Infos pratiques -01.2009 - Ucanss

UCANSS – PDMINFO N° 01-2009 INFOS PRATIQUES EN DROIT DESMARCHESSommaireQUESTION PRATIQUESUR L’OLBLIGATION DE FIXER DES CRITERES MINIMAUX DECAPACITEIDEES RECUESSUR LES MARCHES D’UN MONTANT DE MOIS DE 20 000 EUROS HTPETIT POINT REGLEMENTAIRESUR LES PRESTATIONS DE SERVICES JURIDIQUESACTUALITESEn plus des infos pratiques : Notre base documentaire est accessible àl'adresse suivante :http://www.ucanss.fr/index_espaceorg.htm_la Fonction achat- marché _Droits desmarchés _ rubrique documentation. Vous pouvez consultez notre veillemensuelle intéressant la commande publiqueà la même adresse dans la rubrique actualité.

Edition : 27/04/20092QUESTION PRATIQUEDoit on fixer des critères minimaux de capacité dans un avis d’appel public à la concurrence ? Petit rappel concernant l’analyse de la capacité (capacité, références, moyens =candidature)Quel que soit le montant du marché, le pouvoir adjudicateur est tenu de vérifierl’aptitude des candidats à répondre à ses besoins.Pour ce faire, il est en droit de demander certaines garanties professionnelles,techniques et financières attestant de sa capacité à faire et ce quel que soit lemontant du marché.Ces garanties sont à demander dans un avis d’appel public à la concurrence autitre des conditions de participations (rubrique II.2 de l’avis publié au JOUE surle site du BOAMP).Elles ne peuvent être demandées qu’au stade de la candidature et ne peuventdonc constituer des critères d’attribution des offres.La CJCE a clairement rappelé sur ce point que tous les éléments qui portentprincipalement sur l'expérience, les qualifications et les moyens de nature àgarantir une bonne exécution du marché sont des critères qui concernentl'aptitude des soumissionnaires à exécuter ce marché et ne doivent pas êtreutilisés comme des critères d’attribution. CJCE, 24 janvier 2008, affaire C-532/06, Emm. G. Lianakis AE,c/Dimos Alexandroupolis . Petit rappel concernant les conditions de participation des candidats à un marchépublic! Pas de renvoi au règlement de consultation concernant les éléments decandidatures :Un avis d’appel public à la concurrence publié au Journal Officiel de l’UnionEuropéenne ne peut se borner, en ce qui concerne les conditions de participationau marché, à renvoyer aux mentions du règlement de la consultation. Conseil d'Etat, 8 avril 2005, 270476, Radiometer.Ne pas reproduire sans l’autorisation de l’Ucanss

Edition : 27/04/20093 Les pièces à l’appui des candidatures ou les renseignements que peut demanderle pouvoir adjudicateur aux candidats, en application des articles 43, 44, 45, ducode des marchés publics, sont de deux ordres : Les documents obligatoires,Le pouvoir adjudicateur est tenu de s’assurer que les candidats :-ne se trouvent pas dans une situation d’exclusion de la commande publique,-et remplissent les conditions d’accès à la commande publique relatives à lasituation juridique, fiscale et sociale des opérateurs économiques.Pour ce faire, le candidat est tenu de produire :-un certain nombre d’attestations et déclarations sur l’honneur, notamment enmatière fiscale et sociale ;- renseignements attestant qu’il remplit certaines obligations, notamment enmatière d’emploi ;Pour les entreprises en difficulté : une habilitation à poursuivre une activitépendant la durée prévisible d'exécution du marché les documents facultatifs et exigibles :Le pouvoir adjudicateur est en droit de demander tous les renseignementsnécessaires à l’évaluation de la capacité économique, financière et techniquedes opérateurs économiques qui souhaitent faire acte de candidature . en application l’article 45, du code des marchés publicset selon les dispositions de l’arrêté du 28 août 2006 qui fixe « la liste derenseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats » auxmarchés passés par les pouvoirs adjudicateurs.! Attention, cette liste fixée par arrêté est exhaustive ; il est donc exclu dedemander d’autres renseignements que ceux contenus dans cette liste.Par ailleurs, ces renseignements sont à demandés, en fonction de leurnature, et à la condition qu'ils soient rendus nécessaire par l'objet dumarché et la nature des prestations à réaliser.! Enfin, il ne s’agit pas de demander ces éléments « pour la forme » :Ne pas reproduire sans l’autorisation de l’Ucanss

Edition : 27/04/20094 Par exemple, il ne s’agit pas de demander :- le chiffre d'affaires,- ou encore les bilans ou extraits de bilans des opérateurséconomiques (pour lesquels la publication des bilans est obligatoireen vertu de la loi), parce que l’arrêté du 28 août 2006 le permet.Tout document, demandé, doit être exploité.Le pouvoir adjudicateur, s’il les demande, doit procéder àl’analyse de ces documents.Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur doit avoir ou disposer eninterne d’une personne ayant de bonne connaissance en matièrefinancière afin d’éviter toute erreur d’analyse pouvant entraînerle rejet d’une candidature.CA de DOUAI n° 05DA00105 du 11 mai 2006, SociétéSEMACO. Sur la question particulière des niveaux miniums requis.Le Conseil d’Etat a été amené à prendre position sur cette question et a misun terme à la divergence des solutions des tribunaux administratifs quiavaient été rendus sur le sujet. (TA de Dijon du 18 octobre 2007 société J.CDecaux c /communauté d’agglomération de Dijon et TA de Versailles du20 août 2007). Par trois arrêts, le Conseil d’Etat a jugé qu’un pouvoir adjudicateur n’est pastenu de mentionner dans les avis d'appel public à la concurrence les niveauxminimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés descandidats. CE, 8 août 2008, Région de Bourgogne CE, 8 août 2008, no 309652, Centre hospitalier Edmond Garcin CE, 8 août 2008, no 309136, Commune de Nanterre.La haute juridiction administrative laisse ainsi libre choix aux pouvoirsadjudicateurs de préciser ou non des exigences minimales en matière decapacités professionnelles, techniques et financières demandées aux candidats.Ne pas reproduire sans l’autorisation de l’Ucanss

Edition : 27/04/20095 Mise en garde contre la fixation de niveaux minimums venant limiter laconcurrence :La haute juridiction administrative est venue préciser, que le juge, saisi d’unréféré précontractuel, doit s’assurer que les exigences en matière de niveauxminimums de capacités demandés aux candidats lorsqu’elles limitent laconcurrence en restreignant le nombre de candidats possibles « sontobjectivement rendues nécessaires par l’objet du marché et la nature desprestations à réaliser ». CE, 9 mars 2009, Savigny sur Orge. Idées reçuesJe dispose d’une totale liberté pour mes achats inférieurs à 20 000 euros HT. Une lecture rapide de l’article 28 IV du code des marchés publics pourraitlaisser croire aux acheteurs publics que ces derniers disposent d’une totaleliberté notamment dès lors que leur achat n’atteint pas le montant de 20 000euros HT . Les marchés, compris entre 1 à 20 000 euros HT peuvent en effet êtreréalisés dans le cadre d’une procédure adaptée, sans publicité et sans mise enconcurrence. Le relèvement du seuil, jusqu’alors fixé à 4000 euros et désormais fixé à20 000 euros HT , ( Décret n°2008-1356 du 19 décembre 2008 , JORFn°0296 du 20 décembre 2008 p 19548, texte n°13 NOR: ECEX0829870)),permet ainsi aux acheteurs de réaliser un plus grand nombre d’achats avec unetrès grande souplesse. Il est cependant difficile de continuer à parler d’achat de faible montant, lenouveau seuil pouvant, selon la taille de l’acheteur, correspondre à un marchéimportant financièrement. Par ailleurs, un acheteur ne doit pas considérer qu’il peut réaliser un tel achatsans tenir compte des grands principes de la commande publique. Tel est l’avis du Conseil d’état : CE 30 janvier 2009, req n°290236 section contentieux ANPE Madame Catherine Bergeal, Conseiller d'Etat, Directrice des Affairesjuridiques du ministère de l'Economie, de l'industrie et de l'emploi a parailleurs indiqué sur le sujet que : « le relèvement du seuil de 4000 € àNe pas reproduire sans l’autorisation de l’Ucanss

Edition : 27/04/200920 000 euros HT ne signifie pas que l’acheteur public peut s’affranchir desprincipes de la commande publique qui ont valeur constitutionnelle et quisont rappelés à l’article 1 er du code des marchés publics ».Invitée de la semaine. Jeudi 08 janvier 2009 .WWW. achat .public.comA consulter également, les archives sur le site du Mindefi :http://chat.colloc.minefi.avenceprod.com/chat5mars2009.php, Code desmarchés publics : ce qui change en 2009 - 5 mars 2009. En conséquence, il convient de considérer que :Le principe de transparence demeure pour ces achats réalisés sans aucuneformalité : un acheteur doit pouvoir être en mesure de justifier objectivementl'achat réalisé même si ce dernier n'atteint pas le montant de 20 000 euros.Il en va de même du respect du principe d’égalité entre les candidats affirméà l’article 1er du Code des marchés publics. Dans tous les cas, l’acheteur doit être en mesure de montrer qu’il a acheté aumeilleur rapport qualité prix, comme dans le cadre d'un achat personnel. Il est recommandé d’organiser une traçabilité, y compris pour ces marchésd’un montant de moins de 20 000 euros et de conserver tout documentpermettant de justifier de la régularité de la procédure. Enfin et pour rappel,Dès lors que le montant du marché public est égal ou supérieur à 3000euros TTC :Un pouvoir adjudicateur est tenu de s’assurer quel’attributaire de son marché a rempli ses obligations fiscales etsociales.Une déclaration relative à la lutte contre le travail dissimulédoit être exigé du candidat auquel pouvoir adjudicateurenvisage d’attribuer le marché.6Le risque pénal :Depuis 2002, le délit de favoritisme (article 432-14 du Codepénal,) qui constitue une atteinte à la liberté d’accès et àl’égalité des candidats dans les marchés publics a été étendu àla passation des marchés passés selon une procédure adaptée,car soumis aux principes généraux régissant la commandepublique.Ne pas reproduire sans l’autorisation de l’Ucanss

PETIT POINT REGLEMENTAIREEdition : 27/04/20097Et évolution jurisprudentielle sur la question des prestations juridiques et lesmarchés publics Sur le principe de la mise en concurrence et de la soumission au code des marchéspublics : Le principe de la soumission des prestations juridiques aux règles de mise enconcurrence et de publicité de la commande publique est acquis par le codedes marchés publics (CMP) mais aussi en jurisprudence :Le conseil juridique et la représentation en justice sont assimilés à desservices au sens de l’article 1 er du code des marchés publicsLes prestations de services juridiques sont soumises aux règles depassation du code des marchés publics.Elles sont visées à l’article 30 du CMP. Le pouvoir adjudicateur a donc lapossibilité de passer ce marché selon une procédure adaptée :L’acheteur public qui a besoin de recourir à des prestataires en matière deservices juridiques doit de ce fait respecter les principes de transparencedes procédures, d’égalité de traitement des candidats.Il est tenu d’organiser une mise en concurrence et une publicitéconformément aux dispositions de l’article 30 du code des marchéspublics.La validité de la mise en concurrence des "services juridiques" a étéclairement affirmée par le Conseil d'Etat : "aucun des principes [régissantla profession d'avocat] ne fait obstacle à ce que les contrats conclus entreun avocat et une collectivité publique … doivent être précédés d'uneprocédure de mise en concurrence ...., y compris pour les activités dereprésentation des collectivités en justice. Sur l’articulation des règles de la commande publique et des dispositions issues dela réglementation : Les prestations juridiques font l’objet d’une réglementation spécifique.La loi du 31 décembre 1971 encadre en effet les professions judiciaires etjuridiques, et particulièrement le titre II concernant la consultation enmatière juridique et la rédaction d'actes sous seing privé.Ce texte réserve entre autre l’exercice du droit aux professionsNe pas reproduire sans l’autorisation de l’Ucanss

Edition : 27/04/2009réglementées : avocats, avoués, notaires, huissiers, administrateursjudiciaires et autres professionnels autorisés à donner ce type deconsultations.Ainsi, et s’agissant des capacités : Les pouvoirs adjudicateurs sont tenus, dans le cadre de procédures de miseen concurrence ayant pour objet d’assurer une assistance juridique,d’examiner la recevabilité des candidatures au regard de la loi du 31décembre 1971.Il leur importe de vérifier que les candidats, qui soumissionnent à leurmarché, sont habilités à participer aux marchés publics de conseiljuridique et répondent aux conditions de capacité et d’aptitudeprofessionnelles strictement définies par la loi n°71 du 31 décembre1971 modifiée et portant réforme de certaines professions judiciaires etjuridiques : CE 28 avril 2006, SABTP, n°286443 CE 13 novembre 2002, Commune du Mans, Req.n°245354).L’article 54 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée portantréforme de certaines professions juridiques pose le principe fondamentalselon lequel "nul ne peut, directement ou par personne interposée, à titrehabituel et rémunéré, donner des consultations juridiques ou rédiger desactes sous seing privé pour autrui" s'il ne remplit pas les conditions decapacité et d’aptitude professionnelles strictement définies par la loi.Pour en savoir plus sur la question des prestataires habilités à participeraux marchés publics de conseil juridique, une ordonnance de référéprécontractuel rendue par le Tribunal administratif de Paris le 27 juillet2007 permet de faire le point sur les candidats habilités à de tellesprocédures : TA Paris 27 juillet 2007, Groupement solidaire Palmier/Rayssac, n°0710469. S’agissant de l’incompatibilité entre les principes régissant le code des marchéspublics et les règles de déontologie de la profession d’avocat :8 Le Conseil d’Etat considère qu’il n’ y a pas d’incompatibilité : Voirnotamment la décision rendue en date du : CE du 9 juillet 2007, Syndicat EGF-BTP, req n° 297711 Ainsi et en vertu de l’article 45 du code des marchés publics, peuvent êtreNe pas reproduire sans l’autorisation de l’Ucanss

Edition : 27/04/2009exigés à l’appui des candidatures les renseignements permettant d’évaluerles capacités professionnelles, techniques et financières des candidats etnotamment leurs diplômes.9 La prise en compte de la spécificité des professions juridiques par les pouvoirsadjudicateurs.S’il est désormais admis qu’un pouvoir adjudicateur puisse mettre enconcurrence des avocats ou autres professionnels dont l’activité relève de laloi du 1971, il appartient cependant à l’acheteur de concilier le droit desmarchés publics avec les principes déontologiques des professions juridiquestelle que la profession des avocats figurant dans la loi du 31 décembre 1971. Notamment ,sur la question particulière des références professionnelles, lepouvoir adjudicateur n’était, jusqu’alors, pas autorisé à demander dans lecadre de sa mise en concurrence la fourniture de références nominatives :La jurisprudence du 7 mars 2005 du Conseil d’Etat permettait seulementà un avocat de produire des références professionnelles dès lors qu’elles necomportent pas de mentions nominatives ou d’éléments permettantd’identifier les personnes :Le principe « du secret des relations entre l’avocat et son client ne faisaitpas obstacle par principe à la production par un avocat candidat à unmarché de prestation de conseil juridique de référence professionnelle »,mais les renseignements apportés ne doivent pas comporter de « mentionsnominatives » et ne doivent pas « permettre d’identifier » les clients descabinets. CE Communauté urbaine de Lyon, 7 mars 2005.Plus récemment, le tribunal administratif de Marseille TA Marseille, 12mars 2008, SELARL Legitima, avait clairement dénié, au pouvoiradjudicateur, le droit de demander à un avocat de produire des référencesnominatives lors d’une procédure de passation de marché public, ens’appuyant sur l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 relatif au secretprofessionnel.Dans le cadre de cette ordonnance, le TA avait précisé : que l’acheteur public ne peut imposer des conditions de consultationqui « conduiraient les candidats à méconnaître les règles légales oudéontologiques s’appliquant à leur profession». Autrement dit, la personnepublique n’a pas à exiger ou à inciter les avocats à révéler le nom de leursNe pas reproduire sans l’autorisation de l’Ucanss

clients.Edition : 27/04/200910 et que peu importent les nouvelles dispositions contenues dans lerèglement intérieur national de la profession d’avocat.Modifié en avril 2007 par une décision du conseil national des barreaux, cerèglement autorise en effet, en son article 2, les avocats à faire mention,dans les procédures d’appels d’offres publics ou privés et d’attribution demarchés publics, des références nominatives de leurs clients avec leuraccord exprès et préalable. En revanche, à l’occasion d’un contentieux entre la ville d'Aix-en-Provence et un cabinet, la plus haute juridiction administrative, s’estdernièrement prononcée sur la question des références données dans lesmarchés juridiques. CE, 6 mars 2009, requête n° 31461, Communed’Aix En Provence).Le Conseil d’Etat admet qu’en cas d’accord de leurs clients, les avocatspeuvent avoir le choix de divulguer ou non leur identité dans leursréponses aux marchés publics:« si toutes les consultations, les correspondances et, plus généralement toutes lespièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel, tel n'est pas le cas del'existence même d'un marché de services juridiques conclu avec une personnepublique ; qu'en effet, la conclusion d'un tel marché ne peut légalement êtreconfidentielle sous réserve des cas de secrets protégés par la loi ; que dès lors, endemandant aux candidats de fournir des références de prestations similaires àcelles demandées, c'est-à-dire d'indiquer, dans le cadre des règles déontologiquesapplicables à la profession d'avocat, les marchés de services juridiques similairesconclus par les intéressés, sous réserve que les références permettant d'identifierles personnes publiques concernées soient soumises à leur accord préalable etexprès, ainsi que le Conseil national des barreaux l'a prévu par sa décision du 28avril 2007 relative au règlement intérieur national de la profession, laCOMMUNE D'AIX EN PROVENCE n'a pas méconnu, par les termes de son appeld'offres, les dispositions précitées ». Un pouvoir adjudicateur peut donc demander aux candidats à unmarché de services juridiques « d’indiquer, dans le cadre des règlesdéontologiques applicables à la profession d’avocat, les marchés deservices juridiques similaires conclus par les intéressés, sous réserveque les références permettant d’identifier les personnes publiquesconcernées soient soumises à leur accord préalable et exprès ».Ne pas reproduire sans l’autorisation de l’Ucanss

Edition : 27/04/200911ACTUALITES -A Consulter - Décret n° 2009-193 du 18 février 2009 relatif aux modalités d'application del'article 26 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation del'économie pour la passation des marchés publics de haute technologie avecdes PME innovant.Et l’arrêté du 26 février 2009 pris pour l'application de l'article 5 du décret n°2009-193 du 18 février 2009 Arrêté du 10 mars 2009 modifiant l'arrêté du 26 décembre 2007 pris enapplication de l'article 133 du code des marchés publics et relatif à la listedes marchés conclus l'année précédente par les pouvoirs adjudicateurs et lesentités adjudicatrices. Décret n° 2009-245 en date du 2 mars 2009 relatif à la définition des petiteset moyennes entreprises dans la réglementation applicable à la commandepublique. L’arrêté portant approbation du cahier des clauses administratives généralesdes marchés publics de fournitures courantes et de services est paru auJournal officiel du 19 mars 2009.Nous restons à votre disposition pour vous aider, vous conseiller, si besoin vousassister dans votre activité "Marché public - Achats".CordialementLe Pôle en Droit des Marchéspdm@ucanss.fr- Tél.: 01.45.38.82.90Ne pas reproduire sans l’autorisation de l’Ucanss