Contratto a termine e somministrazione: la posizione del Ministero sui

Aggiornamenti Professionali
Contratto a termine e somministrazione: la posizione del
Ministero sui limiti di durata massima
a cura di Fabrizio Nativi – Responsabile del Servizio Ispezione della Direzione
Provinciale del lavoro di Pistoia e Componente Centro Studi attività ispettiva del Ministero
del lavoro
La risposta a interpello n.32/12
In data 19 ottobre 2012 il Ministero del Lavoro ha risposto all’interpello n.32/12
presentato da Assolavoro, diretto a conoscere il parere della Direzione Generale per
l’attività ispettiva in ordine alla corretta interpretazione dell’art.5, co.4-bis, del D.Lgs.
n.368/01, come modificato dall’art.1, co.9, lett.i), della L. n.92/12 (c.d. riforma Fornero),
per la parte riguardante il limite complessivo di 36 mesi per i contratti a termine, nello
svolgimento di mansioni equivalenti, superato il quale il rapporto di lavoro si considera a
tempo indeterminato dalla scadenza del predetto termine.
Come noto, la L. n.92/12, ha previsto, modificando lo stesso co.4-bis, che ai fini del
calcolo del periodo massimo di 36 mesi “si tiene conto altresì dei periodi di missione
aventi ad oggetto mansioni equivalenti, svolti fra i medesimi soggetti, ai sensi del comma
1 bis dell’art. 1 del presente decreto e del comma 4 dell’art. 20 del decreto legislativo 10
settembre 2003, n.276, e successive modificazioni, inerente alla somministrazione di
lavoro a tempo determinato”.
Come già chiarito dalla circolare del Ministero del Lavoro n.18/12, a partire dal 18 luglio
2012, data di entrata in vigore della L. n.92/12, nel calcolo dei 36 mesi dovranno essere
compresi anche i rapporti di lavoro aventi ad oggetto mansioni equivalenti, costituiti
tramite un contratto di somministrazione a tempo determinato, anche se acausale.
Sia la citata circolare n.18/12 che la risposta ad interpello in commento chiariscono che la
nuova disposizione costituisce soltanto un limite alla stipulazione di contratti a termine e
non al ricorso alla somministrazione di lavoro.
La Riforma, infatti, è intervenuta unicamente a modificare la disciplina contenuta nel
D.Lgs. n.368/01, riguardante il contratto a tempo determinato, e non anche la normativa
relativa alla somministrazione a termine, contenuta nel D.Lgs. n.276/03. Non esiste,
quindi, nell’ordinamento un limite legale al cumulo di contratti di somministrazione per
successione, rinnovi o proroghe degli stessi.
Infatti, sottolinea la risposta a interpello, l’art.22, co.2, del D.Lgs. n.276/03, prevede la
non applicabilità al contratto di somministrazione a tempo determinato delle disposizioni
di cui all’art.5, co.3 ss. del D.Lgs. n.368/01, ferma restando l’applicabilità della disciplina
di cui allo stesso decreto, in quanto compatibile, al rapporto di lavoro fra somministratore
e lavoratore.
Restano ovviamente fermi i limiti previsti eventualmente dalla contrattazione collettiva,
come sottolinea anche la risposta ad interpello n.32/12.
Da tali considerazioni deriva direttamente che, una volta raggiunto il limite complessivo di
36 mesi, comprensivo di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di interruzione
Le considerazioni contenute nel presente intervento sono frutto esclusivo del pensiero dell’autore e non hanno carattere in alcun modo
impegnativo per l’Amministrazione di appartenenza.
La Circolare di Lavoro e Previdenza, pag. 21
n.44 del 19 novembre 2012

fra un contratto e un altro, il datore di lavoro potrà ancora ricorrere alla somministrazione
a tempo determinato, per lo stesso lavoratore, indipendentemente dalle mansioni per le
quali lo stesso venga occupato.
Pare opportuno rammentare che l’art.20, co.4, del D.Lgs. n.276/03, prevede comunque
che il ricorso alla somministrazione a termine debba essere giustificata da ragioni di
carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, fatta salva la possibilità offerta
dall’art.1, co.1-bis, del D.Lgs. n.368/01, e cioè quella di stipulazione di un contratto di
somministrazione a termine, per una prima missione, privo del requisito causale.
La risposta all’interpello può apparire contraria alla ratio della modifica, voluta dalla
Riforma Fornero in funzione antielusiva, ma è tuttavia la più convincente, preso atto che
l’impianto regolante la disciplina del contratto di somministrazione è rimasto estraneo alla
novità normativa.
Conclusa la premessa illustrativa, non resta che ipotizzare le possibili soluzioni disponibili
per il datore di lavoro, in ordine alla combinazione o successione fra contratti a termine e
contratti di somministrazione.
Avendo esclusivo riguardo al limite complessivo dei 36 mesi, e fino al raggiungimento di
tale limite, al datore di lavoro potrebbe apparire preferibile soddisfare le proprie esigenze
ricorrendo soltanto alla stipulazione di contratti a termine, senza alternare contratti a
termine con contratti di somministrazione. In tale ultima ipotesi, infatti, i contratti di
somministrazione a tempo determinato entrano direttamente nel computo dei complessivi
36 mesi. Raggiunto il limite massimo di 36 mesi, a seguito di rinnovi, proroghe o
successioni, al datore di lavoro resterebbe comunque aperta la possibilità (sempre
che ne sussistessero i requisiti oggettivi) di occupare il medesimo lavoratore
tramite un contratto di somministrazione, non incontrandosi limiti legali alla durata
complessiva della somministrazione di lavoro a termine.
I parametri di valutazione rilevanti per il datore di lavoro potrebbero però essere anche
altri:
1. per esempio i lavoratori in somministrazione, ai sensi dell’art.22, co.5, del D.Lgs.
n.276/03, non si calcolano nell’organico aziendale, salvo che per la disciplina in
materia di sicurezza sul lavoro;
2. è inoltre da tenere in considerazione che, alla somministrazione di lavoro, non sono
applicabili le regole relative all’intervallo minimo fra contratti a termine (60 o 90 giorni),
di cui al co.3, quelle relative alle assunzioni senza soluzione di continuità, di cui al co.4,
né quelle relative ai diritti di precedenza di cui ai co.4-quater, 4-quinquies, e 4-sexies,
dell’art.5 del D.Lgs. n.368/01. Quindi, per esempio, qualora la necessità di reiterazione
dell’assunzione, per esigenze temporanee, si manifestasse senza che potessero
essere rispettati i tempi di intervallo minimi previsti per il contratto a termine, il ricorso al
contratto di somministrazione potrebbe comunque risultare come un utile strumento di
occupazione flessibile. Ovviamente in tale ipotesi sarebbe inevitabile conteggiare il
periodo di occupazione del lavoratore in somministrazione nel calcolo dei 36 mesi.
Criterio di calcolo dei 36 mesi
Quanto ai criteri di calcolo del periodo di 36 mesi è necessario rinviare alle indicazioni
contenute nella circolare del Ministero del Lavoro n.13 del 2 maggio 2008. La modalità di
conteggio fa riferimento alla durata media dei mesi durante l’anno, che è pari a 30 giorni.
Ogni mese di calendario di occupazione piena verrà considerato come un mese anche ai
fini del calcolo dei 36 mesi. Le frazioni di mese di calendario lavorate nei diversi contratti
verranno calcolate in giorni e sommate fra loro. Il risultato di tale somma produrrà un
mese di occupazione per ogni frazione di 30 giorni.
La Circolare di Lavoro e Previdenza, pag. 22
n.44 del 19 novembre 2012

Come puntualizzato dalla circolare n.18/12, e ribadito dall’interpello n.32/12, i periodi di
lavoro a termine in somministrazione vengono calcolati solo se il contratto di
somministrazione è stato stipulato a far data dal 18 luglio 2012.
ESEMPIO
‐ 1° rapporto - contratto a termine: 1° gennaio 2011 – 15 febbraio 2011
‐ 2° rapporto - contratto di somministrazione: 1° giugno 2012 – 30 luglio 2012
‐ 3° rapporto - contratto di somministrazione: 1° settembre 2012 – 15 ottobre 2012
‐ 4° rapporto - contratto a termine: 1° dicembre 2012 – 20 gennaio 2013
Il lavoratore è stato occupato nel corso di quattro distinti rapporti. Il secondo rapporto, in
somministrazione, non è conteggiabile in quanto il contratto è stato stipulato
anteriormente al 18 luglio 2012, anche se il periodo di occupazione è a cavallo con
l’entrata in vigore della legge di riforma.
Nei restanti tre rapporti il lavoratore è stato occupato ciascuna volta per un mese intero e
una frazione di mese. I mesi interi integrano direttamente tre mesi di occupazione cui
devono essere sommati 50 giorni di occupazione (15 + 15 + 20), traducibili in un altro
mese e un residuo di 20 giorni. Nell’esempio il lavoratore avrebbe cumulato quindi, ai fini
del nostro calcolo, 4 mesi e 20 giorni di occupazione.
Equivalenza delle mansioni
Il limite di durata massima alla reiterazione di contratti a termine (combinati con contratti
di somministrazione) opera se vi è identità fra datore di lavoro e lavoratore occupato o
utilizzato e solo se le mansioni svolte sono di fatto equivalenti. Come evidenziato dalla
citata circolare n.13/08, l’equivalenza non è valutabile in termini di mera corrispondenza
di inquadramento fra i vari contratti di lavoro. Come affermato dalla prevalente
giurisprudenza, l’equivalenza tra nuove e precedenti mansioni deve essere valutata con
riferimento al valore professionale delle mansioni stesse, e anche come “attitudine delle
nuove mansioni a consentire la piena utilizzazione o anche l’arricchimento del patrimonio
professionale dal lavoratore acquisito nella pregressa fase del rapporto” 6 . La
giurisprudenza citata riconosce peraltro alla contrattazione collettiva il potere di definire la
nozione di equivalenza delle mansioni, attraverso le c.d. clausole di fungibilità, dirette a
consentire un impiego più flessibile del lavoratore in ragione delle esigenze aziendali o
per consentire la valorizzazione della professionalità del lavoratore.
Prosecuzione provvisoria del rapporto
Come precisato dalla circolare n.13/08, ai sensi dell’art.5, co.2 del D.Lgs. n.368/01,
modificato dall’art.1, co.9, lett.e) della L. n.92/12, al raggiungimento del limite dei 36 mesi,
per effetto di successione di diversi contratti, il rapporto potrà proseguire per ulteriori 30
giorni, senza che questo determini la conversione a tempo indeterminato dalla scadenza
dei predetti termini, e con il solo obbligo di compensazione con le maggiorazioni previste
dall’art.4, co.1 dello stesso decreto legislativo. L’istituto della prosecuzione al
raggiungimento del limite dei 36 mesi opera tuttavia unicamente se il contratto che
comporta il raggiungimento del limite è un contratto di lavoro a termine e non un
contratto di somministrazione.
Con l’occasione si rammenta che l’istituto della proroga, per la somministrazione di
lavoro, è autonomamente disciplinato dall’art.22, co.2, secondo periodo, del D.Lgs.
n.276/03 e dalla relativa regolamentazione di contratto collettivo.
6
Cass., Sez. Un., 24 novembre 2006, n.25033.
La Circolare di Lavoro e Previdenza, pag. 23
n.44 del 19 novembre 2012

Campo di applicazione
In proposito è opportuno premettere che i limiti temporali alla reiterazione dei contratti a
termine, secondo il Ministero del Lavoro (si veda la citata circolare n.13/08), si riferiscono
soltanto ai contratti instaurati ai sensi del D.Lgs. n.368/01 ovvero ai sensi della L.
n.230/62, e non ai contratti di inserimento, di cui ai soppressi artt.54 ss.del D.Lgs.
n.276/03, né ai contratti a termine “acausali” stipulati ai sensi dell’art.8 della L. n.223/91.
Analogamente, possono ritenersi non compresi nel calcolo i contratti di lavoro
intermittente a termine. Come precisato dalla circolare n.4/05, e ribadito dalla risposta a
interpello n.72/09 del Ministero del Lavoro, ai sensi dell’art.33, co.2, del D.Lgs. n.276/03,
il contratto di lavoro intermittente può essere stipulato anche a tempo determinato, ma
senza che ad esso risulti applicabile la disciplina di cui al D.Lgs. n.368/01, trattandosi di
una tipologia contrattuale sui generis. Nel computo dei 36 mesi entrano invece i contratti
a termine stipulati da una start up innovativa, come espressamente previsto dall’art.28,
co.4, del D.L. n.179 del 18 ottobre 2012, in attesa di conversione in legge. A proposito
della speciale disciplina per le start up occorre solo notare che il richiamato co.4,
dell’art.28, D.L. n.179/12, nel riproporre quasi testualmente il testo del co.4-bis, art.5 del
D.Lgs. n.368/01, omette di comprendere nel computo anche i periodi di lavoro in
somministrazione.
Sono inoltre esclusi dalla disciplina del D.Lgs. n.368/01, e quindi anche dalla novità in
commento apportata dalla L. n.92/12:
i rapporti di lavoro tra i datori di lavoro dell’agricoltura e gli operai a tempo determinato,
come definiti dall’art.12, del D.Lgs. n.375/93, ai sensi dell’art.10, co.2, del D.Lgs.
n.368/01;
i rapporti di apprendistato, anche quando stipulati a tempo determinato secondo la
contrattazione collettiva vigente, per le attività svolte in cicli stagionali, nonché le altre
tipologie contrattuali legate a finalità formative attraverso il lavoro, che non
costituiscono rapporti di lavoro (tirocini, stage), ai sensi dell’art.10, co.1, lett.c), del
D.Lgs. n.368/01;
i rapporti instaurati con aziende che esercitano il commercio di esportazione,
importazione e all’ingresso di prodotti ortofrutticoli, ai sensi dell’art.10, co.5 del D.Lgs.
n.368/01.
Il limite di durata complessiva di 36 mesi subisce inoltre le seguenti ulteriori deroghe:
ai sensi dell’art.10, co.4, del D.Lgs. n.368/01, come modificato dall’art.1, co.41, lett.c)
della L. n.247/07, il limite generale dei 36 mesi non opera per i rapporti di lavoro dei
dirigenti, per i quali vige il termine di durata massima quinquennale;
l’art.5, co.4-ter, del D.Lgs. n.368/01, esclude dal limite generale di durata dei 36 mesi le
attività stagionali, come definite dal DPR n.1525/63, e successive modifiche e
integrazioni, nonché come individuate dagli avvisi comuni e dai contratti collettivi
nazionali stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative.
Ovviamente il regime di esclusioni dal limite generale dei 36 mesi vale anche per i
contratti di somministrazione a tempo determinato.
Altrettanto ovvio precisare che la particolare procedura regolante l’eventuale stipula
presso la Direzione del Lavoro, assistita dal rappresentante di un’organizzazione
sindacale comparativamente più rappresentativa a livello nazionale, di un ulteriore
successivo contratto a termine, una volta raggiunto il limite dei 36 mesi, non riguarda i
contratti di somministrazione.
La Circolare di Lavoro e Previdenza, pag. 24
n.44 del 19 novembre 2012