Rivista n. 3 in formato per la stampa - Dipartimento Funzione Pubblica

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CONSIGLIO DI STATO Sezione V Sentenza 5 ottobre 2005, n. 5313 (Pubblico impiego e costituzione del rapporto) Presidente: Agostino Elefante; consigliere estensore: Russo; consiglieri: Corrado Allegretta, Cesare Lamberti, Claudio Marchitiello. Sln. ed altri (avv. Conte) c. Azienda Sanitaria Locale n. 6 di Lamezia Terme (avv. Magnavita) - conferma T.A.R. Calabria - Catanzaro, 25 settembre 1998, n. 806. FATTO Il dott. Glr.Dfl., ufficiale sanitario per i comuni di Nocera Terinese e San Mango d’Aquino, nel distretto territoriale della Unità sanitaria locale n. 17 della Calabria (cui è succeduta l’Azienda sanitaria locale n. 6 di Lamezia Terme), veniva collocato a riposo dall’1 maggio 1987. Con istanza del 10 febbraio 1992, reiterata il 18 aprile successivo, il dott. Dfl., assumendo di aver svolto le mansioni di ufficiale sanitario anche dopo il collocamento a riposo, chiedeva all’amministrazione di appartenenza un certificato di servizio. Perdurando il silenzio dell’amministrazione sulla sua domanda oltre trenta giorni dalla ultima notifica, il dott. Dfl. promuoveva ricorso dinanzi al TAR Calabria, sede di Catanzaro, con il quale chiedeva che venisse dichiarata l’illegittimità del silenzio e fossero riconosciute a fini economici le mansioni espletate. Instauratosi il contraddittorio, l’A.S.L. n. 6 di Lamezia Terme si costituiva in giudizio deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto. Con sentenza interlocutoria 13 novembre 1995, n. 982, il tribunale ordinava incombenti. Con sentenza n. 806 del 25 settembre 1998 il TAR adito accoglieva il ricorso nei limiti della declaratoria di illegittimità del silenzio dell’amministrazione sanitaria sulle istanze del dott. Dfl., mentre lo respingeva, ritenendo infondate le pretese economiche in ordine alle prestazioni di servizio svolte successivamente all’1 maggio 1987, data del suo collocamento a riposo, compensando le spese di giudizio tra le parti. Tale sentenza, non notificata, è stata impugnata dagli eredi del Dfl., indicati in epigrafe, con atto di appello notificato il 16 ottobre 1999 e depositato il 10 novembre successivo. Resiste all’appello l’ASL n. 6 di Lamezia Terme. Alla pubblica udienza dell’8 marzo 2005 la causa è stata assunta in decisione. L’appello è infondato. DIRITTO 309
Come si è visto nella parte narrativa del fatto il giudice di prime cure ha riconosciuto l’infondatezza delle pretese economiche del dott. Dfl., considerando che nessun rapporto d’impiego potrebbe sorgere o evolversi sulla base delle sole prestazioni di servizio, ma in assenza di volontà dell’ente. Gli appellanti, eredi del dott. Dfl., invece, contestano tali conclusioni cui sono pervenuti i primi giudici, affermando che non vi sarebbe dubbio che il rapporto intercorso con l’ASL fosse da qualificarsi come rapporto lavorativo di pubblico impiego. L’appellata ASL, dal canto suo, afferma che un rapporto di pubblico impiego vi è stato, ma fino alla data del collocamento a riposo del Dfl., ma non dopo quel momento. Ora, osserva la sezione che, com’è noto, la prevalente giurisprudenza ha senz’altro abbandonato il principio, sostenuto in passato, della inderogabile esigenza della adozione di un formale provvedimento amministrativo di nomina ai fini della costituzione del rapporto di lavoro e, a tal fine, attribuisce rilievo ad alcuni indici sostanziali che si considerano rivelatori di un vero e proprio rapporto di impiego: la natura pubblica dell’ente datore di lavoro, la diretta correlazione dell’attività lavorativa prestata con i fini istituzionali perseguiti, l’effettivo inserimento del lavoratore nell’organizzazione dell’ente, la predeterminazione del corrispettivo e dell’orario di lavoro, il carattere subordinato della prestazione, effettuata con continuità, professionalità e prevalenza se non esclusività. Vi è, dunque, una vera e propria svalutazione degli elementi formali e dell’atto di nomina e una rivalutazione degli indici sostanziali. A tal fine l’azione davanti al giudice amministrativo in ordine alla sussistenza di un rapporto di lavoro con l’ente pubblico non ha più carattere impugnatorio, bensì di mero accertamento. Va, tuttavia, osservato che la normativa in materia di pubblico impiego dispone generalmente l’osservanza di precise norme per quanto riguarda le procedure di assunzione del personale. In presenza, pertanto, di una disciplina, attualmente riscontrabile sia per i dipendenti degli enti locali e delle Regioni che dello Stato, che sanziona espressamente con la nullità la violazione delle procedure previste, il rapporto di lavoro eventualmente instaurato è radicalmente nullo, con possibilità per il giudice di rilevarlo d’ufficio e gli indici rivelatori di un rapporto subordinato consentono soltanto di configurare un rapporto di lavoro di fatto con le conseguenze di cui all’art. 2126 del codice civile, per cui il lavoratore può far valere crediti retributivi, nonché i diritti relativi la versamento dei contributi assicurativi, limitatamente al periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 29 febbraio 1992, nn. 1 e 2; Cons. Stato, ad. plen., 5 marzo 1992, n. 5; Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 1993, n. 132; Cons. Stato, sez. V, 1 febbraio 1995, n. 157; Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 1995, n. 787; Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 1995, n. 920). Tale orientamento si applica sia per quanto riguarda il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, sia per quanto riguarda il rapporto temporaneo. Tuttavia, quando, come nella specie, il rapporto di lavoro, nullo per violazione di norme imperative, è sorto su iniziativa del soggetto privato (es. attività di volontariato o libero professionale) non è produttivo di effetti neppure ai fini della retribuzione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 agosto 1997, n. 1224). Naturalmente, nei rapporti privatizzati, in cui il rapporto non si costituisce più con il provvedimento amministrativo (l’atto di nomina), ma sulla base del contratto di lavoro ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n. 29/1993, occorre l’accettazione da parte del dipendente della proposta di assunzione inviata dall’amministrazione (cfr. Corte Cost., 16 ottobre 1997, n. 309). Nella specie, come correttamente rilevato dai primi giudici, risulta dagli atti depositati dalle parti, che il dott. Dfl. ha esercitato abusivamente dopo il suo collocamento a riposo le funzioni di ufficiale sanitario nei comuni di Nocera Terinese e San Mango d’Aquino, appartenenti al distretto territoriale della U.S.L. n. 17 (ora A.S.L. n. 6), almeno fino al 1995, ma non risulta che abbia operato conformemente alla volontà degli organi rappresentativi dell’amministrazione sanitaria. Il dott. Dfl. ha, infatti, mostrato nei confronti degli organi sanitari un atteggiamento ingannevole sulla sua effettiva posizione di servizio dopo il collocamento a riposo, in ciò agevolato dalla permanenza 310
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