Revue Trimestrielle de Droit Financier Numéro 4 ... - Latham & Watkins

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L. 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.de s’assurer de l’effectivité d’une telle déclaration et de safaisabilité compte tenu des législations nationales en vigueurdes pays dans lesquels l’entreprise conduit ses activités.S’agissant des facteurs de performance : ainsi que cela a étéexposé, un consensus de marché se dégage pour considérerque le rôle de la charte éthique est d’être un documentdirectement opérationnel répondant aux critères ESG quisont pris en considération par les parties prenantes – notammentles investisseurs - pour évaluer les facteurs de performanceextra-financiers de l’entreprise. Ces facteurs sont deplus en plus standardisés. Il appartient donc à l’entreprise dedéfinir les règles ESG qu’elle va s’appliquer à elle-même, enconsidération de ses besoins opérationnels réels et des critèresqui vont être effectivement considérés par ses différentesparties prenantes. Cet élément pourrait être fondamentalpour contribuer à la capacité de l’entreprised’attraire la masse financière « éthique », à satisfaire le« consumérisme éthique » et à limiter les risques liés à lamontée de l’activisme actionnarial.Définition et mise en place d’une méthode et d’un programmede formation spécifique des échelons opérationnelsdirectement concernés par les éléments de conformité identifiésavec quatre objectifs : qu’ils aient une parfaite connaissancedes sujets les concernant pour qu’ils puissent les identifier; qu’ils aient connaissance d’arbitrages prédéfinis par lemanagement (il faut donc procéder à ces arbitrages, via ladéfinition en amont de la politique éthique) pour qu’ilsn’aient pas à trancher eux-mêmes lorsqu’ils font face à cesujet ; qu’ils aient le réflexe de reporter à l’échelon supérieurlorsqu’ils font face à une situation qui n’a pas fait l’objet d’unarbitrage prédéfini ; qu’ils aient enfin l’obligation juridiquede respecter ce qui précède et la charte éthique.Définition et mise en place d’un système d’évaluation/sanction du respect de la conformité. L’objectif est ici des’assurer que le message perçu par les membres de l’entreprisen’est pas « ne vous faites pas prendre », mais plutôt« respectez les règles ».3.2. La structure du contrôle interneIl n’existe pas en la matière de structure type idéale, chaquestructure devant en effet notamment répondre et être adaptéeaux contraintes opérationnelles de l’entreprise et à saculture propre. Cependant, certains éléments devraient êtreconsidérés compte tenu des contraintes juridiques préciséesplus haut.3.2.1 Les entreprises communiquant sur la RSE pourraientconsidérer la mise en place d’une direction de la conformitéet des risques qui englobe l’ensemble des questions deconformité qui rapporte directement au Directeur Général.Quatre raisons à cela. Tout d’abord, les critères ESG englobentun champ dont l’étendu contribue à centraliser aumême niveau les questions de conformité et des risquesopérationnels. Ensuite, il est désormais de la responsabilitédu Conseil d’Administration et du Directeur Général deveiller au respect de la conformité et de s’assurer de la miseen place des procédures adéquates. Les défauts de conformitépeuvent donc, in fine, engager la responsabilité desmembres du Conseil d’Administration, et notamment, duDirecteur Général et il serait donc logique qu’une directionunifiée permette de gérer cette responsabilité particulière.Par ailleurs, l’éthique étant devenue un élément de la chaînede valeur, elle tend à devenir une fonction opérationnellequi doit être suivie par le Directeur Général au même titreque les autres fonctions opérationnelles. Enfin, en cas decrise, il est utile qu’une direction unifiée existe afin de maîtriserl’information - donc la communication -, et de minimiserles conséquences pour la réputation et de pouvoir rapidementorganiser la ligne de défense de l’entreprise. Onrappellera à cet égard le caractère crucial des positions prisesdans les premiers instants d’une crise.La direction de la conformité doit inclure l’ensemble desdirections concernées – juridique (qui est au premier chefcelle qui peut apprécier la conformité), financière et comptable,etc.3.2.2 Une structure d’alerte avec deux objectifs : prévenir lescrises en faisant remonter les risques avant qu’ils ne seconcrétisent ; si un risque se matérialise, permettre à l’entreprisede l’apprendre avant que son existence ne se répande,sans contrôle, à l’extérieur. Pour cela, des procédures spécifiquesaux risques identifiés sont mises en place au niveau deséchelons opérationnels auquel il peut se matérialiser.L’effectivité de ces procédures est favorisée par l’établissementde délégations de pouvoirs intégrant le risque RSEdans les obligations des délégataires concernés.Il faut pouvoir gérer le risque qui survient. Une chaîne decontrôle interne spécifique, sur un mode « up the ladder »doit permettre de faire remonter vers le centre compétent lesdifficultés RSE majeures identifiées. Idéalement, le responsablede la conformité doit alors pouvoir bloquer en amont lasituation à risque et définir les mesures correctrices en relationavec les directions susceptibles d’être impliquées selonla nature et l’amplitude du risque (direction financière,DRH, direction commerciale et éventuellement DirectionGénérale). En cas de non-conformité avérée, cela permetégalement de centraliser l’information afin (i) d’en limiterl’impact et (ii) de gérer la communication interne et externede l’entreprise en adéquation avec les enjeux stratégiques decelle-ci. Les délégations intègrent cette chaîne de contrôle,les délégataires devenant les vecteurs de la remontéed’information. Il faut s’assurer de la compétence des échelonsconcernés. Une formation adéquate leur est donc dispenséepour qu’ils puissent réagir à des situations de nonconformité.3.2.3 Mise en place d’un processus d’évaluation de la chaînede conformité au-travers de contrôles réguliers (« dawnraids », audit aléatoires, etc.). Les résultats de cette évaluationdoivent être soumis à l’organe compétent et, à tout lemoins, au Conseil d’Administration.3.2.4 Transfert du risque : le risque RSE étant identifié etencadré, l’assurance pourrait devenir un élément de l’arsenalde prévention.Comment puis-je mesurer les effets positifs de la RSE ?Cette question est souvent posée. Image de marque, InvestissementSociétalement Responsable et activisme actionnarialsont des réponses tangibles. Toutefois la question n’estpeut être plus d’actualité. L’universalité du phénomène et lapression croissante des parties prenantes tendent à démontrerque les entreprises doivent désormais conduire leursactivités en fonction des critères ESG qui leur sont applicableset le faire savoir.Cette communication engendre désormais des contraintesjuridiques ayant des prolongements opérationnels. La RSERTDF N° 4 - 2008 u Doctrine / Emmanuel Drai 105