la disciplina del diritto d'opzione alla luce del d.lgs. n. - Scuola ...

LA DISCIPLINA DEL DIRITTO D’OPZIONE ALLA LUCE DEL D.LGS. N.6/2003Sommario: 1. Introduzione – 2. La titolarità del diritto d’opzione – 3. Le modalità di offerta in opzione– 4. L’esclusione o la limitazione del diritto di opzione – 5. La possibilità di delega all’organoamministrativo.1. INTRODUZIONEIl diritto di opzione è il diritto degli attuali soci ad essere preferiti ai terzi in sede disottoscrizione dell’aumento del capitale sociale a pagamento. Tale prerogativa dei vecchi soci rispondead una serie di finalità 1 :in primis, ha lo scopo di mantenere inalterata la proporzione in cui ciascun socio partecipa allavolontà sociale (cosiddetta “funzione amministrativa”);in secondo luogo, esso serve a mantenere inalterato il valore reale della partecipazione azionariain presenza di riserve accumulate (cosiddetta “funzione patrimoniale”). Invero, tale valore si ridurrebbese le azioni fossero sottoscritte da terzi ad u prezzo inferiore al valore effettivo delle azioni già incircolazione.Per tutti i suddetti motivi, ci si rende conto che il diritto di opzione ha un proprio valoreeconomico, spesso anche non indifferente, che l’azionista può facilmente monetizzare, cedendolo aterzi, qualora decida di non sottoscrivere le nuove azioni a pagamento. In ogni caso, esso rappresentaun diritto del socio, il quale, però, non è del tutto intangibile: invero, la società che ha deliberatol’aumento a pagamento del capitale deve preliminarmente offrire in sottoscrizione le azioni di nuovaemissione ai titolari del diritto di opzione 2 , a meno che decida di limitarlo o di escluderlo nelle ipotesi e1 Così G. F. Campobasso, Diritto commerciale, II, UTET, Torino, 1999, pp. 440 ss.2 Art. 2441 c. c. : “Le azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte in opzione aisoci in proporzione al numero delle azioni possedute. Se vi sono obbligazioni convertibili il diritto di opzione spetta anche aipossessori di queste, in concorso con i soci, sulla base del rapporto di cambio.L’offerta di opzione deve essere depositata presso l’ufficio del registro delle imprese. Salvo quanto previsto dalle leggispeciali per le società quotate sui mercati regolamentati, per l’esercizio del diritto di opzione deve essere concesso un terminenon inferiore a trenta giorni dalla pubblicazione dell’offerta.Colo che esercitano il diritto di opzione, purché ne facciano contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione nell’acquistodelle azioni e delle obbligazioni convertibili in azioni che siano rimaste non optate. Se le azioni sono quotate sui mercatiregolamentati, i diritti di opzione non esercitati devono essere offerti in borsa dagli amministratori, per conto della società,per almeno cinque riunioni entro il mese successivo alla scadenza del termine stabilito a norma del secondo comma.Il diritto di opzione non spetta per le azioni di nuova emissione che, secondo la deliberazione di aumento del capitale,devono essere liberate mediante conferimenti in natura. Nelle società con azioni quotate sui mercati regolamentati lo statutopuò altresì escludere il diritto di opzione nei limiti del dieci per cento del capitale sociale preesistente, a condizione che ilprezzo di emissione corrisponda al valore di mercato delle azioni e ciò sia confermato in apposta relazione dalla societàincaricata della revisione contabile.Quando l’interesse della società lo esige, il diritto di opzione può essere escluso o limitato con la deliberazione di aumento dicapitale, approvata da tanti soci che rappresentino oltre la metà del capitale sociale, anche se la deliberazione è presa inassemblea di convocazione successiva alla prima.Le proposte di aumento di capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione ai sensi del primo periodo delquarto comma o del quinto comma del presente articolo, devono essere illustrate dagli amministratori con appositarelazione, dalla quale devono risultare le ragioni dell’esclusione o della limitazione, ovvero, qualora l’esclusione derivi da unconferimento in natura, le ragioni di questo e in ogni caso i criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione. Larelazione deve essere comunicata dagli amministratori al collegio sindacale o al consiglio di sorveglianza e al soggettoincaricato del controllo contabile almeno trenta giorni prima di quello fissato per l’assemblea. Entro quindici giorni ilcollegio sindacale deve esprimere il proprio parere sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni. Il parere del collegiosindacale e la relazione giurata dell’esperto designato dal tribunale dell’ipotesi prevista dal quarto comma devono restaredepositati nella sede della società durante i quindici giorni che precedono l’assemblea e finché questa non abbia deliberato; isoci possono prendere visione. La deliberazione determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore delpatrimonio netto, tenendo conto, per le azioni quotate in borsa, anche dell’andamento delle quotazioni nell’ultimo semestre.1

secondo le modalità previste dalla legge. La suddetta disciplina, peraltro già prevista dal codice civile del1942, è stata recentemente riformata dalla riforma del nostro Diritto Societario, così come introdottodal D.lgs. n. 6 del 2003, senza però stravolgere l’originale impianto. La ratio della disciplina è, infatti,rimasta inalterata e consiste nel mantenere inalterata la percentuale di azioni e di voti con cui il sociopartecipa alla società, in modo tale da non modificare la struttura della compagine sociale e dimantenere invariato il valore reale della partecipazione in presenza di riserve accumulate o createsi nelcorso della gestione.2. LA TITOLARITÀ DEL DIRITTO D’OPZIONEHanno il diritto di opzione sulle azioni di nuova emissione:i titolari di qualsiasi categoria di azioni che risultino essere tali al momento dell’adozione delladelibera, in proporzione al numero delle azioni possedute 3 . Si ritiene che il diritto di opzione spetticomunque all’azionista anche in caso di pegno o usufrutto di azioni, per cui la disciplina è la medesimao in caso di sequestro giudiziario 4 , o di sequestro conservativo 5 , come anche nel caso di pignoramentodi azioni;i possessori di obbligazioni convertibili in azioni della società che ha deliberato l’aumento, sullabase del rapporto di cambio. Gli obbligazionisti sono invece esclusi dal diritto di opzione se la societàemittente le obbligazioni è diversa dalla società le cui azioni sono offerte in conversione: è questo il casodella cosiddetta “conversione indiretta”.Se le nuove azioni offerte in opzione appartengono ad una categoria già esistente, esse devonoessere offerte in primo luogo agli azionisti della medesima categoria 6 . Se residuano azioni ordinariedopo l’offerta in opzione agli azionisti ordinari, esse sono offerte agli azionisti privilegiati, e viceversa.Se, invece, le nuove azioni offerte in opzione appartengono a categorie di azioni non ancoraesistenti o, pur appartenendo a diverse categorie, non rispettano la proporzione con quelle già emesse,ciascun azionista esercita il suo diritto d’opzione sulle nuove azioni appartenenti ad un’altra categoria 7 .Non si considera escluso né limitato il diritto di opzione qualora la deliberazione di aumento del capitale preveda che leazioni di nuova emissione siano sottoscritte da banche, da enti o società finanziarie soggetti al controllo della Commissionenazionale per le società e la borsa ovvero da altri soggetti autorizzati all’esercizio dell’attività di collocamento di strumentifinanziari, con obbligo di offrirle agli azionisti della società, con operazioni di qualsiasi tipo, in conformità con i primi trecommi del presente articolo. Nel periodo di detenzione delle azioni offerte agli azionisti e comunque fino a quando non siastato esercitato il diritto di opzione, i medesimi soggetti non possono esercitare il diritto di voto. Le spese dell’operazionesono a carico della società e la deliberazione di aumento del capitale deve indicarne l’ammontare.Con deliberazione dell’assemblea presa con la maggioranza richiesta per le assemblee straordinarie può essere escluso ildiritto di opzione limitatamente a un quarto delle azioni di nuova emissione, se queste sono offerte in sottoscrizione aidipendenti della società o di società che la controllano o da cui è controllata. L’esclusione dell’opzione in misura superiore alquarto deve essere approvata con la maggioranza prescritta nel quinto comma”.3 Secondo Campobasso, ciascun azionista può chiedere che gli vengano assegnate anche tutte le azioni rimaste inoptate; solose le richieste superano il numero delle azioni disponibili si dovrà procedere a riparto, in proporzione della partecipazionesociale del richiedente: cfr. G. F. Campobasso, Diritto commerciale, II, op. cit. , p.. 442. Sul punto, però, non vi è unitarietà divedute in dottrina: per una panoramica della situazione si rimanda, tra gli altri, a: Portale, in Giur. Comm., 1975, I, pp. 213 ss. ;Rivolta, in Riv. Dir. Civ., 1975, I, pp. 521 ss. ; Sordelli, in Giur. Comm., 1977, I, pp. 398 ss. ; Weigmann, in Giur. Comm., 1982,I, pp. 608 ss. ; Mucciarelli, in Riv. Soc., 1992, pp. 17 ss..4 Il sequestro giudiziario ha la funzione di custodia del bene, delle azioni nel nostro caso, in relazione ad una controversiasulla proprietà o sul possesso delle stesse, ed è predisposto a favore dell’avente diritto che potrà quindi disporre delle azioniuna volta che si sia risolta la controversia”: così F. Lefebvre , Memento pratico Ipsoa – Società commerciali, Milano, Ipsoa Editore,2004, p. 836.5 “Il sequestro conservativo ha la funzione di conservare intatta la garanzia patrimoniale costituita dalle azioni, a favore delcreditore dell’azionista che ha fondato timore che il debitore, nelle more dell’accertamento del credito, si spogli del propriopatrimonio diminuendo la garanzia patrimoniale al fine di rendere più onerosa o praticamente inefficace la successivaesecuzione forzata” così F. Lefebvre , Memento pratico Iposa – Società commerciali, op. cit. , p. 837.6 Così, ad esempio, l’opzione spetta ai possessori di azioni ordinarie sulle azioni ordinarie di nuova emissione ed aipossessori di azioni privilegiate sulle azioni privilegiate di nuova emissione.7 Secondo parte della dottrina e della giurisprudenza, se esistono diverse categorie di azioni e la società delibera di articolarel’aumento di capitale in più categorie, ciascuna categoria di azionisti ha diritto a ricevere prioritariamente in opzione azionidella stessa categoria e, solo se non vengono rispettate le proporzioni fra le categorie, avrà diritto di ricevere azioni di altra2

3. LE MODALITÀ DI OFFERTA IN OPZIONEVi sono due modalità di offerta in opzione:offerta diretta in opzione: in questo caso la società offre le azioni direttamente ai titolari deldiritto d’opzione. Quando la società decide di offrire direttamente ai propri soci le azioni in opzione, gliamministratori devono pubblicare l’offerta di opzione nel Registro delle imprese 8 : la pubblicazionedell’offerta è obbligatoria e non è possibile sostituirla con la conoscenza di fatto che il socio ha potutoavere della delibera di aumento 9 . Il termine indicato nell’offerta per l’esercizio del diritto non può essereinferiore a 30 giorni, decorrenti dalla data della pubblicazione dell’offerta stessa. In mancanzadell’espressa pattuizione del termine, parte della giurisprudenza ritiene che esso vada implicitamenteinteso nel senso di trenta giorni 10 , mentre altra parte ritiene illegittima la delibera di aumento delcapitale 11 ;offerta indiretta in opzione 12 : in quest’altro caso, invece, l’offerta delle azioni è fatta non dallasocietà, ma da una banca o da altro ente finanziario che ha preventivamente sottoscritto le azioni. Leazioni di nuova emissione vengono immediatamente sottoscritte da banche o da altri enti e societàfinanziarie soggetti al controllo della Consob, ovvero da altri soggetti autorizzati all’esercizio dell’attivitàdi collocamento di strumenti finanziari. La società si assicura in tal modo che l’aumento di capitale siaintegralmente sottoscritto. L’intermediario qualificato si assume, però, l’obbligo di offrire in opzione leazioni sottoscritte ai titolari del relativo diritto, secondo la disciplina generale. Non ricorre in tal casoun’ipotesi di esclusione o di limitazione del diritto di opzione: il suo esercizio viene solamente rinviatoal momento in cui le nuove azioni sottoscritte saranno messe in circolazione da parte dell’intermediarioal quale è affidata la gestione della fase esecutiva dell’aumento. Normalmente la delibera di aumentoprevede anche l’obbligo dell’intermediario qualificato di versare immediatamente la sommacorrispondente all’aumento di capitale sottoscritto. Mancando tale previsione, esso è tenuto a versaresolo il 25 % dell’importo stesso. Le spese dell’operazione sono a carico della società e la deliberazionedi aumento del capitale deve indicarne l’importo. I soggetti che abbiano sottoscritto le azioni per offrirlein opzione non possono esercitare il diritto di voto inerente alle azioni sottoscritte per il periodo in cuile possiedono e fino a che non sia stato esercitato il diritto di opzione.4. L’ESCLUSIONE O LA LIMITAZIONE DEL DIRITTO DI OPZIONEL’assemblea straordinaria può deliberare un aumento di capitale con l’esclusione o la limitazionedel diritto di opzione se ricorre una delle cinque ipotesi seguenti:interesse societario: si può escludere o limitare il diritto di opzione quando l’interesse dellasocietà lo esige (ad esempio, si vuole fare entrare in società un soggetto determinato, oppure quando siintende stipulare un’alleanza con un’altra società, alla quale vengono offerte le nuove azioni). L’interessesociale può sussistere anche quando l’esclusione o la limitazione appare la soluzione preferibile eragionevolmente più conveniente tra quelle adottabili dalla società 13 . L’interesse sociale deve esistere edeve essere evidenziato sia nella relazione dell’organo amministrativo che nella delibera assembleare.Non è sufficiente che l’assemblea invochi genericamente l’interesse sociale: incombe infatti sulla stessacategoria: al riguardo si veda Trib. Milano 26.09.1991, in Giur. Comm., 1992, p. 492. Di tale opinione è anche Rivolta, in Riv.Dir. Civ., 1975, I, pp. 545 ss., secondo cui la regola, espressamente enunciata per le azioni di risparmio, è di generaleapplicazione: sposa tale impostazione anche Portale, in Giur. Comm., 1975, I, pp. 215 ss.. Per una più dettagliata panoramicasull’argomento si rimanda a: U. Belviso, Le modificazioni dell’atto costitutivo nella società per azioni, in Trattato di diritto privato,(diretto da Rescigno P.), Utet, Torino, volume 17°, 1985, p. 100.8 A tal scopo si dovrà compilare il prospetto indicato dal Regolamento Camerale come “Modello S 2”.9 Così App. Napoli, 8 luglio 1982; Pret. Verona, 7 febbraio 1991. In alcune decisioni, tuttavia, si è ritenuto che l’assembleatotalitaria, con voto unanime, possa dispensare l’amministratore dalla pubblicazione, disponendo un termine per l’eserciziodell’opzione: così Trib. Milano 19 giugno 1993; Trib. Milano 22 febbraio 1993.10 Così, ad esempio, Trib. Napoli 12 gennaio 1989.11 App. Bologna 18 luglio 1989.12 Per ulteriori dettagli su questo tipo di offerta si rimanda, tra gli altri, a: Giannelli G. , L’offerta indiretta, Cacucci, Bari, 1993.13 In tal senso si esprime la giurisprudenza prevalente. In particolare, si veda: Cass. 13 gennaio 1987, n. 133; Cass. 28 giugno1980, n. 4089; Trib. Lecce 18 ottobre 1986; Trib. Genova 27 febbraio 1984.3

l’onere di dimostrare adeguatamente che nel caso concreto ricorre uno specifico interesse societario,che renda “assolutamente necessaria” o quanto meno “ragionevolmente più conveniente lasoppressione del diritto di opzione 14 . Se l’interesse sociale manca o non è provato specificamente,secondo parte della giurisprudenza la delibera di aumento è da considerare annullabile 15 , mentre,secondo altra fazione, essa è nulla 16 .L’accertamento circa la sussistenza dell’interesse sociale e l’opportunità della soluzione adottataè rimesso al giudice di merito 17 .Gli amministratori devono eseguire, in successione temporale, i seguenti adempimenti:predispongono una relazione che illustri la proposta di aumento del capitale, i motividell’esclusione o della limitazione dell’opzione ed i criteri adottati per la determinazione del prezzo diemissione;convocano l’assemblea straordinaria per la deliberazione dell’aumento;comunicano la relazione, almeno trenta giorni prima della data dell’assemblea, al collegiosindacale o al consiglio di sorveglianza (se viene adottato il sistema dualistico). La comunicazione deveessere eseguita anche al soggetto incaricato del controllo contabile. Tali organi di controllo formulanoun parere sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni entro 15 giorni dal ricevimento dellaproposta.I soci possono prendere visione, nei quindici giorni precedenti la data dell’assemblea, del pareree della relazione che a tal fine devono rimanere depositati presso la sede sociale. Ad essi sono allegati glialtri documenti richiesti per l’iscrizione della delibera nel Registro delle imprese.L’assemblea straordinaria delibera, con un quorum di più della metà del capitale sociale, anchein seconda convocazione, l’aumento con l’esclusione o la limitazione del diritto di opzione,determinando anche il prezzo di emissione delle azioni, che deve essere comprensivo di unsovrapprezzo 18 . In via eccezionale, l’assemblea deve motivare la propria delibera di esclusione del dirittodi opzione: normalmente fa proprie per rinvio le motivazioni contenute nella relazione, senza necessitàdi ribadirle.Necessità che l’aumento sia coperto mediante conferimenti in natura: se l’assemblea decide chele azioni di nuova emissione devono essere liberate mediante conferimenti in natura, è possibileescludere o limitare il diritto di opzione 19 . L’aumento è, infatti, riservato a chi possiede tali beni ed èdisposto a conferirli in società, a fronte dell’acquisto di una partecipazione azionaria. Gli amministratori,in tal caso:predispongono una relazione che illustri la proposta di aumento del capitale sociale e motivi lanecessità del conferimento in natura, indicando i criteri per la determinazione del prezzo di emissione;convocano l’assemblea straordinaria e procedono alle comunicazioni ed ai depositi necessari.L’assemblea, da parte sua, adotta una delibera motivata con la maggioranza di più della metà del capitalesociale, anche in seconda convocazione, imponendo il il sovrapprezzo sulle azioni di nuova emissione;offerta in sottoscrizione delle azioni di nuova emissione ai dipendenti della società emittente oanche ai dipendenti di società che la controllano o da cui è controllata: si può escludere il diritto diopzione degli azionisti ordinari quando le nuova azioni siano offerte in sottoscrizione ai dipendenti14 La presenza di uno “stato di necessità” è stata ritenuta necessaria da Trib. Roma 23.03.1962, in Giur. It., 1962, I, 2, p. 438,che ha valutato non corrispondente all’interesse sociale l’esclusione deliberata per consentire la partecipazione alla societàdegli utenti dell’impresa. In dottrina, per un approfondimento sul tema si rimanda a: R. Rosapepe , L’esclusione del diritto diopzione degli azionisti, Giuffré, Milano, 1988, pp. 54 ss. ; Giannelli, in Riv. Soc., 1988, pp. 757 ss.; Robiglio, in Riv. Soc., 1991, pp.686 ss..15 Così Cass. 23 marzo 1993, n. 3458; Trib. Ancona 18 gennaio 2002.16 Cass. 13 gennaio 1987, n. 133; Trib. Milano 18 aprile 1991; Trib. Milano 29 settembre 1988.17 Esso è incensurabile dalla Cassazione se è sorretto da motivazione adeguata ed è immune da vizi logici ed errori giuridici:Cass. 28 giugno 1980, n. 4089.18 Sui problemi per la determinazione del prezzo v., in particolare,: Mucciarelli – Spolidoro, in Riv. Soc., 1986, pp. 31 ss. ;Preite, in Giur. Comm., 1987, I, pp. 882 ss. ; Farina, in Dir. Fall., 1991, I, pp. 247 ss..19 Il dettame normativo non fa riferimento al conferimento di crediti, per la qual cosa la dottrina prevalente sembra orientatanell’affermare che in tal caso non vale la disposizione su richiamata. Al riguardo v.: R. Nobili, Contributo allo studio del diritto diopzione nelle società per azioni, Giuffré, Milano, 1958, pp. 164 ss. ; R. Rosapepe, L’esclusione del diritto di opzione degli azionisti, op.cit. , pp. 92 ss..4

della società emittente ed anche ai dipendenti di società che la controllano o da cui è controllata. Se ladelibera di esclusione riguarda:fino ad un quarto delle azioni di nuova emissione, l’assemblea straordinaria delibera con lemaggioranze per essa normalmente previste;più di un quarto delle azioni di nuova emissione: la delibera deve essere approvata da più dellametà del capitale sociale, anche in assemblea di seconda convocazione.Per questa ipotesi non è imposto un particolare procedimento, non è necessario che la deliberaillustri le ragioni dell’esclusione del diritto di opzione né, infine, sussiste l’obbligo di stabilire unsovrapprezzo. Per le società quotate in Borsa sono poi dettate delle regole particolari.aumento di capitale al servizio di un’emissione di obbligazioni convertibili in azioni;aumento di capitale deliberato in occasione di un’operazione di fusione.La limitazione o esclusione non può essere stabilita nell’atto costitutivo né può essere decisa ingenerale per tutti i futuri casi di aumento di capitale 20 .La Delibera che esclude o limita il diritto di opzione al di fuori delle ipotesi espressamentecontemplate dalla legge è ritenuta in giurisprudenza a volte annullabile 21 a volte nulla 22 .5. LA POSSIBILITÀ DI DELEGA ALL’ORGANO AMMINISTRATIVOL’art. 2443 c.c. 23 , così come ridisegnato dal D.lgs. n. 6 del 2003, prevede che la facoltà di delegaall’aumento di capitale, qualora contenga la possibilità di escludere il diritto di opzione, può essereattribuita anche mediante modificazione dello statuto, approvata con la maggioranza prevista dalcomma 5 dell’art. 2442 c.c. Anteriormente alla riforma, la facoltà degli amministratori di aumentare ilcapitale sociale poteva essere attribuita anche mediante modificazione dell’atto costitutivo e non, comerecita il testo post riforma in riferimento all’aumento con esclusione del diritto d’opzione, conmodificazione dello statuto 24 : ciò aveva generato, in dottrina, il dubbio se in tale circostanza fosselegittima l’introduzione a maggioranza della modifica, o fosse viceversa necessaria l’unanimità.La nuova norma, invece, prevede che spetta allo statuto (e non più all’atto costitutivo) laprevisione di delega; inoltre, quasi a risolvere la precedente controversia dottrinaria, la leggeespressamente sancisce che, in caso di delega con possibilità di escludere il diritto di opzione, ladeliberazione debba essere adottata a maggioranza rafforzata.Lo statuto deve determinare i criteri cui gli amministratori devono attenersi: si applica ladisposizione che prevede l’obbligo di illustrare con una relazione tale esclusione o limitazione, con leconseguenti regole circa la comunicazione agli organi di controllo. La delega può essere attribuita anchemediante modificazione dello statuto, secondo le maggioranze qualificate dettate dalla legge, per unperiodo massimo di cinque anni dalla data della deliberazione.Qualora, nel silenzio della norma, si ritenga che sia ammissibile anche l’aumento introdotto conmodifica dell’originario statuto che non preveda l’esclusione del diritto di opzione, si dovrà peròritenere che il termine dei cinque anni per esercitare la facoltà di aumentare il capitale (senza esclusione20 Così Trib. Napoli 13 agosto 1992. In dottrina si colloca su tale posizione anche Galgano: cfr. F. Galgano , Dirittocommerciale. Le società, Zanichelli, Bologna, 1991, 4° edizione.21 Così Cass. 23 marzo 1993 n. 3458; App. Milano 2 dicembre 1994; Trib. Piacenza 4 novembre 1994.22 Cass. 13 gennaio 1987, n. 133; App. Milano 29 luglio 1980; Trib. Milano 29 settembre 1988.23 Art. 2443 c.c. : “Lo statuto può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale fino adun ammontare determinato e per il periodo massimo di cinque anni dalla data dell’iscrizione della società nel registro delleimprese. Tale facoltà può prevedere anche l’adozione delle deliberazioni di cui al quarto e quinto comma dell’art. 2441; inquesto caso si applica in quanto compatibile il comma 6 dell’art. 2441 e lo statuto determina i criteri cui gli amministratoridevono attenersi.La facoltà di cui al secondo periodo del precedente comma può essere attribuita anche mediante modificazione dello statuto,approvata con la maggioranza prevista dal quinto comma dell’art. 2441, per il periodo massimo di cinque anni dalla datadella deliberazione.Il verbale della deliberazione degli amministratori di aumentare il capitale deve essere redatto da un notaio e deve esseredepositato e iscritto a norma dell’art. 2436”.24 Fino al 31 dicembre 2003 era del resto ritenuta invalida ogni previsione che consentisse ciò: tra l’altro, si veda App. Milano23 luglio 1988; Trib. Vicenza 27 ottobre 1989; Trib. Torino 12 agosto 1988.5

del diritto di opzione) decorra dall’iscrizione nel registro delle imprese della delibera che introduce ladelega (e non eccezionalmente, dalla data della deliberazione, così come previsto dall’art. 2443, comma2, c.c.).Il legislatore non chiarisce se, nel silenzio dello statuto, i limiti che l’organo amministrativodebba rispettare nel deliberare l’aumento di capitale siano solo quelli espressamente dettati dalla legge 25 .Per una risposta affermativa propende chi 26 fa notare la mancanza di una previsione limitativa analoga aquella del 2° comma dell’art. 2443 c.c. e dell’omologo art. 2481 c.c. Secondo tale impostazione, sarebbepertanto possibile che l’organo amministrativo, investito di delega generica, scegliesse, senza vincoli, seaumentare il capitale a titolo gratuito o oneroso, o mediante emissioni di azioni privilegiate, piuttostoche ordinarie, o mediante conferimenti in natura, piuttosto che in denaro. Di opposto parere è, però, lagiurisprudenza, in seno alla quale, in passato, è stato affermato che non si può rimettere agliamministratori di decidere se il deliberato aumento di capitale debba essere a pagamento o gratuito,“dovendo essere l’assemblea ad identificare i mezzi patrimoniali destinati a confluire nel capitale”. Lagiurisprudenza ha pure precisato che la scelta spetta solo all’assemblea, che deve inequivocabilmentescegliere le modalità attuative dell’aumento spesso. Alla luce della riforma sembra adottabile unasoluzione intermedia: la delega potrà pertanto espressamente assegnare all’organo delegato la facoltà discegliere tra aumento gratuito od oneroso, purché sia nella delega esplicitamente elencata nella delega lafinalità dell’aumento, ovvero potrà prevedere la possibilità di emettere anche azioni privilegiate(specificandone dettagliatamente i privilegi) e potrà consentire che l’aumento sia liberato conconferimento in natura, individuando l’eventuale bene in natura da conferire, al fine di rispettare ilprincipio dell’art. 2342 c. c. e salvo quanto previsto dal secondo comma dell’art. 2443 c.c..L’art. 2443 c.c. recita, inoltre, che la facoltà delegata di aumentare il capitale può consentireanche l’adozione delle deliberazioni di cui al quarto e quinto comma dell’art. 2441 c.c. (ovverosiaaumenti con esclusione del diritto di opzione dei soci, al fine di acquisire conferimenti in natura oquando l’interesse della società lo esiga). In tal caso, si applica – in quanto compatibile – il sesto commadell’art. 2441 c.c. e lo statuto determina i criteri cui gli amministratori devono attenersi.Alcune considerazioni si rendono, però, necessarie.Il primo dubbio riguarda l’interpretazione dell’inciso “in quanto compatibile”.Un’interpretazione estensiva porterebbe alla conclusione che l’inciso de quo avrebbe la sola funzione disostituire al termine “deliberazione assembleare” l’espressione “decisione dell’organo delegato”. In talcaso, il 6° comma dell’art. 2441 andrebbe applicato interamente, sia per quanto riguarda l’obbligo dipredisposizione della relazione degli amministratori di comunicazione della stessa agli organicompetenti e di espressione del parere da parte del collegio sindacale, nonché l’obbligo di depositopresso la sede sociale durante i quindici giorni che precedono la deliberazione dei documenti previstidalla legge con facoltà dei soci di prenderne visione. Invece, un’interpretazione restrittiva porterebbe aritenere che il deposito dei documenti presso la sede e la facoltà dei soci di prenderne visione, in quantofinalizzati a preparare i soci alla discussione ed al voto in assemblea, non troverebbero applicazionenella diversa ipotesi di aumento deliberato dall’organo amministrativo;l’inciso finale dell’art. 2443 c.c. , in base al quale “lo statuto determina i criteri cui gliamministratori devono attenersi” sembra mantenere in capo ai soci il potere originario in ordine alladecisione di limitare o di escludere il diritto d’opzione. Sarà pertanto o l’atto costitutivo o ladeliberazione modificativo dello stesso a dover indicare le specifiche cause di esclusione o limitazionedel diritto d’opzione e le relative modalità. Tanto si evincerebbe dal tenore letterale dell’inciso “inquanto compatibile”, oltre che da consolidata dottrina, sostenuta da un prevalente orientamentogiurisprudenziale anteriore alla riforma, in base al quale solo il cosiddetto “diritto concreto di opzione”(vale a dire quello riferito ad una concreta o comunque definita deliberazione di aumento del capitale25 A tale proposito, ricordiamo che si distinguono i seguenti tipi di limiti:• Limite temporale: cinque anni;• Limite statutario: ci si riferisce all’ammontare massimo fissato dalla previsione dello statuto.Per maggiori dettagli si rimanda a quanto sancito dall’art. 2443 c. c..26 “per la determinazione dei limiti e delle modalità di esercizio della delega si rinvia, … nel primo caso, allo statuto e, nelsecondo caso, all’atto costitutivo”: così C. A. Busi, Diritti d’opzione in mano al cda, in Italia Oggi del 4 dicembre 2003.6

sociale) può essere compresso, in tutto o in parte, ed in ipotesi ben determinate, mentre il cosiddetto“diritto astratto di opzione” non è mai sopprimibile in via permanente. Ovviamente, una delegastatutaria in bianco all’esclusione del diritto di opzione della durata di cinque anni costituirebbe unasoppressione – se non permanente – temporalmente significativa del “diritto astratto di opzione”, cherisulta essere vietata dai principi generali dell’ordinamento, come in precedenza sottolineato. Nonsembra pertanto efficace una delega all’aumento priva della determinazione dei criteri cui gliamministratori devono attenersi. Gli amministratori delegati all’aumento, nel rispetto dei criteri dettatidallo statuto, avranno quindi il potere di valutare in concreto se utilizzare la delega, rispettandone icriteri ed i limiti, valutando la sussistenza e l’attualità dell’interesse sociale (originariamente individuatodai soci) che porterebbe al sacrificio o alla imitazione del diritto d’opzione dei soci stessi;in ultima analisi, resta da valutare il problema di individuare il contenuto dei “criteri statutari” e,soprattutto, resta l’interrogativo della loro efficacia e rilevanza rapportata al trascorrere del tempo(ovviamente, mai superiore al limite di legge dei cinque anni). Secondo la dottrina prevalente, lasoluzione sarebbe quella di fissare criteri precisi nello statuto e, nel contempo, prescrivere un limitetemporale fisso o parametrato all’andamento del mercato entro cui gli amministratori possono avvalersidella delega. Saranno pertanto i soci a decidere i presupposti che giustifichino la perdita o la limitazionedel diritto d’opzione. Solo se tali presupposti sussisteranno nel momento in cui gli amministratoridecideranno di attuare la delega, sarà possibile l’operazione di aumento; altrimenti bisogneràsoprassedere. Nel caso di fissazione del sovrapprezzo all’emissione di azioni, la delega potrebbe fissareil prezzo minimo, lasciando agli amministratori il compito aggiornarlo secondo un indice preciso, trattodall’andamento di borsa nei giorni precedenti all’esecuzione, ovvero determinando il valorecorreggendolo (in eccesso o in difetto) entro percentuali predeterminate. In ogni caso, sarebbenecessario che agli amministratori vengano indicati criteri precisi di determinazione definitiva delprezzo, e non indicazioni generiche, tali da consentire in concreto una fissazione che si sottragga aicriteri in precedenza proposti ed illustrati dall’assemblea delegante.Domenico Lamanna Di SalvoDottore Commercialista – Revisore ContabileDocente presso la Libera Università di Bolzano7