Les importations parallèles et les licences non volontaires ... - ictsd

PARTIE II
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Les importations parallèles et les licences non
CHAPITRE 6
volontaires dans le nouveau droit des brevets des
Etats membres de l’OAPI
Par Amadou TANKOANO (Niger)
Professeur à la Faculté des sciences économiques et juridiques
de l’Université Abdou MOUMOUNI de Niamey
INTRODUCTION
En signant et surtout en ratifiant l’Accord de Marrakech instituant l’Organisation Mondiale du
Commerce (OMC), quinze Etats membres 1 de l’Organisation Africaine de la Propriété
Intellectuelle (OAPI) 2 ont souscrit à des obligations contenues dans l’Accord sur les Droits de
Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce (ADPIC) 3 ayant rendu incompatibles de
nombreuses dispositions de l’Accord de Bangui avec plusieurs prescriptions de ce traité
multilatéral liant tous les Etats membres de l’OMC. Pour se conformer aux nouvelles
dispositions de l’Accord sur les ADPIC, les membres de l’OAPI ont procédé à la révision de
l’Accord de Bangui.
Aux termes de l’article 43 de l’Accord de Bangui révisé 4 , celui-ci entrera en vigueur deux
mois après la ratification par les deux tiers au moins des Etats signataires. Conformément à
cette disposition, l’annexe I de l’Accord de Bangui révisé traitant des brevets est entré en
vigueur le 28 février 2002.
S’agissant de la délivrance des brevets dans les pays membres de l’OAPI, elle est réglementée par
l’Accord de Bangui ayant valeur de loi nationale pour tous les seize Etats. L’OAPI reçoit toutes les
demandes et délivre des brevets régionaux engendrant automatiquement des effets dans tous les Etats
membres. Cependant, les questions en aval relatives à la contrefaçon, aux licences obligatoires et non
volontaires sont réglées par les tribunaux civils de chaque pays membre. Néanmoins, les décisions
rendues par ceux-ci sur la validité des brevets dans un Etat membre s’imposent à tous les autres
membres de l’OAPI, sauf celles qui sont fondées sur l’ordre public et les bonnes mœurs.
En ce qui concerne les brevets, on peut retenir deux séries de modifications majeures dans le nouveau
traité signé le 24 février 1999 dans la capitale centrafricaine (Accord de Bangui révisé) intéressant
l’épuisement des droits et les importations parallèles (I) ainsi que les licences non volontaires (II).
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1. L’EPUISEMENT DES DROITS ET LES IMPORTATIONS PARALLELES
L’OAPI a adopté l’épuisement régional 5 des droits qui est conforme aux dispositions de
l’Accord sur les ADPIC. Cependant, l’épuisement communautaire des droits présente des
inconvénients pour rendre les médicaments plus accessibles aux populations.
L’adoption de l’épuisement communautaire des droits
Selon l’Accord de Bangui non révisé, le titulaire du brevet avait le droit d’interdire à toute
personne de « fabriquer, d’importer, d’offrir à la vente, de vendre et d’utiliser » le produit
breveté ou le produit résultant d’un procédé breveté. S’agissant d’un brevet de procédé, le
titulaire pouvait en interdire l’emploi.
Il résulte de cette disposition de l’Accord de Bangui non révisé que les importations parallèles
en dehors des Etats membres de l’OAPI, des produits brevetés ou issus des procédés brevetés
semblaient prohiber sur le territoire des pays membres de cette organisation.
En effet, dans la pratique, on a relevé que la plupart des brevets délivrés ont été utilisés par
leurs titulaires pour maintenir un monopole d’importation de leurs produits brevetés dans les
Etats membres de l’OAPI en dépit du fait que l’article 6 de l’Accord de Bangui non révisé
subordonnait la prolongation de la durée de la protection d’un brevet à la condition que son
titulaire devait prouver que son invention avait fait l’objet d’une exploitation industrielle sur
le territoire de l’un des pays membres de l’OAPI. Cette disposition ajoutait que l’importation
ne constituait pas une excuse légitime 6 .
Quant à la version de l’Accord de Bangui révisée, elle prévoit des limitations aux droits
conférés aux brevetés. Ainsi, la première limitation est formulée comme suit :
« les droits découlant du brevet ne s’étendent pas : a) aux actes relatifs aux objets mis dans le
commerce d’un Etat membre par le titulaire du brevet ou avec son consentement » 7 .
Ce libellé semble opter pour la notion d’épuisement régional 8 autorisant les importations
parallèles entre les pays membres de l’OAPI. Autrement dit, on peut importer dans un Etat
membre de l’OAPI un médicament breveté qui serait vendu moins cher dans un autre pays
membre de l’OAPI. Néanmoins, ce choix en faveur de l’épuisement communautaire des droits
habilite le titulaire d’un brevet de s’opposer aux importations parallèles de biens et services
protégés provenant de pays non membres de l’OAPI. Bien que conforme à l’article 6 9 de
l’Accord sur les ADPIC, l’adoption de l’épuisement régional présente certains inconvénients
pour les Etats membres de l’OAPI.
Les inconvénients de l’adoption de l’épuisement communautaire des droits
La déclaration sur l’Accord sur les ADPIC et la santé publique adoptée par la dernière
conférence ministérielle de Doha réaffirme que chaque Etat membre de l’OMC est libre de
choisir son propre régime d’épuisement des droits, sous réserve des dispositions en matière

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de traitement de la nation la plus favorisée et de traitement national des articles 3 et 4 10 de
l’Accord sur les ADPIC.
On peut regretter que l’OAPI n’ait pas saisi l’occasion de la révision de l’Accord de Bangui
pour adopter le principe de l’épuisement international des droits qui est également compatible
avec l’Accord sur les ADPIC.
En effet, l’adoption du principe de l’épuisement international 11 des droits pourrait procurer
comme avantage à chaque Etat membre de l’OAPI de procéder à des importations parallèles
de médicaments si ces derniers sont moins dispendieux dans un autre Etat membre de l’OMC.
Nous pouvons donner un exemple pour illustrer un inconvénient de l’adoption de
l’épuisement communautaire des droits dans la zone OAPI. Le Combivir qui a été créé par la
firme pharmaceutique GlaxoSmithkline est une pilule combinant à la fois les deux
antirétroviraux AZT et 3TC. Il est vendu à 1.96 dollar américain (US $) au Togo et 0.94 US $
au Sénégal. On s’accorde à reconnaître que ce dernier prix est le plus bas dans les Etats
membres de l’OAPI. Par contre en Inde, on peut l’acheter à un coût nettement moindre, à
savoir 0.65 US $. Si l’OAPI avait adopté l’épuisement international des droits, le Togo et les
autres membres intéressés de cette organisation auraient pu l’importer en provenance de
l’Inde afin de le rendre disponible aux patients à un prix plus abordable, c’est-à-dire 45%
moins élevé que le Combivir vendu au Sénégal 12 .
En outre, la consécration de l’épuisement international des droits et sa mise en œuvre sont
conformes aux prescriptions de l’article XI du GATT qui interdit les restrictions quantitatives
entre les pays membres de l’OMC.
Au regard de ce qui précède, compte tenu du fait que les Etats membres de l’OAPI ne sont pas
de grands producteurs de médicaments, l’adoption de l’épuisement international des droits
pourrait favoriser des importations parallèles de médicaments pour les vendre à des prix plus
abordables 13 aux populations africaines le plus souvent démunies pour enrayer les maladies
endémiques en s’inscrivant dans une stratégie plus globale de lutte contre la pauvreté pour un
développement humain durable.
Enfin, la consécration du principe de l’épuisement international des droits semble plus
conforme avec la logique de l’OMC prônant la libéralisation du commerce mondial 14 et
surtout de son corollaire, à savoir la libre circulation des marchandises.
S’agissant d’une autre limitation des droits conférés au titulaire du brevet, l’Accord de
Bangui révisé ajoute que « les droits découlant du brevet ne s’étendent pas… aux actes relatifs
à une invention brevetée accomplis à des fins expérimentales dans le cadre de la recherche
scientifique et technique » 15 . En d’autres termes, les expérimentations réalisées par
d’éventuels fabricants de médicaments génériques pour les vendre après l’extinction du
brevet 16 ne semblent pas être interdites par l’Accord de Bangui révisé.
L’accord de Bangui révisé ne concerne pas seulement la question de l’épuisement des droits
et des importations parallèles, il traite également des licences non volontaires.
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2. LES LICENCES NON VOLONTAIRES
En se fondant sur les articles 8 et 31 de l’accord sur les ADPIC, le titre IV de l’annexe I de
l’OAPI prévoit l’octroi des licences non volontaires pour répondre à l’intérêt général en
matière d’exploitation des inventions brevetées, notamment les brevets de médicaments.
S’agissant des licences non volontaires, il convient de distinguer, d’une part, les licences
d’origine judiciaire et, d’autre part, les licences d’office. Cependant, le recours aux licences
non volontaires ne constitue pas une panacée. En effet, en ce qui concerne, les Etats de
l’OAPI, sa concrétisation est entravée par des limites importantes.
Les licences d’origine judiciaire
Ces licences sont octroyées à la demande de toute personne intéressée par le tribunal civil
compétent en matière de brevet. Elles sanctionnent d’une part, le défaut injustifié
d’exploitation du brevet et, d’autre part, le refus d’accorder une licence dite de brevet de
dépendance.
La licence pour défaut d’exploitation
Aux termes de l’article 46 de l’Annexe I relatif aux brevets d’invention, toute personne peut,
après expiration d’un délai de quatre ans à compter de la date du dépôt de la demande de
brevet ou de trois ans à compter de la délivrance du brevet, le délai qui expire le plus tard
devant être appliqué, peut obtenir une licence non volontaire si l’une ou plusieurs des
conditions ci-après sont remplies :
L’invention brevetée n’est pas exploitée sur le territoire de l’un des Etats membres de
l’OAPI, au moment où la requête est présentée ; ou
L’exploitation, sur le territoire susvisé, de l’invention brevetée ne satisfait pas à des
conditions raisonnables à la demande du produit protégé ;
En raison du refus du titulaire de brevet d’accorder des licences à des conditions et
modalités commerciales raisonnables, l’établissement ou le développement d’activités
industrielles ou commerciales, sur le territoire susvisé, subissent injustement ou
substantiellement un préjudice.
Toutefois, le titulaire d’un brevet qui justifie d’excuses légitimes 17 au défaut d’exploitation,
n’est pas tenu d’accorder une licence non volontaire.
Il importe de rappeler que le nouvel Accord de Bangui révisé a supprimé l’exigence d’une
exploitation industrielle locale pour maintenir la protection octroyée au breveté pour se
conformer à l’Accord sur les ADPIC qui ne retient pas cette obligation. Autrement dit,
l’exploitation de l’invention peut désormais être satisfaite par l’importation. De ce fait, si le
marché est suffisamment approvisionné par l’importation, le défaut d’exploitation du produit
breveté ne constitue plus une condition pour octroyer une licence non volontaire 18 .

CHAPITRE 6
La licence non volontaire pour brevet de dépendance 19
La licence de dépendance est destinée à éviter qu’un brevet en position dominante par rapport
à un brevet de perfectionnement ne soit utilisé par son détenteur pour empêcher l’exploitation
dudit perfectionnement. En effet, si une invention protégée par un brevet ne peut être
exploitée sans qu’il soit porté atteinte aux droits attachés à un brevet antérieur dont le titulaire
refuse l’autorisation d’utilisation à des conditions et modalités commerciales raisonnables, le
détenteur du brevet ultérieur peut obtenir du tribunal une licence non volontaire pour cette
utilisation, aux mêmes conditions que celles qui s’appliquent aux licences non volontaires
accordées en vertu de l’article 46 ainsi qu’aux conditions additionnelles suivantes 20 .
Tout d’abord, il faut que l’invention revendiquée dans le brevet ultérieur représente un
progrès technique important, d’un intérêt économique considérable, par rapport à l’invention
revendiquée dans le brevet antérieur. Ensuite, le titulaire du brevet antérieur a droit à une
licence réciproque à des conditions raisonnables pour utiliser l’invention revendiquée dans le
brevet de dépendance. Enfin, l’utilisation autorisée en rapport avec le brevet antérieur est
incessible sauf si le brevet ultérieur est également cédé. La licence pour défaut d’exploitation
et la licence de dépendance sont non exclusives. Pourtant, la licence pour défaut
d’exploitation et la licence de dépendance ne sont pas les seules licences non volontaires. Il y
a également les licences d’office.
Les licences d’office
Elles sont au nombre de trois. Elles sont prévues pour satisfaire l’intérêt de la santé publique,
celui du développement économique et celui de la défense nationale.
Aux termes de l’article 56 de l’Annexe I de l’OAPI, lorsque certains brevets d’invention
présentent un intérêt vital pour l’économie du pays, la santé publique ou la défense nationale
ou que l’insuffisance de leur exploitation compromet gravement la satisfaction des besoins du
pays, ils peuvent être soumis par acte administratif du Ministre compétent de l’Etat membre
en cause au régime de la licence non volontaire. Cet acte détermine l’administration ou
l’organisme bénéficiaire, les conditions de durée et le champ d’application de la licence non
volontaire et le montant des redevances.
A défaut d’accord à l’amiable entre le titulaire du brevet et l’administration intéressée sur les
conditions susmentionnées, celles-ci sont fixées par le tribunal civil.
S’agissant des droits et obligations du bénéficiaire d’une licence non volontaire 21 , l’octroi
d’une licence non volontaire autorise son bénéficiaire à exploiter l’invention brevetée
conformément aux conditions fixées dans la décision du tribunal civil ou dans la décision
prise sur recours. Le bénéficiaire d’une licence non volontaire est tenu de verser au détenteur
du brevet une compensation fixée dans les décisions susvisées.
L’octroi de la licence non volontaire n’affecte ni les contrats de licence en vigueur ni les
licences non volontaires en vigueur et n’exclut ni la conclusion d’autres contrats de licence ni
l’octroi d’autres licences non volontaires. Toutefois, le titulaire du brevet ne peut consentir à
d’autres licenciés des conditions plus avantageuses que celles de la licence non volontaire.
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Au titre de la limitation de la licence non volontaire, le bénéficiaire de celle-ci ne peut, sans le
consentement du détenteur du brevet, donner à un tiers l’autorisation d’accomplir les actes
qu’il est autorisé à accomplir en vertu de ladite licence non volontaire. En dépit de cette
limitation, la licence non volontaire peut être transmise avec l’établissement du bénéficiaire
de licence ou avec la partie de cet établissement qui exploite l’invention brevetée. Une telle
transmission n’est pas valable sans l’autorisation du tribunal civil.
Avant d’accorder l’autorisation, le tribunal civil met le titulaire du brevet en mesure de se
faire entendre. Le tribunal civil communique l’autorisation à l’OAPI qui l’enregistre et la
publie. Toute transmission autorisée a pour effet que le nouveau bénéficiaire de la licence
accepte les mêmes obligations que celles qui incombaient à l’ancien bénéficiaire de la licence.
En dépit de toutes ces dispositions prévues par le titre IV de l’Annexe I de l’Accord de
Bangui révisé pour recourir aux licences non volontaires, force est de reconnaître que la mise
en œuvre pratique de ces dispositions rencontre des difficultés considérables.
Les limites au recours aux licences non volontaires
La déclaration sur l’Accord sur les ADPIC et la santé publique 22 adoptée à Doha lors de la
quatrième conférence ministérielle proclame la nécessité de protéger la santé publique et de
promouvoir l’accès de tous aux médicaments.
Cette déclaration qui a été adoptée par la conférence ministérielle de Doha commence par
reconnaître la gravité des problèmes de santé publique qui touchent de nombreux PED et
PMA, en particulier ceux qui résultent du VIH/SIDA, de la tuberculose, du paludisme et
d’autres épidémies.
En second lieu, les Etats membres de l’OMC soulignent que l’accord sur les ADPIC fait
partie de l’action nationale et internationale plus large visant à remédier à ces problèmes.
Tout en reconnaissant que la protection de la propriété intellectuelle est importante pour le
développement de nouveaux médicaments, ils reconnaissent également les préoccupations
concernant ses effets sur les prix.
En troisième lieu, la déclaration souligne que l’accord sur les ADPIC n’empêche pas et ne
devrait pas empêcher les membres de l’OMC de prendre des mesures pour protéger la santé
publique. En conséquence, tout en réitérant leur attachement à l’accord sur les ADPIC, ils
réaffirment que cette convention peut et devrait être interprétée et mise en œuvre d’une
manière qui appuie le droit des membres de l’OMC de protéger la santé publique et, en
particulier, de promouvoir l’accès de tous aux médicaments. A ce sujet, la déclaration
réaffirme le droit des membres de l’OMC de recourir pleinement aux dispositions 23 de
l’accord sur les ADPIC ménageant une flexibilité à cet effet.
En conséquence et au regard du point précédent, tout en maintenant leurs engagements dans le
cadre de l’Accord ADPIC, les Etats membres de l’OMC reconnaissent que ces flexibilités
incluent ce qui suit :

CHAPITRE 6
Dans l’application des règles coutumières d’interprétation du droit international public,
chaque disposition de l’Accord sur les ADPIC sera lue à la lumière de l’objet et du but de
l’accord tels qu’ils sont exprimés, en particulier, dans ses objectifs 24 et principes 25 .
Chaque Etat membre a le droit d’accorder des licences obligatoires et la liberté de
déterminer les motifs pour lesquels de telles licences sont accordées.
Chaque Membre a le droit de déterminer ce qui constitue une situation d’urgence
nationale ou d’autres circonstances d’extrême urgence, étant entendu que les crises dans
le domaine de la santé publique, y compris celles qui sont liées au VIH/SIDA, à la
tuberculose et à d’autres épidémies, peuvent représenter une situation d’urgence nationale
ou d’autres circonstances d’extrême urgence.
Au regard de ce qui précède, il ressort que l’OAPI a prévu des dispositions sur lesquelles les
Etats membres peuvent se fonder pour accorder des licences obligatoires pour répondre à une
situation d’urgence nationale ou d’autres circonstances d’extrême urgence.
Cependant, comme le reconnaît la déclaration de Doha sur l’accord sur les ADPIC et la santé,
de nombreux Etats membres de l’OMC ayant des capacités de fabrication insuffisantes ou
n’en disposant pas dans le secteur pharmaceutique pourraient avoir des difficultés à recourir
de manière effective aux licences obligatoires dans le cadre de l’accord sur les ADPIC. Tel est
le cas de la plupart des PMA membres de l’OAPI. C’est la raison pour laquelle la conférence
ministérielle a donné pour instruction au conseil des ADPIC de trouver une solution rapide à
ce problème et de faire rapport au conseil général avant la fin de 2002. En d’autres termes,
l’utilisation effective des licences non volontaires comme instrument de politique publique
exige au préalable, de remplir certaines conditions, notamment une expertise nationale et des
ressources financières suffisantes pour fabriquer des médicaments.
En effet, en plus de l’insuffisance et de l’absence des capacités nationales de production des
médicaments, on s’accorde à reconnaître que ces dispositions relatives aux licences non
volontaires sont très complexes. Pour toutes ces raisons, force est de constater que ces
dispositions n’ont pas encore été mises en œuvre dans l’un des Etats membres de l’OAPI.
Dans cette optique, la déclaration réaffirme l’engagement des pays développés membres
d’offrir des incitations à leurs entreprises et institutions pour promouvoir et encourager le
transfert de technologie vers les pays les moins avancés membres conformément à l’article
66.2 de l’Accord sur les ADPIC.
En se fondant sur la déclaration de la quatrième conférence ministérielle de Doha préconisant
le réexamen de la mise en œuvre de l’Accord sur les ADPIC, les pays africains de concert
avec les autres PED devraient saisir cette occasion pour proposer, négocier et arrêter d’un
commun accord avec les Etats développés les modalités concrètes d’octroi par ceux-ci des
incitations aux entreprises et institutions situées sur leur territoire d’ici à la fin de 2002 au plus
tard. Ceci afin que les pays développés s’acquittent de leur obligation internationale réitérée
par la conférence ministérielle de Doha pour promouvoir et encourager un transfert effectif de
technologie au profit des PMA dans le but de les doter concrètement d’une base
technologique solide et viable.
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Ainsi, les PMA africains pourraient développer une capacité locale de production et recourir
de manière plus effective aux licences non volontaires pour rendre les médicaments plus
accessibles aux patients afin de combattre efficacement les maladies comme le VIH/SIDA, la
tuberculose, le paludisme et d’autres épidémies 26 .
En plus de l’absence ou de l’insuffisance des capacités nationales de production requises pour
rendre les dispositions relatives aux licences non volontaires effectives, il importe de
souligner deux autres contraintes qui limitent également le recours aux licences obligatoires,
c’est-à-dire l’insuffisance du capital financier national et l’étroitesse des marchés nationaux.
En effet, selon l’article 31.f) de l’Accord sur les ADPIC, l’utilisation des licences obligatoires
sera autorisée principalement pour l’approvisionnement intérieur du pays membre de l’OMC.
Toutefois, il convient de souligner que l’article 31.k) 27 de l’Accord sur les ADPIC exempte un
membre de l’OMC ayant accordé des licences obligatoires pour remédier aux pratiques
anticoncurrentielles de se conformer à l’obligation de l’article 31.f) prescrivant que les
licences non volontaires sont autorisées principalement pour l’approvisionnement intérieur du
pays membre de l’OMC qui les a accordées.
Compte tenu du fait que les licences obligatoires ne peuvent être accordées que pour
l’exploitation locale principalement, il sera difficile de les mettre en pratique dans un pays
membre pris isolément de l’OAPI. En effet, ces pays pris individuellement constituent des
marchés le plus souvent étroits. Ils ne représentent pas une économie d’échelle suffisante pour
rentabiliser effectivement les investissements réalisés par les éventuels bénéficiaires de
licences non volontaires pour produire localement les médicaments d’autant plus que le
pouvoir d’achat des populations de ces Etats est généralement faible.
Etant donné que cette restriction imposée par l’article 31.f) de l’Accord sur les ADPIC
constitue une entrave supplémentaire à l’accès aux médicaments des populations africaines, il
convient de recommander d’amender l’Accord sur les ADPIC pour supprimer cette
disposition afin de permettre aux Etats membres de l’OAPI qui ont une capacité insuffisante
ou inexistante de production locale de produits pharmaceutiques d’importer des médicaments
moins dispendieux qui sont produits grâce à des licences obligatoires accordées par d’autres
membres de l’OMC ayant les capacités requises pour fabriquer les médicaments 28 .
Enfin, il convient de souligner que sur proposition du Conseil des ADPIC tenu les 25 au 27
juin 2OO2, le Conseil général exerçant les fonctions de la conférence ministérielle dans
l’intervalle entre les réunions a décidé le 8 juillet 2002 qu’il sera dérogé aux obligations des
pays les moins avancés membres au titre du paragraphe 9 de l’article 70 29 de l’Accord sur les
ADPIC en ce qui concerne les produits pharmaceutiques jusqu’au 1 er janvier 2016. Notons
toutefois que les PMA membres de l’OAPI ne bénéficieront vraisemblablement pas de cette
flexibilité dans la mesure où l’Annexe I de Accord de Bangui révisé est déjà entrée en
vigueur.

CONCLUSION
CHAPITRE 6
Les développements précédents appellent deux remarques. Tout d’abord, l’adoption du
principe de l’épuisement régional des droits par les Etats parties au traité de l’Accord de
Bangui révisé est conforme à l’article 6 de l’Accord sur les ADPIC qui autorise les pays
membres de l’OMC à choisir entre le principe de l’épuisement national, régional et
international des droits. Cependant, il convient de noter que l’adoption de l’épuisement
communautaire des droits par l’OAPI constitue une entrave au détriment de ses Etats
membres pour importer des médicaments moins onéreux en provenance d’autres pays
appartenant à l’OMC.
Ensuite, compte tenu de l’absence ou de l’insuffisance des capacités nationales requises de
production de produits pharmaceutiques, il est difficile de mettre en œuvre les dispositions
relatives aux licences non volontaires prévues par le titre IV de l’annexe I de l’Accord de
Bangui révisé. En outre, la restriction imposée par l’article 31.f) de l’Accord sur les ADPIC
d’utiliser les licences non volontaires pour approvisionner principalement le marché local
réduit la possibilité d’avoir recours à des importations parallèles de médicaments produits par
des bénéficiaires de licences obligatoires accordées par d’autres pays membres de l’OMC.
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