I BENI PAESAGGISTICI NEL NUOVO CODICE DEI ... - Rivista S.S.E.F.

L’opposta linea di pensiero pone invece al centro lo strumento pianificatorio, contrasta l’idea del vincolocome impedimento e limite alla libertà, ritiene che l’unica soluzione sia offerta dalla pianificazione, purché resacapace di offrire una disciplina reale dell’uso compatibile del territorio, in un’ottica di sviluppo sostenibile. Sulpiano ordinamentale, questa linea di pensiero tende naturalmente a privilegiare la sede regionale, come sedenaturale della pianificazione.Vedremo dove il codice ha ritenuto di collocare il punto di equilibrio tra queste due opposte visioni dellatutela del paesaggio.Ma prima di passare all’illustrazione di questi aspetti, occorre concludere il discorso ricostruttivo diun’esatta definizione giuridica che sappia bene distinguere, per genere e differenza, la tutela del paesaggio dallatutela dell’ambiente e dall’urbanistica edilizia.6. PAESAGGIO, AMBIENTE, URBANISTICALa nascita e il progressivo irrobustimento di un autonomo diritto dell’ambiente 36 , negli anni ’80 del XXsecolo, aiuta non poco in questo sforzo definitorio.Alla luce della evoluzione del generale contesto giuridico di riferimento, particolarmente fecondo appareoggi il richiamo alla citata tradizionale tripartizione gianniniana, volta a distinguere tre accezioni diverse dellanozione di “ambiente”: paesaggio e conservazione dei beni ambientali; tutela del suolo, dell’acqua e dell’aria(ambiente in senso fisico oggettivo); urbanistica-governo del territorio.La tutela del paesaggio riguarda un insieme di interessi e di valori che, pur appuntandosi sul territorionaturalisticamente inteso e da esso traendo vita, appartengono alla sfera della cultura intesa in senso ampio. Essamira, dunque, alla protezione e allo sviluppo di un genere di interessi che orbitano nell’area delle attività spiritualidell’uomo.La tutela dell’ambiente riguarda, invece, la conservazione della biosfera, naturalisticamente intesa,conosciuta e misurata. Attiene dunque al mantenimento di caratteri fisici, chimici e biologici tali per cui la matriciambientali – terra, aria, acqua – siano idonee e capaci di sorreggere la vita dell’uomo e, più in generale, dicomunità animali e vegetali ampie e ben diversificate. Essa previene e pone rimedio a fatti di inquinamento,inteso come introduzione diretta o indiretta, a seguito di attività umana, di sostanze, vibrazioni, calore, energie orumore nell’aria, nell’acqua o nel suolo, che potrebbero nuocere alla salute umana o alla qualità dell’ambiente,causare il deterioramento di beni materiali, oppure danni o perturbazioni a valori ricreativi dell’ambiente o ad altrisuoi usi legittimi 37 .Il governo del territorio assume una valenza residuale (ma non per questo meno ampia) rispetto alle dueprecedenti nozioni di “ambiente” in senso generico. Esso comprende tutto ciò che attiene alla pianificazione ealla gestione del territorio, in specie di tutte le attività antropiche o comunque rilevanti per l’uomo incidenti sulterritorio, che non siano quelle appartenenti ai fini propri delle due accezioni specifiche di “ambiente” sopratratteggiate, che non siano cioè strumentali alla tutela e salvaguardia del paesaggio o alla tuteladell’ambiente/ecologia. Il governo del territorio riguarda le trasformazioni antropiche del territorio provocatedalle esigenze economiche e sociali. Riguarda altresì l’impatto delle trasformazioni naturali sul corretto assetto esviluppo delle dinamiche antropiche sul territorio. Il governo del territorio racchiude dunque, essenzialmente, icampi di materia dell’urbanistica-edilizia, della gestione del ciclo idrico di bacino e della difesa del suolo dalrischio idrogeologico 38 .36 Cfr. F. Fonderico, La tutela dell’ambiente, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Diritto amministrativo speciale, II, parte V, pp.2015 e ss., Milano, 2003, e ivi ampia bibliografia; R. Chieppa, L’ambiente nel nuovo ordinamento costituzionale, in Urbanistica e Appalti 2002, n. 11,pp. 1245 e ss.; P. Dell’Anno, La politica nazionale di tutela dell’ambiente, in Ambiente 2003, n. 7, pp. 642 e ss. Per la linea di pensiero che havalorizzato soprattutto il raccordo con l’art. 32 della Costituzione, cfr. Corasaniti, La tutela degli interessi diffusi davanti al giudice ordinario, inRiv. Dir. Civ. 1978, I, p. 180. Sulla evoluzione della nozione di ambiente come un bene giuridico unitario cfr. A. Postiglione, Ambiente: suosignificato giuridico unitario, in Riv. Trim. dir. pubbl. 1985, p. 32.37 La definizione è tratta dall’art. 2 D.lgs. 4 agosto 1999 n. 372 di attuazione della direttiva 96/61/CE relativa alla prevenzione e riduzioneintegrate dell’inquinamento. Già la L. 29 maggio 1974 n. 256, relatia alla “classificazione e disciplina dell'imballaggio e dell'etichettaturadelle sostanze e dei preparati pericolosi”, prevedeva, all’art. 2, che per ambiente dovesse intendersi “acqua, aria e suolo nonché i rapportidi tali elementi tra loro e con qualsiasi organismo vivente”. Condivisibilmente osserva al riguardo F. Fonderico, La tutela dell’ambiente, op.cit., p. 2018: “il nucleo comune della nozione legislativa è costituito dai seguenti elementi: l’aria, l’acqua, il suolo, la flora, la fauna, la saluteumana e l’interazione tra questi fattori”.38 La Corte Costituzionale (dec. 6 luglio 1972 n. 141 e prec., ivi richiamata, n. 50 del 1958) ha dato una nozione “ristretta” di urbanistica,intesa come “attività che concerne l’assetto e l’incremento edilizio dei centri abitati”, desumendo tale nozione soprattutto dalla L. 1150 del1942. La L. urbanistica del 1942, infatti, all’art. 1, rubricato “Disciplina dell'attività urbanistica e suoi scopi”, stabilisce che “L'assetto el'incremento edilizio dei centri abitati e lo sviluppo urbanistico in genere nel territorio del Regno sono disciplinati dalla presente legge”.Ragionando sui limiti della nuova attribuzione di giurisdizione esclusiva di cui al menzionato art. 34 D.lgs. n. 80 del 1998, Cons. St., sez. V,7

In conclusione, la differenza specifica che distingue e definisce la nozione giuridica di “paesaggio” rispettoa quelle di “ambiente”, di “governo del territorio” e di “urbanistica”, risiede nella considerazione che la nozione dipaesaggio appartiene alla sfera della cultura. Il paesaggio – come risulta chiaro dai proficui apporti degli studi digeografia, urbanistica, architettura, storia, antropologia, semiotica etc., sopra citati – appartiene alle “scienze dellospirito” di storicistica memoria e non all’area delle scienze descrittive (o empirico-analitiche), che operano sulversante dello “spiegare” 39 . Il paesaggio attiene alla sfera della percezione umana e della elaborazione concettuale,ed è questo l’oggetto proprio (ancorché indiretto) della tutela, non le matrici fisiche e naturalistiche oggetto dipercezione. Le matrici fisiche e naturalistiche costituiscono l’oggetto degli studi sull’ambiente, dove la nozione di“ambiente” in senso stretto e proprio definisce le conoscenze empirico-descrittive dei fattori naturali, secondo imoduli dello “spiegare” delle scienze esatte, nella loro consistenza fisica, chimica, biologica 40 .Questo concetto richiede una precisazione. Resta invero fermo che, naturalmente, il diritto in quanto talecostituisce dì per sé un prodotto culturale e va perciò collocato, nella sua interezza, nell’ambito delle scienzesociali. Non v’è dubbio, in altri termini, che anche il diritto dell’ambiente è una scienza sociale e non una scienzaesatta. Ma questo non esclude il rilievo per cui il diritto dell’ambiente si raccorda, sul piano del rinvio a concettimetagiuridici esterni, alle risultanze di scienze empiriche (fisica, biologia, chimica), mentre il diritto del paesaggiosi raccorda, sul piano dell’oggetto della regolazione, a nozioni e fenomeni propri delle scienze umane o sociali (sipensi, ad esempio, al rinvio alla nozione di “notevole interesse paesaggistico”). E questa considerazione non èpriva di importanti implicazioni pratiche, in particolare sulla natura del potere discrezionale esercitatodall’amministrazione nell’una e nell’altra materia e, conseguentemente, sulla natura e sui limiti del sindacatogiurisdizionale esercitatile su tale potere amministrativo 41 . Mentre l’atto autorizzatorio ambientale (ad es.,l’autorizzazione regionale alle emissioni in atmosfera di cui al D.P.R. 203 del 1988) si basa su acquisizioniprovenienti da scienze esatte (la chimica e la fisica, nonché le tecniche costruttive e di gestione degli impianti didepurazione dei fumi), l’autorizzazione paesaggistica si basa su acquisizioni provenienti da un sapere nonscientifico o, comunque, caratterizzato da risultati opinabili, che appartiene a quella forma del conoscere che è lacomprensione, e non la descrizione o la spiegazione in termini di scienze esatte. Con la conseguenza, di non pocomomento, che la disciplina normativa del potere precettivo dell’amministrazione assume una ben diversaconnotazione nei due casi esaminati. Nel caso del diritto ambientale (autorizzazione all’emissione in atmosfera,nell’esempio sopra proposto) il potere precettivo della p.a. è disciplinato dalla norma in modo puntuale edettagliato, mediante il rinvio alle risultanze di un sapere metagiuridico propriamente tecnico-scientifico; donde ilcarattere vincolato del potere autorizzatorio e la sua connessa più penetrante sindacabilità giurisdizionale. Nelcaso della tutela paesaggistica, il potere precettivo della p.a. (da esprimersi attraverso l’atto autorizzatorio) èdisciplinato dalla norma in modo generico, mediante un rinvio a concetti indeterminati (“notevole interessepaesaggistico”) che conducono a un’area del sapere non scientifico, dai risultati in sé opinabili; donde il caratterepropriamente discrezionale di tale atto autorizzatorio 42 .Un altro esempio può meglio chiarire il senso delle conclusioni sopra raggiunte.Si pensi all’attività volta alla realizzazione di una stazione radio base di telefonia mobile montata su untraliccio infisso al suolo in area sottoposta a vincolo paesaggistico. Un unico intervento che implica tre distintiprofili di valutazione di compatibilità con interessi pubblici potenzialmente configgenti: un primo profilo –urbanistico – relativo alla compatibilità con la strumentazione urbanistica 43 ; un secondo profilo – ambientale –22 settembre 2001 n. 4980, in Cons.Stato 2001,I, p. 2121, propone, ancora una volta, una lettura della nozione mutuata in sostanza dallamenzionata definizione data dall’art. 1 della L. urbanistica n. 1150 del 1942.39 K.O. Apel, Die Erklaren/Verstehen Controverse, Francoforte, 1979. H. J. Habermas, Teoria dell’agire comunicativo, Bologna, 1997, I, p. 187. G.H. Von Wright, Spiegazione e comprensione, trad. it. di G. Di Bernardo, Bologna, 1977.40 E’ in tal senso efficace l’indicazione di G. Severini, Il concetto di “bene ambientale” nel Testo Unico, in La nuova tutela dei beni culturali eambientali, a cura di P.G. Ferri e M. Pacini, Milano, 2001, che distingue tra un ambiente/qualità (il paesaggio) e un ambiente/quantità(l’ecologia).41 Sul punto cfr., di recente, Cons. St., sez. VI, 10 marzo 2004, n. 1213, in in Cons.Stato 2004, I, p. 547.42 La discrezionalità amministrativa non consiste solo nella scelta tra diversi mezzi giuridici legittimi per il conseguimento del fine pubblicoassegnato dalla legge all’amministrazione; e neppure soltanto nella comparazione e nella ponderazione tra diversi interessi pubbliciconfiggenti; ma è anche esercizio di un potere dell’amministrazione di integrazione, mediante il ricorso a standard valutativi, del precettonormativo solo genericamente definito dalla norma mediante l’uso di concetti giuridici indeterminati. In tema cfr. i classici contributi di M.S. Giannini, Atto amministrativo, in Enc. Dir. Milano, 1959, pp. 161 e ss; A. Piras, Discrezionalità amministrativa, ibidem, Milano, 1964, pp. 69 ess. Per un riferimento di sintesi cfr. B.G. Mattarella, Diritto Amministrativo Generale, L’attività, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S.Cassese, Tomo I, Milano, 2003, pp. 758 e ss., ed ivi ampi richiami. Per una più ampia trattazione del profilo specifico della discrezionalitànegli atti inerenti la tutela dei beni paesaggistici sia consentito il rinvio a P. Carpentieri, L’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, in Urbanisticae appalti 2004, n. 4, p. 390. Importanti spunti in tal senso anche in E. Boscolo, Nozione comunitaria di autorizzazione e VIA, nt. di commentoa Corte CE, 7 gennaio 2004, C-201/2002, ibidem pp. 415 e ss.43 La procedura semplificata, sempre a fini urbanistico-edilizi, è dettata dall’art. 87 del codice delle comunicazioni elettroniche, di cui alD.lgs. 1 agosto 2003 n. 259, che ha sostituito il D.lgs. 4 settembre 2002 n. 198, annullato per eccesso di delega dalla Corte costituzionalecon la pronuncia 1 ottobre 2003 n. 303, in Cons.Stato 2003,II, p. 1703.8

elativo al rispetto dei tetti di radiofrequenza compatibili con la salute umana come misurabili ai sensi del D.M. n.381 del 1998 (oggi D.P.C.M. 8 luglio 2003); un terzo profilo (del tutto autonomo e diverso dai primi due) –quello paesaggistico – concernente invece la compatibilità dell’installazione con la tutela del paesaggio comeforma del territorio meritevole di conservazione nelle sue linee visive essenziali e nei suoi caratteri identitari.Ora: mentre il controllo urbanistico edilizio e quello ambientale sono vincolati (il primo alle risultanzedella strumentazione urbanistica e, se adottato, del regolamento comunale ex art. 8, comma 6, legge quadro sullatutela dall’inquinamento elettromagnetico n. 36 del 2001; il secondo alla misurazione delle grandezze fisichecostituenti i predetti tetti di radiofrequenza compatibili con la salute umana), il terzo (il controllo paesaggistico) èrimesso alla valutazione sostanzialmente discrezionale dell’amministrazione competente, che dovrà stabilire se ilprogetto è compatibile con il “notevole interesse paesaggistico” dell’area, e ciò farà usando di standard valutativinon predefiniti in alcun modo dalla norma, per integrare in concreto il precetto normativo astratto, che ègenerico nel suo rinvio a concetti giuridici indeterminati. Con la conseguenza che mentre il giudiceamministrativo potrà sindacare l’esattezza del dato tecnico assunto dall’amministrazione a base della decisioneurbanistico-edilizia ed ambientale, non altrettanto potrà fare nella sede del sindacato sull’uso del potereautorizzatorio paesaggistico, per il quale dovrà limitarsi, in sostanza, a un controllo estrinseco di non manifestaillogicità o irragionevolezza della scelta amministrativa 44 .7. IL SENSO DELLA “PRIMARIETÀ” DEL BENE INTERESSE PAESAGGISTICOChiarita la differenza specifica tra tutela paesaggistica, urbanistica/governo del territorio e tuteladell’ambiente, occorre adesso affrontare il nodo di come graduare i diversi valori giuridici espressi da questiconnessi campi di materia, di come regolare i reciproci rapporti di interferenza e sovrapposizione tra essipossibili.Non appare risolutiva al riguardo la linea seguita dalla Corte costituzionale che, come è noto, in diverserecenti sentenze 45 successive alla riforma del Titolo quinto del 2001, ha affermato che la tutela ambientale non èuna materia in senso proprio e oggettivo, ma un valore trasversale che interseca molti altri campi di materia chehanno a che fare con le matrici ambientali. Indicazione esatta e utile sul piano della soluzione dei conflitti dicompetenza e di attribuzione, ma non risolutiva sul piano della definizione, nel concreto operaredell’amministrazione, dei rapporti tra il valore paesaggistico e gli altri valori coinvolti.In alternativa al modello tradizionale, della preminenza del vincolo statale paesaggistico, emergonomodelli regolativi più complessi, che si fanno carico anche del connesso problema della sussidiarietà verticale edei rapporti tra amministrazioni dotate di competenze interferenti.Questo modello nega la praticabilità di una predefinizione astratta, a livello legislativo, della scalagerarchica dei valori, con la sistematica assegnazione alla tutela paesaggistica di un valore preminente assoluto, efavorisce la ricerca in concreto dell’assetto opportuno degli interessi in conflitto nella sede regionale/locale(possibilmente la più vicina ai cittadini e al luogo in cui si devono esplicare gli effetti della regolazione), attraversola disciplina dell’uso sostenibile della risorsa territoriale. Esso ricerca un metodo razionale condiviso, più chel’affermazione di valori assoluti dati per intrinsecamente veri; punta soprattutto all’accordo tra i fruitori delterritorio, piuttosto che ricercare la definizione generale e astratta di valori e obiettivi di qualità validi in sé.Sembra sostituire a un modello di valori (per così dire) “ontologicamente” fondati, un modello di valoriimperniato su un’idea di validità come giustificabilità razionale della scelta pragmatica 46 .44 Con l’ulteriore conseguenza, che si è indagata in altra sede, della inammissibilità, nella materia della tutela paesaggistica, connotata daelementi di discrezionalità, del trapianto dell’istituto dell’accertamento di conformità introdotto nella materia edilizia dall’art. 13 L. 28febbraio 1985 n. 47 proprio sull’assunto del carattere interamente vincolato del titolo edilizio al mero riscontro di conformità al piano (sultema sia consentito il rinvio a P. Carpentieri, L’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, op. cit., pp. 384 e ss.).45 Corte cost. 26 luglio 2002 n. 407, 20 dicembre 2002 n. 536; 28 marzo 2003 n. 96, 7 ottobre 2003 n. 307 e 7 novembre 2003 n. 331, tutteconsultabili sul sito http://www.giurcost.org.46 Osserva Clementi, op. cit. p. 28: “In altri termini, piuttosto che imporre autoritativamente un valore assoluto, si dovrà prendere atto delladiversità delle rappresentazioni, cercando di costruire in modo dialogico e attraverso argomentazioni pertinenti una interpretazione checostituisce l’affermazione di un bene comune, sapendo al tempo stesso discernere con chiarezza i limiti invalicabili entro cui iscriverel’interazione tra soggetti portatori di visioni inevitabilmente in contrasto”. Una metodologia per cui “il posto del giudizio è preso dallagiustificazione”, che richiama la teoria pragmatico-trascendentale della verità come consenso di K. O. Apel – Discorso, verità, responsabilità,Napoli-Milano, 1997 - o la teoria consensual-discorsiva della verità di J. Habermas. Enfatizza la procedimentalizzazione e ilconsensualismo (in luogo del ricorso all’autorità) nella definizione della concreta regola operativa paesaggistica G. F. Cartei, La disciplina delpaesaggio tra conservazione e fruizione programmata, Torino, 1995, pp. 219 e ss. Il metodo consensuale di formazione dei precetti amministrativipoggia su un criterio di legittimazione politica delle decisioni “di tipo formale-procedimentale: la decisione pretende riconoscimento nonperché ne sia dimostrabile l’intrinseca rispondenza alle esigenze sociali, ma perché promana da un procedimento correttamente svolto” (A.Romano Tassone, Situazioni giuridiche soggettive e decisioni della amministrazioni indipendenti, in Dir. Amm. n. 3 del 2002, p. 465).9

conformano e adeguano gli strumenti di pianificazione territoriale e urbanistica alle previsioni dei pianipaesaggistici, introducendo, ove necessario, le ulteriori previsioni conformative che, alla luce delle caratteristichespecifiche del territorio, risultino utili ad assicurare l'ottimale salvaguardia dei valori paesaggistici individuati daipiani”. Come si può rilevare dalla lettura del testo, con il nuovo codice del 2004 si è affermato l’innovativoprincipio per cui anche i piani dei parchi devono obbedire e coordinarsi ai piani paesaggistici. Il secondo periododel comma 4 dell’art. 145, inoltre, chiarisce opportunamente che i limiti alla proprietà derivanti da tali previsioni(ulteriori previsioni conformative poste dai piani regolatori urbanistici ove necessarie per l’adeguamento ai pianipaesaggistici) non sono oggetto di indennizzo, poiché mutuano dal fine paesaggistico la natura non ablatoria, maconformativa della proprietà privata. Infine, il comma 5 rimette alla legislazione regionale la disciplina delprocedimento di conformazione ed adeguamento degli strumenti urbanistici alle previsioni della pianificazionepaesaggistica, con l’importante precisazione, sempre a salvaguardia del ruolo statale nella materia, che lanormazione regionale deve però assicurare (ed è questo un principio fondamentale della materia) lapartecipazione degli organi ministeriali al procedimento medesimo.Il codice rilancia la pianificazione e mira a riempire, attraverso piani paesaggistici ricchi di contenutiregolativi, i vuoti di disciplina dell’uso antropico del territorio paesaggisticamente compatibile. Mira con ciò aporre rimedio a quella che era indubbiamente una delle maggiori lacune del sistema anteriore, riguardo al quale siera giustamente posto in rilievo 49 che “poco o nulla di regola si dice, negli uni e negli altri (nei provvedimenti divincolo e nei piani paesistici, n.d.r.), se non attraverso formulazioni genericamente descrittive o addirittura di stile,delle ragioni che hanno suggerito l’imposizione del vincolo; né, conseguentemente, sulle caratteristiche distintivein concreto delle modificazioni del territorio che potrebbero essere compatibili con la tutela del paesaggio”,sicché “in tal modo, il vincolo, secondo un’espressione cruda ma significativa, è spesso sostanzialmente "nudo"”.. . e “consiste in una perimetrazione priva di criteri di gestione del vincolo (che in sostanza indichino, a secondadelle caratteristiche dei paesaggi e dei valori da tutelare, quali trasformazioni edilizie e con quali limiti quantitativio tipologici siano consentite, e quali invece vietate)”, di modo che “è l’Amministrazione che rilascial’autorizzazione che crea essa stessa, di volta in volta, un parametro ideale, al quale raffrontare il progettosottopostole”.Il codice quindi supera la concezione statica della tutela come mero divieto di modificazione, come puraconservazione, concezione che, nella realtà concreta, aveva dato una pessima prova sul piano dell’efficacia, perassecondare una visione dinamica, aperta ad un uso sostenibile del territorio, purché previamente regolatomediante piani paesaggistici adeguati.Ferma la preminenza della tutela paesaggistica sulle altre istanze di regolazione dell’uso del territorio (art.145 cit.), il codice dunque asseconda pragmaticamente la ricerca di livelli di concertazione e di condivisione,elevando la pianificazione territoriale a momento strategico di attuazione della tutela, per riempire di contenuti edare effettività alla tutela e alla valorizzazione del paesaggio.Paolo CarpentieriMagistrato T.A.R.49P. Ungari, Spunti per un intervento su “Quadro conoscitivo critico della legislazione italiana sul paesaggio” nell’ambito del Convegno “Il Paesaggio nellePolitiche Europee” (Roma, 10-11 novembre 2003), pubblicato sul sito http://www.giustizia-amministrativa.it.11