Revue Trimestrielle de Droit Financier Numéro 4 ... - Latham & Watkins

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L. 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.uprécise qui n’a pas été rendue publique, qui concernedirectement ou indirectement, un ou plusieurs émetteursd’instruments financiers et qui, si elle était renduepublique, serait susceptible d’avoir une influencesensible sur le cours des instruments financiersconcernés ou le cours d’instruments financiers quileur sont liés.Notons que la rédaction des deux textes précités, ne selimite pas stricto sensu à la seule information financière,et pour cause, puisqu’ils se rapportent, ainsi queles infractions boursières d’ailleurs, à ce qui est susceptibled’influencer le cours d’un instrumentfinancier.On l’a vu, des indices éthiques et des agences de notationévaluent la performance non financière des sociétés ayantmis en place un programme RSE sur la base de l’informationqu’elle communique publiquement et des réponses donnéesaux questionnaires que ces indices et agences de notationleur adressent périodiquement. Sur cette base, des investisseursacquièrent ensuite des actions de l’entreprise, ou desproduits dérivés comprenant ces actions.Dans ce contexte, un événement révélant une nonconformitéimportante avec l’un des critères ESG sur lesquelsl’entreprise a communiqué, pourrait être considérécomme une information pouvant influer sur le cours del’action, puisque, s’il était connu, les investisseurs éthiquespourraient réévaluer l’opportunité de maintenir leurs positionssur les actions de l’entreprise concernée, ou sur lesinstruments financiers qui y sont liés.Compte tenu de cette réalité, les émetteurs pourraient doncdevoir reconsidérer la qualité de l’information non financièrequ’ils communiquent publiquement, ainsi que les systèmesd’information et de contrôle interne qui l’entourent.En effet, les décisions rendues enseignent que pour êtreexacte, l’information doit suivre la vérité. Par ailleurs, pourêtre sincère, l’information doit faire l’objet d’une appréciationraisonnable des risques. Pour être précise, enfin, l’informationdoit être complète. Comment communiquer demanière exacte, sincère et précise sans contrôle interne permettantd’assurer la maîtrise de la conformité avec la normeRSE auto-définie et du risque de non-conformité ? Rappelonsà cet égard que les entreprises doivent mentionner dansleurs prospectus les facteurs de risque. En toute logique, enl’absence d’un contrôle interne de la conformité des comportementsaux critères ESG communiqués publiquement, lerespect de l’obligation de divulguer une information« exacte, précise (i.e. complète) et sincère » et de mentionnerles facteurs de risque, pourrait nécessiter, afin de ne pasinduire en erreur ceux qui investissent sur des bases ESG,d’indiquer que ce contrôle fait défaut. Cependant, une telledéclaration anéantirait l’intérêt de la communication éthique.La mise en place d’un contrôle de la conformité est doncun élément indissociable de la mise en place d’un programmeRSE et d’une communication ESG.On voit bien également, que des investisseurs lésés pourraienttenter de s’appuyer sur les dispositions qui précèdentpour tenter d’obtenir réparation du préjudice qu’ils auraientsubi.Ce raisonnement pourrait d’autant plus être suivi que l’évolutionlégislative récente tend à contraindre les entreprisescotées communiquant sur des facteurs de performanceextra-financiers à s’assurer de la conformité de leurs comportementsdans ce domaine. Le titre V de la loi du 3 juillet2008 transposant la directive 2006/46/CE du 14 juin 2006 amodifié l’article L. 225-37 du Code de commerce dont l’alinéa6 dispose désormais que «dans les sociétés faisant appelpublic à l’épargne, le président du conseil d’administrationrend compte, dans un rapport joint au rapport mentionné auxarticles L. 225-100, L.225-102, L. 225-102-1 et L. 233-26, de lacomposition, des conditions de préparation et d’organisationdes travaux du conseil, ainsi que des procédures de contrôleinterne et de gestion des risques mises en place par la société,en détaillant notamment celles de ces procédures qui sontrelatives à l’élaboration et au traitement de l’informationcomptable et financière pour les comptes sociaux et, le caséchéant, pour les comptes consolidés ». Des dispositions similairesportent sur le Président du Conseil de Surveillance.Rappelons que l’article 225-100 dispose que « dans la mesurenécessaire à la compréhension de l’évolution des affaires et dela situation de la société, l’analyse (que présente le rapportannuel) comporte le cas échéant, des indicateurs clefs deperformance de nature non financière, ayant trait à l’activitéde la société, notamment des informations relatives aux questionsd’environnement et de personnel », « le rapport comporteégalement une description des principaux risques etincertitudes auxquels la société est confrontée ». Enfin, l’article225-102 prévoit que « les entreprises cotées doiventpublier des informations sur la manière dont la société prenden compte les conséquences sociales et environnementales deson activité ». Cette information doit également être« exacte, précise et sincère ».En faisant référence au rapport mentionné aux articlesL. 225-100 et L. 225-102, l’article L. 225-37 vise non seulementles informations de nature financière, mais égalementcelles se rapportant « aux facteurs de performance de naturenon financière »et«aux conséquences sociales et environnementalesde son activité ». Il précise, par ailleurs, que lerapport spécial du président du conseil d’administration,doit détailler « notamment » les procédures se rapportant autraitement de l’information comptable et financière.L’emploi du terme « notamment » et le renvoi au rapportmentionné aux articles L. 225-100 et L. 225-102, semble ainsisuggérer que les procédures de contrôle interne et de gestiondes risques, doivent également porter sur les informations denature non financière.En définitive, cette conclusion semble logique si l’on considèrel’une des finalités première de la réglementation desmarchés financiers : s’assurer que les investissements s’effectuentsur la base d’un consentement libre et éclairé. Lorsqueseuls les résultats financiers des émetteurs étaient pris encompte par les investisseurs, des règles garantissant laconformité des comptes étaient suffisantes. Les investisseursconsidérant désormais de manière croissante les facteursnon financiers, certains fondant même leurs décisionsd’investissement sur ces critères, il devient logique que cesrègles soient étendues au contrôle de la conformité descomportements de l’émetteur avec l’information ESG qu’ildécide de communiquer publiquement.Cette tendance est générale.Au Royaume-Uni, le Companies Act, tel qu’entré en vigueurau mois d’octobre 2007, a codifié les obligations des administrateursdes sociétés cotées au Royaume-Uni. Les administrateursdoivent considérer 6 facteurs obligatoires au coursRTDF N° 4 - 2008 u Doctrine / Emmanuel Drai 102