Revue Trimestrielle de Droit Financier Numéro 4 ... - Latham & Watkins

DOCTRINECe document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalementsanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art. L. 335-2 CPI). L'utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l'article L. 122-5 CPI et des mesures techniques de protection pouvantaccompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorized within the limits of Art. L. 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.uNations Unis 17 , se sont vu enjoindre par des fondsd’investissement représentant 2 milliards de livresd’investissement direct, de produire leur « rapport surle progrès », rapport exigé par le Pacte Mondial pourdécrire l’action de l’entreprise adhérente dans lesdomaines visés par le Pacte. La logique est assezclaire. De la même manière qu’un investisseur ayantacheté des « comptes » souhaite y avoir accès, lesinvestisseurs éthiques veulent pouvoir vérifier la réalitédes informations ayant déterminé leur décisiond’investissement.L’activisme actionnarial dans ce domaine devraitdevenir un comportement standard. Ainsi, des gestionnairesd’actifs, des prestataires de services financierset des titulaires d’actifs représentant un montantde 15 mille milliards de dollars d’actifs, ont récemmentadhéré aux Principes pour l’Investissement Responsabledéfinis sous l’égide de L’UNEP et du PacteMondial des Nations Unis au mois d’avril 2006. Or, les2 e et 3 e principes stipulent :« Nous serons des investisseurs actifs et intègreronsles questions ESG dans nos politiques et pratiquesd’actionnaires [...] développer une politique actionnarialeactive conforme à ces principes et la communiquerà l’extérieur, exercer ses droits de vote ou endéléguer l’exercice [...] participer au développementde politiques, de dispositifs de régulation et de normesallant dans ce sens (comme la promotion et laprotection des droits des actionnaires). - déposer desrésolutions d’actionnaire conformes aux considérationsESG de long terme.Nous rechercherons une transparence appropriéeen matière de problématiques ESG de la part desentités dans lesquelles nous investissons [...] demanderun reporting standardisé sur les problématiquesESG (en utilisant des outils tels que la GlobalReporting Initative) - demander que les problématiquesESG soient intégrées aux rapports financiersannuels - demander des informations aux entreprisessur leur adoption et leur adhésion aux normes,aux codes de conduite ou initiatives internationales(telle que le Pacte Mondial des NationsUnies), - soutenir les initiatives d’autres actionnaireset les résolutions en faveur de la transparence sur lesproblématiques ESG »De tels principes devraient contribuer à changer durablementla physionomie des assemblées généralesd’actionnaires.•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••17 « Funds Favour Sustainable Returns », Financial Times, 21 janvier 2008.En considération des tendances qui précèdent, laRSE s’invite également à la table de la conformitécontractuelle. Les praticiens constatent que de plus enplus d’entreprises qui communiquent sur la RSE,imposent à leurs cocontractants de déclarer et garantirqu’ils respecteront un certains nombre de règlesESG auxquelles le contrat renvoie. Ainsi, voit-oncommencer à se dessiner des différends liés, non pas àla mauvaise réalisation des clauses relatives à l’objet« technique » du contrat, mais à la violation de cesdéclarations et garanties qui sont vues par leurs bénéficiairescomme porteuses de risques à l’égard de leursinvestisseurs et pour leur image de marque.II. Les conséquences juridiquesattachées à la RSE – obligationset devoirs des entreprises cotéesFace à un phénomène de cette ampleur, le juriste doits’interroger sur les conséquences juridiques qui s’y attachentet en particulier sur trois questions : existe-t-il une obligationde conformité des comportements de l’entreprise avec lescritères ESG sur lesquels elle communique ? Dans l’affirmative,sur qui pèse cette obligation ? Enfin, quelles sont lesconséquences pratiques d’une telle obligation ?1. Existence d’une obligation de contrôlede la conformité des comportementsde l’entreprise avec les critères ESGsur lesquels elle communique ?Le droit est un élément accompagnateur des phénomènessociaux économiques. Il vise notamment à assurer la protectiondes éléments pris en considération par des parties pourconsentir à une relation économique ou juridique. Ainsi, leCode civil prévoit que le consentement d’une partie à uncontrat doit être libre et éclairé. Il prévoit les sanctions de laviolation de cette règle. Selon la même logique, le droit desmarchés financiers prévoit notamment que l’informationdivulguée doit être précise, exacte et sincère et que lescomptes d’une entreprise doit donner une image exacte,sincère et véritable de sa situation économique, commercialeet financière. La logique est identique à celle du Codecivil : protéger le consentement des investisseurs.Qu’en est-il en matière de RSE ? Il n’existe pas de texteédictant une norme RSE et sa sanction. Cependant, sur labase des fondements qui viennent d’être rappelés et comptetenu de l’importance croissante de l’ISR, les règles ESG queles entreprises se fixent à elles-mêmes et sur lesquelles ellescommuniquent, pourraient être une source de responsabilitésnouvelles.1.1. En tout premier lieu, la communicationinstitutionnelle des émetteurs pourrait êtredésormais concernée par la RSERappelons en les règles :uuL’information périodique et permanente doit être« sincère, précise et exacte » 18 . L’information divulguéesur les sites Internet des émetteurs doit obéirégalement à cette obligation 19 .Tout émetteur doit, dès que possible, porter à laconnaissance du public toute information privilégiéedéfinie à l’article 621-1 du règlement général del’AMF et qui le concerne directement 20 . Rappelonsqu’une information privilégiée est une information•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••18 RG AMF 223-1.19 Recommandation COB numéro 98-05.20 RG AMF 223-2 § I.RTDF N° 4 - 2008 u Doctrine / Emmanuel Drai 101