Revue Trimestrielle de Droit Financier Numéro 4 ... - Latham & Watkins

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DOCTRINECe document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalementsanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art. L. 335-2 CPI). L'utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l'article L. 122-5 CPI et des mesures techniques de protection pouvantaccompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorized within the limits of Art. L. 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.uet agences de notation 5 évaluent la performance desentreprises à la lueur de critères ESG, dont la standardisations’accroît 6 . En 2007, un dollar sur neuf investisen gestion collective aux Etats-Unis l’a été sur la basede facteurs ESG 7 . Au Canada, ces investissements ontreprésenté 530 milliards de dollars sous la poussée desfonds de pension 8 . En Europe, la tendance est similaire9 . La tendance ne semble pas impactée par lacrise financière. Ainsi, en marge d’Eurofi, Matt Christensen,directeur exécutif d’Eurosif a indiqué « qu’endépit, et à cause, de la tourmente financière actuelle, lessujets environnementaux, sociétaux et de gouvernance,deviennent des critères de plus en plus pertinents etimportants pour les investisseurs » 10 . De manière similaire,Nathalie Monnoyeur, qui dirige le développementde l’ISR au sein de l’IDEAM, une filiale duCrédit Agricole, a confirmé que la crise actuelle« pousse les gestionnaires d’actifs à aller au-delà descritères d’analyse financiers traditionnels pour considérerles risques environnementaux, sociétaux et degouvernance » 11 .Il est intéressant de noter que ces investissements sontréalisés sur la base de notations effectuées d’une partsur l’information communiquée par les entreprisesconcernées et d’autre part, en considération desréponses données par les entreprises aux questionnairesqui leur sont adressés par les indices et agencesde notation précitées.On constate également une montée en puissance dumouvement consumériste éthique. Une étude récented’IBM/Economist Intelligence Unit, effectuée auprèsde 1.130 organisations diverses dans 40 pays différents,a confirmé le nombre croissant de consommateursconcernés par ces sujets et qui seraient prêts àpayer plus cher pour des produits conformes à desexigences éthiques et environnementales 12 . Seloncette étude, les dirigeants d’entreprises seraient prêts•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••bal Accountability Rating (the rating was developped by CSR consultancycsrnetwork and international think-thank AccountAbility, and firstappplied in 2004) etc. The Global Reporting Initiative’s SustainabilityReporting Guidelines is one of the leading frameworks for ESG criteria.5 Exemples : Sustainability Asset Management agency (Dow Jones), InnovestStrategic Value Advisors, Vigeo Group, Global AccountabilityRating (la notation a été développée par le CSR consultancy csrnetworkand international think-thank AccountAbility, et appliquée pour la premièrefois en 2004) etc.6 The Global Reporting Initiative’s Sustainability Reporting Guidelines estl’un des schema directeurs leader.7 Revue de presse, Social Investment Forum, Mar. 5, 2008 available athttp://www.socialinvest.org ; « Marché canadien de l’ISR », Etude Novethic,Nov. 14, 2007, available at http://www.novethic.fr8 Revue de presse, Social Investment Forum, Mar. 5, 2008 available athttp://www.socialinvest.org ; « Marché canadien de l’ISR », Etude Novethic,Nov. 14, 2007, disponible à http://www.novethic.fr9 McKinsey & Company, « Shapping the New Rules of Competition : UNGlobal Compact Participant Mirror », July 2007 at 5 ; voir aussi « Howmore companies are embracing social responsibility as good business, »Wall Street Journal, Mar. 10, 200810 Revue de presse, Environmental Finance, « Europe SRI market doublesin two years - Eurosif », Oct. 2, 2008, disponible à http://www.environmental-finance.com/onlinews/1002eur.html.11 Idem.12 R. Weisman, « The Challenge of the Tougher Customer », Boston Globe,May 25, 20082 ; McKinsey & Company, « Shapping the New Rules ofCompetition : UN Global Compact Participant Mirror, » Juillet 2007,point 9uuà consacrer 25 % d’investissements en plus enmoyenne au cours des trois prochaines années pourrépondre à cette demande.L’image de marque également devient tributaire de laRSE. Une marque agrège l’ensemble des images etvaleurs attachées au produit et à l’entreprise. Elleinduit une relation de confiance quant à la qualité duproduit, destinée à séduire et fidéliser les clients etconsommateurs. Dans un contexte où les clients etconsommateurs sont soucieux de questions environnementaleset sociétales, faillir en ces domaines pourraitdurablement affecter l’image d’une marque.Ainsi, investir en matière de RSE et dans les mécanismespermettant de s’assurer de la conformité descomportements de l’entreprise avec sa communicationen ce domaine, pourrait être une composanteessentielle de la manière de conduire des affaires, aumême titre que les contrôles de qualité produits effectuéstout au long de la chaîne de production. Cedernier élément est d’autant plus important dans unmonde globalisé où les moyens d’information diffusentinstantanément les bonnes et mauvaises nouvelles,vraies ou fausses. Il est donc essentiel, nonseulement de savoir agir de manière éthique, maiségalement de le faire savoir, ce qui induit, on l’a vu,une inflation de la communication extra-financièredans ce domaine.L’activisme actionnarial lié à la RSE devient une tendancelourde qui doit être prise en considération. Atitre d’exemple, l’année dernière, plusieurs Etatsaméricains (notamment la Californie, New York et laFloride) ont décidé de désinvestir des milliards dedollars d’investissement dans des fonds de pension,pour les réallouer à des fonds dédiés à l’environnementou aux technologies propres 13 . De la mêmemanière, au début de l’année 2008, l’« InvestorNetwork on Climate Risk », avec l’appui d’investisseursinstitutionnels, de gestionnaires d’actifs, de trésoriersd’Etat et de fonds de pension, ont initié uneaction visant à imposer aux entreprises de s’impliquerdans la lutte contre le réchauffement climatique et àamener la SEC à requérir des entreprises de divulguerdes informations spécifiques sur leur action à cetégard 14 . L’Illinois, le New Jersey, l’Oregon et la Louisianeont répondu à la crise au Darfour en édictantune législation interdisant aux banques, aux caissesd’épargnes et établissements de crédit, d’utiliserl’argent public déposé en leurs comptes pour octroyerdes prêts aux entreprises ayant des activités au Soudan15 . Le gouvernement fédéral US se joint égalementau mouvement. Au mois d’avril 2008, la SEC aautorisé les fonds de pension à solder les positionsqu’ils détenaient dans des entreprises actives au Soudan16 . En Europe, au mois de février 2008, plusieurssociétés cotées, qui ont adhéré au Pacte Mondial des•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••13 Voir A. Odell, « Fighting Climate Change, State by State, » 27 Février2008, disponible à Social.Funds.com14 Voir Idem.15 « Some US States Move to Bar Investments Linked to Sudan », InternationalHerald Tribune, 21 Février, 2006.16 SEC Revue de presse Numéro PR-2008-17 (12 Février 2008), « SECProposes Regulations to Implement Sudan Accountability and DivestmentAct of 2007 ».RTDF N° 4 - 2008 u Doctrine / Emmanuel Drai 100
DOCTRINECe document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalementsanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art. L. 335-2 CPI). L'utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l'article L. 122-5 CPI et des mesures techniques de protection pouvantaccompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorized within the limits of Art. L. 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.uNations Unis 17 , se sont vu enjoindre par des fondsd’investissement représentant 2 milliards de livresd’investissement direct, de produire leur « rapport surle progrès », rapport exigé par le Pacte Mondial pourdécrire l’action de l’entreprise adhérente dans lesdomaines visés par le Pacte. La logique est assezclaire. De la même manière qu’un investisseur ayantacheté des « comptes » souhaite y avoir accès, lesinvestisseurs éthiques veulent pouvoir vérifier la réalitédes informations ayant déterminé leur décisiond’investissement.L’activisme actionnarial dans ce domaine devraitdevenir un comportement standard. Ainsi, des gestionnairesd’actifs, des prestataires de services financierset des titulaires d’actifs représentant un montantde 15 mille milliards de dollars d’actifs, ont récemmentadhéré aux Principes pour l’Investissement Responsabledéfinis sous l’égide de L’UNEP et du PacteMondial des Nations Unis au mois d’avril 2006. Or, les2 e et 3 e principes stipulent :« Nous serons des investisseurs actifs et intègreronsles questions ESG dans nos politiques et pratiquesd’actionnaires [...] développer une politique actionnarialeactive conforme à ces principes et la communiquerà l’extérieur, exercer ses droits de vote ou endéléguer l’exercice [...] participer au développementde politiques, de dispositifs de régulation et de normesallant dans ce sens (comme la promotion et laprotection des droits des actionnaires). - déposer desrésolutions d’actionnaire conformes aux considérationsESG de long terme.Nous rechercherons une transparence appropriéeen matière de problématiques ESG de la part desentités dans lesquelles nous investissons [...] demanderun reporting standardisé sur les problématiquesESG (en utilisant des outils tels que la GlobalReporting Initative) - demander que les problématiquesESG soient intégrées aux rapports financiersannuels - demander des informations aux entreprisessur leur adoption et leur adhésion aux normes,aux codes de conduite ou initiatives internationales(telle que le Pacte Mondial des NationsUnies), - soutenir les initiatives d’autres actionnaireset les résolutions en faveur de la transparence sur lesproblématiques ESG »De tels principes devraient contribuer à changer durablementla physionomie des assemblées généralesd’actionnaires.•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••17 « Funds Favour Sustainable Returns », Financial Times, 21 janvier 2008.En considération des tendances qui précèdent, laRSE s’invite également à la table de la conformitécontractuelle. Les praticiens constatent que de plus enplus d’entreprises qui communiquent sur la RSE,imposent à leurs cocontractants de déclarer et garantirqu’ils respecteront un certains nombre de règlesESG auxquelles le contrat renvoie. Ainsi, voit-oncommencer à se dessiner des différends liés, non pas àla mauvaise réalisation des clauses relatives à l’objet« technique » du contrat, mais à la violation de cesdéclarations et garanties qui sont vues par leurs bénéficiairescomme porteuses de risques à l’égard de leursinvestisseurs et pour leur image de marque.II. Les conséquences juridiquesattachées à la RSE – obligationset devoirs des entreprises cotéesFace à un phénomène de cette ampleur, le juriste doits’interroger sur les conséquences juridiques qui s’y attachentet en particulier sur trois questions : existe-t-il une obligationde conformité des comportements de l’entreprise avec lescritères ESG sur lesquels elle communique ? Dans l’affirmative,sur qui pèse cette obligation ? Enfin, quelles sont lesconséquences pratiques d’une telle obligation ?1. Existence d’une obligation de contrôlede la conformité des comportementsde l’entreprise avec les critères ESGsur lesquels elle communique ?Le droit est un élément accompagnateur des phénomènessociaux économiques. Il vise notamment à assurer la protectiondes éléments pris en considération par des parties pourconsentir à une relation économique ou juridique. Ainsi, leCode civil prévoit que le consentement d’une partie à uncontrat doit être libre et éclairé. Il prévoit les sanctions de laviolation de cette règle. Selon la même logique, le droit desmarchés financiers prévoit notamment que l’informationdivulguée doit être précise, exacte et sincère et que lescomptes d’une entreprise doit donner une image exacte,sincère et véritable de sa situation économique, commercialeet financière. La logique est identique à celle du Codecivil : protéger le consentement des investisseurs.Qu’en est-il en matière de RSE ? Il n’existe pas de texteédictant une norme RSE et sa sanction. Cependant, sur labase des fondements qui viennent d’être rappelés et comptetenu de l’importance croissante de l’ISR, les règles ESG queles entreprises se fixent à elles-mêmes et sur lesquelles ellescommuniquent, pourraient être une source de responsabilitésnouvelles.1.1. En tout premier lieu, la communicationinstitutionnelle des émetteurs pourrait êtredésormais concernée par la RSERappelons en les règles :uuL’information périodique et permanente doit être« sincère, précise et exacte » 18 . L’information divulguéesur les sites Internet des émetteurs doit obéirégalement à cette obligation 19 .Tout émetteur doit, dès que possible, porter à laconnaissance du public toute information privilégiéedéfinie à l’article 621-1 du règlement général del’AMF et qui le concerne directement 20 . Rappelonsqu’une information privilégiée est une information•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••18 RG AMF 223-1.19 Recommandation COB numéro 98-05.20 RG AMF 223-2 § I.RTDF N° 4 - 2008 u Doctrine / Emmanuel Drai 101
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