jusqu’à la
rupture du contrat de travail ou jusqu’à son « dessaisissement » par l’employeur qui exerce le
pouvoir hiérarchique. Il pourrait y avoir une hiérarchie entre les avocats de l’entreprise. Il
pourrait exister au sein d’un même service un « avocat directeur juridique » dirigeant d’autres
avocats. Il pourrait éventuellement invoquer la clause de conscience (cf. supra) pour
demander à être dessaisi d’un dossier.
Pour les mêmes raisons, l’article 9 du RIN (succession d’avocat dans un même
dossier) serait sans objet. Il n’aurait évidemment pas à se préoccuper de la façon dont son
prédécesseur serait payé. L’article 12 du RIN serait aussi sans objet puisqu’il ne pourrait
procéder aux ventes à la barre du tribunal.
2) L’absence de droit de rétention des pièces dont il est dépositaire (article 14 du
décret du 12 juillet 2005 et ancien article 157 du décret du 27 novembre 1991):
Cette formulation a une forte connotation judiciaire. Le salarié de l’entreprise n’aurait
évidemment aucun droit de rétention sur les pièces appartenant à l’entreprise.
3) L’obligation de se présenter au président, au procureur de la République et au
bâtonnier lorsque l’avocat plaide devant une juridiction extérieure.(ancien article 158 du
décret du 27 novembre 2005):
L’avocat exerçant en entreprise n’aurait pas le droit de postuler devant le tribunal de
grande instance ou d’assister son employeur devant le tribunal correctionnel. Ce principe
aurait donc une portée très limitée.
4) L’obligation de déférer aux commissions d’office (article 9 de la loi du 31
décembre 1971 ; article 6 du décret du 12 juillet 2005 et ancien article 159 du décret du 27
novembre 1991)
L’avocat exerçant entreprise n’aurait pas d’obligation à respecter en matière d’aide
juridictionnelle, d’accès au droit ou de commissions d’office. Il n’aurait pas vocation à donner
des consultations juridiques gratuites dans les mairies et les maisons de justice et du droit.
5) Les règles du décret du 27 novembre 1991 modifié par le décret n° 96-610 du 5
juillet 1996, concernant les maniements de fonds
Elles n’auraient pas vocation à s’appliquer. Le compte CARPA ne présenterait aucun
intérêt pour l’avocat exerçant en entreprise.
B) Règles spécifiques à l’exercice libéral
201

Les règles liées à l’exercice libéral ne trouveraient pas à s’appliquer s’agissant de
professionnel exerçant dans le cadre d’un contrat de travail.
1) Les règles relatives à la détermination des honoraires notamment la prohibition du
pacte de quota litis (article 10 de la loi du 31 décembre 1971 et article 10 du décret du 12
juillet 2005)
Les avocats exerçant en entreprise seraient essentiellement rémunérés par un salaire,
comme n'importe quel cadre de l'entreprise. Les règles relatives aux honoraires n’auraient pas
lieu à s’appliquer.
2) les règles relatives à la publicité personnelle et à la prohibition du démarchage,
(article 15 du décret du 12 juillet 2005 et ancien article 161 du décret du 27 novembre 1991 ;
article 10 du RIN)
Les règles concernant la publicité personnelle seraient sans objet pour un avocat
salarié d’une entreprise. Pour autant, les principes essentiels s‘appliqueraient pour ce qui
concerne la publicité indirecte, notamment les publications, les colloques, les interventions
dans les médias, les interventions sur les supports publicitaires (sites internets…) appartenant
à l’employeur.
II) L’adhésion à la déontologie de la profession d’avocat
A) La discipline de l’avocat exerçant en entreprise
L’avocat salarié d’une entreprise serait soumis aux même principes ou règles
déontologiques que ses confrères ayant choisi l’un des modes d’exercice énumérés à l’article
7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971. Le groupe de travail a tiré toutes les
conséquences de ce principe au plan de la discipline, qui constitue le pendant répressif de la
déontologie. Ainsi, les manquements aux principes essentiels, les contraventions aux règles
professionnelles, même se rapportant à des faits extra professionnels, seraient susceptibles
d’entraîner des poursuites disciplinaires. L’avocat exerçant en entreprise pourrait être
poursuivi et jugé devant la même juridiction disciplinaire et selon la même procédure 42 que
ses confrères ayant choisi un autre mode d’exercice. Les poursuites disciplinaires seraient
donc exercées soit par le procureur général près la cour d’appel, soit par le bâtonnier de
l’ordre dont dépendrait l’intéressé, devant le conseil de discipline. Un rapporteur serait
désigné par le conseil de l’ordre pour procéder à l’instruction contradictoire de l’affaire. En
cas d’urgence, le conseil de l’ordre pourrait prononcer une suspension provisoire 43 de
l’avocat. L’audience disciplinaire se tiendrait devant le conseil de discipline dans la commune
où siège la cour d’appel 44 . L’intéressé comparaîtrait en robe. Les mêmes peines
42 Les règles relatives à la discipline sont prévues par les articles 22 et suivants de la loi du 31 décembre 1971 et
180 et suivants du décret du 27 novembre 1991.
43 Article 24 de la loi du 31 décembre 1971 ; 198 et 199 du décret du 27 novembre 1991.
44 Article 193 du décret du 27 novembre 1991
202

disciplinaires 45 seraient encourues. L’avocat bénéficierait des mêmes voies de recours.
Là encore, le groupe de travail s’est interrogé sur l’articulation entre le pouvoir
hiérarchique du chef d’entreprise et le pouvoir disciplinaire des institutions ordinales. Les
procédures relatives au contrat de travail (code du travail et conseil des prud’hommes) et les
procédures disciplinaires (réglementation professionnelle et conseil de discipline) seraient
bien évidemment distinctes. Toutefois, une sanction prononcée par le conseil de discipline,
pour des contraventions aux règles professionnelles ou des manquements se rapportant à des
faits extra-professionnels auraient de facto une incidence sur le contrat de travail de l’avocat
exerçant en entreprise. Une entreprise pourrait difficilement conserver parmi son personnel un
avocat, membre du service juridique ou directeur juridique frappé d’une interdiction
provisoire ou a fortiori radié du barreau. Une procédure de licenciement pour faute serait la
conséquences logiques d’une sanction disciplinaire ordinale.
En outre, le chef d’entreprise pourrait adresser une demande d’enquête
déontologique 46 ou une plainte à l’encontre de son salarié avocat soit au bâtonnier, soit au
procureur général. Comme tout plaignant, il ne serait pas partie au « procès disciplinaire »
mais serait informé de la décision de poursuites du bâtonnier et, le cas échéant, du dispositif
de la décision disciplinaire passée en force de chose jugée.
Les dispositions relatives à la discipline souligneraient l’appartenance des avocats
exerçant en entreprise à la profession d’avocat. Une même juridiction disciplinaire, une même
procédure disciplinaire et une même échelle des peines garantirait le respect des mêmes
principes essentiels.
B) Les principes essentiels de la profession d’avocat
Chacun des principes essentiels trouve son fondement dans un texte législatif ou
réglementaire et figure aussi au titre 1 er du décret du 12 juillet 2005 et aussi par la RIN :
- la loi : article 3 ( le serment) et article 17 ( pouvoirs du conseil de l’ordre) ;
- le décret : article 183 du décret du 27 novembre 1991 « angle négatif » : les
manquements pouvant donner lieu à poursuites, le titre 1 er du décret du 12 juillet
2005.
- Le RIN reprend également ces principes dans son titre 1 er :
• Indépendance (serment)
• dignité (serment)
• conscience (serment)
• probité (serment ; article 17 3° loi du 31 décembre 1971 ;
article 183 du décret du 27 novembre 1991)
• humanité (serment)
• honneur (article 183 du décret du 27 novembre 1991)
• loyauté
• désintéressement (article 17 de la loi du 31 décembre 1971
et 183 du décret du 27 novembre 1991)
• confraternité (article 17 3° de la loi du 31 décembre 1971)
• délicatesse (article 183 du décret du 27 novembre1991)
45 L’échelle des peines disciplinaires est prévue par l’article 184 du décret du 27 novembre 1991 : 1°
l’avertissement ; 2° le blâme ; 3° l’interdiction temporaire, 4° la radiation du tableau ou le retrait de l’honorariat
46 Article 187 du décret du 27 novembre 1991
203

• modération (article 17 3° de la loi du 31 décembre 1971)
• courtoisie
• compétence (devoir de conseil au mieux des intérêts du
client et/ou de l’employeur compte tenu de l’incertitudes
éventuelles de la jurisprudence)
• dévouement
• diligence (sérieux et disponibilité)
• prudence (implique la nécessité de refuser les dossiers qu’il
n’est pas en mesure de traiter)
Le groupe de travail a considéré qu’aucun de ces principes essentiels ne devait être
considéré comme incompatible avec l’exercice de la profession au sein d’une entreprise. Le
comportement de l’avocat exerçant en entreprise serait, en toutes circonstances, guidé par les
principes essentiels de la profession d’avocat énumérés au titre 1 er du décret du 12 juillet 2005
et par l’article 1 er du règlement intérieur unifié (RIN) des barreaux de France.
C) Secret professionnel et confidentialité des correspondances
Le respect du secret professionnel et de la confidentialité des avis juridiques et
correspondances sont considérés par les deux professions comme un enjeu essentiel d’une
éventuelle réforme.
Les avocats ne sont pas directement visés dans le code pénal 47 qui constitue le
fondement légal du secret professionnel. En revanche, l’article 66-5 de la loi du 31 décembre
1971 et l’article 4 du décret du 12 juillet 2005 les concernent directement. Il n’y pas de
distinction à opérer entre l’activité juridique et l’activité judiciaire puisque la règle s’applique
« en toutes matières que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense » 48 .
De leur côté, les juristes d’entreprises sont tenus au respect du secret professionnel sur
le fondement de l’article 55 de la loi de 1971 qui renvoie au code pénal 49 mais leurs écrits ne
bénéficient d’aucune protection dans le cadre des procédures d’enquête judiciaires ou
administratives.
L’avocat exerçant en entreprise respecterait et ferait respecter le secret professionnel.
Il s’agit d’un devoir particulièrement exigeant touchant l’ordre public et une obligation
pénalement sanctionnée. Il est en principe général, absolu et illimité dans le temps. L’avocat
ne peut pas être relevé de son secret par le client (cf. supra chapitre 1 er ).
1) Respect du secret professionnel, confidentialité et exercice en entreprise
Pour l’application des articles 66-5 de loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 et 5 du
décret du 12 juillet 2005, le groupe de travail a considéré que l’entreprise ou le groupe de
sociétés serait assimilé au client de l’avocat. Sur un plan pratique, l’employeur devrait fournir
à son salarié avocat les moyens matériels (bureau fermé, coffre etc) de faire respecter son
secret professionnel au sein de l’entreprise. Il a été souligné que l’organisation du service
47
Ils ne l’étaient pas dans l’ancien article 378 du code pénal. Ils ne le sont pas dans l’article 226-13 du code
pénal
48
cf. loi du 4 janvier 1993 puis loi du 7 avril 1997 modifiant l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971.
49
L’art 55 de la loi du 31 décembre 1971 vise : « Toute personne autorisée par le présent chapitre à donner des
consultations juridiques ou à rédiger des actes sous seing privé, pour autrui, de manière habituelle et rémunérée
(…) En outre, elle doit respecter le secret professionnel conformément aux dispositions des articles 226-13 et
226-14 … ». Or, l’article 58 consacré aux juristes d’entreprise figure dans ce chapitre premier
204

juridique devrait nécessairement prendre en compte les différences de statut de ses membres
(avocats et juristes d’entreprise non avocats). L’ensemble des règles découlant du secret
professionnel s’appliqueraient à l’avocat qui, par exemple, ne pourrait témoigner dans une
procédure dirigée contre son employeur.
Toutefois, comme tous ses confrères, l’avocat exerçant en entreprise aurait la
possibilité de se défendre lorsqu’il serait personnellement mis en cause. Les strictes exigences
de sa propre défense devant une juridiction autoriseraient dans les mêmes conditions
qu’aujourd’hui la divulgation de faits couverts par le secret. Cette règle d’abord admise par la
jurisprudence est prévue par l’article 4 du décret du 12 juillet 2005. De même, les règles du
code monétaire et financier 50 applicables en matière de blanchiment qui imposent des
obligations de vigilance et des déclarations de soupçons seraient applicables à l’avocat
exerçant en entreprise .
La confidentialité des correspondances entre avocats ne constitue pas une norme
pénalement sanctionnée mais plutôt une règle déontologique liée au principe de confraternité
et de loyauté. Elle interdit de produire en justice les correspondances entre avocats, sauf celles
portant la mention « officielle ». Elle est néanmoins rattachée par la loi à la notion de secret
professionnel (cf. article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971). Elle interdit également à
l’avocat de remettre au client un double d’une lettre de l’avocat de la partie adverse. La
confidentialité serait donc opposable à l’employeur. L’article 66-5 de la loi du 31 décembre
1971 permettrait de garantir la confidentialité des échanges entre l’avocat salarié de
l’entreprise et les avocats externes. Le dialogue entre avocats et le débat juridique mené dans
l’intérêt de l’entreprise pourrait avoir lieu en toute confiance entre professionnels soumis à la
même déontologie et la même discipline.
Afin d’éviter un usage illicite des archives de l’avocat, notamment lorsque ce dernier
quitte l’entreprise et que son successeur n’est pas avocat, le groupe de travail a proposé que la
confidentialité soit attachée non pas à la personne de l’avocat mais au document protégé.
2) Respect du secret professionnel, droits de la défense, et garanties procédurales en
matière de perquisitions, visites domiciliaires et saisies
S’agissant des règles relatives aux perquisitions, le groupe de travail a admis que
l’entreprise dans laquelle un avocat exercerait en qualité de salarié ne pourrait recevoir de
protection particulière. Le bureau de l’avocat ne saurait être ainsi érigé en sanctuaire
inviolable. En revanche, l’avocat exerçant en entreprise bénéficieraient des mêmes garanties
procédurales que celles de ses confrères ayant choisi un autre mode d’exercice (cf. article 56-
1 du code de procédure pénale) pour la protection du secret professionnel et des droits de la
défense.
L’article 56-1 51 du code de procédure pénale dispose que les perquisitions sont
effectuées par un magistrat (le juge d’instruction ou bien le procureur de la République en
50
Articles L562-1 et suivants du code monétaire et financier modifié en dernier lieu par la loi n° 2004-130 du 11
février 2004
51
L’article 56-1 du code de procédure pénale (loi n°2000-516 du 15 juin 2000) – Les perquisitions dans le
cabinet d’un avocat ou à son domicile ne peuvent être effectuées que par un magistrat et en présence du
bâtonnier ou de son délégué. Ce magistrat et le bâtonnier ou son délégué ont seuls le droit de prendre
connaissance des documents découverts lors de la perquisition préalablement à leur éventuelle saisie.
Le bâtonnier ou son délégué peut s’opposer à la saisie d’un document à laquelle le magistrat a l’intention de
procéder s’il estime que cette saisie serait irrégulière. Le document doit alors être placé sous scellé fermé. Ces
opérations font l’objet d’un procès-verbal mentionnant les objections du bâtonnier ou de son délégué, qui n’est
205

flagrance et non un officier de police judiciaire) et en présence du bâtonnier ou de son
délégué qui peut s’opposer à la saisie de documents. Le conflit est alors tranché par le juge
des libertés et de la détention.
Des règles particulières s’appliquent s’agissant des visites domiciliaires effectuées par
les agents des douanes ou par l’administration fiscale 52 ou encore l’autorité des marchés
financiers (AMF). Elles s’appliqueraient aussi en cas de visite domiciliaire dans les bureaux
de l’avocat exerçant en entreprise.
D) Les règles relatives au conflit d’intérêt
L’avocat ne peut prendre en charge les intérêts de plus d’une personne lorsqu’elles
sont en conflit d’intérêt. Le groupe de travail s’est interrogé sur la notion de conflit d'intérêt
(article 7 du décret du 12 juillet 2005 ; ancien article 155 du décret du 27 novembre 1991 et 4
du RIN) appliqué à l’avocat n’ayant qu’un seul client, son employeur. L’avocat pourrait être
confronté à des situations de conflits d’intérêt (qu’il faut distinguer de l’opposition d’intérêts)
au sein d'un groupe de sociétés. Le groupe de travail considère que les règles de la profession
d’avocat devraient s’appliquer. Les représentants des juristes d’entreprise ont d’ailleurs
souligné qu’ils appliquaient déjà des règles similaires au sein des groupes de sociétés.
E) Déontologie de la rédaction d’actes et rapports avec la partie adverse
L’avocat exerçant en entreprise ne rédigerait pas d’actes pour plusieurs parties. Il
n’aurait donc pas en principe d’obligations à respecter à l’égard d’une partie adverse. Il serait
le conseil d’un seul client, son employeur. Il ne pourrait plaider dans une instance relative à
l’acte rédigé puisque l’entreprise aurait nécessairement recours à un avocat extérieur.
Toutefois, les règles relatives à la rédaction d’actes prévues notamment par l’article 9
du décret du 12 juillet 2005 et l’article 7 du RIN seraient applicables à l’avocat exerçant en
entreprise. La rédaction d’un acte illicite caractériserait une faute professionnelle. Ainsi,
l’avocat en entreprise aurait une attitude loyale lorsqu’il rechercherait un règlement amiable
avec une partie, notamment pendant les pourparlers. Il ne profèrerait aucune menace ou ne
procèderait pas par intimidation.
pas joint au dossier de la procédure. Si d’autres documents ont été saisis au cours de la perquisition sans
soulever de contestation, ce procès-verbal est distinct de celui prévu par l’article 57. Ce procès-verbal ainsi que
le document placé sous scellé fermé sont transmis sans délai au juge des libertés et de la détention, avec
l’original ou une copie du dossier de la procédure.
Dans les cinq jours de la réception de ces pièces, le juge des libertés et de la détention statue sur la contestation
par ordonnance motivée non susceptible de recours.
A cette fin, il entend le magistrat qui a procédé à la perquisition et, le cas échéant, le procureur de la République,
ainsi que l’avocat au cabinet et au domicile duquel elle a été effectuée et le bâtonnier ou son délégué. Il peut
ouvrir le scellé en présence de ces personnes.
S’il estime qu’il n’y a pas lieu à saisir le document, le juge des libertés et de la détention ordonne sa restitution
immédiate, ainsi que la destruction du procès-verbal des opérations et, le cas échéant, la cancellation de toute
référence à ce document ou à son contenu qui figurerait dans le dossier de la procédure.
Dans le cas contraire, il ordonne le versement du scellé et du procès-verbal au dossier de la procédure. Cette
décision n’exclut pas la possibilité ultérieure pour les parties de demander la nullité de la saisie devant, selon les
cas, la juridiction de jugement ou la chambre de l’instruction.
52 L’administration adresse une requête motivée au juge judiciaire afin d’obtenir l’autorisation d’y procéder.
206

Enfin, le groupe de travail est favorable à l’obligation de formation continue pour
l’avocat exerçant en entreprise, dans les mêmes conditions que ses confrères.
* * *
207

Réflexions et/ou propositions du groupe de travail :
Le groupe de travail est parvenu aux conclusions suivantes sur le thème :
Déontologie de l’avocat exerçant en entreprise
A) Principe
1) L’avocat salarié d’une entreprise serait soumis aux même règles ou principes
déontologiques que ses confrères ayant choisi l’un des modes d’exercice
énumérés à l’article 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971. Seules
seraient écartées les règles intimement liées à l’activité judiciaire et
manifestement inadaptées à l’exercice en entreprise.
B) Dispositions écartées
2) Dans le décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie
de la profession d’avocat seraient donc écartées les dispositions suivantes :
• article 13 du décret du 12 juillet 2005 (obligation de conduire jusqu’à
son terme l’affaire dont il est chargé) ;
• article 14 du décret du 12 juillet 2005 et ancien article 157 du décret
du 27 novembre 1991) (obligation de restituer les pièces dont il est
dépositaire) ;
• obligation de se présenter lorsqu’il plaide devant une juridiction
extérieure (RIN et ancien article 158 du décret du 27 novembre
1991) ;
• article 9 de la loi du 31 décembre 1971 et 6 du décret du 12 juillet
2005 (obligation de déférer aux désignations et commissions
d’office) ;
• article 15 du décret du 12 juillet 2005 (réglementation de la publicité
personnelle et prohibition du démarchage).
• article 10 de la loi du 31 décembre 1971 et article 10 du décret du 12
juillet 2005 (règles relatives à la détermination des honoraires
notamment la prohibition du pacte de quota litis)
Toutefois, ces règles reprendraient toute leur vigueur lorsque l’avocat salarié
représenterait son entreprise dans une instance devant une juridiction comme le
conseil des prud’hommes ou le tribunal de commerce (juridiction devant laquelle
la représentation par un avocat n’est pas obligatoire).
3) L’avocat exerçant en entreprise ne serait soumis à aucune obligation de
contracter une assurance spécifique, distincte de celle de son employeur.
208

C) Dispositions à conserver
4) Le comportement de l’avocat exerçant en entreprise serait, en toutes
circonstances, guidé par les principes essentiels de la profession d’avocat
énumérés par l’article 1 er du règlement intérieur national (RIN) des barreaux
de France :
i. indépendance, dignité, conscience, probité, humanité (serment
de l’avocat : article 3 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre
1971) ;
ii. probité, désintéressement, modération, confraternité (article 17
3° de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971) ;
iii. probité, honneur, délicatesse (article 183 du décret n° 91-1197
du 27 novembre 1991) ;
iv. prudence, diligence ;
v. loyauté, courtoisie, compétence, dévouement (RIU).
5) Les manquements aux principes essentiels, les contraventions aux règles
professionnelles, même se rapportant à des faits extra professionnels, seraient
susceptibles d’entraîner des poursuites disciplinaires. L’avocat exerçant en
entreprise serait jugé devant la même juridiction disciplinaire et selon la même
procédure que ses confrères ayant choisi un autre mode d’exercice. Les mêmes
peines disciplinaires seraient encourues.
6) Les règles relatives au conflit d’intérêt seraient applicables, notamment au sein
d’un groupe de sociétés.
7) Fondées sur le principe de loyauté, les règles relatives aux rapports avec la
partie adverse (article 8 du RIN) seraient applicables à l’avocat exerçant en
entreprise.
8) L’obligation de formation continue serait applicable à l’avocat exerçant en
entreprise.
9) Les règles relatives à la rédaction d’actes (article 7 du RIN) seraient
applicables à l’avocat exerçant en entreprise. La rédaction d’un acte illicite
caractériserait une faute professionnelle. Le devoir de vérifier la licéité de
l’acte à rédiger serait distinct de la clause de conscience fondée sur le principe
d’indépendance.
D) Le secret professionnel de l’avocat exerçant en entreprise
10) Pour l’application des articles 66-5 de loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 et
5 du décret du 12 juillet 2005, l’entreprise ou le groupe de sociétés serait
assimilé au client de l’avocat. Le groupe de travail a considéré que
l’employeur devrait fournir à son salarié avocat les moyens matériels (bureau
fermé, coffre etc) de faire respecter son secret professionnel en interne. Les
règles relatives au témoignage, aux correspondances, seraient applicables à
l’avocat exerçant en entreprise.
209

11) S’agissant des règles relatives aux perquisitions et saisies, le groupe de travail
a admis que l’entreprise dans laquelle un avocat exerce en qualité de salarié ne
pourrait recevoir de protection particulière et être ainsi érigée en sanctuaire
inviolable. En revanche, l’avocat bénéficierait des mêmes garanties
procédurales que ses confrères ayant choisi un autre mode d’exercice (cf.
article 56-1 du code de procédure pénale).
12) La confidentialité des correspondances échangées entre avocats serait
opposable à l’employeur comme à un client.
13) Afin d’éviter un usage illicite des archives de l’avocat, notamment lorsque ce
dernier aurait quitté l’entreprise, la confidentialité serait attachée non pas à la
personne de l’avocat mais au document protégé.
210

CHAPITRE V : STATUT SOCIAL DE L’AVOCAT EXERCANT EN ENTREPRISE
ET PARTICIPATION A LA VIE COLLECTIVE
La question des retraites a suscité beaucoup de discussion en 1990, à l’occasion de
l’élaboration de la loi du 31 décembre 1990. Quel serait le régime des retraites et le statut
social des avocats 53 exerçant en entreprise ?
I . Evolution du statut social des avocats
A) Fonctionnement du système des retraites : la Caisse nationale des barreaux
français (CNBF)
Historiquement, les avocats ont souhaité conserver leur particularité y compris vis à
vis des autres professions libérales.
Quelques étapes de la mise en place du système des retraites :
• 1938 : création de la Caisse centrale des barreaux français (CCBF), chargée du
recouvrement des droits de plaidoirie et de les reverser à chaque ordre.
• 1948 (Loi du 12 janvier 1948) : La CCBF devient la CNBF. Unification du régime de
retraite des avocats qui avait débuté en 1938 – La CNBF succède à une caisse de
retraite à caractère facultatif
• 1954 : La CNBF quitte la Caisse nationale des professions libérales (CNAVPL).
Prévue par l’article L 723-1 du code de la sécurité sociale, la CNBF a le statut de personne
morale de droit privé. Elle assure l’entière gestion des risques vieillesse et invalidité décès sur
l’ensemble du territoire national au bénéfice des avocats. Le régime de retraite de base ainsi
que le régime complémentaire sont gérés par deux instances de démocratie sociale :
l’assemblée générale et le conseil d’administration. Des commissaires du Gouvernement
représentant les autorités compétentes de l’Etat y siègent aussi.
1) L’affiliation
Les avocats inscrits à un barreau français, sauf exception, sont obligatoirement affiliés à la
CNBF. L’affiliation est interrompue dès lors que l’avocat n’est plus inscrit au tableau
(démission, radiation, omission).
La règle vaut pour les avocats aux Conseils, les avocats et avocats stagiaires
(métropole et DOM), les anciens conseils juridiques, les avocats salariés sauf les anciens
conseils juridiques salariés qui restent affiliés depuis le 1 er janvier 1992 au régime général et
aux caisses complémentaires dont ils relevaient. Pour les autres risques sociaux (maladie,
chômage…), ils relèvent du régime général de la sécurité sociale.
2) Les ressources de la CNBF
53 Les développements techniques du titre V ont pu être rédigés grâce à l’aide de M. Jacques Lécuyer, directeur
de la CNBF, rencontré en préparation de la réunion du groupe de travail consacrée à ce thème. Il doivent aussi
beaucoup à Maître Jacques Barthélémy cf . note n°34.
211

Tous les avocats affiliés à la CNBF versent des cotisations 54 obligatoires et déductibles
(en deux parties cotisation forfaitaire et cotisation proportionnelle). Il est tenu compte, pour le
calcul de ces cotisations, de l’ancienneté et du revenu de l’avocat.
Le droit de plaidoirie 55 , alloué aux avocats pour leur plaidoirie devant certaines
juridictions, en contrepartie de la contribution du barreau français au service public de la
Justice, finance en partie la retraite de base des avocats. Les avocats dont l’activité ne génère
pas suffisamment de droits de plaidoirie participent à ce financement par le biais d’une
contribution équivalente. Ils sont à la charge de l’Etat lorsque l’avocat est désigné au titre de
l’aide juridictionnelle 56 . Ils sont encaissés par les comptables du Trésor.
L’article 105 2° du décret du 27 novembre 1991 dispose que l’avocat qui, sans motif
valable, n’acquitte pas les sommes dues (cotisation CNBF, CNB, droit de plaidoirie) peut être
omis du tableau.
Il convient enfin d’observer enfin que la CNBF participe largement à la compensation
nationale.
3) Les prestations servies par la CNBF
L'avocat cotise à la CNBF pendant sa vie active. Il acquiert ainsi des droits à la retraite
qui pourront être liquidés à partir de l’âge de 60 ans. Ces droits seront fonction de la durée de
son exercice professionnel d'avocat (régime de base) et du nombre de points inscrits à son
compte (régime complémentaire obligatoire et régime supplémentaire optionnel).
L'avocat dans l'impossibilité totale d'exercer sa profession, temporairement ou
définitivement, peut bénéficier de prestations journalières, puis d'une pension d'invalidité. Au
décès d'un avocat en activité, la CNBF peut servir un capital-décès, une pension de réversion,
une rente orphelin. Au décès d'un avocat retraité, la CNBF peut verser une participation aux
frais d'obsèques et une pension de réversion.
En matière d’action sociale, la caisse peut, dans la limite de ses ressources, attribuer à
certaines conditions des secours à des personnes relevant ou ayant relevé de la CNBF ou à
leur entourage.
B) Difficultés suscitées par l’entrée en vigueur de la loi du 31 décembre 1990
En 1990, la fusion des avocats et des conseils juridiques a suscité quelques difficultés
techniques.
Dans la mesure où il s’agissait d’une petite caisse autonome (à peine 19 000 affiliés), si le
salariat rencontrait un large succès, la CNBF craignait d’être contrainte d’augmenter
sensiblement le montant des cotisations.
Il apparaissait difficilement concevable pour les membres de la profession de ne pas
pouvoir, en fin de carrière, prétendre aux même droits selon le mode d’exercice choisi (en
qualité de salarié ou exercice libéral). Un régime unique était souhaitable.
54 Article L. 723-5 du code de la sécurité sociale
55 Article L.723-3 du code de la sécurité sociale
56 Le décret n° 95-161 du 15 février 1995 a précisé les conditions de recouvrement du droit de plaidoirie
212

En matière de retraite de base ou de retraite complémentaire, le régime de la CNBF était
beaucoup plus intéressant que le régime général pour les employeurs comme pour les salariés.
En effet, en 1990, le régime complémentaire était en plein essor d’où un rendement de 25%
pour un taux d’appel de 50% alors qu’à la même époque, à l’AGIRC, le rendement n’était que
de 16% pour un taux d’appel de 125 %.
Les difficultés ont été réglées par l’article 42 de la loi du 31 décembre 1971 issu de
l’article 19 de la loi du 31 décembre 1990, qui a prévu d’une part l’affiliation d’office des
avocats à CNBF et d’autre part le transfert des droits acquis par les conseils juridiques au sein
de la CIPAV 57 .
Deux mécanismes de compensation ont été nécessaires :
Il a été décidé que les conseils juridiques salariés devenant avocats salariés resteraient au
régime général alors que les avocats qui opteraient pour le salariat cotiseraient à la CNBF
pour la vieillesse.
Cette population (qui cotisait auparavant à l’AGIRC et de l’ARRCO) allait constituer un
groupe fermé, c’est à dire arrêter de se renouveler. La mise en place d’une compensation en
faveur de l’AGIRC et de l’ARRCO devait donc être instituée. C’est cette mesure de
compensation qui a été mise en place par le décret n° 93-1263 du 29 novembre 1993,
conséquence de l’article 42 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 dans sa rédaction issue
de la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990.
Aujourd’hui, les salariés représentent seulement environ 3200 avocats sur un effectif total
d’environ 44 000 affiliés. Sans cette option en faveur de l’accueil des nouveaux salariés,
l’effectif de la CNBF serait bien moindre aujourd’hui, ce qui aurait vraisemblablement
conduit à une hausse sensible des cotisations.
Par ailleurs, les conseils juridiques libéraux, jusque là affiliés à la CIPAV (Caisse
interprofessionnelle qui regroupe notamment les architectes et les conseils en tout genre), soit
environ 2900 personnes, actifs et retraités confondus, allaient être transférés vers la CNBF
avec tous leurs droits, y compris avec quelques avantages supplémentaires que ce qu’offrait
cette caisse à ses affiliés. Cette population allait entraîner un coût à la charge de la CNBF. Il
fallait donc instituer un autre mécanisme de compensation, cette fois au bénéfice de la CBNF.
Ce mécanisme de compensation n’est intervenu qu’en 1998. La CNBF et la CIPAV
ont rencontré quelques difficultés à se mettre d’accord. Cette mesure de compensation a
finalement été mise en œuvre par le décret n° 98-463 du 16 juin 1998, conséquence de
l’article 42 de la loi du 31 décembre 1971 dans sa rédaction issue de la loi du 31 décembre
1990.
57 L’article 42 de la loi du 31 décembre 1971 : « Les membres de la nouvelle profession d’avocat, à l’exception
des avocats salariés qui, avant la date d’entrée en vigueur de la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 portant
réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, exerçaient en tant que salarié la profession de conseil
juridique, et des mandataires sociaux qui relevaient du régime des salariés, sont affiliés d’office à la Caisse
nationale des barreaux français prévue à l’article L.723-1 du code de la sécurité sociale.
Un décret en Conseil d’Etat prévoit les conditions dans lesquelles, après consultation des caisses de retraite
complémentaire, pourront être compensés entre elles les conséquence financières contractuelles des dispositions
de l’alinéa précédent ».
213

Ces difficultés techniques ont nécessité des discussions et des négociations entre les
caisses de retraites. Toutefois, les problèmes techniques ont été surmonté et n’ont donc pas
fait obstacle à la mise en place de la réforme.
II. Statut social de l’avocat exerçant en entreprise : pistes de réflexion
L’exercice de la profession d’avocat en entreprise était au cœur du débat, dès la
réforme de 1990. Le groupe de travail n’est pas exactement confronté au même cas de figure.
En 1990, il s’agissait de la fusion de deux professions réglementées. L’idée du rapprochement
entre les avocats et les juristes d’entreprise correspond non pas à un projet de fusion mais
plutôt à la création d’un nouveau mode d’exercice : l’avocat exerçant en entreprise.
Le groupe de travail a examiné les effets d’un éventuel rapprochement sur le statut
social des avocats ayant choisi ce nouveau mode d’exercice de la profession en ayant pour
objectif la préservation des droits sociaux des intéressés. Le précédent de 1990 démontre
l’existence de difficultés techniques liées à la nécessité de maintenir l’équilibre financier des
caisses dans un système de retraite par répartition. Il convient en outre de tenir compte de
l’attachement profond de la profession d’avocat à la CNBF, comme l’un des symboles de
l’unité et de la vie collective de la profession.
Le groupe de travail a examiné des hypothèses ou des pistes de réflexion mais, il n’est
pas parvenu à un accord sur un sujet technique et complexe qui relève en grande partie du
ministère chargé de la sécurité sociale. Il s’est estimé insuffisamment informé et a souhaité
bénéficié de l’expertise de Maître Jacques Barthélémy, avocat honoraire et ancien conseil,
spécialiste en droit social, qui a largement contribué au débat sur la question du statut social
de l’avocat qui a précédé l’adoption de la loi du 31 décembre 1990.
A) Le maintien de l’avocat exerçant en entreprise dans le régime général
Au sein du groupe de travail, les représentants des juristes d’entreprise ont clairement
indiqué leur préférence pour un système selon lequel le mode d’exercice choisi par l’avocat
déterminerait son statut social.
Ainsi, pour l’AFJE les juristes d’entreprise qui deviendraient avocats devraient
pouvoir continuer à cotiser aux mêmes caisses de retraite et seraient donc maintenus dans le
régime général et dans les régimes complémentaires obligatoires AGIRC et ARRCO.
L’avocat exerçant en entreprise aurait le même statut social individuel et collectif qu’un cadre
de l’entreprise.
Le Cercle Montesquieu a rappelé que, contrairement à la réforme de 1990, il ne s’agissait
pas aujourd’hui de procéder à la fusion de deux professions libérales. Il a observé que faire
cotiser les salariés d’une entreprise à la CNBF poserait des problèmes juridiques
considérables. Comme pour les médecins ou les pharmaciens exerçant en entreprise, qui
relèvent exclusivement de la CNAV, de l’ARRCO et de l’AGIRC, bien qu’ils soient membres
du même ordre que ceux exerçant en cabinet, le mode d’exercice doit déterminer le statut
social. L’avocat changeant de mode d’exercice devrait donc changer de régime social..
L’ACE a considéré également que deux régimes devaient pouvoir coexister. L’avocat
ayant changé de mode d’exercice en cours de carrière demanderait la liquidation de la quote-
214

part des droits acquis dans chacun des deux régimes. Il y aurait néanmoins un risque
d’inégalités entre avocats suivant le mode d’exercice choisi.
La solution du maintien dans le régime général des avocats exerçant en entreprise paraît la
plus simple. Elle pourrait néanmoins laisser subsister des difficultés pratiques notamment
pour les avocats qui, au cours de leur carrière, passeraient d’un mode d’exercice à l’autre.
Actuellement le passage d’un régime à l’autre est possible :
• Un avocat cotisant à la CNBF démissionne pour devenir juriste ou directeur juridique :
ses droits acquis à la CNBF sont gelés, il cotise alors au régime général.
• Un juriste d’entreprise devient avocat. Il cotisait jusqu ‘alors au régime général. Ses
droits se trouvent gelés.
Au terme de leur carrière, ils demandent la liquidation de la quote-part des droits acquis
dans chacun des deux régimes.
Enfin, Maître Jacques Barthelemy (cf. infra note n° 34) a évoqué, dans sa contribution
écrite aux travaux du groupe de travail, l’hypothèse d’une double affiliation, c’est à dire
l’adhésion au régime complémentaire obligatoire de la CNBF malgré le maintien au régime
général. Cette possibilité a d’ailleurs été prévue par loi de 2002 portant réforme des retraites
pour les dirigeants salariés de société d’exercice libéral.
B) L’affiliation à la CNBF de l’avocat exerçant en entreprise
Au sein du groupe de travail, les représentants de la profession d’avocat se sont
déclarés majoritairement attachés à l’unicité de leur régime social. C’est ainsi que la CNA a
rappelé que la qualité d’avocat entraînait nécessairement l’affiliation à la CNBF et a indiqué
que la question des retraites était très sensible au sein de la profession.
Les représentants de la profession d’avocat ont cependant admis que les conséquences
techniques d’un tel choix devaient faire l’objet d’une évaluation précise. En outre, le nombre
de professionnels concernés par la réforme aurait nécessairement des conséquences sur la
question du statut social puisqu’il s’agit de maintenir l’équilibre financier des caisses de
retraites et, le cas échéant, d’organiser des mécanismes de compensation entre elles.
Le représentant du CNB a observé néanmoins que le rapprochement entre les deux
professions induit une plus grande mobilité dans le déroulement des carrières des avocats, qui
pourraient changer de mode d’exercice à plusieurs reprises. Le système adopté doit donc être
souple. Il faut donc faire preuve de pragmatisme et évaluer les conséquences économiques et
juridiques d’un statut social unique.
1) Conséquences techniques de l’affiliation à la CNBF
Maître Barthélémy a indiqué dans sa contribution écrite que les juristes d’entreprise
intégrant la profession d’avocat pourraient difficilement être affiliés rétroactivement à la
CNBF. Une solution cohérente consisterait à maintenir les anciens juristes d’entreprise
devenus avocats à l’AGIRC et à l’ARRCO. Seuls seraient affiliés à la CNBF les avocats
exerçant en entreprise après l’entrée en vigueur de la réforme. Comme lors de la réforme de
1990, un mécanisme de compensation serait prévu par la loi et il appartiendrait à la CNBF de
verser une somme à l’AGIRC et à L’ARRCO.
215

2) Participation des avocats exerçant en entreprise à la vie collective de la
profession
D’un point de vue institutionnel, la CNBF est dotée d’une assemblée générale et d’un
conseil d’administration.
L’assemblée générale est composée de 145 délégués élus dans 36 groupements
correspondant le plus souvent au ressort d’une cour d’appel (exceptions : le groupement de la
Guyane ou encore le groupement des avocats retraités). Ces délégués sont élus pour un
mandat de six ans. L’assemblée générale est un relais entre la direction de la Caisse et la base
constituée par l’ensemble des avocats. Elle vote des résolutions, suivies ou non par les
autorités de tutelle et la revalorisation des taux de cotisations et prestations laquelle est
validée (et non décidée) par les autorités de tutelle. Elle élit en son sein un conseil
d’administration de 38 membres titulaires et autant de membres suppléants. Le mandat des
membres du conseil d’administration est également de six ans. Les administrateurs ont un rôle
un peu plus important que celui des délégués.
A son tour, le conseil d’administration élit d’une part un bureau (8 vice-présidents, un
secrétaire, un président soit un total de 10 membres), d’autre part, un président auquel
incombe notamment un rôle de représentation de la caisse auprès des pouvoirs publics.
La CNBF a donc des institutions représentatives. La participation des avocats aux
élections pour l’assemblée générale de la CNBF est un acte de participation à la vie collective
de la profession 58 . L’adhésion à une même caisse de retraite serait un élément de cohésion de
la profession.
Le groupe de travail a admis, de manière unanime, le principe selon lequel les avocats
exerçant en entreprise auraient le droit de vote à part entière. Ils participeraient aussi aux
élections du bâtonnier, des membres du conseil de l’ordre, des membres du CNB. Ils
pourraient adhérer à des organisations syndicales d’avocat. Ils éliraient donc indirectement les
membres des Conseils de discipline des barreaux de la Cour d’appel (sauf pour Paris) qui
seraient compétents pour les sanctionner disciplinairement.
58 Article R. 723-2 du code de la sécurité sociale
* * *
216

Réflexions et/ou propositions du groupe de travail :
Le groupe de travail est parvenu aux conclusions suivantes :
1) Participation à la vie collective de la profession.
L’avocat exerçant en entreprise participe pleinement à la vie collective de la
profession. En particulier, il est électeur et éligible pour l’ensemble des élections
professionnelles (ordre des avocats, Conseil national des barreaux, conseil de discipline des
barreaux de la cour d’appel etc.)
2) Statut social et régime de retraite des avocat exerçant en entreprise
Le groupe de travail n’est pas parvenu à un accord sur la question complexe au plan
technique du régime des retraites des avocats exerçant en entreprise. S’estimant
insuffisamment informé, il à souhaité bénéficier d’un avis technique sur les différentes
hypothèses envisageables 59 .
59 A la suite de la réunion consacrée au statut social, à la demande du groupe de travail, Maître Jacques
Barthélémy, avocat honoraire, ancien professeur associé à la Faculté de droit de Montpellier a fait parvenir au
groupe de travail une étude intitulée LE STATUT SOCIAL DU FUTUR AVOCAT SALARIE D’UNE
ENTREPRISE
217

CHAPITRE VI : INTEGRATION DE CERTAINS JURISTES D’ENTREPRISE A LA
PROFESSON D’AVOCAT ET CREATION D’UN NOUVEAU MODE D’EXERCICE
En même temps qu’elle autoriserait les avocats à exercer leur profession en qualité de
salarié d’une entreprise, la réforme envisagée permettrait à des juristes d’entreprise, répondant
à des critères que la loi préciserait, de choisir de devenir avocat. Ces derniers, désormais
inscrits au tableau de l’ordre des avocats, pourraient conserver leur fonction de juriste ou de
directeur juridique au sein de l’entreprise.
La réflexion du groupe de travail a porté sur la détermination des critères permettant
de sélectionner les juristes d’entreprise autorisés à devenir avocat mais également les règles
de procédure permettant aux candidats remplissant ces critères d’intégrer la profession. Ce
processus d’intégration se déroulerait pendant une période transitoire dont la durée serait fixée
par la loi.
Aujourd’hui, certains juristes d’entreprise peuvent accéder à la profession d’avocat en
étant dispensés de la formation théorique et pratique et du certificat d’aptitude (CAPA) sur le
fondement de l’article 98 3° du décret du 27 novembre 1991 60 . Le contentieux de cette
« passerelle » a donné lieu à une abondante jurisprudence de la Cour de cassation qui a permis
de mieux définir la notion de juriste d’entreprise et qui constitue une référence importante
pour la détermination des critères de sélection des juristes d’entreprise qui, demain, pourraient
intégrer la profession d’avocat.
60 L’article 98 du décret du 27 novembre 1991 se présente sous la forme d’une énumération assez hétérogène :
Sont dispensés de la formation théorique et pratique et du certificat d'aptitude à la profession d'avocat :
1° Les notaires, les huissiers de justice, les greffiers des tribunaux de commerce, les administrateurs judiciaires et
mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises, les anciens syndics et administrateurs
judiciaires, les conseils en propriété industrielle et les anciens conseils en brevet d'invention ayant exercé leurs
fonctions pendant cinq ans au moins ;
2° Les maîtres de conférences, les maîtres assistants et les chargés de cours, s'ils sont titulaires du diplôme de
docteur en droit, en sciences économiques ou en gestion, justifiant de cinq ans d'enseignement juridique en cette
qualité dans les unités de formation et de recherche ;
3° Les juristes d'entreprise justifiant de huit ans au moins de pratique professionnelle au sein du service
juridique d'une ou plusieurs entreprises ;
4° Les fonctionnaires et anciens fonctionnaires de catégorie A, ou les personnes assimilées aux fonctionnaires de
cette catégorie, ayant exercé en cette qualité des activités juridiques pendant huit ans au moins, dans une
administration ou un service public ou une organisation internationale ;
5° Les juristes attachés pendant huit ans au moins à l'activité juridique d'une organisation syndicale.
Les personnes mentionnées aux 3°, 4°, 5° et 6° peuvent avoir exercé leurs activités dans plusieurs des fonctions
visées dans ces dispositions dès lors que la durée totale de ces activités est au moins égale à huit ans ;
6° Les juristes salariés d'un avocat, d'une association ou d'une société d'avocats, d'un office d'avoué ou d'avocat
au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, justifiant de huit ans au moins de pratique professionnelle en cette
qualité postérieurement à l'obtention du titre ou diplôme mentionné au 2° de l'article 11 de la loi du 31 décembre
1971 susvisée ;
7° Les personnes agréées par le président du tribunal supérieur d'appel dans la collectivité départementale de
Mayotte justifiant de huit ans au moins de pratique professionnelle.
218

I . La notion de juriste d’entreprise au sens de l’article 98 3° du décret du 27
novembre 1991
Le décret n° 72-468 du 9 juillet 1972 définissait le juriste d’entreprise comme « la
personne exclusivement attachée au service juridique ou fiscal d’une entreprise publique ou
privée employant au moins trois juristes ». Cette définition n’a pas été conservée par le décret
du 27 novembre 1991, ce qui nécessite un examen attentif de la jurisprudence. La
« passerelle » de l’article 98 3° se justifie par l’idée que la profession doit s’enrichir d’apports
extérieurs mais la Cour de cassation s’est refusée à toute interprétation extensive de la notion
de juriste d’entreprise.
Le juriste d’entreprise remplissant les critères prévus par l’article 98 3° doit présenter
sa demande d’inscription au Conseil de l’ordre du barreau choisi qui vérifie les conditions de
moralité de l’impétrant et l’effectivité de l’activité professionnelle. La condition de diplôme 61
n’est pas écartée. L’impétrant doit être titulaire d’au moins une maîtrise en droit ou d’un
diplôme reconnu comme équivalent pour l’exercice de la profession d’avocat.
A) L’exercice d’une activité juridique exclusive au sein de l’entreprise
La jurisprudence prévoit que le juriste doit avoir exercé dans une entreprise définie
comme une entité à finalité économique ; l’activité doit avoir été exercée à titre exclusif.
La notion d’entreprise au sens de l’article 98 3° a été consacrée comme une entité à
finalité économique 62 . C’est ainsi que le responsable du service juridique d’une caisse
d’allocation familiale, organisme de droit privé assurant une mission de service public 63 ou
bien un inspecteur du contentieux à l’URSSAF 64 a pu revendiquer la qualité de juriste
d’entreprise. En revanche, une collectivité locale, « même si elle est amenée à favoriser le
maintien ou le développement de l ‘économie sur son territoire » n’est pas une entité à finalité
économique. Les fonctionnaires affectés à son service juridique quel que soient leurs
fonctions ne peuvent être qualifiés de « juristes d’entreprise ». Il en était de même, sous
l’empire du décret de 1972, du juriste d’une organisation syndicale
La dispense ne bénéficie qu’aux juristes qui exercent une activité juridique permanente
et effective. Par plusieurs arrêts rendus le 14 novembre 1995, la première chambre civile de la
Cour de cassation a exigé formellement que l’activité juridique de l’impétrant, au sein de
l’entreprise, ait été exercée à titre exclusif. Toutefois, le juriste ne doit pas nécessairement être
en activité au sein de l’entreprise au moment où il présente sa demande d’inscription au
barreau. La possibilité de prendre en compte une activité exercée antérieurement à la demande
et qui a cessé à l’époque a été reconnue par la Cour de cassation 65 .
La condition d’exercice d’une activité juridique permanente et effective implique
nécessairement une pratique professionnelle au sein d’un service spécialisé et structuré chargé
de résoudre les problèmes juridiques et fiscaux posés par l’activité de l’entreprise.
61 Article 11-2° de la loi du 31 décembre 1971.
62 La Cour d’appel de Basse-Terre par un arrêt du 19 décembre 1990 (Basse-Terre 19 décembre 1990) précise :
« celui qui exerce ses fonctions dans un département chargé, au sein d’une entreprise publique ou privée,
considérée comme étant la réunion de moyens matériels et humains coordonnés et organisés en vue de réaliser
un objectif économique déterminé, de connaître les problèmes juridiques ou fiscaux se posant à celle-ci (…) ».
63 Cass, 1 ère , civ 26 mai 1994
64 Cass, 1 ère , civ 13 mars 1996
65 Cass,1 ère , civ, 15 décembre 1998
219

B) Une pratique professionnelle au sein d’un service structuré et spécialisé de
l’entreprise.
1) Un service structuré et spécialisé
Aucune condition d’organisation minimale du service ou de diversification des
activités n’est posée. Le juriste doit travailler au sein d’un service spécialisé et structuré quand
bien même il serait le seul employé de ce service juridique. L’article 98 3° n’exige pas non
plus qu’il ait diversifié son activité dans plusieurs branches du droit. Le salarié du service
juridique d’une centrale d’achats dont les responsabilités s’exerçaient dans le domaine
spécifique du droit social ou bien un inspecteur du contentieux de l’URSSAF (législation et
réglementation de la sécurité sociale) 66 ont été considérés comme des juristes d’entreprise.
2) Une fonction juridique au service de l’entreprise et non de ses clients
L’activité de juriste d’entreprise doit être exercée non pas au bénéfice des clients de
l’entreprise mais au bénéfice de l’entreprise elle-même. C’est ainsi que le juriste employé par
une société d’assurances mutuelles dont les fonctions se rapportaient tantôt au fonctionnement
de la société tantôt à la protection juridique et au contentieux de la clientèle ne pouvait à ce
titre se prévaloir de la qualité de juriste d’entreprise.
L’exclusion des prestations juridiques à la clientèle du domaine de la dispense 67 a eu
longtemps pour conséquence l’exclusion des juristes salariés d’un cabinet d’avocat. La Cour
de cassation s’était prononcée clairement en ce sens (cf. en dernier par un arrêt de la Chambre
mixte du 6 février 2004). L’article 98 du décret du 27 novembre 1991 a été récemment
modifié par un décret n° 2005-1381 du 4 novembre 2005 68 au bénéfice des « juristes salariés
d’un avocat, d’une association ou d’une société d’avocats, d’un office d’avoué ou d’avocat au
conseil d’Etat et à la Cour de cassation, justifiant de huit ans au moins de pratique
professionnelle en cette qualité postérieurement à l’obtention du titre ou du diplôme
mentionné au 2° de l’article 11 de la loi du 31 décembre 1971 »
II. Le processus d’intégration de certains juristes d’entreprise à la profession d’avocat
Au sein du groupe de travail, les représentants des deux professions ont manifesté leur
attachement aux critères de la « passerelle » mais ne sont pas parvenues à un accord total sur
les critères de sélection des juristes d’entreprise qui pourraient intégrer la profession d’avocat.
La réflexion doit aussi se poursuivre sur le maintien ou la suppression de la « passerelle » de
l’article 98 3° du décret du 27 novembre 1991 si les avocats étaient autorisés à exercer en
entreprise.
66 Cass, 1 ère , Civ 26 janvier 1999
67 Cass, civ 1 ère 4 mai 1999 pour un employé d’un cabinet d’expertise comptable.
68 J.O.R.F du 6 novembre 2005 texte n° 11
220

A) Conditions de l’intégration des juristes d’entreprise
Le changement de statut professionnel pourrait difficilement être automatique, puisqu’il
ne s’agit pas de la fusion entre deux professions libérales et réglementées. Il serait donc
nécessaire d’opérer une sélection des candidatures selon des critères prévus par la loi. Il
resterait, en définitive, une grande majorité de juristes au sein des entreprises qui n’auraient
pas le statut d’avocat. 69
1) La détermination de critères de sélection.
A titre préalable, les juristes d’entreprise pouvant s’inscrire au barreau seraient
nécessairement ceux remplissant les conditions légales d’accès à la profession d’avocat.
Celles-ci sont énumérées par l’article 11 de la loi du 31 décembre 1971 70 . Elles concernent
essentiellement la moralité et la compétence attestée par un diplôme.
69 La situation française serait proche du modèle allemand et donc totalement opposé au système en vigueur en
Grèce où tous les juristes d’entreprise jouissent du titre d’avocat. cf. supra.
70 Article 11 de la loi du 31 d Nul ne peut accéder à la profession d'avocat s'il ne remplit les conditions suivantes:
1° Etre français, ressortissant d'un Etat membre des Communautés européennes ou partie à l'accord sur l'Espace
économique européen, ou ressortissant d'un Etat ou d'une unité territoriale n'appartenant pas à ces Communautés
ou à cet Espace économique qui accorde aux Français la faculté d'exercer sous les mêmes conditions l'activité
professionnelle que l'intéressé se propose lui-même d'exercer en France, sous réserve des décisions du conseil
des Communautés européennes relatives à l'association des pays et territoires d'outre-mer à la Communauté
économique européenne ou avoir la qualité de réfugié ou d'apatride reconnue par l'Office français de protection
des réfugiés et apatrides ;
2° Etre titulaire, sous réserve des dispositions réglementaires prises pour l'application de la directive C.E.E. n°
89-48 du Conseil des communautés européennes du 21 décembre 1988, et de celles concernant les personnes
ayant exercé certaines fonctions ou activités en France, d'au moins une maîtrise en droit ou de titres ou
diplômes reconnus comme équivalents pour l'exercice de la profession par arrêté conjoint du garde des sceaux,
ministre de la justice, et du ministre chargé des universités ;
3° Etre titulaire du certificat d'aptitude à la profession d'avocat, sous réserve des dispositions réglementaires
mentionnées au 2°, ou, dans le cadre de la réciprocité, de l'examen prévu au dernier alinéa du présent article ;
4° N'avoir pas été l'auteur de faits ayant donné lieu à condamnation pénale pour agissements contraires à
l'honneur, à la probité ou aux bonnes moeurs ;
5° N'avoir pas été l'auteur de faits de même nature ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative
de destitution, radiation, révocation, de retrait d'agrément ou d'autorisation ;
6° N'avoir pas été frappé de faillite personnelle ou d'autre sanction en application du titre VI de la loi n° 85-98 du
25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises ou, dans le régime
antérieur à cette loi, en application du titre II de la loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la
liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes.
Les titulaires de la licence en droit qui ont obtenu ce diplôme sous le régime antérieur à celui fixé par le décret n°
54-343 du 27 mars 1954 relatif au nouveau régime des études et des examens en vue de la licence en droit sont
considérés, pour l'application de la présente loi, comme titulaires d'une maîtrise en droit. Il en est de même pour
les licenciés en droit ayant obtenu ce titre lorsque la licence a été organisée sur quatre années.
L'avocat ressortissant d'un Etat ou d'une unité territoriale n'appartenant pas aux Communautés européennes ou à
l'Espace économique européen, s'il n'est pas titulaire du certificat d'aptitude à la profession d'avocat, doit subir,
pour pouvoir s'inscrire à un barreau français, les épreuves d'un examen de contrôle des connaissances en droit
français selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat. Il en est de même d'un ressortissant d'un Etat
221

La loi devrait réserver la cas des juristes d’entreprise titulaires du CAPA, n’ayant
jamais exercé la profession d’avocat, ou ayant demandé leur omission du tableau pour
travailler en entreprise. Ces derniers pourraient demander une nouvelle inscription au tableau
sans contrôle préalable. Sous réserve de l’accord de leur employeur, ils conserveraient leur
poste et exerceraient la profession selon le nouveau mode d’exercice, avocat en entreprise.
Les juristes d’entreprise, de nationalité étrangère, exerçant leur fonction dans une
entreprise française, mais ayant auparavant acquis la qualification d’avocat dans leur pays
d’origine pourraient bénéficier des dispositions des articles 99 à 100 du décret du 27
novembre 1991. En outre, le principe de liberté d’établissement s’appliquerait pleinement
pour des juristes d’entreprise, ressortissants communautaires ayant obtenu la qualification
d’avocat dans leur pays d’origine. Ils bénéficieraient des dispositions du titre IV de la loi du
31 décembre 1971 modifiée par loi du 11 février 2004 relatif à l’exercice permanent en
France de la profession d’avocat par les ressortissants communautaires ayant acquis leur
qualification dans un autre Etat membre.
En revanche, les juristes d’entreprise n’ayant pas la qualification d’avocat devraient,
pour intégrer la profession remplir les conditions fixées par la loi. Le groupe de travail a
indiqué son attachement à la définition en grande partie prétorienne du juriste d’entreprise qui
résulte de la passerelle de l’article 98 3° du décret du 27 novembre 1991. La jurisprudence
abondante de la Cour de cassation constitue un socle de règles sur lequel le législateur
pourrait s’appuyer pour déterminer les critères de sélection des juristes d’entreprise. C’est
ainsi que les juristes d’entreprise, candidats à l’intégration devraient avoir exercé une activité
juridique exclusive, dans un service juridique spécialisé et structuré, au service de l’entreprise
et non des clients de celle-ci.
Les représentants de la profession d’avocat ainsi que le Cercle Montesquieu ont aussi
plaidé pour l’adoption du critère du niveau d’autonomie et de responsabilité au sein de
l’entreprise, en particulier lorsqu’elle est fondée sur une délégation de pouvoir. Ce critère est
actuellement souvent pris en compte par les conseils de l’ordre statuant sur l’inscription au
barreau des juristes d’entreprise. Seuls les juristes ayant un certain rang hiérarchique, une
autonomie de décision, un niveau de responsabilité suffisant pour exprimer une analyse ou
une position au nom du service juridique de l’entreprise pourraient intégrer la profession
d’avocat. En conséquence, dans les entreprises importantes où existe un service juridique
structuré, seuls quelques uns d’entre eux pourraient prétendre au titre d’avocat.
L’AFJE a indiqué que les critères de sélection des juristes d’entreprise devaient être
objectifs. Elle a fait connaître son opposition au critère du niveau de responsabilité au sein du
service juridique, la réforme ne devant pas bénéficier uniquement aux directeurs juridiques en
ignorant les cadres juristes. L’AFJE a indiqué qu’il fallait éviter de faire cohabiter au sein
d’un même service juridique des cadres relevant de statuts différents (avocats et simple
juristes). Elle s’oppose également à la reprise du délai de huit années de pratique
professionnelle actuellement prévu par l’article 98 3° du décret du 27 novembre 1991
considérant que ce délai pourrait être réduit à deux ans de pratique professionnelle.
Les représentants de la profession d’avocat ont indiqué qu’ils ne pourraient accepter
un projet de réforme qui ne serait pas fondé sur les critères de la « passerelle » de l’article 98
3° et qui aurait pour effet dévaloriser la formation initiale des avocats dans les CRFPA ainsi
membre des Communautés européennes ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen qui aurait acquis
la qualité d'avocat dans un Etat ou une unité territoriale n'appartenant pas à ces Communautés ou à cet Espace
économique.
222

que le CAPA en permettant à un juriste de devenir avocat après seulement deux de pratique
professionnelle.
Il convient de souligner que le processus d’intégration des juristes d’entreprise
remplissant les conditions fixées par la loi à la profession d’avocat se feraient de manière
progressive. L’autorité chargée d’effectuer la sélection auraient à statuer au cours d’une
période transitoire dont la durée (plusieurs années) seraient fixées par la loi. Elle pourrait fixer
la date d’inscription au barreau en fonction de la durée de la pratique professionnelle de
l’impétrant.
2) La procédure d’intégration des juristes d’entreprise à la profession d’avocat
Seule une faible minorité de juristes d’entreprise, ceux remplissant les conditions fixées
par la loi (moralité, diplôme, pratique professionnelle exclusive dans le service spécialisé et
structuré d’une entreprise, niveau de responsabilité au sein de ce service) pourrait intégrer la
profession d’avocat. La sélection pourrait être effectuée par une commission nationale ad hoc
chargée d’examiner les requêtes individuelles des candidats à l’intégration, ce qui aurait pour
avantage d’unifier la jurisprudence et de rendre le processus cohérent. Chaque candidat
devrait établir un dossier destiné à démontrer qu’il satisfait à l’ensemble des critères prévus
par la loi. La commission de sélection serait composée majoritairement d’avocats membres du
CNB ou représentant les instances ordinales. Les associations de juristes d’entreprises y
seraient également représentées. La commission pourrait être présidée par un magistrat. Ses
décisions seraient susceptibles d’être attaquées devant le juge. La loi ou le règlement
envisageraient donc les voies de recours applicables.
Il appartiendrait ensuite à chaque conseil de l’ordre de procéder à l’inscription du juriste
d’entreprise sur un « tableau B de l’ordre » ou plutôt sur une liste spéciale du tableau. Il serait
indispensable d ‘établir cette liste spéciale afin de pouvoir clairement identifier les avocats
exerçant en entreprise puisque ces derniers ne seraient pas soumis exactement aux même
règles statutaires et déontologiques que leurs confrères (cf. supra : notamment interdiction de
plaider et postuler devant le tribunal de grande instance, compétence du conseil des
prud’hommes etc). Les avocats exerçant en entreprise pourraient être inscrits soit au barreau
du siège de l’entreprise, soit, dans un souci de regroupement, au barreau du siège de la cour
d’appel.
Au sein du groupe de travail, les représentants de la profession d’avocat ont indiqué
qu’ils souhaitaient que les conseils de l’ordre conservent le pouvoir de statuer sur l’inscription
des juristes d’entreprise au tableau sans intervention préalable d’une commission nationale de
sélection.
3) Les effets de l’intégration sur le contrat de travail
L’employeur ne pourrait évidemment s’opposer au choix du juriste d’entreprise
remplissant les conditions d’intégrer la profession d’avocat. Le juriste se porterait candidat
avec ou sans l’accord de son employeur. Il est toutefois inconcevable d’imposer au chef
d’entreprise d’avoir un avocat parmi son personnel s’il ne le souhaite pas.
Plusieurs hypothèses paraissent envisageables :
• Le juriste d’entreprise qui remplit les conditions demande son inscription avec
l’accord de son employeur. Il reste dans l’entreprise et devient avocat mais
conserve les mêmes fonctions au sein de l’entreprise.
223

• Le juriste d’entreprise demande son inscription, sans l’accord de l’employeur :
- L’intéressé peut exercer la profession selon l’un des modes prévus par l’article 7 de
la loi du 31 décembre 1971 (individuel, associé, collaborateur …) Auparavant, il
démissionne de l’entreprise.
- Il y a un changement que l’on ne peut imposer au chef d’entreprise donc une
modification substantielle du contrat de travail qui pourrait constituer une cause
réelle et sérieuse de licenciement. La loi préciserait les effets du changement de
statut sur les contrats de travail en cours.
4) La nouvelle démographie de la profession d’avocat
La détermination par la loi des critères de sélection des juristes d’entreprise pouvant
demander leur inscription sur les listes spéciales du barreau pour exercer en entreprise
constitue l’étape préalable à une étude statistique relative aux effets du rapprochement sur la
démographie de la profession.
Elle permettrait d’évaluer d’une part le nombre de juristes susceptibles d’intégrer la
profession d’avocat (le stock), d’autre part, le nombre de d’avocat qui à l’issue de la
formation initiale, trouveraient un emploi en entreprise, choisiraient le nouveau d’exercice (le
flux).
Il existe des statistiques précises concernant la profession d’avocat 71 :
Il est facile de dire combien il y a d’avocat au 1 er janvier 2004 :
• 44 054 dont 17 787 à Paris soit 40,4 %.
• 14 barreaux concentrent les deux tiers des avocats ;
• 14 barreaux comptent plus de 400 avocats inscrits au tableau
La répartition par mode d’exercice pour 100 avocats inscrits au tableau : La majorité des
avocats exercent à titre individuel.
• exercice individuel : 39, 5
• associé : 34, 4
• collaborateur : 19
• salarié non associé : 7,1
Il est plus difficile, en l’état, d’évaluer le nombre des juristes d’entreprise dans la
mesure où il ne s’agit pas d’une profession réglementée mais d’une catégorie plus hétérogène.
Le nombre d’adhérents des associations constitue un indice important 72 :
• Cercle Montesquieu : quelques centaines de directeurs juridiques ;
• AFJE : + de 2600 membres dont 540 « managers de la fonction juridique »,
représentant 1800 entreprises de tous les secteurs.
71 er
Source : Ministère de Justice DACS cellules études et recherches : situation eu 1 janvier 2005- octobre 2005
Caroline Moreau.
72
Une enquête sur les salaires des juristes d’entreprise a été réalisée en 2004 par l’AFJE en collaboration avec
l’AJAR, l’ANJB et l’AJIP. Le questionnaire aux membres de ces associations : 24,5 % d’entre eux ont entre 9 et
15 ans d’expérience, 17,5 % plus de 15 ans d’expérience ; 22% d’entre eux se considèrent comme des
« responsables juridiques et 13 % comme des « directeurs juridiques ».
224

• AJAR : 300 membres
+ les juristes de banque, de l’industrie pharmaceutique…
Dans une perspective de rapprochement des deux professions (et non de fusion) seule une
faible minorité d’entre eux aurait vocation à devenir avocat.
B) Conséquences de l’intégration des juristes d’entreprise au sein de la profession
d’avocat
1) Maintien ou suppression de la « passerelle » de l’article 98.3° du décret du 27
novembre 1991
L’intégration d’un certain nombre de juristes d’entreprise à la profession d’avocat (« le
stock ») et sa contrepartie l’exercice de la profession d’avocat en entreprise par de jeunes
titulaires du C.A.P.A choisissant ce mode d’exercice, aurait nécessairement des effets
importants sur les règles relatives aux conditions d’accès à la profession. Le groupe de travail
s’est en particulier interrogé sur le maintien ou la suppression de la « passerelle » de l’article
98 3° du décret du 27 novembre 1997 à l’issue de la période transitoire d’intégration des
juristes d’entreprise.
Pourrait-on encore devenir avocat en étant d’abord juriste d’entreprise pendant huit ans et
en demandant ensuite à intégrer la profession d’avocat ? Il semble a priori plus cohérent de
fermer cette voie puisqu’un avocat 73 pourrait désormais choisir d’exercer en entreprise dès le
début de sa carrière. Pour autant, le refus d’apports extérieurs pourraient constituer un danger
de sclérose pour la profession. L’AFJE a plaidé pour le maintien de la « passerelle » telle
qu’elle existe aujourd’hui en ajoutant qu’elle avait été étendue récemment aux juristes des
cabinets d’avocat, des études d’avoués et d’avocat au Conseil. Le représentant du CNB, a
proposé le maintien de la « passerelle » pendant les huit années suivant l’entrée en vigueur de
la réforme. Enfin le représentant du Cercle Montesquieu a plaidé pour la création d’une
nouvelle voie d’accès à la profession en explorant la piste de la valorisation des acquis de
l’expérience (V.A.E)
2) L’adaptation de la formation des avocats
Enfin, la création d’un nouveau mode d’exercice de la profession au sens de l’article 7 de
la loi du 31 décembre 1971, l’avocat en entreprise nécessitera une adaptation de la formation
initiale des avocats au sein des CRFPA et de l’EFB qui doit être en adéquation avec les
besoins des entreprises. La réflexion doit se poursuivre sur cet effort d’adaptation de la
formation initiale de l’avocat.
* * *
73 Les entreprises devraient pour cela recruter de jeunes titulaires du CAPA.
225

Réflexions et/ou propositions du groupe de travail :
L’ultime réunion du groupe de travail était consacrée à la détermination des critères
et à la procédure d’intégration des juristes d’entreprises à la profession d’avocat.
La réforme envisagée est la suivante :
1) L’avocat pourrait exercer en qualité de salarié d’une entreprise tout en
conservant son indépendance intellectuelle et technique.
2) Dans le même temps, certains juristes d’entreprise pourraient intégrer la
profession d’avocat.
Le groupe de travail a manifesté son attachement à l’interprétation de la notion de
juriste d’entreprise par le première chambre civile de la Cour de cassation qui doit servir de
référence au législateur pour l’ élaboration des critères d’intégration à la profession
d’avocat. Pour autant, il existe au sein du groupe de travail des divergences sur le périmètre
de l’éventuelle réforme, c’est à dire le délai de 8 ans ainsi que les critères d’autonomie et de
responsabilité retenus.
CONCLUSION
Les débats auxquels le groupe de travail relatif au rapprochement des professions
d’avocat et de juriste d’entreprise a procédé démontrent qu’il n’existe aucun obstacle dirimant
à une réforme. Il n’y a plus désormais d’opposition de la part des chefs d’entreprises. Ces
derniers représentés par le MEDEF ont pris conscience que le rapprochement constituerait un
réel atout pour les entreprises françaises.
La réflexion doit être poursuivie dans plusieurs domaines, notamment l’interdiction
pour l’avocat exerçant en entreprise de plaider pour son employeur ou de le représenter
devant les juridictions, la répartition des compétences entre le conseil des prud’hommes
(relation de travail) et les instances ordinales (discipline et déontologie), le régime de retraite
applicable à l’avocat exerçant en entreprise, ou encore la procédure et les critères de choix des
juristes d’entreprise pouvant intégrer la profession .
Pour autant, les réflexions du groupe de travail permettent de tracer l’ébauche du statut
d’un avocat exerçant en entreprise qui serait très proche de celui de son homologue anglais,
allemand ou espagnol.
226

Annexe n°1: Composition du groupe de travail
I . avocats
• Conseil national des barreaux (CNB) : André Boyer (ancien bâtonnier de Lyon ;
membre du bureau du CNB)
• Conférence des bâtonniers : Pascal Mayeur (vice-président de la Conférence des
bâtonniers)
• Barreau de Paris : Jean-François Prat (membre du conseil de l’Ordre au barreau de
Paris)
• Fédération nationale des unions de jeunes avocats (FNUJA) : Philippe Nugue (coresponsable
de la commission prospective de la FNUJA)
• Association des avocats conseils d’entreprise (ACE) : Jean-Jacques Caussain
(président du conseil régional de Paris de l’ACE)
• Confédération nationale des avocats (CNA) : Guillaume le Foyer de Costil (président
de la CNA)
• Syndicat des avocats de France (SAF) : Gérard Tcholakian (avocat au barreau de
Paris ; membre du SAF)
• Patrick Bignon (ancien avocat au barreau des Hauts de Seine ; à titre individuel)
II. juristes d’entreprise
• Association française des juristes d’entreprise (AFJE): Francis Hoppenot (président
d’honneur de l’AFJE) ; Sabine Lochmann (présidente de l’AFJE Johnson and
Johnson,)
• Cercle Montesquieu : Dominique Durand (président du Cercle Montesquieu,
SAMSE) ; Carol Xueref (ancienne présidente du Cercle Montesquieu, Essilor)
Suppléant : Noël Melin.
• Association des juristes de l’industrie pharmaceutique (AJIP) : Laurent Pitet (viceprésident
de l’AJIP ; Glaxo Smith Kline). Suppléant : Yannick Vernay (président de
l’AJIP)
• Association des juristes d’assurance et de réassurance (AJAR) : Bernard Cerveau
(président de l’AJAR ; Axa). Suppléant : Emmanuel Bus (vice-président de l’AJAR) ;
• Association nationale des juristes de banque (ANJB) : Gérard Gardella (président de
l’ANJB ; Société générale). Suppléant : Thierry Samin (secrétaire général de l’ANJB,
Société générale)
• Nicolas David (juriste d’entreprise ; à titre individuel).
Rapporteurs des travaux du groupe de travail : MM. Marc Guillaume, Maître des requêtes au
Conseil d’Etat, directeur des affaires civiles et du Sceau, Jean Quintard, Magistrat, Sousdirecteur
de professions judiciaires et juridiques, Serge Roques, Magistrat, adjoint au chef du
bureau de la réglementation des professions.
Annexe n° 2 : Liste des personnes entendues par le groupe de travail
227

• 1) 7 mars 2005: audition de M. Patrick Ayache (cabinet de recrutement de juristes
Intuitu personae), auteur d'une enquête d'opinion sur le rapprochement des avocats et
des juristes d’entreprises .
• 2) 23 mars 2005: Jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes
(CJCE) et exemple britannique. M. Philippe Léger, avocat général à la Cour de
justice des communautés européennes (CJCE), Sir David.O.A Edward, Juge en
Grande-Bretagne, ancien président de chambre à la CJCE, ancien président du CCBE
• 3) 13 avril 2005: exemple espagnol et patronat première partie: Me Juan-Antonio
Cremades (avocat aux barreaux de Paris et de Madrid), Mme Odile de Brosses et
M. Emmanuel Lulin (Association française des entreprises privés AFEP), M. Pascal
Labet et Me Gérard Orsini (Confédération générale des petites et moyennes
entreprises CGPME)
• 4) 27 avril 2005: patronat deuxième partie (secteurs des banques et des assurances):
M. Jean-Louis Guillot (Président du comité juridique de la Fédération bancaire
française) ; MM. Poiget et Giraudel (Fédération française des sociétés d’assurances)
• 5) 18 mai 2005 à 15 heures: patronat troisième partie et ordre des pharmaciens: Mme
Joëlle Simon et M. Bernard Field (Medef), M. Jean-Pierre Paccioni (pharmacien
responsable chez GSK - vice-président de la section B de l'ordre des pharmaciens).
• 6) 8 juin 2005 : audition de M. Peter Herbel, (avocat allemand et directeur juridique
de Total).
Annexe n° 3 : Repères bibliographiques
Droit de la profession d’avocat :
• Bernard Beignier, Bernard Blanchard, Jean Villacèque (sous la direction de), Droit et
déontologie de la profession d’avocat ; . PUF 1 ère édition 2002
• Raymond Martin, Déontologie de l’avocat ; Litec
• Jacques Hamelin, André Damien, Les règles de la profession d’avocat.. 9 ème édition
Dalloz
Doctrine et tribunes :
• Mireille Delmas-Marty, A propos du secret professionnel.. Dalloz 1982 page 267
• Louis Lalande, Les avocats salariés anciens conseils juridiques et la CNBF face aux
prétentions de de l’AGIRC et de l’ARRCO Gazette du Palais du 26 juin 1993
• Jacques Barthélémy, Contrat de travail et activité libérale JCP 1990 n° 3450
• Jacques Barthélémy, Conséquences sociales de la création de la nouvelle profession
d’avocat ; JCP 1992 page 19 n° 3549
• François Taquet, La clause de conscience chez l’avocat salarié JCP 1994 page 463
228

• Alain Hollande, Georges Flécheux, Le juriste d’entreprise et l’avocat Gaz Pal 13avril
1995
• Serge Guinchard, La prétendue voie longue : un vrai danger pour la profession
d’avocat Gaz Pal 13 avril 1995
• Jacques Barthélémy, L’avocat nouveau n’est pas arrivé JCP 1996 n° 3931
• Christine Boudineau, La retraite des avocats Les petites affiches 10 avril 1996 n° 44
• Jean-Louis Halperin (sous la direction de) Avocats et notaires en Europe. Les
professions judiciaires et juridiques dans l’histoire contemporaine. page 287 et
suivantes. LGDJ
• Stéphane Bortoluzzi, Article 98-3° du décret du 27 novembre 1991. Accès des juristes
d’entreprise à la profession d’avocat : les critères de la voie longue.; Gazette du Palais
24-25 novembre 2000
• Anne Benoit-Moury et Eric Jacques, « Bienvenue à l’institut des juristes
d’entreprise » commentaire de la loi du 1 er mars 2000; Journal des tribunaux n° 5985 ;
4 novembre 2000
• Muriel Denruyter Le droit européen de la concurrence à l’épreuve du secret
professionnel des juristes RDAI/IBLJ n°6 2004
• Anne Benoit-Moury, Nicolas Thirion, Secret professionnel, confidentialité et juriste
d’entreprise : La nouvelle donne.; Journal des tribunaux n° 6029 ; 10 novembre 2001.
• Bertrand Hohl, L’avocat et les spécialisations.; Les annonces de la Seine jeudi 21
novembre 2002 n° 69
• Bertrand Hohl Les juristes d’entreprise et le secret professionnel.; Les annonces de la
Seine jeudi 18 mars 2004 n° 19
• Avocats-juristes d’entreprise : à la folie, pas du tout. Droit et patrimoine n° 128 juillet
août 2004
• Daniel Joseph, Claude Michel, Myriam Plet, Avocats et juristes d’entreprises : même
combat ?. La Lettre du Syndicat des avocats de France octobre 2004
• Dominique Durand, Guillaume Le Foyer de Costil, Sabine Lochman, Bruno Marguet,
Pierre Conil, Thierry Wickers Vers l’avocat dans l’entreprise ?; AvocaTempo Avocat
& Droit
• Indépendance ? indépendance ! ; Les clefs de l’indépendance du juriste interne et de
l’avocat Jacques Barthelemy ; La revue de l’avocat conseil d’entreprises 2005 n° 93
• Jacques Buhart, La confidentialité des avis rendus par des juristes d’entreprise
exerçant dans l’Union européenne ; Journal des tribunaux, droit européen, février
2005 n°116
• Raymond Martin, Avocats et juristes d’entreprise : promesse de fiançailles ;; Gazette
du Palais mercredi 2, jeudi 3 mars 2005.
Discours, rapports et études
• Jean-Marc Varaut, Mission de réflexion et de propositions en vue de l’élaboration
d’un code des professions judiciaires et juridiques (pages 277 à 280) La
documentation française 1998
• Henri Nallet, Les réseaux pluridisciplinaires et les professions du droit, Rapport au
Premier ministre, La documentation française 1999
• Une profession, un titre, une déontologie, rapport de la commission Avocats et Juristes
d’entreprise sur le rapprochement des deux professions ; 7 juin 1999 ACE ; AFJE ;
ANJB ; Cercle Montesquieu ; ARJE
• Enquête 2004 sur les salaires des juristes d’entreprise en France, enquête réalisée à
l’initiative de l’AFJE, en collaboration avec l’AJAR, l’ANJB et l’AJIP.
229

• Rapprochement dans le cadre de la grande profession du droit, Exercice de la nouvelle
profession d’avocat en entreprises. Rapport d’étape du Cercle Montesquieu ; Cercle
Montesquieu, Lettre d’information trimestrielle 3 ème trimestre 2004
• Rapport du Conseil national des barreaux : commission ad hoc présidée par le
bâtonnier André Boyer, Le rapprochement des professions d’avocat et de juriste
d’entreprise avril 2004
• Loïc Dusseau, 60 ème Congrès de la FNUJA: Les avocats ont-ils intérêt à pouvoir
exercer en entreprises ? 18 mai 2004
• Conseil de l’ordre des avocats du barreau des Hauts de Seine en date du 23 septembre
2004 ; Le rapprochement des professions d’avocats et de juriste d’entreprise
• Rapport de la Conférence des bâtonniers ; octobre 2004
• Résolution du 8 juin 2004 du Conseil de l’ordre des avocats du barreau de Paris:
• Conseil national des barreaux : Commission ad hoc présidée par le bâtonnier André
Boyer, novembre 2004 : Exercice de l’avocat en entreprise
• Avocats et juristes d’entreprise : vers un rapprochement ? – une enquête d’opinion par
Intuitu personae et le Village de la justice JCP 2004 n°51 page 2299
• Intervention de Monsieur Dominique Perben, garde des Sceaux, ministre de la justice
devant l’Assemblée générale de l’AFJE, le 15 décembre 2004 ; Lettre des juristes
d’entreprise n° 24 janvier-avril 2005
• Avocats / Juristes d’entreprise Le rapprochement en questions(s)…et réponses AFJE
Janvier 2005
• Dominique Durand ; Pour une nouvelle profession d’avocat en entreprise entretien à la
Semaine juridique édition entreprise et affaires n° 24 16 juin 2005 page 1000.
• Avocats : faits et chiffres : une profession qui avance ; Les cahiers du Conseil national
des barreaux ; Année 2005
230

B. La Commission Darrois
5. Lettre de Monsieur le Président de la République à J.-M. Darrois du 30
juin 2008
231

232

233

234

6. Contribution de la Profession d'Avocat aux travaux de la Commission
Darrois, juillet 2008
Le Conseil National des Barreaux a tenu une Assemblée générale supplémentaire les vendredi 18 de
10 h à 19 h et samedi 19 Juillet 2008 de 9 h à 13 h consacrée à la réflexion sur la mission confiée par
le Président de la République à Me Jean-Michel DARROIS.
Le Président IWEINS a accueilli à cette occasion de nombreux bâtonniers et représentants des
instances de la profession venus assister au débat :
• Monsieur le Bâtonnier Pascal EYDOUX, Président de la Conférence des Bâtonniers
• Madame le Bâtonnier Paule ABOUDARAM, Bâtonnier d’Aix-en-Provence
• Madame le Bâtonnier Martine ARDAILLON, Bâtonnier de Clermont-Ferrand
• Madame le Bâtonnier Nathalie BARBIER, Bâtonnier de Seine Saint-Denis
• Monsieur le Bâtonnier Patrick BARRET, ancien Bâtonnier d’Angers
• Monsieur le Bâtonnier Jean-Marie BEDRY, Bâtonnier de Toulouse
• Monsieur Jean-François BLANCO, Bâtonnier désigné de Pau
• Monsieur Pierre BREGOU, Président de l’ABF
• Monsieur Olivier BURETH, Président de la FNUJA
• Monsieur le Bâtonnier Jean-Michel CAMUS, Bâtonnier de la Charente
• Monsieur le Bâtonnier Henri CHRISTOPHE, Bâtonnier de Roanne
• Monsieur le Bâtonnier Bertrand COUDERC, Bâtonnier de Bourges
• Monsieur René DESPIEGHELAERE, Bâtonnier désigné de Lille
• Monsieur le Bâtonnier Manuel DUCASSE, ancien Bâtonnier de Bordeaux, membre du bureau
de la Conférence des Bâtonniers
• Monsieur le Bâtonnier Gilles FOMBONNE, Bâtonnier du Mans
• Monsieur le Bâtonnier Jean-Jacques FORRER, ancien Bâtonnier de Strasbourg, ancien
membre du bureau de la Conférence des Bâtonniers
• Madame Amaury GAULTIER, représentant le Bâtonnier de Dinan
• Monsieur Pierre LAFONT, Président de l’ACE
• Madame le Bâtonnier Denise LAURENT CALLAME, Bâtonnier de Saint-Malo
• Monsieur le Bâtonnier Jean LORY, Bâtonnier de Versailles
• Monsieur le Bâtonnier Yves MAHIU, Bâtonnier de Rouen
• Monsieur le Bâtonnier Alain MARTER, Président de l’Unca
• Monsieur le Bâtonnier Frank NATALI, ancien Président de la Conférence des Bâtonniers
• Monsieur Patrice REMBAUVILLE-NICOLLE, ancien membre du Conseil National
• Madame le Bâtonnier Christine RUESCH, Bâtonnier de Strasbourg
• Madame le Bâtonnier Fabienne TRUSSES-NAPROUS, Bâtonnier de Tarbes
Ainsi que Messieurs Vincent ASSELINEAU, Jean CASTELAIN, Jean-Yves DUPEUX, Xavier
NORMAND BODARD, candidats au Dauphinat à Paris, et Monsieur Jean-Yves LE BORGNE.
I – Le contexte
Jean-Michel DARROIS s’est vu confier par le Président de la République la présidence d’une
Commission de réflexion« tendant à réformer la profession d’avocat avec, comme objectif, la
création d’une grande profession du droit. » Elle devra remettre ses conclusions avant le 1er janvier
2009.
Cette Commission est invitée à dégager « les lignes d’une réforme en profondeur de la profession
d’avocat qui l’adaptera aux exigences de la société française, en lui permettant de participer à la
compétition internationale et qui assurera aux justiciables une meilleure compréhension de notre
235

système juridique, » tout « en conciliant l’indépendance nécessaire à l’exercice des droits de la
défense avec les exigences propres à la réalisation de missions d’intérêt général. »
Il lui est également demandé de formuler toutes les propositions visant à :
• « promouvoir une réforme profonde des structures d’exercice des professionnels du droit
destinées tout à la fois à favoriser la concurrence et leur compétitivité interne et
internationale et à améliorer la qualité des services rendus au profit de tous les usagers du
droit ;
• proposer l’instauration des modalités de régulation et de gouvernance de cette nouvelle
profession et/ou des professions existantes en vue de favoriser la confiance du public français
et étranger dans notre système juridique ;
• faire des propositions de réforme du système d’aide juridictionnelle afin, non seulement d’en
pérenniser l’existence, mais aussi de favoriser le développement de l’accès au droit et à la
justice tout en permettant la maitrise de son coût. »
Ces thèmes incluent le périmètre des activités ainsi que la formation des membres de la nouvelle
profession.
Le Conseil National a immédiatement décidé de la création d’une commission ad hoc regroupant les
présidents de ses Commissions permanentes, commission qui s’est réunie en urgence le mercredi 16
juillet dernier en présence des Présidents des syndicats d’avocats, des représentants de la Conférence
des Bâtonniers et de l’Ordre des avocats de Paris qui avaient été conviés.
Cette réunion a eu pour objet de synthétiser la position de la profession sur ces thèmes dans la
perspective de l’Assemblée générale des 18 et 19 juillet.
Les participants ont souligné le caractère historique de cette réflexion, la profession devant réfléchir en
termes de stratégie professionnelle sur le long terme dès lors que, d’une part, la dernière étude
prospective date de 1967 (Livre bleu de l’ANA intitulé « Au service de la Justice ») et que, d’autre
part, d'autres professions concurrentes ont défini une stratégie et su raisonner en termes de marché.
II – Composition de la Commission DARROIS
La Commission entourant Jean-Michel DARROIS est composée de onze membres :
• Monsieur le Professeur Laurent AYNES
• Monsieur Olivier FOUQUET, conseiller d’Etat
• Madame Françoise HOLDER, présidente du groupe Holder SAS, vice-présidente de la
commission dialogue économique du MEDEF
• Monsieur Sébastien HUYGHE, député UMP (notaire)
• Monsieur le Professeur Christophe JAMIN
• Monsieur Jean KASPAR, consultant en stratégies sociales
• Monsieur Henri NALLET, ancien ministre
• Monsieur Hans PETER FRICK, secrétaire général du groupe Nestlé
• Monsieur Henri POTOCKI, magistrat à la Cour de cassation
• Monsieur François ZOCHETTO, sénateur UDF (avocat)
Les rapporteurs de la Commission sont :
• Christophe INGRAIN (Conseiller Justice à l’Elysée)
• Monsieur M. MOCROU (Inspection Générale des Finances)
• Madame Agnès PIC (Chef du Bureau de la Réglementation – DACS, ministère de la justice)
236

III - Première audition du Président IWEINS par la Commission DARROIS
Le Président IWEINS a été entendu le 18 juillet dernier par la Commission DARROIS pour y exposer
la position du barreau à l’égard de la « grande profession du droit » dans la lignée du livre bleu publié
par l’ANA en 1967 et des précédentes fusions intervenues en 1972 et 1992.
Il a rappelé que l’Assemblée générale du Conseil National avait pris position en faveur :
• 1 - Du rapprochement par la voie de l’unification des professions d’avocat et de Conseil en
propriété industrielle (AG 14 et 15 mars 2008)
• 2 - De la constitution d’une grande profession du droit constituée avec les avoués, les avocats
au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation et les notaires dans le respect des valeurs
essentielles communes, soit par la voie de l’unification, soit par celle du cumul d’activités
(AG 11 et 12 avril 2008 – Suites du rapport ATTALI).
Par ailleurs, Madame Rachida DATI, garde des Sceaux, ministre de la Justice, a annoncé le 10 juin
2008 l'intégration des avoués à la Cour au sein de la profession d'avocat qui devrait être effective le
1er janvier 2010.
Il existe une compétition entre les professions juridiques et judiciaires. Le constat peut être dressé
d’une plus grande richesse dans les pays où les professions du droit sont unifiées, ce qui leur a permis
de constituer des structures d’exercice plus fortes ayant favorisé leur capacité d’exportation et
d’atténuer également la charge de l’aide juridictionnelle. L’activité judiciaire, si elle est au cœur de la
profession, et doit le rester, diminue progressivement en volume chaque année et oblige la profession
d’avocat à conquérir de nouveaux marchés pour financer ses missions essentielles.
Il faut alors résoudre une série de questions : spécialisations renforcées sur des types d’activité ;
redéfinition des monopoles d’activités ; adaptation des règles déontologiques.
Le choix réside entre le modèle de l’avocat plaidant (du type Barrister anglais) qui n’augmentera
jamais son champ d’activité, ou celui du Solicitor qui intervient sur plusieurs champs avec une
déontologie adaptée.
Tout juriste qui entend pratiquer le droit à titre habituel doit être avocat, inscrit à un Ordre, soumis à
une discipline et à une déontologie.
Il faut dès lors définir les contours et les modalités de la grande profession du droit, en excluant la voie
de l’interprofessionnalité qui ne permet pas un élargissement des champs d’activité de l’avocat et
risquerait de compromettre son indépendance.
IV - Les thèmes de réflexion
L’Assemblée générale du Conseil National a débattu des cinq thèmes de réflexion assignés à la
Commission DARROIS.
1 - Le périmètre d’activité de la grande profession du droit
Il convient au préalable de clarifier la distinction entre les notions de « grande profession du droit » et
« grande profession d’avocat ».
La « grande profession du droit » est comprise comme intégrant au sein de la profession d’avocat un
certain nombre de professions juridiques réglementées (avoués, avocats aux conseils, notaires,
administrateurs et mandataires judiciaires, etc.), la nouvelle profession exerçant sur l’ensemble du
marché du droit.
237

La « grande profession d’avocat » repose au contraire sur l’extension des champs d’activité de la
profession d’avocat par l’intégration de nouvelles missions ou fonctions et l’ouverture de nouveaux
marchés, tout en laissant subsister les autres professions juridiques réglementées (sauf celles d’avoués
et de CPI dont l’unification est programmée) qui verraient leurs monopoles et champs d’activités
réduits.
Par un nouveau vote d'orientation, l’Assemblée générale du Conseil National s’est majoritairement
prononcée en faveur de l’idée d’une grande profession du droit exerçant sous le titre d'avocat avec
un élargissement de ses domaines d’activité qui résulte de deux mouvements complémentaires :
• D’une part, les conséquences de l’analyse des monopoles des autres professions juridiques
réglementées dans la perspective de leur justification au regard de l’intérêt général, de leur
nécessité et du principe de proportionnalité (par ex. le monopole des ventes immobilières).
• D’autre part, l’exigence de certificats de spécialisation dans le cadre d’un cumul d’activités
compatibles avec les règles déontologiques de la profession d’avocat (par ex. avocat-notaire,
avocat-CPI, ou avocat-fiduciaire).
Par ailleurs, pourrait être retenue la distinction entre les professions de conseil et celles d’exécution
(huissiers et commissaires-priseurs).
La contrepartie de cette grande profession serait naturellement un renforcement de la protection du
périmètre du droit (Titre II) pour en exclure, même à titre accessoire, les professions non juridiques.
Lors des auditions du 16 juillet dernier, une majorité s’est également formé autour de l’idée de
permettre à l’avocat d’exercer en entreprise dès lors que les questions tenant à son statut, à ses
modalités d’exercice et à sa déontologie, auront été réglées (notamment au regard de l’interdiction du
droit de plaider pour l’entreprise et de consulter pour des tiers).
Des réserves fortes ont été exprimées sur le périmètre de l'intégration des actuels juristes d'entreprise
dans la profession d'avocat, notamment au motif de l’existence de la voie de l’article 98-3° du décret
du 27 novembre 1991. Cela pose la question des mesures transitoires et de la distinction qui doit être
faite entre les juristes exerçant des fonctions de direction juridique dans le cadre d’une autonomie et
d’un pouvoir de décision et ceux qui ne rempliraient pas ces critères.
2 - Formation
Il existe un consensus sur le maintien des écoles régionales, source de diversité, et le refus de créer
une école nationale pour la formation des futurs professionnels du droit.
La question a été posée du niveau de diplôme requis pour l’entrée dans la profession.
L’Assemblée générale s’est majoritairement prononcée par un vote d’orientation en faveur d’une
élévation du niveau de diplôme requis du Master 1 au Master 2, qui correspond à la réalité du
recrutement actuel, afin d’augmenter le niveau de qualification.
L’idée de professionnaliser des Master 2, de les spécialiser et d’y faire intervenir des avocats dans le
cadre d’une labellisation par la profession a été émise. En contrepartie, la durée de la formation initiale
au sein des écoles d’avocats serait diminuée (12 mois au lieu de 24 mois) permettant à ces dernières de
recentrer la formation sur les fondamentaux et l’apprentissage de l’exercice des métiers.
La question de la formation commune avocats / magistrats a également été posée dans le cadre de cette
réforme.
Le schéma de formation d’une grande profession aux champs d’activité élargis nécessite enfin un
renforcement de la spécialisation des professionnels du droit par la mise en place de formations
qualifiantes.
238

3 - Structures d’exercice
Le débat a essentiellement porté sur l’ouverture du capital des structures d’exercice de la
profession à des non avocats pour répondre au problème de financement des cabinets dans un
contexte de concurrence interne et internationale.
Les partisans d’une ouverture du capital minoritaire (dans la limite de 25 %) à des capitaux extérieurs
estiment :
• qu’il est possible de dissocier la répartition du capital et du pouvoir dans les structures
d’exercice ;
• que cela permettrait notamment d’y faire participer le personnel salarié des cabinets pour
partager les résultats d’un travail en commun.
Dans cette perspective, il a été proposé de distinguer les capitaux qui viennent d’autres professions
juridiques que l’on peut contrôler et les capitaux purement externes. L’’introduction en bourse (ex.
australien) étant formellement exclue.
L’opposition à l’ouverture du capital des structures d’exercice à des non avocats repose
essentiellement sur les règles déontologiques de la profession et tient principalement à la préservation
de l’indépendance de l’avocat.
L’Assemblée générale interrogée sur cette question s’est prononcée ainsi dans le cadre d’un vote
d’orientation :
Favorable à l’ouverture aux capitaux extérieurs : 25 voix
Réservé : 20 voix
Hostile : 11 voix
La réflexion doit se poursuivre sur cette question, notamment quant aux modalités techniques et aux
limites déontologiques qui devraient s’appliquer.
4 - L’aide juridictionnelle.
La Commission DARROIS doit faire des propositions de réforme du système d’aide juridictionnelle
afin non seulement d’en pérenniser l’existence, mais aussi de favoriser le développement de l’accès au
droit et à la justice tout en permettant la maîtrise de son coût.
Dans le cadre de cette réflexion, l’Assemblée générale du Conseil National a rappelé le maintien
nécessaire de l’engagement de l’Etat pour le financement de l’aide juridictionnelle à l’exclusion de
toute approche alternative. Elle a débattu des trois points suivants :
• La recherche de financement complémentaire.
• Les mesures fiscales.
• Les structures collectives dédiées.
Le Conseil National, lors de son Assemblée générale du 9 février dernier adoptant le rapport de sa
Commission Accès au droit sur la refonte du système de l’aide juridictionnelle, avait préconisé parmi
les pistes de financement complémentaire la mise en œuvre effective d’une « contribution de
solidarité AJ » portant sur les opérations juridiques, quelle que soit la qualité de l’opérateur et
exclusive de tout désengagement de l’Etat.
D’autres sources de financement complémentaire sont envisageables :
239

• crédit à taux zéro,
• taxes parafiscales touchant notamment les plaideurs institutionnels,
• taxation des contrats d’assurance,
• généralisation de l’assurance de protection juridique,
• financement des collectivités locales dans le cadre des CDAD.
En ce qui concerne les « structures de défense collective », le Conseil National avait préconisé leur
expérimentation, que permettrait une modification de l’article 29 de la loi du 10 juillet 1991, par tel
Barreau qui se déclarerait volontaire.
De telles structures dédiées qui ne sauraient être exclusives devraient permettre l’accès au droit des
catégories de personnes les plus démunies. Il faudra toutefois s’interroger sur les conditions de
passage des membres de ces structures à l’exercice libéral de la profession.
5 - Régulation et gouvernance de la profession
a) La représentation et la gouvernance.
Le maintien du Conseil National des Barreaux est voulu en même temps que l’affirmation et la
reconnaissance de sa qualité de représentant unique de la profession.
Sans se prononcer en faveur d’un Ordre national, certains estiment qu’il faut renforcer le Conseil
National qui n’a pas encore pris toute sa place et dont la mission est de fédérer une profession diverse
au sein d’un système démocratique. A ce titre, une modification du mode de scrutin est demandée par
l’adoption du principe « un avocat, une voix » avec association d’un scrutin de liste.
D’autres propositions de réforme ont également été présentées lors de l’Assemblée générale :
• Election du Président du Conseil National au suffrage universel direct pour lui conférer une
légitimité unique au sein de la profession.
• Instituer le Président de la Conférence des Bâtonniers et le Bâtonnier de Paris comme
membres de droit du Conseil National.
• Prévoir la participation des présidents de syndicats à une réunion trimestrielle du bureau élargi
du Conseil National.
En l’état du débat, aucune de ces propositions n’a recueilli de consensus.
La régionalisation des Ordres par la constitution de barreaux de cours, avec maintien d’un
délégué local, est également une mesure proposée à la réflexion de la profession. L’orientation
vers une postulation au niveau de la Cour d’appel dans le cadre de la fusion avec les avoués repose en
effet la question de la structuration territoriale de la profession. Le débat doit se poursuivre sur ce sujet
sans perdre de vue la nécessité de conserver un lien étroit entre les barreaux et les TGI.
b) La régulation de la profession
Il est nécessaire de renforcer le traitement des réclamations des plaignants et le suivi des poursuites
disciplinaires devant les conseils régionaux de discipline.
Plusieurs pistes de réflexion ont été ouvertes pour répondre à cette problématique :
• La mise en œuvre d’une procédure préalable de conciliation ou d’une procédure permettant la
saisine de l’autorité de poursuite en cas d’inaction du bâtonnier.
• L’intervention du plaignant dans le procès disciplinaire.
• L’échevinage en première instance et en appel.
En revanche, le principe d’une haute autorité indépendante, sur le modèle anglais du Legal
Services Board, a été unanimement rejeté par l’Assemblée générale du Conseil National qui entend
240

s’y opposer avec la plus grande fermeté. Il a été rappelé à cette occasion que la profession n’a jamais
été en auto-régulation, l’Etat ayant toujours été présent dans le cadre d’une co-régulation (ex. de son
intervention par voie réglementaire pour définir les règles déontologiques de la profession et des
recours des décisions des conseils de discipline devant les cours d’appel).
241

C. Articles
1. O. Dufour, « L’AFJE juge décevant le projet de rapprochement entre les
avocats », LPA, 7 avril 2006, n°70, p. 3
L'AFJE a rendu public le 30 mars dernier sa position sur le rapport relatif au rapprochement entre
avocats et juristes d'entreprise. Si l'Association salue à titre préliminaire le dialogue qui s'est instauré,
elle n'en critique pas moins les conclusions auxquelles celui-ci vient d'aboutir.
« Parti pris catégoriel, discrimination injustifiée, sélectivité arbitraire, méfiance désobligeante »,
peut-on lire en tête des commentaires publiés le 30 mars dernier par l'AFJE sur le rapport
concernant le rapprochement des juristes d'entreprise et des avocats. Sans surprise, l'Association
française des juristes d'entreprise (AFJE) s'est donc déclarée déçue par le rapport remis fin janvier
au garde des Sceaux.
Rappelons que le document ainsi critiqué aborde la question non plus sous l'angle de la fusion
comme c'était le cas jusqu'à présent mais en préconisant plus prosaïquement d'offrir une nouvelle
opportunité aux avocats : l'exercice en entreprise. Parallèlement, le rapport propose aux juristes
d'entreprise d'accéder à la profession d'avocat sous certaines conditions de formation, d'expérience
et de rang hiérarchique. Ainsi, l'avocat fera son entrée dans l'entreprise mais les deux professions
continueront de coexister jusque dans les directions juridiques.
Or c'est bien là que les discussions risquent d'achopper, une fois de plus... Depuis des années en
effet, les projets de rapprochement se succèdent sans jamais déboucher sur une avancée concrète.
Motif ? Les avocats dans leur grande majorité observent le projet de réforme avec méfiance,
inquiets à l'idée de cette concurrence nouvelle que représenterait l'arrivée des juristes en leur sein.
De leur côté, les juristes d'entreprises sont demandeurs d'une telle évolution, essentiellement pour
pouvoir bénéficier de la confidentialité qui leur fait aujourd'hui cruellement défaut. Plus
généralement, un tel rapprochement favoriserait l'émergence d'une grande profession du droit que
certains appellent de leurs voeux. Sauf qu'aucun des projets élaborés jusqu'à présent n'a permis
aux deux professions de trouver un terrain d'entente.
C'est la raison pour laquelle Dominique Perben, lorsqu'il était encore à la Chancellerie, avait
décidé de donner une nouvelle impulsion aux discussions en mettant sur pied le groupe de travail
qui vient de publier son rapport en janvier. Celui-ci a été inspiré en partie par l'ancien président du
Conseil national des barreaux et le président du Cercle Montesquieu, tous deux soucieux de faire
progresser les réflexions.
Or pour vaincre la réticence de la profession d'avocat, il était nécessaire de montrer que le projet
n'intéressait pas que les juristes d'entreprise mais pouvait également représenter une opportunité
pour les avocats eux-mêmes, celle de bénéficier d'un nouveau mode d'exercice leur permettant
d'exercer non plus seulement en cabinet mais aussi dans l'entreprise. Il n'est pas certain que
l'argument ait porté chez ses destinataires. Nombre d'avocats en effet, surtout en province, sont
très opposés au projet.
En revanche, une chose est sûre, l'AFJE pour sa part n'a absolument pas apprécié l'orientation du
rapport. Elle critique ainsi vertement le fait que l'entreprise soit plus ou moins écartée des
réflexions au bénéfice de l'avocat et de ses possibles débouchés professionnels. Or pour cette
Association, s'il n'est pas question d'abandonner le dialogue il apparaît essentiel de replacer
l'entreprise au centre du projet de rapprochement.
Concrètement, l'AFJE rappelle que l'intérêt majeur du projet réside dans la confidentialité. Elle
regrette ainsi que le rapport accorde si peu de place à ce sujet. De même, l'AFJE n'admet pas que
l'on puisse poser une condition de niveau de responsabilité pour l'accès des juristes à la profession
d'avocat. L'Association propose pour sa part que le juriste puisse devenir avocat dès lors qu'il
242

emplit les conditions de diplôme et bénéficie de deux ans d'expérience, quant à l'avocat désireux
d'exercer en entreprise, il devrait également pouvoir justifier de deux ans d'expérience en cabinet.
Pour l'AFJE en effet, n'accepter d'intégrer à la profession d'avocat que les juristes occupant le haut
de la hiérarchie tout en ouvrant l'entreprise aux avocats sans conditions équivaudrait à mettre en
place une discrimination injustifiée ayant pour effet d'engendrer « désunion et démotivation au
sein des équipes ». Et l'Association de mettre en garde : « Les directeurs juridiques (...) ne
pourront que se montrer réticents à embaucher des avocats si cela devait avoir lieu dans un cadre
ségrégatif, propre à engendrer tensions, inégalités injustifiées et frustrations ». L'Association
estime également regrettable que le rapport ne se soit pas intéressé aux conditions de formation
nécessaires pour intégrer l'entreprise. Aux yeux de ses membres en effet, « le CAPA ne répond
que très imparfaitement aux besoins des entreprises françaises ». Les réflexions en cours sur le
projet de rapprochement ne doivent donc pas omettre l'aspect essentiel de la formation au métier
de « juriste-avocat ». Il s'agirait par exemple de créer un diplôme spécifique permettant l'accès aux
fonctions du droit dans l'entreprise.
Le garde des Sceaux ayant donné à chaque profession l'assurance qu'aucune réforme ne se ferait
sans un consensus général, il y a fort à parier que ce nouveau projet mettra bien du temps à
prendre forme, si jamais il y parvient. De son côté, l'AFJE s'est déclarée prête à revendiquer le
bénéfice de la confidentialité indépendamment des discussions avec la profession d'avocat... Si
l'on ajoute à cela la proposition de créer un diplôme dédié à la fonction juridique en entreprise, on
peut se demander si l'on n'assiste pas à la naissance d'une véritable profession organisée de juriste
d'entreprise...
243

2. « Pour une nouvelle profession d’avocat en entreprise ; Entretien avec
Dominique Durand », JCP. E., 2005 p. 914 (extraits)
[…]
Quid de la confidentialité ?
S'agissant de la confidentialité des consultations, avis et correspondances (obligation ordinale), ceci
suppose des procédures internes qui existent déjà dans nos services et qui définissent strictement
qui a droit de faire quoi. Le principe de la double signature (avocat et collaborateur) ne nous pose
aucun problème, à l'instar de ce qui se passe actuellement dans les cabinets d'avocats.
La gestion dans une équipe de collaborateurs avocats et non-avocats ne nous semble pas poser de
problème sérieux d'organisation. Il faut organiser une procédure écrite définissant droits et devoirs
de chacun. La réelle question pourrait être un service dans lequel le directeur n'est pas avocat alors
que ses collaborateurs le sont (la question existe déjà dans les groupes internationaux !).
La transmission en interne de documents adressés par un confrère doit être calquée sur celle des
avocats : transmission exclusivement des lettres « officielles ». En externe : les mêmes règles que
les avocats libéraux doivent s'appliquer par évidence et cohérence.
Qu'en est-il du secret professionnel ?
Le secret professionnel vise à protéger le client vis-à-vis de tiers extérieurs. Or le client de l'avocat
en entreprise est justement l'entreprise.
Le secret ne vise donc pas les rapports entre l'avocat en entreprise et le chef de l'entreprise, mais
ceux avec tous tiers extérieurs.
Il en est déjà parfaitement de même pour l'avocat en cabinet. Ses communications à son client
(l'entreprise et son chef) ne sont par évidence pas soumises au secret professionnel. Un avocat peut
parfaitement transmettre ses archives à son client.
Dans ces conditions cette question pose-t-elle un vrai problème ? L'article 2 du RIU s'applique sans
difficultés.
Le juriste d'entreprise est déjà juridiquement soumis au secret professionnel vis à vis de tous tiers
et on peut imaginer des mesures concrètes de bon sens pour régler les questions qui restent (à
l'instar de ce qui est organisé dans les cabinets des avocats exerçant en libéral). Sur un plan
pratique, on peut envisager les solutions suivantes :
• bureaux ou armoires fermant à clef, code d'accès...
• contrôle d'accès pour quiconque de la société qui ne soit avocat afin de les empêcher
d'accéder à un quelconque dossier ;
• organisation de la transmission des archives (à son successeur, ou son remplaçant, ou
à un autre avocat extérieur ?) ;
• organisation des remplacements maladie-maternité à étudier ;
• interdiction aux secrétaires qui ne sont pas du service (et non couvertes par une
obligation contractuelle de secret) d'ouvrir le courrier.
Tout doit pouvoir s'organiser.
Enfin, sur ce chapitre, comment comptez-vous envisager l'indépendance dans l'exercice de la
profession d'avocat en entreprise ?
a) Sur le fond, il nous semble important d'affirmer en préambule que le juriste partage la même
déontologie, le même respect éthique que l'avocat. Pour « dire le droit » il faut déjà être « droit »
soi-même ! L'entreprise a pour but de créer de la richesse et de la valeur, qui seront redistribuées.
Être salarié ne conduit pas à renoncer par principe à l'éthique.
244

) L'indépendance est cependant un problème continu qui se pose à l'avocat en entreprise comme à
l'avocat en cabinet :
• indépendance de compétence : importance de la formation initiale et continue ;
• indépendance psychologique et comportementale (caractère, capacité à avoir une
autonomie de pensée et d'action...). Les chefs d'entreprises requièrent des conseils
(qu'ils soient internes ou externes) avisés, libres ;
• indépendance économique : l'avocat en entreprise est protégé par le Code du travail
(nécessité d'une cause réelle et sérieuse de licenciement). Sans en faire un « salarié
protégé » le projet le ferait bénéficier toutefois d'un statut défini par la loi. Il
bénéficie également du double contrôle CPH/Bâtonnier. Enfin, sauf faute
« suffisamment grave » de sa part, le respect de son indépendance ne pourrait
justifier la cause réelle et sérieuse de son licenciement.
L'avocat libéral ne bénéficie, lui, d'aucune protection. Une entreprise peut ou non lui demander des
conseils sans avoir à se justifier. La rupture abusive des relations (C. com., art. L. 442-6) pourrait
elle se plaider ?
c) Il faut également insister sur le fait que l'avocat en entreprise reste un collaborateur de celle-ci
participant à la réalisation de son objet social et de ses objectifs. Il reste donc salarié, sous la
subordination du chef d'entreprise, soumis aux règles du Code du travail et sous le contrôle des
juridictions prud'homales. Seules les questions relatives à la déontologie, à l'exercice du secret et
de la confidentialité, supposent un contrôle du Bâtonnier. Il faut en conséquence que le statut
garantisse l'entreprise contre toute déviance de l'avocat.
d) L'indépendance garantie de l'avocat en entreprise est un atout complémentaire pour l'entreprise
dans ses rapports avec l'AMF pour les sociétés cotées, les actionnaires, et tous partenaires de
l'entreprise.
[…]
3. O. Chambaud, « Legal privilege : quand l’intérêt de l’entreprise rejoint celui
des juristes », LPA, 16 mai 2008, n° 99, p.3
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4. P. A Iweins, « Une grande profession pour gagner la guerre du droit », Gaz.
Pal. 2008 n° 138 p.3
En quelques décennies, le droit a pris une place centrale dans la société et l'économie : sa force
régulatrice, impartiale, s'est imposée face à la puissance des États qui s'est encore réduite quand les
frontières se sont effacées devant la mondialisation. Depuis lors, les principaux systèmes juridiques,
common law et droit continental romano-germanique, sont eux-mêmes entrés en compétition. La
guerre des normes fait rage. Bien que le droit continental présente l'avantage de l'écrit et donc de la
sécurité juridique face au système jurisprudentiel anglo-saxon, celui-ci se montre beaucoup plus
offensif et le « droit civil» peine à s'exporter. Cela pénalise nos entreprises, puisque dans l'aventure
internationale le risque juridique est moindre si le pays d'accueil partage les mêmes normes qu'elles.
Mais il ne s'agit pas que d'une question de normes : l'une des raisons de cette difficulté tient aussi à
l'organisation des professions juridiques qui en sont les vecteurs. Les lawyers américains ou les
solicitors anglais ont su constituer des cabinets structurés et puissants, capables de s'exporter et de se
développer en réseaux au service des entreprises cherchant des marchés extérieurs. En revanche les
cabinets d'avocats français, à quelques brillantes exceptions près, sont restés dans les limites de
l'hexagone, tandis que leur image est encore attachée à l'activité judiciaire. Au surplus, dans notre
pays, les professions du droit demeurent éclatées : avocats, notaires, avoués et avocats aux Conseils
cumulent des compétences bornées par des monopoles et des « charges» hérités de l'Ancien régime, ce
qui est une source d'inefficacité et constitue un maquis incompréhensible pour les citoyens. Les 50.000
avocats français, auxquels on doit ajouter 8.500 notaires et quelques centaines d'avoués à la Cour et
d'avocats aux Conseils sont à comparer aux 150.000 solicitors anglais ou aux 140.000 avocats
allemands. Alors que faire ? Le Conseil National des Barreaux appelle à la constitution d'une grande
profession réunissant l'ensemble des juristes compétents dans toutes les matières du droit. La libre
concurrence qui en découlera favorisera la compétitivité et les regroupements en sociétés d'exercice
pluridisciplinaire. Il faut poursuivre le mouvement commencé en 1971 (fusion avec les avoués
d'instance et les agréés des tribunaux de commerce), accentué en 1991 (unification avec les conseils
juridiques) et aujourd'hui avec les conseils en propriété industrielle. Nul doute que se manifesteront
des résistances. On nous opposera ainsi la « singularité» du notariat. Son monopole des ventes
immobilières ou le tarif qu'il connaît seraient justifiés par la qualité de la prestation et une
mutualisation des coûts profitables aux plus modestes. Or deux rapports consacrés à l'immobilier et
aux professions juridiques, l'un commandé par la Commission européenne et l'autre par l'OCDE,
viennent d'être rendus publics. Leur analyse économique comparative fait litière de cette
argumentation et leur conclusion est sévère : ils recommandent la dérégulation des transactions
immobilières et la mise en concurrence des professionnels, le tout au plus grand profit des
consommateurs. Quant au rôle d'authentification d'actes particuliers, il pourrait être maintenu en
France dans le cadre d'une spécialisation de la profession (comme l'avocat-notaire allemand) fondée
sur la seule compétence. Il n'existe donc aucune singularité juridique ou économique qui s'oppose à la
démarche d'unification. Si l'on accepte de dépasser les vieux clivages et de casser des cloisons
artificielles, nous atteindrons ensemble notre objectif commun : servir les intérêts des citoyens et des
entreprises, constituer de puissantes structures pour mieux exporter notre droit et notre conseil. Cela
doit pouvoir se faire dans le consensus et la recherche de l'intérêt général. Les juristes ont en commun
de fortes valeurs et une déontologie exigeante, nos démocraties ont besoin d'une profession du droit
qui compte économiquement pour être capable de se faire entendre et de peser dans les débats internes
comme dans la compétition mondiale. Le droit s'adapte en permanence, il est temps qu'en France les
professions juridiques s'unissent pour mieux répondre aux défis de notre temps.
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France
Angleterre et
Pays de
Galles
Allemagne
Espagne
Statut
Aucun statut
particulier
Incompatibilité
des professions
d’avocat et de
juriste
d’entreprise
Reconnaissance
de l’exercice de la
profession
d’avocat en
entreprise
(In-house
solicitor)
Reconnaissance
de l’exercice de la
profession
d’avocat en
entreprise
L’avocat peut
exercer dans les
mêmes conditions
en entreprise ou
en libéral
Annexe
Le juriste d’entreprise en Europe
Soumission
à une
déontologie
Non
Oui
Oui
Oui
Secret
professionnel
ou Legal
Privilege
Non
Oui
(legal
privilege)
Oui
Oui (teneur
différente de
celle des
avocats)
Activités
judiciaires
Non
Oui
(mais
seulement
devant les
juridictions
inférieures)
Non
Oui
Clientèle
personnelle
Non
Non
Oui
Oui
250

Belgique
Grèce
Italie
Statut
Statut particulier
du juriste
d’entreprise
consacré par la loi
du 1 er mars 2000
Incompatibilité
des professions
d’avocat et de
juriste
d’entreprise
(possibilité dans
le secteur public)
Tout juriste
d’entreprise est
obligatoirement
inscrit au barreau
Soumission
à une
déontologie
Oui
Non
(sauf secteur
public)
Oui
Secret
professionnel
ou legal
privilege
Oui
Non
(sauf secteur
public)
Oui
Activités
judiciaires
Non
Non
(sauf
secteur
public)
Oui
Clientèle
personnelle
Non
Non
(sauf secteur
public si
autorisation
seulement)
Oui
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