Revue Trimestrielle de Droit Financier Numéro 4 ... - Latham & Watkins

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L. 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.du processus décisionnel : l’intérêt des employés de lasociété, la nécessité d’améliorer les relations de l’entrepriseavec ses fournisseurs, ses clients et autres parties prenantes,l’impact des activités de la société sur l’environnement et lasociété, la nécessité pour la société de maintenir des comportementséthiques répondant à des standards élevés et lanécessité d’agir de manière loyale entre membres de lasociété, tout critère se rapportant précisément aux objectifsde la RSE et à ce que cherchent à mesurer les investisseurséthiques. Le rapport annuel de l’émetteur doit évidemmentpermettre aux investisseurs de vérifier la prise en compteeffectives de ces 6 critères par les administrateurs 21 .Les Etats-Unis, pays dont la législation ne prévoit pas dedisposition particulière en matière de facteurs de performanceextra-financiers, semblent désormais prendre enconsidération les conséquences de ce mouvement. A cetégard, l’affaire récente Pax World Management Corp 22apporte un éclairage intéressant. Traditionnellement, seulesles inexactitudes portant sur des informations ayant desconséquences financières étaient considérées par la SECcomme pouvant être « material » et par conséquent, denature à influer sur la décision des investisseurs. Seule uneinformation financière inadéquate était donc susceptibled’être qualifiée d’infraction à la réglementation des marchésfinanciers. En l’espèce, Pax World Management Corp est unfonds dont la politique d’investissement devait être déterminéeen partie par des critères éthiques. Il s’interdisait enparticulier d’investir dans certaines entreprises qui ne respectaientpas de critères éthiques prédéfinis. Pax WorldManagement Corp n’a pas respecté ces critères d’investissements.Par ailleurs, Pax World Management Corp n’a pasrespecté les procédures qu’il avait définies pour s’assurer dela conformité des comportements des cibles dans lesquellesil avait investi avec les critères éthiques ayant déterminél’investissement. Aucun des investisseurs ayant confié lagestion de leurs fonds à Pax World Management Corp n’asubi de préjudice du fait de ces violations, ses performancesétant satisfaisantes. Cependant, et de manière inédite, laSEC a considéré que la violation par Pax World ManagementCorp de ses critères d’investissement constituait uneviolation portant sur une information de nature à influer surla décision des investisseurs. L’importance croissante desinvestissements éthiques semble ainsi modifier la perceptionqu’ont les autorités de marché des informations susceptiblesd’influencer les investisseurs et devant être communiquéesau marché.Le Danemark a voté à la mi-décembre 2008 une loi imposantaux entreprises Danoises de publier leur politique RSE et lamanière dont elles la mettent en œuvre. 23La Financial Supervisory Commission de Taiwan, dans lecadre de ses initiatives visant à créer l’un des centres degestion d’actifs de cette région du globe, vient d’imposer auxsociétés cotées sur le marché Taïwanais, des obligationsd’information en matière de RSE 24 .On le voit, la RSE dépasse désormais le simple effet de modepour s’intégrer de plus en plus dans le corpus législatif etjuridique des places financières.•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••21 UK Companies Act 2006, sections 172 (1) et 417 (1).22 http://www.sec.gov/news/press/2008/2008-157.htm23 http://www.greenbiz.com/news/2009/01/08/mandatory-csr-reportingdenmarks-largest-companies24 http://www.asianinvestor.net/article.aspx?CIaNID=910481.2. La communication RSE pourrait égalementavoir des conséquences en matière comptableet de contrôle des comptesLa comptabilité doit donner une image sincère et fidèle dupatrimoine de l’entreprise, de ses activités et de ses résultats.Les normes IFRS telles que validées par la Commissioneuropéenne, prévoient que les états financiers incluent « toutautre document utile à la compréhension des comptes ». Cesnormes sont utilisables désormais pour les sociétés étrangèrescotées sur les marchés US. Un risque lié à une nonconformitééthique susceptible d’impacter les comptes (risquede perte d’un marché, risque d’exigibilité anticipée d’uncontrat, etc.), mais non reflétée dans ceux-ci, pourraitconduire à les considérer comme ne répondant pas à cesobligations.Il n’existe pas de norme professionnelle pour apprécier laqualité d’un contrôle interne. Cependant, la CompagnieNationale des Commissaires aux Comptes (CNCC) a rappeléque les Commissaires aux comptes doivent évaluer si lapolitique sociale ou environnementale avait un impact sur lasituation financière de l’entreprise et, dans ce cas, qu’il leurrevenait d’en vérifier la cohérence et la sincérité. Le CNCCpose le débat : « Peut-on raisonnablement certifier les comptesdes entreprises sans se préoccuper du développement durable? » 25 .En outre, les Commissaires aux comptes doivent apprécierla sincérité des déclarations formulées en matière decontrôle interne : que doivent-ils faire quand l’absence d’uncontrôle de la conformité des comportements avec la charteéthique, ne permet pas raisonnablement d’apprécier et decontrôler un risque de non-conformité pouvant avoir unimpact dans les comptes ? Et ce, notamment quand l’entrepriseest listée par un indice éthique ?La tendance est là, selon la CNCC, les auditeurs externesinterviennent dans 72 % des cas sur la vérification des informationssociales et environnementales dans le rapportannuel et vont au-delà de la lecture d’ensemble demandéepar la loi. A plus de 60 %, ces informations recevraient uneattestation spécifique. 92 % des sociétés du CAC 40 ontpublié des informations de cet ordre et 83 % des sociétéscotées les font vérifier par leurs Commissaires aux comptes.2. Sur qui porte la responsabilité du contrôlede la conformité des comportements ?2.1. La responsabilité du contrôle porte enpremier lieu sur les membres du Conseild’administration et selon les cas, sur sonPrésidentL’article 225-35 du Code de commerce dispose qu’il appartientaux administrateurs de se saisir de « toute questionintéressant la bonne marche de la société et procéder auxcontrôles et vérifications qu’ils jugent opportun. ». Pour cela,la loi de Sécurité Financière désormais codifiée, a imposé auPrésident de communiquer à chaque administrateur tous lesdocuments et informations nécessaires à l’accomplissement•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••25 Communiqué de presse du département Appel Public à l’Epargne duCNCC, 19 novembre 2007, sur le séminaire relatif à la vérification d’informationsrelatives au développement durable.RTDF N° 4 - 2008 u Doctrine / Emmanuel Drai 103