Revue Trimestrielle de Droit Financier Numéro 4 ... - Latham & Watkins

DOCTRINECe document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalementsanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art. L. 335-2 CPI). L'utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l'article L. 122-5 CPI et des mesures techniques de protection pouvantaccompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorized within the limits of Art. L. 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.uet agences de notation 5 évaluent la performance desentreprises à la lueur de critères ESG, dont la standardisations’accroît 6 . En 2007, un dollar sur neuf investisen gestion collective aux Etats-Unis l’a été sur la basede facteurs ESG 7 . Au Canada, ces investissements ontreprésenté 530 milliards de dollars sous la poussée desfonds de pension 8 . En Europe, la tendance est similaire9 . La tendance ne semble pas impactée par lacrise financière. Ainsi, en marge d’Eurofi, Matt Christensen,directeur exécutif d’Eurosif a indiqué « qu’endépit, et à cause, de la tourmente financière actuelle, lessujets environnementaux, sociétaux et de gouvernance,deviennent des critères de plus en plus pertinents etimportants pour les investisseurs » 10 . De manière similaire,Nathalie Monnoyeur, qui dirige le développementde l’ISR au sein de l’IDEAM, une filiale duCrédit Agricole, a confirmé que la crise actuelle« pousse les gestionnaires d’actifs à aller au-delà descritères d’analyse financiers traditionnels pour considérerles risques environnementaux, sociétaux et degouvernance » 11 .Il est intéressant de noter que ces investissements sontréalisés sur la base de notations effectuées d’une partsur l’information communiquée par les entreprisesconcernées et d’autre part, en considération desréponses données par les entreprises aux questionnairesqui leur sont adressés par les indices et agencesde notation précitées.On constate également une montée en puissance dumouvement consumériste éthique. Une étude récented’IBM/Economist Intelligence Unit, effectuée auprèsde 1.130 organisations diverses dans 40 pays différents,a confirmé le nombre croissant de consommateursconcernés par ces sujets et qui seraient prêts àpayer plus cher pour des produits conformes à desexigences éthiques et environnementales 12 . Seloncette étude, les dirigeants d’entreprises seraient prêts•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••bal Accountability Rating (the rating was developped by CSR consultancycsrnetwork and international think-thank AccountAbility, and firstappplied in 2004) etc. The Global Reporting Initiative’s SustainabilityReporting Guidelines is one of the leading frameworks for ESG criteria.5 Exemples : Sustainability Asset Management agency (Dow Jones), InnovestStrategic Value Advisors, Vigeo Group, Global AccountabilityRating (la notation a été développée par le CSR consultancy csrnetworkand international think-thank AccountAbility, et appliquée pour la premièrefois en 2004) etc.6 The Global Reporting Initiative’s Sustainability Reporting Guidelines estl’un des schema directeurs leader.7 Revue de presse, Social Investment Forum, Mar. 5, 2008 available athttp://www.socialinvest.org ; « Marché canadien de l’ISR », Etude Novethic,Nov. 14, 2007, available at http://www.novethic.fr8 Revue de presse, Social Investment Forum, Mar. 5, 2008 available athttp://www.socialinvest.org ; « Marché canadien de l’ISR », Etude Novethic,Nov. 14, 2007, disponible à http://www.novethic.fr9 McKinsey & Company, « Shapping the New Rules of Competition : UNGlobal Compact Participant Mirror », July 2007 at 5 ; voir aussi « Howmore companies are embracing social responsibility as good business, »Wall Street Journal, Mar. 10, 200810 Revue de presse, Environmental Finance, « Europe SRI market doublesin two years - Eurosif », Oct. 2, 2008, disponible à http://www.environmental-finance.com/onlinews/1002eur.html.11 Idem.12 R. Weisman, « The Challenge of the Tougher Customer », Boston Globe,May 25, 20082 ; McKinsey & Company, « Shapping the New Rules ofCompetition : UN Global Compact Participant Mirror, » Juillet 2007,point 9uuà consacrer 25 % d’investissements en plus enmoyenne au cours des trois prochaines années pourrépondre à cette demande.L’image de marque également devient tributaire de laRSE. Une marque agrège l’ensemble des images etvaleurs attachées au produit et à l’entreprise. Elleinduit une relation de confiance quant à la qualité duproduit, destinée à séduire et fidéliser les clients etconsommateurs. Dans un contexte où les clients etconsommateurs sont soucieux de questions environnementaleset sociétales, faillir en ces domaines pourraitdurablement affecter l’image d’une marque.Ainsi, investir en matière de RSE et dans les mécanismespermettant de s’assurer de la conformité descomportements de l’entreprise avec sa communicationen ce domaine, pourrait être une composanteessentielle de la manière de conduire des affaires, aumême titre que les contrôles de qualité produits effectuéstout au long de la chaîne de production. Cedernier élément est d’autant plus important dans unmonde globalisé où les moyens d’information diffusentinstantanément les bonnes et mauvaises nouvelles,vraies ou fausses. Il est donc essentiel, nonseulement de savoir agir de manière éthique, maiségalement de le faire savoir, ce qui induit, on l’a vu,une inflation de la communication extra-financièredans ce domaine.L’activisme actionnarial lié à la RSE devient une tendancelourde qui doit être prise en considération. Atitre d’exemple, l’année dernière, plusieurs Etatsaméricains (notamment la Californie, New York et laFloride) ont décidé de désinvestir des milliards dedollars d’investissement dans des fonds de pension,pour les réallouer à des fonds dédiés à l’environnementou aux technologies propres 13 . De la mêmemanière, au début de l’année 2008, l’« InvestorNetwork on Climate Risk », avec l’appui d’investisseursinstitutionnels, de gestionnaires d’actifs, de trésoriersd’Etat et de fonds de pension, ont initié uneaction visant à imposer aux entreprises de s’impliquerdans la lutte contre le réchauffement climatique et àamener la SEC à requérir des entreprises de divulguerdes informations spécifiques sur leur action à cetégard 14 . L’Illinois, le New Jersey, l’Oregon et la Louisianeont répondu à la crise au Darfour en édictantune législation interdisant aux banques, aux caissesd’épargnes et établissements de crédit, d’utiliserl’argent public déposé en leurs comptes pour octroyerdes prêts aux entreprises ayant des activités au Soudan15 . Le gouvernement fédéral US se joint égalementau mouvement. Au mois d’avril 2008, la SEC aautorisé les fonds de pension à solder les positionsqu’ils détenaient dans des entreprises actives au Soudan16 . En Europe, au mois de février 2008, plusieurssociétés cotées, qui ont adhéré au Pacte Mondial des•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••13 Voir A. Odell, « Fighting Climate Change, State by State, » 27 Février2008, disponible à Social.Funds.com14 Voir Idem.15 « Some US States Move to Bar Investments Linked to Sudan », InternationalHerald Tribune, 21 Février, 2006.16 SEC Revue de presse Numéro PR-2008-17 (12 Février 2008), « SECProposes Regulations to Implement Sudan Accountability and DivestmentAct of 2007 ».RTDF N° 4 - 2008 u Doctrine / Emmanuel Drai 100

DOCTRINECe document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalementsanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art. L. 335-2 CPI). L'utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l'article L. 122-5 CPI et des mesures techniques de protection pouvantaccompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorized within the limits of Art. L. 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.uNations Unis 17 , se sont vu enjoindre par des fondsd’investissement représentant 2 milliards de livresd’investissement direct, de produire leur « rapport surle progrès », rapport exigé par le Pacte Mondial pourdécrire l’action de l’entreprise adhérente dans lesdomaines visés par le Pacte. La logique est assezclaire. De la même manière qu’un investisseur ayantacheté des « comptes » souhaite y avoir accès, lesinvestisseurs éthiques veulent pouvoir vérifier la réalitédes informations ayant déterminé leur décisiond’investissement.L’activisme actionnarial dans ce domaine devraitdevenir un comportement standard. Ainsi, des gestionnairesd’actifs, des prestataires de services financierset des titulaires d’actifs représentant un montantde 15 mille milliards de dollars d’actifs, ont récemmentadhéré aux Principes pour l’Investissement Responsabledéfinis sous l’égide de L’UNEP et du PacteMondial des Nations Unis au mois d’avril 2006. Or, les2 e et 3 e principes stipulent :« Nous serons des investisseurs actifs et intègreronsles questions ESG dans nos politiques et pratiquesd’actionnaires [...] développer une politique actionnarialeactive conforme à ces principes et la communiquerà l’extérieur, exercer ses droits de vote ou endéléguer l’exercice [...] participer au développementde politiques, de dispositifs de régulation et de normesallant dans ce sens (comme la promotion et laprotection des droits des actionnaires). - déposer desrésolutions d’actionnaire conformes aux considérationsESG de long terme.Nous rechercherons une transparence appropriéeen matière de problématiques ESG de la part desentités dans lesquelles nous investissons [...] demanderun reporting standardisé sur les problématiquesESG (en utilisant des outils tels que la GlobalReporting Initative) - demander que les problématiquesESG soient intégrées aux rapports financiersannuels - demander des informations aux entreprisessur leur adoption et leur adhésion aux normes,aux codes de conduite ou initiatives internationales(telle que le Pacte Mondial des NationsUnies), - soutenir les initiatives d’autres actionnaireset les résolutions en faveur de la transparence sur lesproblématiques ESG »De tels principes devraient contribuer à changer durablementla physionomie des assemblées généralesd’actionnaires.•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••17 « Funds Favour Sustainable Returns », Financial Times, 21 janvier 2008.En considération des tendances qui précèdent, laRSE s’invite également à la table de la conformitécontractuelle. Les praticiens constatent que de plus enplus d’entreprises qui communiquent sur la RSE,imposent à leurs cocontractants de déclarer et garantirqu’ils respecteront un certains nombre de règlesESG auxquelles le contrat renvoie. Ainsi, voit-oncommencer à se dessiner des différends liés, non pas àla mauvaise réalisation des clauses relatives à l’objet« technique » du contrat, mais à la violation de cesdéclarations et garanties qui sont vues par leurs bénéficiairescomme porteuses de risques à l’égard de leursinvestisseurs et pour leur image de marque.II. Les conséquences juridiquesattachées à la RSE – obligationset devoirs des entreprises cotéesFace à un phénomène de cette ampleur, le juriste doits’interroger sur les conséquences juridiques qui s’y attachentet en particulier sur trois questions : existe-t-il une obligationde conformité des comportements de l’entreprise avec lescritères ESG sur lesquels elle communique ? Dans l’affirmative,sur qui pèse cette obligation ? Enfin, quelles sont lesconséquences pratiques d’une telle obligation ?1. Existence d’une obligation de contrôlede la conformité des comportementsde l’entreprise avec les critères ESGsur lesquels elle communique ?Le droit est un élément accompagnateur des phénomènessociaux économiques. Il vise notamment à assurer la protectiondes éléments pris en considération par des parties pourconsentir à une relation économique ou juridique. Ainsi, leCode civil prévoit que le consentement d’une partie à uncontrat doit être libre et éclairé. Il prévoit les sanctions de laviolation de cette règle. Selon la même logique, le droit desmarchés financiers prévoit notamment que l’informationdivulguée doit être précise, exacte et sincère et que lescomptes d’une entreprise doit donner une image exacte,sincère et véritable de sa situation économique, commercialeet financière. La logique est identique à celle du Codecivil : protéger le consentement des investisseurs.Qu’en est-il en matière de RSE ? Il n’existe pas de texteédictant une norme RSE et sa sanction. Cependant, sur labase des fondements qui viennent d’être rappelés et comptetenu de l’importance croissante de l’ISR, les règles ESG queles entreprises se fixent à elles-mêmes et sur lesquelles ellescommuniquent, pourraient être une source de responsabilitésnouvelles.1.1. En tout premier lieu, la communicationinstitutionnelle des émetteurs pourrait êtredésormais concernée par la RSERappelons en les règles :uuL’information périodique et permanente doit être« sincère, précise et exacte » 18 . L’information divulguéesur les sites Internet des émetteurs doit obéirégalement à cette obligation 19 .Tout émetteur doit, dès que possible, porter à laconnaissance du public toute information privilégiéedéfinie à l’article 621-1 du règlement général del’AMF et qui le concerne directement 20 . Rappelonsqu’une information privilégiée est une information•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••18 RG AMF 223-1.19 Recommandation COB numéro 98-05.20 RG AMF 223-2 § I.RTDF N° 4 - 2008 u Doctrine / Emmanuel Drai 101

DOCTRINECe document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalementsanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art. L. 335-2 CPI). L'utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l'article L. 122-5 CPI et des mesures techniques de protection pouvantaccompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorized within the limits of Art. L. 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.uprécise qui n’a pas été rendue publique, qui concernedirectement ou indirectement, un ou plusieurs émetteursd’instruments financiers et qui, si elle était renduepublique, serait susceptible d’avoir une influencesensible sur le cours des instruments financiersconcernés ou le cours d’instruments financiers quileur sont liés.Notons que la rédaction des deux textes précités, ne selimite pas stricto sensu à la seule information financière,et pour cause, puisqu’ils se rapportent, ainsi queles infractions boursières d’ailleurs, à ce qui est susceptibled’influencer le cours d’un instrumentfinancier.On l’a vu, des indices éthiques et des agences de notationévaluent la performance non financière des sociétés ayantmis en place un programme RSE sur la base de l’informationqu’elle communique publiquement et des réponses donnéesaux questionnaires que ces indices et agences de notationleur adressent périodiquement. Sur cette base, des investisseursacquièrent ensuite des actions de l’entreprise, ou desproduits dérivés comprenant ces actions.Dans ce contexte, un événement révélant une nonconformitéimportante avec l’un des critères ESG sur lesquelsl’entreprise a communiqué, pourrait être considérécomme une information pouvant influer sur le cours del’action, puisque, s’il était connu, les investisseurs éthiquespourraient réévaluer l’opportunité de maintenir leurs positionssur les actions de l’entreprise concernée, ou sur lesinstruments financiers qui y sont liés.Compte tenu de cette réalité, les émetteurs pourraient doncdevoir reconsidérer la qualité de l’information non financièrequ’ils communiquent publiquement, ainsi que les systèmesd’information et de contrôle interne qui l’entourent.En effet, les décisions rendues enseignent que pour êtreexacte, l’information doit suivre la vérité. Par ailleurs, pourêtre sincère, l’information doit faire l’objet d’une appréciationraisonnable des risques. Pour être précise, enfin, l’informationdoit être complète. Comment communiquer demanière exacte, sincère et précise sans contrôle interne permettantd’assurer la maîtrise de la conformité avec la normeRSE auto-définie et du risque de non-conformité ? Rappelonsà cet égard que les entreprises doivent mentionner dansleurs prospectus les facteurs de risque. En toute logique, enl’absence d’un contrôle interne de la conformité des comportementsaux critères ESG communiqués publiquement, lerespect de l’obligation de divulguer une information« exacte, précise (i.e. complète) et sincère » et de mentionnerles facteurs de risque, pourrait nécessiter, afin de ne pasinduire en erreur ceux qui investissent sur des bases ESG,d’indiquer que ce contrôle fait défaut. Cependant, une telledéclaration anéantirait l’intérêt de la communication éthique.La mise en place d’un contrôle de la conformité est doncun élément indissociable de la mise en place d’un programmeRSE et d’une communication ESG.On voit bien également, que des investisseurs lésés pourraienttenter de s’appuyer sur les dispositions qui précèdentpour tenter d’obtenir réparation du préjudice qu’ils auraientsubi.Ce raisonnement pourrait d’autant plus être suivi que l’évolutionlégislative récente tend à contraindre les entreprisescotées communiquant sur des facteurs de performanceextra-financiers à s’assurer de la conformité de leurs comportementsdans ce domaine. Le titre V de la loi du 3 juillet2008 transposant la directive 2006/46/CE du 14 juin 2006 amodifié l’article L. 225-37 du Code de commerce dont l’alinéa6 dispose désormais que «dans les sociétés faisant appelpublic à l’épargne, le président du conseil d’administrationrend compte, dans un rapport joint au rapport mentionné auxarticles L. 225-100, L.225-102, L. 225-102-1 et L. 233-26, de lacomposition, des conditions de préparation et d’organisationdes travaux du conseil, ainsi que des procédures de contrôleinterne et de gestion des risques mises en place par la société,en détaillant notamment celles de ces procédures qui sontrelatives à l’élaboration et au traitement de l’informationcomptable et financière pour les comptes sociaux et, le caséchéant, pour les comptes consolidés ». Des dispositions similairesportent sur le Président du Conseil de Surveillance.Rappelons que l’article 225-100 dispose que « dans la mesurenécessaire à la compréhension de l’évolution des affaires et dela situation de la société, l’analyse (que présente le rapportannuel) comporte le cas échéant, des indicateurs clefs deperformance de nature non financière, ayant trait à l’activitéde la société, notamment des informations relatives aux questionsd’environnement et de personnel », « le rapport comporteégalement une description des principaux risques etincertitudes auxquels la société est confrontée ». Enfin, l’article225-102 prévoit que « les entreprises cotées doiventpublier des informations sur la manière dont la société prenden compte les conséquences sociales et environnementales deson activité ». Cette information doit également être« exacte, précise et sincère ».En faisant référence au rapport mentionné aux articlesL. 225-100 et L. 225-102, l’article L. 225-37 vise non seulementles informations de nature financière, mais égalementcelles se rapportant « aux facteurs de performance de naturenon financière »et«aux conséquences sociales et environnementalesde son activité ». Il précise, par ailleurs, que lerapport spécial du président du conseil d’administration,doit détailler « notamment » les procédures se rapportant autraitement de l’information comptable et financière.L’emploi du terme « notamment » et le renvoi au rapportmentionné aux articles L. 225-100 et L. 225-102, semble ainsisuggérer que les procédures de contrôle interne et de gestiondes risques, doivent également porter sur les informations denature non financière.En définitive, cette conclusion semble logique si l’on considèrel’une des finalités première de la réglementation desmarchés financiers : s’assurer que les investissements s’effectuentsur la base d’un consentement libre et éclairé. Lorsqueseuls les résultats financiers des émetteurs étaient pris encompte par les investisseurs, des règles garantissant laconformité des comptes étaient suffisantes. Les investisseursconsidérant désormais de manière croissante les facteursnon financiers, certains fondant même leurs décisionsd’investissement sur ces critères, il devient logique que cesrègles soient étendues au contrôle de la conformité descomportements de l’émetteur avec l’information ESG qu’ildécide de communiquer publiquement.Cette tendance est générale.Au Royaume-Uni, le Companies Act, tel qu’entré en vigueurau mois d’octobre 2007, a codifié les obligations des administrateursdes sociétés cotées au Royaume-Uni. Les administrateursdoivent considérer 6 facteurs obligatoires au coursRTDF N° 4 - 2008 u Doctrine / Emmanuel Drai 102

DOCTRINECe document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalementsanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art. L. 335-2 CPI). L'utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l'article L. 122-5 CPI et des mesures techniques de protection pouvantaccompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorized within the limits of Art. L. 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.du processus décisionnel : l’intérêt des employés de lasociété, la nécessité d’améliorer les relations de l’entrepriseavec ses fournisseurs, ses clients et autres parties prenantes,l’impact des activités de la société sur l’environnement et lasociété, la nécessité pour la société de maintenir des comportementséthiques répondant à des standards élevés et lanécessité d’agir de manière loyale entre membres de lasociété, tout critère se rapportant précisément aux objectifsde la RSE et à ce que cherchent à mesurer les investisseurséthiques. Le rapport annuel de l’émetteur doit évidemmentpermettre aux investisseurs de vérifier la prise en compteeffectives de ces 6 critères par les administrateurs 21 .Les Etats-Unis, pays dont la législation ne prévoit pas dedisposition particulière en matière de facteurs de performanceextra-financiers, semblent désormais prendre enconsidération les conséquences de ce mouvement. A cetégard, l’affaire récente Pax World Management Corp 22apporte un éclairage intéressant. Traditionnellement, seulesles inexactitudes portant sur des informations ayant desconséquences financières étaient considérées par la SECcomme pouvant être « material » et par conséquent, denature à influer sur la décision des investisseurs. Seule uneinformation financière inadéquate était donc susceptibled’être qualifiée d’infraction à la réglementation des marchésfinanciers. En l’espèce, Pax World Management Corp est unfonds dont la politique d’investissement devait être déterminéeen partie par des critères éthiques. Il s’interdisait enparticulier d’investir dans certaines entreprises qui ne respectaientpas de critères éthiques prédéfinis. Pax WorldManagement Corp n’a pas respecté ces critères d’investissements.Par ailleurs, Pax World Management Corp n’a pasrespecté les procédures qu’il avait définies pour s’assurer dela conformité des comportements des cibles dans lesquellesil avait investi avec les critères éthiques ayant déterminél’investissement. Aucun des investisseurs ayant confié lagestion de leurs fonds à Pax World Management Corp n’asubi de préjudice du fait de ces violations, ses performancesétant satisfaisantes. Cependant, et de manière inédite, laSEC a considéré que la violation par Pax World ManagementCorp de ses critères d’investissement constituait uneviolation portant sur une information de nature à influer surla décision des investisseurs. L’importance croissante desinvestissements éthiques semble ainsi modifier la perceptionqu’ont les autorités de marché des informations susceptiblesd’influencer les investisseurs et devant être communiquéesau marché.Le Danemark a voté à la mi-décembre 2008 une loi imposantaux entreprises Danoises de publier leur politique RSE et lamanière dont elles la mettent en œuvre. 23La Financial Supervisory Commission de Taiwan, dans lecadre de ses initiatives visant à créer l’un des centres degestion d’actifs de cette région du globe, vient d’imposer auxsociétés cotées sur le marché Taïwanais, des obligationsd’information en matière de RSE 24 .On le voit, la RSE dépasse désormais le simple effet de modepour s’intégrer de plus en plus dans le corpus législatif etjuridique des places financières.•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••21 UK Companies Act 2006, sections 172 (1) et 417 (1).22 http://www.sec.gov/news/press/2008/2008-157.htm23 http://www.greenbiz.com/news/2009/01/08/mandatory-csr-reportingdenmarks-largest-companies24 http://www.asianinvestor.net/article.aspx?CIaNID=910481.2. La communication RSE pourrait égalementavoir des conséquences en matière comptableet de contrôle des comptesLa comptabilité doit donner une image sincère et fidèle dupatrimoine de l’entreprise, de ses activités et de ses résultats.Les normes IFRS telles que validées par la Commissioneuropéenne, prévoient que les états financiers incluent « toutautre document utile à la compréhension des comptes ». Cesnormes sont utilisables désormais pour les sociétés étrangèrescotées sur les marchés US. Un risque lié à une nonconformitééthique susceptible d’impacter les comptes (risquede perte d’un marché, risque d’exigibilité anticipée d’uncontrat, etc.), mais non reflétée dans ceux-ci, pourraitconduire à les considérer comme ne répondant pas à cesobligations.Il n’existe pas de norme professionnelle pour apprécier laqualité d’un contrôle interne. Cependant, la CompagnieNationale des Commissaires aux Comptes (CNCC) a rappeléque les Commissaires aux comptes doivent évaluer si lapolitique sociale ou environnementale avait un impact sur lasituation financière de l’entreprise et, dans ce cas, qu’il leurrevenait d’en vérifier la cohérence et la sincérité. Le CNCCpose le débat : « Peut-on raisonnablement certifier les comptesdes entreprises sans se préoccuper du développement durable? » 25 .En outre, les Commissaires aux comptes doivent apprécierla sincérité des déclarations formulées en matière decontrôle interne : que doivent-ils faire quand l’absence d’uncontrôle de la conformité des comportements avec la charteéthique, ne permet pas raisonnablement d’apprécier et decontrôler un risque de non-conformité pouvant avoir unimpact dans les comptes ? Et ce, notamment quand l’entrepriseest listée par un indice éthique ?La tendance est là, selon la CNCC, les auditeurs externesinterviennent dans 72 % des cas sur la vérification des informationssociales et environnementales dans le rapportannuel et vont au-delà de la lecture d’ensemble demandéepar la loi. A plus de 60 %, ces informations recevraient uneattestation spécifique. 92 % des sociétés du CAC 40 ontpublié des informations de cet ordre et 83 % des sociétéscotées les font vérifier par leurs Commissaires aux comptes.2. Sur qui porte la responsabilité du contrôlede la conformité des comportements ?2.1. La responsabilité du contrôle porte enpremier lieu sur les membres du Conseild’administration et selon les cas, sur sonPrésidentL’article 225-35 du Code de commerce dispose qu’il appartientaux administrateurs de se saisir de « toute questionintéressant la bonne marche de la société et procéder auxcontrôles et vérifications qu’ils jugent opportun. ». Pour cela,la loi de Sécurité Financière désormais codifiée, a imposé auPrésident de communiquer à chaque administrateur tous lesdocuments et informations nécessaires à l’accomplissement•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••25 Communiqué de presse du département Appel Public à l’Epargne duCNCC, 19 novembre 2007, sur le séminaire relatif à la vérification d’informationsrelatives au développement durable.RTDF N° 4 - 2008 u Doctrine / Emmanuel Drai 103

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L. 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.de sa mission (idem pour les Conseils de Surveillance).L’article 225-100 dispose que « dans la mesure nécessaire à lacompréhension de l’évolution des affaires et de la situation dela société, l’analyse (que présente le rapport annuel) comportele cas échéant, des indicateurs clefs de performance denature non financière, ayant trait à l’activité de la société,notamment des informations relatives aux questions d’environnementet de personnel », « le rapport comporte égalementune description des principaux risques et incertitudes auxquelsla société est confrontée ». L’article 225-102 prévoit que« les entreprises cotées doivent publier des informations sur lamanière dont la société prend en compte les conséquencessociales et environnementales de son activité ». Enfin, l’articleL. 225-37 alinéa 6 du Code de commerce impose désormaisau Président de rendre compte des procédures de contrôleinterne et de gestion des risques mises en place par la société.L’IFA conclut à cet égard : « le cadre juridique d’une prise encharge des questions RSE existe bien et que, notamment avecles dispositions des articles 225-100 et 225-102, le législateur aexprimé sa volonté de voir prendre en compte par les administrateursles conséquences RSE des activités de leurs sociétés.D’une part, ils ont besoin de ces informations pour mieuxcomprendre et analyser la situation de la société, dans le cadregénéral de leur mission d’administrateur ; d’autre part, enadoptant le rapport d’activité dans lequel figurent ces informations,ils sont responsables de la façon dont la sociétéintègre et en gère les conséquences. Et le Président qui ne leurfournirait pas tous les documents nécessaires à l’accomplissementde leur mission, faillirait dans sa propre mission. »«Ilexiste désormais un risque RSE, au même titre que le risquefinancier ou le risque d’opération » 26 .2.2. Le Conseil d’administration pourraitpartager une partie de sa responsabilitéavec le Comité d’auditRappelons que la 8 e Directive 27 , impose la mise en placed’un Comité d’audit qui devra notamment être chargé du« suivi de l’efficacité des systèmes de contrôle interne, d’auditinterne, le cas échéant, et de gestion des risques de la société ».Dans la mesure où, on l’a vu, les procédures de contrôleinterne et de gestion des risques doivent englober désormaisles facteurs de performance non financiers, le Comité d’auditdevrait, selon toute logique, se trouver investi de la responsabilitéd’assurer un contrôle de l’effectivité opérationnellede ces procédures. Les ordonnances devant préciser le rôledu Comité d’audit 28 permettront de clarifier ses responsabilitésà cet égard.On notera avec intérêt que l’IFA recommande, d’ores etdéjà, que le Comité d’audit s’assure : que le processus degestion des risques significatifs est en adéquation avec lastratégie de la société ; que les contrôles décrits fonctionnentcorrectement ; de l’existence de contrôles inopinés par laDirection pour vérifier que les procédures sont appliquées ;de l’existence d’une procédure d’évaluation et/ou d’auto•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••26 IFA Rapport Septembre 2007.27 Directive 2006/46/CE du 14 juin 2006.28 Aux termes de la loi du 3 juillet 2008 transposant la 8 e directive, ilappartiendra à la chancellerie de déterminer par ordonnance les pouvoirset obligations du Comité d’audit.évaluation du contrôle interne 29 . Ces missions correspondentaux conséquences pratiques des obligations juridiquesidentifiées précédemment pour assurer, dans lecontexte actuel, une communication « exacte, précise et sincère» en matière de RSE.3. Les conséquences opérationnellesattachées au contrôle de la conformitédes comportements ESG annoncésEn matière de RSE et de critères ESG, dire ne suffit pas. Cescritères touchent aux activités et comportements quotidiensdes membres de l’entreprise. Le contrôle interne doit doncviser à mettre en œuvre une organisation permettant d’instaurerune culture de la conformité dans le cadre des opérationscourantes. Les éléments nécessaires tiennent à l’objectifdu contrôle interne et à sa structure.3.1. L’objectif du contrôle interneL’objectif premier du contrôle interne est d’instaurer uneculture de la conformité au sein de l’entreprise. Quatreéléments, parties intégrantes du contrôle interne, sontimportants à cet égard. Ces quatre éléments sont pris enconsidération par les autorités de contrôle pour évaluerl’effectivité et l’efficacité du contrôle interne. Leur définitionet mise en place effective doivent donc être également considéréescomme des sujets juridiques.Le management doit être en mesure d’annoncer effectivementaux membres de l’entreprise que la conformité est unepriorité opérationnelle pour l’entreprise. En effet, les membresd’une organisation vont s’attacher à respecter ce qu’ilsperçoivent comme étant une priorité réelle du management.Rappelons qu’Enron et WorldCom avaient des programmeséthiques et de contrôle interne reconnus comme étant lesplus sophistiqués. Faute d’être une priorité annoncée dumanagement, ils n’ont jamais été effectivement appliquésavec les conséquences que l’on sait. Or, le management ne vapas annoncer comme étant une priorité, ce qui n’a pasd’impact opérationnel et économique sur l’entreprise.Cette condition en génère une autre, essentielle : les élémentssur lesquels le programme de conformité doit porter,doivent être relatifs à des points qui sont considérés commeessentiels pour la réussite des activités de l’entreprise et sonimage de marque. Cette approche conditionne les objectifsde la cartographie des éléments que l’on va soumettre aucontrôle interne. On va rechercher à identifier : les risquesde réputation et de régulation majeur, mais aussi leséléments clefs qui sont considérés comme étant des facteursde performance.S’agissant des risques : il convient de prendre en considérationdeux niveaux de conformité : la conformité avec les loiset règlements en vigueur ; la conformité avec les normes quel’entreprise s’impose à elle-même. Souvent, on peut constaterque les codes de bonne conduite ou chartes éthiques,annoncent que l’entreprise respecte telle ou telle norme ourecommandation émanant d’une organisation intergouvernementale,telles que celles énoncées notamment par l’OITou l’OCDE. Dans le cadre décrit dans cet article, il convient•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••29 Rapport IFA 23 mars 2003, Comité Audit, 100 bonnes pratiques, pages 25,etc.RTDF N° 4 - 2008 u Doctrine / Emmanuel Drai 104

DOCTRINECe document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalementsanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art. L. 335-2 CPI). L'utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l'article L. 122-5 CPI et des mesures techniques de protection pouvantaccompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorized within the limits of Art. L. 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.de s’assurer de l’effectivité d’une telle déclaration et de safaisabilité compte tenu des législations nationales en vigueurdes pays dans lesquels l’entreprise conduit ses activités.S’agissant des facteurs de performance : ainsi que cela a étéexposé, un consensus de marché se dégage pour considérerque le rôle de la charte éthique est d’être un documentdirectement opérationnel répondant aux critères ESG quisont pris en considération par les parties prenantes – notammentles investisseurs - pour évaluer les facteurs de performanceextra-financiers de l’entreprise. Ces facteurs sont deplus en plus standardisés. Il appartient donc à l’entreprise dedéfinir les règles ESG qu’elle va s’appliquer à elle-même, enconsidération de ses besoins opérationnels réels et des critèresqui vont être effectivement considérés par ses différentesparties prenantes. Cet élément pourrait être fondamentalpour contribuer à la capacité de l’entreprised’attraire la masse financière « éthique », à satisfaire le« consumérisme éthique » et à limiter les risques liés à lamontée de l’activisme actionnarial.Définition et mise en place d’une méthode et d’un programmede formation spécifique des échelons opérationnelsdirectement concernés par les éléments de conformité identifiésavec quatre objectifs : qu’ils aient une parfaite connaissancedes sujets les concernant pour qu’ils puissent les identifier; qu’ils aient connaissance d’arbitrages prédéfinis par lemanagement (il faut donc procéder à ces arbitrages, via ladéfinition en amont de la politique éthique) pour qu’ilsn’aient pas à trancher eux-mêmes lorsqu’ils font face à cesujet ; qu’ils aient le réflexe de reporter à l’échelon supérieurlorsqu’ils font face à une situation qui n’a pas fait l’objet d’unarbitrage prédéfini ; qu’ils aient enfin l’obligation juridiquede respecter ce qui précède et la charte éthique.Définition et mise en place d’un système d’évaluation/sanction du respect de la conformité. L’objectif est ici des’assurer que le message perçu par les membres de l’entreprisen’est pas « ne vous faites pas prendre », mais plutôt« respectez les règles ».3.2. La structure du contrôle interneIl n’existe pas en la matière de structure type idéale, chaquestructure devant en effet notamment répondre et être adaptéeaux contraintes opérationnelles de l’entreprise et à saculture propre. Cependant, certains éléments devraient êtreconsidérés compte tenu des contraintes juridiques préciséesplus haut.3.2.1 Les entreprises communiquant sur la RSE pourraientconsidérer la mise en place d’une direction de la conformitéet des risques qui englobe l’ensemble des questions deconformité qui rapporte directement au Directeur Général.Quatre raisons à cela. Tout d’abord, les critères ESG englobentun champ dont l’étendu contribue à centraliser aumême niveau les questions de conformité et des risquesopérationnels. Ensuite, il est désormais de la responsabilitédu Conseil d’Administration et du Directeur Général deveiller au respect de la conformité et de s’assurer de la miseen place des procédures adéquates. Les défauts de conformitépeuvent donc, in fine, engager la responsabilité desmembres du Conseil d’Administration, et notamment, duDirecteur Général et il serait donc logique qu’une directionunifiée permette de gérer cette responsabilité particulière.Par ailleurs, l’éthique étant devenue un élément de la chaînede valeur, elle tend à devenir une fonction opérationnellequi doit être suivie par le Directeur Général au même titreque les autres fonctions opérationnelles. Enfin, en cas decrise, il est utile qu’une direction unifiée existe afin de maîtriserl’information - donc la communication -, et de minimiserles conséquences pour la réputation et de pouvoir rapidementorganiser la ligne de défense de l’entreprise. Onrappellera à cet égard le caractère crucial des positions prisesdans les premiers instants d’une crise.La direction de la conformité doit inclure l’ensemble desdirections concernées – juridique (qui est au premier chefcelle qui peut apprécier la conformité), financière et comptable,etc.3.2.2 Une structure d’alerte avec deux objectifs : prévenir lescrises en faisant remonter les risques avant qu’ils ne seconcrétisent ; si un risque se matérialise, permettre à l’entreprisede l’apprendre avant que son existence ne se répande,sans contrôle, à l’extérieur. Pour cela, des procédures spécifiquesaux risques identifiés sont mises en place au niveau deséchelons opérationnels auquel il peut se matérialiser.L’effectivité de ces procédures est favorisée par l’établissementde délégations de pouvoirs intégrant le risque RSEdans les obligations des délégataires concernés.Il faut pouvoir gérer le risque qui survient. Une chaîne decontrôle interne spécifique, sur un mode « up the ladder »doit permettre de faire remonter vers le centre compétent lesdifficultés RSE majeures identifiées. Idéalement, le responsablede la conformité doit alors pouvoir bloquer en amont lasituation à risque et définir les mesures correctrices en relationavec les directions susceptibles d’être impliquées selonla nature et l’amplitude du risque (direction financière,DRH, direction commerciale et éventuellement DirectionGénérale). En cas de non-conformité avérée, cela permetégalement de centraliser l’information afin (i) d’en limiterl’impact et (ii) de gérer la communication interne et externede l’entreprise en adéquation avec les enjeux stratégiques decelle-ci. Les délégations intègrent cette chaîne de contrôle,les délégataires devenant les vecteurs de la remontéed’information. Il faut s’assurer de la compétence des échelonsconcernés. Une formation adéquate leur est donc dispenséepour qu’ils puissent réagir à des situations de nonconformité.3.2.3 Mise en place d’un processus d’évaluation de la chaînede conformité au-travers de contrôles réguliers (« dawnraids », audit aléatoires, etc.). Les résultats de cette évaluationdoivent être soumis à l’organe compétent et, à tout lemoins, au Conseil d’Administration.3.2.4 Transfert du risque : le risque RSE étant identifié etencadré, l’assurance pourrait devenir un élément de l’arsenalde prévention.Comment puis-je mesurer les effets positifs de la RSE ?Cette question est souvent posée. Image de marque, InvestissementSociétalement Responsable et activisme actionnarialsont des réponses tangibles. Toutefois la question n’estpeut être plus d’actualité. L’universalité du phénomène et lapression croissante des parties prenantes tendent à démontrerque les entreprises doivent désormais conduire leursactivités en fonction des critères ESG qui leur sont applicableset le faire savoir.Cette communication engendre désormais des contraintesjuridiques ayant des prolongements opérationnels. La RSERTDF N° 4 - 2008 u Doctrine / Emmanuel Drai 105

DOCTRINEporte sur des comportements. L’émetteur doit donc mettreen place une organisation et une chaîne de contrôle internequi assurent la conformité des comportements aux critèresESG annoncés et permettent ainsi de donner une informationexacte, précise et sincère aux investisseurs.Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalementsanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art. L. 335-2 CPI). L'utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l'article L. 122-5 CPI et des mesures techniques de protection pouvantaccompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorized within the limits of Art. L. 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.En s’inscrivant dans la chaîne de valeur des entreprises, laRSE est devenue une fonction opérationnelle nécessaire à laconduite des affaires dans un monde globalisé. Il n’est doncpas surprenant que les organes d’administration et decontrôle des émetteurs qui communiquent sur les programmesRSE, aient désormais à surveiller l’effectivité decette fonction.eRTDF N° 4 - 2008 u Doctrine / Emmanuel Drai 106