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Con il D. lgs. n. 53/2010, è stata lasciata la previsione che esclude la caducazione del contratto in tutti i casi diversi
dalle violazioni gravi, applicandosi per queste ultime le previsioni dell’art. 245-bis. Negli altri casi è, infatti, nella
disponibilità degli stati membri disciplinare la sorte del contratto all’esito dell’annullamento dell’aggiudicazione e la
scelta è stata per queste opere di limitare la tutela al risarcimento per equivalente, una volta stipulato il contratto.
Non del tutto ragionevole, anche se comunitariamente compatibile, è il mantenimento della applicabilità del diverso
sistema anche ai casi di cui all’art. 140 del d. lgs. n. 163/06 (fallimento dell’aggiudicatario e risoluzione per
inadempimento) , che non riguardano opere di particolare importanza e non sembrano avere rilievo tale da giustificare
una estensione della disciplina in deroga rispetto ai nuovi principi derivanti dal recepimento della direttiva comunitaria.
E’ restato invece fermo il particolare regime della tutela cautelare, che impone di tenere conto delle probabili
conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse
nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche la
irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto
aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure.
Sia il D. Lgs. n. 53/2010 si il Codice, nell’abrogare il citato articolo 20, comma 8, del decreto-legge 29 novembre 2008,
n. 185, ne fanno salva l’applicabilità “limitatamente agli interventi previsti nel citato articolo 20, per i quali siano già
stati nominati i relativi commissari o vengano nominati entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore” del D. Lgs.
n. 53/2010 (art. 15, comma 4, del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53, richiamato espressamente dall’art. 4, comma
1, n. 41), delle Norme di coordinamento e abrogazione del Codice).
Tale previsione che consente di tenere sempre salvo il contratto, a prescindere dalla gravità del vizio, si applica a
procedure in settori oggetto di commissariamento, dove sono di recenti emerse gravi patologie nell’affidamento diretto
di lavori senza gara.
Tali affidamenti diretti, se in contrasto con il diritto dell’Unione europea, costituiscono violazioni gravi, per le quali la
direttiva impone la declaratoria di inefficacia del contratto, salvo le menzionate deroghe.
L’art. 15, comma 4, del D. Lgs. n. 53/2010 è, quindi, norma in contrasto con il diritto dell’Unione europea, che deve
essere disapplicata dai giudici.
Problemi interpretativi e questioni rilevanti
In quali casi è possibile stipulare il contratto senza attendere il decorso del primo termine sospensivo di 35 giorni
decorrenti dalla comunicazione dell’aggiudicazione ?
L’art. 11, comma 9, del D. Lgs. n. 163/2006 prevede che “L'esecuzione di urgenza di cui al presente comma non è
consentita durante il termine dilatorio di cui al comma 10 e durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine
per la stipulazione del contratto previsto dal comma 10-ter, salvo che nelle procedure in cui la normativa vigente non
prevede la pubblicazione del bando di gara, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione
dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la
perdita di finanziamenti comunitari”.
La prima deroga è pienamente coerente con le espresse previsioni della direttiva, mentre la seconda deroga è, come
aveva osservato il Consiglio di Stato, oltre che eccessivamente generica perché basata sul concetto elastico di danno
grave al pubblico interesse, non in linea con la disciplina comunitaria, che indica con chiarezza le tassative ed
eccezionali situazioni in cui può derogarsi alla regola del termine dilatorio.
La circostanza che la direttiva non contempli affatto l’evenienza di un’esecuzione precedente la stessa stipulazione del
contratto, infatti, non sembra poter avallare, dal punto di vista comunitario, l’esecuzione delle prestazioni dedotte nel
contratto prima della scadenza del termine. Anzi, la condotta esecutiva, iniziata prima ancora della stessa formale
stipulazione, rappresenta una violazione spesso più grave del principio secondo cui deve intercorrere un congruo
termine sospensivo tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto.
Né il riferimento alla la perdita di finanziamenti comunitari è idoneo a salvare la norma da una valutazione di
incompatibilità comunitarie, che ne determina la disapplicabilità da parte dei giudici interni.
D’altro canto, l’esplicita deroga alla regola del termine dilatorio, prevista dal diritto comunitario, riguardante le ipotesi
di affidamenti senza previa pubblicazione del bando, si riferisce proprio ai casi in cui il possibile nocumento
all’interesse pubblico collegato all’esecuzione delle prestazioni contrattuali risulta più evidente.
In caso di dichiarazione di inefficacia del contratto ex tunc quali conseguenze vi sono per chi ha in parte eseguito il
contratto stipulato a seguito di una aggiudicazione annullata ?
Il considerando 21 della direttiva prevede, in caso che gli obblighi derivanti dal contratto siano stati già in parte
adempiuti, che “il diritto nazionale dovrà determinare inoltre le conseguenze riguardanti il possibile recupero delle
somme eventualmente versate nonché ogni altra forma di possibile restituzione, compresa la restituzione in valore
qualora la restituzione in natura non sia possibile”.
Il D. Lgs. n. 53/2010 non è intervenuto sul punto.
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