note sulla teoria dell'errore in diritto romano - Rivista S.S.E.F.

icorrendo i presupposti della essenzialità 33 e della scusabilità, e, nel caso di negozi plurilaterali, dellariconoscibilità alla controparte, l’atto era considerato nullo. I giuristi classici non assunsero mai unaposizione netta in tal senso e, piuttosto, si soffermarono sulle diverse situazioni che potevano verificarsiin concreto, proponendo soluzioni varie in relazione ai diversi tipi di errore in cui un soggetto potevaincorrere. Le principali ipotesi prese in considerazione – e di cui abbiamo numerosi riscontri nelle fonti– furono l’error in negotio, l’error in persona, l’error in corpore, l’error in substantia e l’error in quantitate.Ricorreva il caso dell’error in negotio 34 quando un soggetto poneva in essere un negozio diverso daquello voluto. Ad esempio, stipulava una donazione invece di una vendita. Questo tipo di errore erasempre rilevante e determinava la nullità nel negozio, salvo nell’eventualità in cui consistesse solo in unaerronea denominazione dell’atto (cd. error in nomine) 35 . Un’ipotesi affine era costituita dall’errore sullacomplessiva identità della dichiarazione negoziale, resa nota attraverso un nuntius, oppure documentataper iscritto. Potevano verificarsi due eventualità: il nuntius trasmetteva una dichiarazione, che rispetto aquella reale era difforme nel contenuto, o attribuita ad un autore diverso 36 ; oppure poteva accadere chenel documento fosse attribuita alla parte una dichiarazione mai fatta 37 .L’error in persona 38 rappresentava l’errore sulla identificazione della controparte o del destinatariodi un atto, oppure sulle sue qualità. Determinava la nullità dell’atto quando l’identificazione dellapersona risultava essenziale e, quindi, principalmente nei negozi intuitu personae, nei negozi di naturacommerciale e negli atti mortis causa. Questo tipo di errore poteva verificarsi principalmente in duecircostanze: in primo luogo, quando la dichiarazione era indirizzata, di fatto, ad una persona diversa daquella con cui si intendeva entrare in rapporto. Era il caso, ad esempio, della stipulatio novativa, volta adottenere l’effetto di una novazione soggettiva passiva, intercorsa con persona diversa da quella che sidesiderava accettare come nuovo debitore. La seconda ipotesi si aveva quando il destinatario di unadichiarazione non recettizia era diverso da quello realmente voluto dal disponente. Tra le fattispecie piùfrequentemente discusse dai giuristi vi era il caso del de cuius, che errava nell’identificazione del proprioerede; in questa ipotesi, se fosse stato evidente il dissenso tra dichiarazione e volontà, e nonostante nonfosse stato possibile correggere la disposizione, indicando il soggetto effettivamente designato, l’heredisinstitutio sarebbe stata nulla. A questo proposito è particolarmente interessante un testo ulpianeo, in cuiil giurista riportava con ogni probabilità l’opinione di Sabino e affermava che, qualora il testatore avesseindicato un erede, volendone però designare un altro, l’istituzione sarebbe stata nulla, ma nel contemponon avrebbe avuto rilievo neanche la reale volontà, in quanto manifestata in modo inopportuno 39 .La parte poteva, poi, incorrere nel cd. error in corpore 40 , che si verificava, sia quando l’errorericadeva sulla denominazione o sull’individuazione dell’oggetto giuridico del negozio, sia nel caso in cuitra la denominazione usata (designazione intellettuale, error in nomine) e la individuazione materiale(mediante indicazione della cosa, error in demonstratione) vi era incompatibilità. Come abbiamo giàsegnalato 41 , l’error in demonstratione e l’error in nomine non invalidavano il negozio, se l’oggetto risultavacomunque inequivocamente identificato.33 Non era considerato essenziale l’error in demonstratione o error in nomine (‘falsa demonstratio non nocet ’), se, nonostante l’erroneaindicazione di un soggetto o di un oggetto giuridico, non sorgevano equivoci sulla sua effettiva identificazione; tra inumerosi esempi si leggano: I. 2.20.29-30; D. 5.1.80; 18.1.9.1; 28.5.49.3; 33.4.1.8; 35.1.17.1; 45.1.32; CI. 6.23.4.34 D. 12.1.18 pr.; CI. 4.22.5; 8.53.10.35 Su cui v. supra nt. 33.36 D. 39.5.25.37 CI. 4.22.5.38 D. 12.1.32; 28.5.9 pr.39 D. 28.5.9 pr. (Ulp. 5 ad Sab.): Quotiens volens alium heredem scribere alium scripserit, in corpore hominis errans, veluti ‘frater meus’‘patronus meus’, placet neque eum heredem esse qui scriptus est, quoniam voluntate deficitur, neque eum quem voluit, quoniam scriptus non est. Èinteressante notare la particolare terminologia adottata dal giurista, il quale qualificava l’errore non error in persona, bensì errorin corpore hominis.40 I. 3.19.23; D. 18.1.9 pr.; 28.5.9.1; 30.4 pr.; 45.1.83.1.41 Supra in nota.4

Un’ipotesi abbastanza simile a quella appena descritta era costituita dall’error in substantia 42 . Sitrattava dell’errore sulle qualità essenziali dell’oggetto del negozio (talvolta definito error in qualitate) osulla materia da cui era costituito (vero e proprio error in substantia). È interessante notare che nellaprospettiva dei Romani con il termine substantia non si indicava soltanto la composizione materiale diuna res, ma soprattutto la destinazione economica, che ne determinava l’appartenenza ad una categoriamercantile, piuttosto che a un’altra 43 . Mentre l’error in qualitate non aveva rilevanza, l’error in substantiapoteva avere effetto invalidante; le fonti testimoniano, tuttavia, una divergenza di opinioni tra alcunigiuristi classici, di cui può essere utile dare conto, per sottolineare la maturità dell’approccio scientifico aquesta materia 44 .Ulpiano, in un brano tratto dai Libri ad Sabinum, riportava il pensiero di Marcello, al fine diconfutarlo:D. 18.1.9.2 (Ulp. 28 ad Sab.): Inde quaeritur, si in ipso corpore non erratur, sed in substantiaerror sit, ut puta si acetum pro vino veneat, aes pro auro vel plumbum pro argento vel quid aliudargento simile, an emptio et venditio sit. Marcellus scripsit libro sexto digestorum emptionem esse etvenditionem, quia in corpus consensum est, etsi in materia sit erratum. ego in vino quidem consentio,quia eadem prope ‘ousia’ est, si modo vinum acuit: ceterum si vinum non acuit, sed ab initio acetumfuit, ut embamma, aliud pro alio venisse videtur. in ceteris autem nullam esse venditionem puto,quotiens in materia erratur.La questione di cui dibatteva il giurista era se fosse valida la vendita, qualora l’errore fossecaduto non sul corpus, bensì sulla substantia, come nel caso in cui si acquistava aceto al posto del vino,oppure bronzo invece di oro, o ancora piombo anziché argento. Si trattava, dunque, di un error insubstantia nella più corretta accezione, e non di un error in qualitate. Marcello riteneva che l’empio venditiofosse perfetta, in quanto l’errore sulla materia non aveva fatto venir meno l’accordo sul corpus. Ulpiano,al contrario, sosteneva la nullità del negozio, dato che l’errore aveva determinato la vendita di aliud proalio. Solo in un caso il giurista concordava con Marcello, vale a dire quando, nell’esempio dell’aceto e delvino, l’acquirente aveva comprato del vino, diventato successivamente aceto.L’opinione di Marcello, condivisa anche da Paolo 45 e da Marciano 46 , conduceva alla conseguenzache, nel caso di errore unilaterale, se vi fosse stato il dolo della controparte, quest’ultima avrebbedovuto risarcire il danno arrecato 47 . Secondo questi tre giuristi, dunque, non vi era differenza di effettitra error in substantia ed error in qualitate. Il pensiero di Ulpiano e di Giuliano 48 , invece, era ben diverso:poiché l’error in substantia escludeva la volontà, il negozio era nullo. Un’attenuazione di questo principioera ipotizzabile nei contratti di buona fede, in cui il dolo di una delle parti avrebbe comportato,nonostante la nullità dell’atto, l’obbligo di risarcire i danni 49 . In base a questa diversa teoria, quindi,potevano prospettarsi due ipotesi: se entrambe le parti fossero incorse in errore, il negozio sarebbe statonullo; se, invece, solo una di esse fosse stata ignorans, a causa del dolo dell’altra, e se si fosse trattato diun bonae fidei contractus, il contratto sarebbe stato nullo, ma avrebbe conservato eccezionalmente taluni42 D. 18.1.9.2; 18.1.11.1; 18.1.14; 18.1.41.1; 18.1.45; 19.1.21.2; 45.1.22. Tutti questi testi – ad eccezione del primo –, tuttavia,sono ritenuti interpolati e testimonierebbero, pertanto, la realtà giuridica giustinianea, piuttosto che quella classica. Sul temav. P. Cornioley, “Error in substantia, in materia, in qualitate” cit. pp. 251 ss..43 Così E. Betti, sv. Errore cit. p. 663.44 D. 18.1.9.2. Il tema, che si presenta particolarmente interessante, sarà approfondito infra in questo §.45 D. 19.1.21; 45.1.22.46 D. 18.1.45.47 Tuttavia, vi erano ipotesi in cui i giuristi ritenevano ch e fosse escluso anche il risarcimento del danno, come nel caso dellastipulatio prospettato da Paolo, in cui il ristoro dei danni era ammesso solo se vi fosse stata una espressa clausola doli (D.45.1.22).48 D. 18.1.41.1.49 In questo senso P. Voci, v. Errore cit. p. 232. I testi da cui si ricava questa regola sono, princ., D. 18.1.57; 18.4.4-12;19.1.21 pr., su cui v. R. Von Jhering, “Culpa in contrahendo” oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangtenVerträgen, in Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatsrechts 4 (1860) pp. 67 ss., trad. it. a cura di F.Procchi, con il titolo Della “culpa in contrahendo” ossia del risarcimento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione (Napoli2005) pp. 135 ss.5

effetti: il soggetto ingannato, infatti, avrebbe avuto a disposizione un’azione contrattuale per ilrisarcimento del danno 50 .In età giustinianea fu accolta l’opinione di Ulpiano e di Giuliano, ma non fu riconosciuta alcunaazione di risarcimento del danno a favore della parte ingannata dal dolo altrui 51 .All’error in substantia può essere accostato 52 il cd. error in dominio nella traditio 53 , in quanto sarebbestato determinato dalla ignoranza circa una particolare qualità, segnatamente circa la condizionegiuridica della cosa. Vi era, dunque, un errore su chi fosse il vero proprietario della cosa e avesseconseguentemente il diritto di disporne. Poteva verificarsi, ad esempio, che un soggetto consegnasse aun altro un bene per conto di un terzo, ignorando di esserne l’effettivo dominus. La giurisprudenzaclassica ritenne che la traditio non fosse valida, in quanto il proprietario non aveva intenzione ditrasferire la cosa propria, e il principio restò immutato anche nella Compilazione giustinianea 54 . Nelcaso il soggetto in errore fosse l’acquirente, l’error in dominio non avrebbe spiegato la sua efficaciainvalidante, e ciò in base a un principio generale degli atti con effetti acquisitivi, secondo il quale lavolontà di acquistare non viene meno a causa dell’ignoranza circa l’effettiva proprietà del bene 55 .Infine, si incorreva nell’error in quantitate quando l’errore verteva sulla quantità o sulla dimensionedell’oggetto del negozio. Si determinava, pertanto, una difformità tra la quantità dichiarata e la quantitàvoluta, che, nella generalità dei casi, importava la nullità del negozio, sebbene non mancassero delleeccezioni. Era, infatti, previsto che in talune ipotesi la dichiarazione fosse comunque valida nei limitidella minore quantità tra quella voluta e quella espressa 56 . Inoltre, nelle fonti ricorre un’ulteriore especifica eccezione alla regola: in tema di heredis institutio, se nel testamento era indicata una quotainferiore rispetto a quella realmente voluta dal de cuius, la disposizione risultava valida per la quantitàmaggiore 57 . Sempre nullo era, invece, il negozio bilaterale viziato da errore sulla quantità, se determinavaun dissenso essenziale tra le parti.Un campo interessante di applicazione delle regole sull’errore escludente la volontà èrappresentato dai negozi conclusi attraverso comportamenti concludenti o, più in generale, dallemanifestazioni tacite di volontà. Vi erano situazioni in cui era possibile trarre da un comportamento unsignificato particolare, attribuendo, quindi, ad un soggetto una determinata volontà. Un simileprocedimento induttivo, tuttavia, doveva fermarsi nel caso in cui la parte versasse in una situazione diignoranza tale da escludere la volontà ed eliminare il carattere di concludenza attribuito alcomportamento 58 . In questo ambito trovarono, dunque, generale applicazione le massime errantisvoluntas nulla est o non videtur qui errant consentire o altre simili 59 . Tra i casi paradigmatici ricordiamo quelloriportato inD. 5.1.2 pr. (Ulp. 3 ad ed.): Consenssisse autem videtur, qui sciant se non esse subiectosiurisdictioni eius et in eum consentiant. ceterum si putent eius iurisdictionem esse, non erit eius50 Questa interpretazione non è condivisa da E. Betti, sv. Errore cit. p. 664, il quale ricostruisce il pensiero di Ulpiano e diGiuliano in questo modo: se l’errore è bilaterale il contratto è nullo; se, invece, è unilaterale, il contratto è valido, ma la partein errore può ottenere il risarcimento del danno.51 Lo si deduce dai brani appena richiamati in nota, che furono opportunamente interpolati dai Compilatori giustinianei, alfine di sostenere questo risultato.52 Lo fa, ad esempio, E. Betti, v. Errore cit. p. 664.53 Il tema è stato affrontato, con approcci diversi, tra gli altri da: P. Voci, L’errore cit. pp. 82 ss.; R. Reggi, L’ “error in dominio”cit. 88 ss.; A. Burdese, Il cd. error in dominio, cit. pp. 101 ss. – Sul tema v. anche B. Windscheid, Diritto delle pandette I (tr. it.Torino 1930) §172, p. 616.54 D. 17.1.49; 18.1.15.2; 41.1.35.55 D. 22.6.9.4; 41.3.44.4; 41.4.2.2; 41.6.3.56 Un esempio di questa ipotesi è offerto da P. Voci, v. Errore cit. p. 231: in una locazione, il canone è indicato in 10 dallocatore, mentre il conduttore ritiene che sia 15; la locazione si intende che valga per 10. Diversamente, invece, se il locatorevoleva 15 e il conduttore 10. In questa fattispecie, infatti, tra le parti vi era un dissenso essenziale (D. 19.2.52).57 P. Voci, Diritto ereditario romano II. Successione “ab intestato”, successione testamentaria (Milano 1963) p. 907.58 E. Betti, v. Errore cit. p. 661; P. Voci, sv. Errore cit. p. 232.59 Numerose le fonti in cui si rivengono tali espressioni, sebbene talune siano di dubbia originalità: D. 2.1.15; 5.1.2 pr.;39.3.19-20; 50.17.116.2; CI. 1.18.8; 1.18.9; 4.65.23.6

iurisdictio: error enim litigatorum, ut Iulianus quoque libro primo digestorum scribit, non habetconsensum. aut si putaverunt alium esse praetorem pro alio, aeque error non dedit iurisdictionem 60 .Ulpiano riferiva l’opinione di Giuliano circa il caso di due parti che stavano in giudizio dinanziad un magistrato incompetente. Il giurista classico riteneva che, se i contraddittori non sapevano dellaincompetenza del giudice, non poteva esservi consenso sulla proroga della giurisdizione: dunque,l’errore delle due parti rendeva inconcludente il loro comportamento.In materia successoria, invece, un altro ambito in cui l’errore escludente la volontà manifestò lasua rilevanza già nella concezione classica fu l’aditio hereditatis 61 , cioè l’atto con il quale l’erede accettaval’eredità. La serietà dell’atto determinò nei giureconsulti della prima età imperiale la convinzione che,laddove fosse mancata la volontà a causa di un errore, l’aditio sarebbe stata invalida. Il principio, che fuapplicato dai classici con particolare rigore, subì talune deroghe soltanto nel corso dell’età giustinianea,come nel caso di error de iure proprio 62 .3. L’ERRORE MOTIVANTE LA VOLONTÀBen diverso negli effetti rispetto all’errore escludente la volontà era l’errore motivante lavolontà, o errore sui motivi, il quale interveniva nel processo causale dell’atto giuridico, viziandolo;poiché, però, per l’ordinamento tale fase non era rilevante, l’errore non determinava alcuna invalidità 63 .L’irrilevanza dell’errore sui motivi si giustificava alla luce della considerazione che, anche quando ilmotivo risultava espresso nell’atto, sarebbe stato possibile astrarre la disposizione, isolandola dalleragioni individuali esteriorizzate, a meno che il motivo non fosse assurto a vera e propria condizione 64 .E questo principio valse anche per i negozi in cui la parte in errore era quella che, animata da spirito diliberalità, attribuiva ad altri un patrimonio, sicché anche le donazioni e i negozi mortis causaconservavano validità nonostante l’errore sui motivi 65 .Ad ogni modo, anche tale regola subì delle eccezioni, che in età classica condusseroall’invalidazione dell’atto, almeno nella parte viziata e, in determinate circostanze, si giunse addirittura aricostruire quale sarebbe stato il diverso contenuto della disposizione.È stato osservato 66 , infatti, a questo proposito, come l’errore sui motivi negli atti mortis causaavesse assunto rilevanza inversamente proporzionale all’importanza della disposizione (massima neilegati e minima nell’heredis institutio), e ciò perché più importante era la disposizione, più era difficile chefosse stata determinata da un’unica ragione; raggiunta, tuttavia, la certezza della rilevanza dell’errore, ladisposizione doveva essere considerata invalida 67 .L’errore sui motivi, così, fu ritenuto determinante in materia successoria, quando risultava che ilfalso motivo aveva indotto il testatore a inserire delle disposizioni che non avrebbe previsto, se ilprocesso causale non fosse stato viziato. È questo il caso, ad esempio, della madre che aveva istituitosuo erede un estraneo, perché credeva morto il figlio 68 . L’errore, in questa ipotesi, fu considerato60 Tra i brani indicati alla nota precedente e tratti dai Digesta, questo è l’unico che si ritiene essere genuino.61 Sul tema, approfonditamente, P. Voci, L’errore cit. pp. 64 ss..62 Era la situazione in cui si trovava colui che ignorava la propria condizione giuridica: un esempio può essere costituito dalcaso di chi, credendo erroneamente di essere filius familias, accettava l’eredità, ritenendo ch e essa sarebbe entrata a far partedel patrimonio paterno. In tale ipotesi, la giurisprudenza classica sosteneva che l’aditio fosse nulla, mentre i bizantini laconsideravano comunque valida (cfr. D. 29.2.6.4; 29.2.75). Sul tema P. Voci, L’errore cit. pp. 75 ss..63 In materia successoria il principio è reso dal brocardo falsa causa non nocet : Ep. Ulp. 24.19; I. 2.20.31; D. 12.6.65.2; 35.1.17.2;35.1.72.6.64 Così, E. Betti, v. Errore cit. p. 664.65 Tra le tante testimonianze v. D. 35.1.17.2; 35.1.72.6; I. 2.20.31; CI. 6.44.1-5; Ep. Ulp. 24.19. Il principio qui enunciato fupiù volte ribadito dai giureconsulti classici, e a Papiniano (D. 35.1.72.6) si deve la nota massima: Falsam causam legato non obesseverius est, quia ratio legandi legato non cohaeret.66 Da P. Voci, v. Errore cit. p. 233.67 Alla base della decisione di annullare o conservare una particolare disposizione vi era, dunque, un’attività dell’interpretevolta ad accertare se il motivo erroneo fosse stato realmente l’unico, in quanto solo in questa ipotesi poteva essere fattavalere la nullità (cfr. ex adverso D. 35.1.72.6; CI. 6.44.1-5).68 D. 5.2.28; 28.5.93 (92).7

ilevante e l’esigenza di salvaguardare la volontà della de cuius indusse i giudici ad annullare ladisposizione e a ricostruire quale sarebbe stata la volontà del testatore se non fosse incorso in errore 69 .Numerose le eccezioni considerate anche in tema di legati 70 : i giureconsulti ritennero che, se il de cuius,nell’errata convinzione di avere un unico erede, avesse gravato soltanto quest’ultimo dell’adempimentodi tutti i legati, il testamento si sarebbe dovuto correggere in modo da ripartire tra tutti gli eredi il pesodei legati, perché tale sarebbe stata la volontà del disponente, se avesse conosciuto la reale situazione 71 .In ambito diverso, l’errore sui motivi, se scusabile, trovava riconoscimento nell’editto delpretore come presupposto per la restitutio in integrum. Una clausola edittale, infatti, prevedeva che larestitutio potesse essere concessa se ci fosse stata una iusta causa, che nella prassi fu spesso interpretatacome iusta causa erroris 72 .In sintesi, in età classica l’errore sui motivi non fu considerato rilevante, salvo che in talunedeterminate ipotesi, che comunque non scalfirono la portata generale di questo principio; in etàgiustinianea, invece, prese piede la tendenza opposta e, oltre a invalidare gli atti viziati da errore, sidiffuse la regola di ricercare e applicare quella che sarebbe stata la volontà del soggetto, se non fosseincorso in errore.4. L’ERRORE QUALIFICANTE LA VOLONTÀL’ultimo modo in cui l’errore poteva incidere sulla volontà era qualificandola; ciò avvenivaquando l’ordinamento giuridico valutava l’ignoranza del soggetto, facendone conseguire effetti a luifavorevoli, o, in altre parole, considerava l’errore un presupposto per il raggiungimento di undeterminato risultato giuridico. L’errore, dunque, assumeva valore in quanto consentiva di tipizzare lavolontà, assegnando al comportamento tenuto un preciso significato 73 . Nel rapporto tra soggetto eordinamento, quest’ultimo doveva svolgere nei confronti del primo un controllo di ‘eticità’ dell’attoposto in essere, e non di efficacia o validità dello stesso 74 .I motivi che in età classica indussero ad assegnare una peculiare rilevanza all’errore-presuppostofurono i più vari, in relazione alle diverse ipotesi considerate, a testimonianza del fatto che anche inquesto ambito non esisteva un principio di portata generale, ma si procedeva piuttosto in via empirica ecasistica a valutare le differenti fattispecie 75 . Mentre il diritto classico dimostrò una certa benevolenzanei confronti del soggetto errante, giudicando favorevolmente la sua condizione, nel tardo antico e inetà giustinianea l’atteggiamento mutò: l’errore divenne rilevante solo se scusabile 76 e l’errore di dirittonon fu ritenuto tale.Dato l’elevato numero delle fattispecie in cui rilevava l’errore-presupposto, procederemoall’esame solo di alcune di esse, in funzione dell’affinità con istituti ancora oggi in vigore (usucapione econdictio indebiti).Per quanto concerne l’usucapione, l’errore poteva determinare il requisito della bona fides, oppurepoteva intervenire sul titolo (titolo putativo). Quanto al primo aspetto, occorre sottolineare come nellaprospettiva dei classici non esistesse un concetto unitario di bona fides, per cui i giuristi enuclearono talerequisito nelle singole fattispecie, ricorrendo all’unico elemento a loro disposizione, vale a dire la69 Una situazione analoga si verificava quando taluno in un precedente testamento aveva istituito erede una persona e,ritenendo che il beneficiario fosse morto, redigeva un nuovo testamento, in cui chiariva che alla base della revoca vi eraproprio la consapevolezza del decesso del primo istituito. Accertato che il beneficiario del primo testamento non era morto,il secondo atto era considerato nullo nella sola parte relativa all’heredis institutio, conservando piena validità, invece, per lerestanti disposizioni: D. 28.5.93 (92).70 D. 31.7; 31.29; 31.76.6; 32.40 pr.; 34.9.5.2; 36.1.77 (75) pr.; Vat. Frag. P. 205.71 D. 31.7; 31.29; 32.40 pr.; 36.1.77 (75) pr.72 Gai 2.163; I. 4.6.33; D. 11.1.18; 14.3.13 pr.; 34.9.17; 44.2.11 pr.73 In tal senso, U. Zilletti, La dottrina cit. p. 164 ss..74 Ancora, U. Zilletti, La dottrina cit. p. 165.75 Le fattispecie valutate dall’ordinamento furono le più disparate, e tra esse ricordiamo i negozi putativi, l’erroris causaeprobatio, l’edictum de lite restituenda, l’in integrum restitutio, l’usucapione, la condictio indebiti, alcuni casi di decadenza e talune ipotesidi illecito penale.76 V. P. Voci, L’errore cit. p. 129.8

definizione della bona fides come persuasione di non ledere un diritto altrui. È stato correttamenteosservato 77 , che più di una definizione di bona fides si tratta di “un indirizzo per rintracciarla, sì che ilminimum etico richiesto è da ricavare dalle peculiarità delle singole fattispecie”. In età classica, la buonafede che consentiva il verificarsi dell’usucapione era, dunque, costituita dal minimum etico a cui siriferisce Zilletti, ma i bizantini ritennero necessario qualificare l’errore su cui poggiava la bona fides, cheacquistò rilevanza solo se scusabile 78 .Riguardo al titolo putativo, la questione se esso potesse condurre all’usucapione costituì oggettodi dibattito tra i giuristi classici. La tesi più diffusa fu quella che ammetteva sempre il titolo putativo, maa Nerazio 79 è riconducibile un’opinione più rigida – accolta prima da Giuliano 80 , e poi dai bizantini, chegeneralizzarono l’affermazione di Nerazio –, secondo cui affinché il titolo putativo fosse rilevanteoccorreva che si basasse su un errore scusabile.Per rintracciare la ragione che indusse a valutare favorevolmente l’errore-presupposto dellabuona fede, occorre osservare la situazione in una prospettiva di convenienza economica. I soggetticoinvolti nell’usucapione erano il possessore e l’effettivo proprietario, entrambi colpevoli di negligenzaagli occhi dell’ordinamento giuridico: l’uno perché ignorava di ledere un diritto altrui, l’altro perchéassumeva un atteggiamento economicamente inerte nei confronti della res di sua proprietà.L’ordinamento, non potendo comporre altrimenti la divergenza tra i due interessi, doveva effettuareuna scelta e, quindi, privilegiava il possessore, il quale, nonostante tutto, si inseriva attivamente nelsistema economico 81 .Il secondo istituto su cui ci soffermeremo brevemente è la condictio indebiti 82 . La questione è entroquali limiti colui che aveva pagato credendo di esservi obbligato poteva ripetere il pagamento. L’errore,in questa ipotesi, caratterizzava l’atto sia positivamente, che negativamente. Nel soggetto agente, infatti,risultava da una parte la volontà di pagare il dovuto e, dall’altra, la determinazione di non volercompiere un atto di liberalità. I giuristi classici e i compilatori giustinianei ritennero che, se l’errore cheaveva indotto il solvens a pagare fosse stato un error facti, poteva essere consentita la ripetizionedell’indebito. Certamente, poi, i bizantini considerarono inescusabile l’error iuris e, dunque, irripetibile ilpagamento effettuato a causa di un errore di diritto. Dubbia, al riguardo, è, invece, la posizione assuntadai giureconsulti classici, a causa della manipolazione dei testi operata dai giustinianei. Tuttavia,possiamo ritenere più probabile che anche i giuristi classici considerarono non ripetibile l’indebitopagato in base ad un error iuris 83 .5. CENNI SULLA DOTTRINA DELL’ERRORE NELLA TRADIZIONE ROMANISTICA: DALLADISSOLUZIONE DELL’IMPERO ROMANO ALLA SCUOLA STORICALa storia della teoria dell’errore dopo la dissoluzione dell’Impero romano è legataindissolubilmente alla valutazione della volontà come elemento del negozio giuridico e, in generale,come presupposto per la riferibilità di ogni atto, lecito o illecito, ad un determinato soggetto.Le legislazioni barbariche, poco attente all’elemento soggettivo, ignorarono le problematicheconnesse all’errore e affrontarono il tema ad esso collegato della valutazione della volontarietà di un77 Da U. Zilletti, La dottrina cit. p. 175.78 L’inescusabilità dell’errore di diritto si ricava da D. 22.6.4; 41.3.31 pr.; 41.3.32.1; 41.4.2.15.79 D. 41.10.5.80 D. 41.3.33.1; 41.4.7.2.81 V. più approfonditamente U. Zilletti, La dottrina cit. p. 173.82 Sul tema v. in part. G. Vassalli, Iuris et facti ignoratia, cit. pp. 446 ss.; P. Voci, L’errore cit. pp. 130 ss.; S. Solazzi, L’errore nella“condictio indebiti” cit. pp. 99 ss.; Id., Ancora sull’errore cit. pp. 405 ss.; Id., Le “condictiones” cit. pp. 1 ss.; P. Voci, In tema di errorecit. pp. 22 ss.; C. Sanfilippo, Condictio indebiti I. Il fondamento dell’obbligazione da indebito (Milano 1943) pp. 97 ss.; G.G. Archi,Variazioni in tema di “indebiti solutio”, in Onor. V. Arangio-Ruiz III (Napoli 1952) pp. 335 ss., ora in Scritti di diritto romano II(Milano 1981) pp. 1169 ss..83 D. 22.6.9.5; CI. 1.18.10; 2.32.2; 4.5.6; 4.5.7; 6.50.9.9

atto solo in specifiche fattispecie e limitatamente al campo penale 84 . Cominciò, tuttavia, ad emergere ilconcetto di scientia - intesa come conoscenza di dati oggettivi -, da cui si fecero dipendere di volta involta conseguenze negative o positive. Il legislatore, ad esempio, ritenne che taluni presupposti di fattoo di diritto non potevano essere ignorati dal soggetto agente e, quindi, la loro mancata conoscenza nonpoteva essere addotta come scusante 85 . In altri casi, invece, l’ignoranza di una circostanza escludeva laperfezione di un reato 86 . Solo in sporadiche disposizioni la scientia fu ritenuta rilevante in fattispeciecivilistiche e, in particolare, in materia negoziale.Fino all’inizio del secondo millennio, dunque, l’errore non fu preso in considerazione in modospecifico da alcuna legislazione (fatta eccezione per alcuni riferimenti presenti nel diritto canonico, aproposito dell’istituto matrimoniale 87 ), né fu oggetto di speculazione da parte dei giuristi.Con l’opera scientifica dei Glossatori si tornò, per la prima volta dopo la fine dell’Imperogiustinianeo, ad approfondire le conseguenze civilistiche dell’errore, che fu accostato all’ignoranza 88 .Irnerio distinse l’oggetto dell’errore a seconda che si trattasse di un fatto o di un diritto e, in taleseconda ipotesi, se fosse diritto civile o diritto naturale 89 . L’errore di fatto fu ritenuto probabilis, qualoraavesse riguardato la rappresentazione di un fatto altrui e non fosse dipeso da una negligenza delsoggetto. L’errore di diritto, al contrario, non trovava giustificazione, che in alcune ipotesi di ignoranzadel ius civile. Nella costruzione teorica dei Glossatori, infatti, l’ignoratia iuris civilis poteva essere fattavalere, se impediva di subire un danno, mentre nessun rilievo aveva in lucro captando 90 . Il dogma ignorantiaiuris nocet, dunque, venne ridimensionato nella sua applicazione pratica, così come era già avvenutonell’esperienza giuridica romana dell’età classica.L’apporto dei Commentatori alla dottrina dell’errore fu piuttosto ridotto, e si limitòprincipalmente ad alcune osservazioni in ambito criminale, che consentirono di approfondire ilrapporto tra errore, dolo e colpa. Sotto altro profilo, è all’età del Commento che risalgono le primeaffermazioni dei giuristi volte a disapplicare la regola romana secondo cui milites e villici potevanoinvocare l’ignorantia legis, alla luce della ben diversa realtà sociale del XIII sec. 91 .Sebbene in età preirneriana volontà ed errore fossero stati occasionalmente accostati e alcuniGlossatori avessero ravvisato nella scientia un elemento imprescindibile della voluntas, il passodeterminante verso l’elaborazione di una accurata teoria dell’errore-vizio della volontà non fu compiuto.Gli spunti presenti nel Corpus iuris civilis e su cui poteva incardinarsi una più approfondita riflessioneintorno all’incidenza dell’errore sul processo di formazione e sulla manifestazione della volontà nonfurono sviluppati né dai Glossatori, né dai Commentatori. Il loro sforzo speculativo non andò oltre lasuperficiale riproposizione delle teorie romane, che, da una parte, determinò l’assolutizzazione dellamassima errantis voluntas nulla est 92 ; dall’altra, condusse all’espressa distinzione tra errore circa rem, cheescludeva la volontà, ed errore circa causam, rilevante solo se si fosse trattato di causa finalis 93 .Con l’Umanesimo giuridico si compirono, finalmente, quei passi avanti nell’elaborazione di unateoria dell’errore in rapporto alla volontà negoziale, che maturarono poi definitivamente grazie84 Così, E. Cortese, v. Errore (dir. interm.), in ED. XV cit. p. 236. Nell’Editto di Rotari, ad esempio, è impiegato il termine“asto” (Ed. Roth. 149, 229, 248, 264, 357), talvolta seguito da animo (Ed. Roth. 149, 201, 342, 344, 345), per richiamare ilconcetto di volontarietà di un atto illecito (lo si ricava da Ed. Roth. 146, 149, 201).85 Ed. Roth. 151: chi costruiva un mulino in un fondo altrui, ne perdeva la proprietà, senza diritto ad un risarcimento poiché- disponeva la norma - ognuno doveva conoscere ciò che era suo e ciò che non lo era.86 La falsa testimonianza era punita solo se consapevole: Ed. Liut. 63. Altri esempi: Ed. Roth. 229, 230, 265-268.87 V. al riguardo P.S. Leicht, Il diritto privato preirneriano (Bologna 1933) 27; E. Cortese, sv. Errore cit. p. 238.88 E ciò nonostante già il Piacentino, Summa Codicis, sub tit. ‘de iuris et facti ignorantia’, e Azzone, Summa Codicis, sub tit. ‘de iuris etfacti ignorantia’, avessero, forse poco consapevolmente, tracciato una linea di confine tra l’errore, che si verificava quandoqualcosa era diverso da ciò che si credeva, e l’ignoranza, intesa come non conoscenza di qualcosa che doveva essereconosciuto.89 Gl. Error ad D. 22.6.8.90 Accursio, Gl. Regula est ad D. 22.6.9. Sul tema v. E. Cortese, La norma giuridica. Spunti teorici nel diritto comune classico II(Milano 1964) p. 107 nt. 15.91 Così, E. Cortese, v. Errore cit. p. 242.92 Che, invece – come abbiamo rilevato nel corso della trattazione –, in nessuna fase dell’evoluzione giuridica romana ebbeinderogabile applicazione.93 Ancora, E. Cortese, v. Errore cit. p. 244.10

all’apporto dei Giusnaturalisti. Le prime e principali innovazioni risalgono a Donello, il quale ricavòdalle fonti romane 94 , attraverso un’interpretazione dei testi spesso poco fedele all’intenzione dell’autore,il principio che omnem contractum esse consensum et conventionem; presupposto poi il rapporto tra volontà ederrore, il giurista giunse ad affermare che l’errore era causa di dissenso 95 . Fu Grozio, tuttavia, a trarne leconclusioni, affermando che l’errore, se determinante sulla formazione del consenso, invalidava ognitipo di atto 96 .Ma è soprattutto sulla dottrina di Pufendorf che occorre soffermarsi, se pur brevemente. Ilgiurista distinse tra atti unilaterali e bilaterali. Nei primi, l’errore era considerato rilevante, quandol’autore dell’atto era spinto al suo compimento sulla base di una falsa rappresentazione della realtà e,quindi, non lo avrebbe concluso se non fosse incorso nell’errore. In merito ai negozi bilaterali, invece,Pufendorf distinse tra errore incidente sulla determinazione di concludere l’atto, oppure sull’oggetto delnegozio. Nel primo caso, colui che era caduto in errore poteva ottenere la rescissione, se l’esecuzionenon era ancora iniziata; altrimenti, sarebbe stato necessario ottenere il consenso della controparte.Qualora l’errore avesse riguardato l’oggetto, il negozio sarebbe stato invalido, ma – secondo Pufendorf– l’effetto sarebbe dipeso non dai principi in tema di errore, bensì dalla legge stessa, secondo la quale ilsoggetto doveva conoscere l’oggetto per poter manifestare correttamente la propria volontà 97 .Le teorie umanistiche e giusnaturalistiche rappresentarono il modello di riferimento per lasuccessiva elaborazione dottrinale, che trovò i suoi più noti esponenti in Domat e in Savigny 98 . Domatripresentò la distinzione tra errore di fatto ed errore di diritto, sostenendo che l’error facti aveva effettoinvalidante, se la ‘convenzione’ avesse trovato unico fondamento nella “verità ignorata” 99 . Ma la novitàprincipale fu il ritorno all’accostamento tra errore di fatto ed errore di diritto, basato sull’affermazioneche, nonostante ognuno fosse tenuto a conoscere le leggi civili e naturali 100 , l’atto posto in essereincorrendo in un error iuris sarebbe stato invalido, se l’ignoranza o l’errore di diritto fossero stati “l’unicacausa della convenzione” 101 .Savigny, invece, propose una distinzione dell’errore in relazione alla negligenza del soggetto:soltanto l’error iustus o probabilis poteva essere invocato per invalidare un atto 102 ; l’errore dipeso dallanegligenza dell’agente, al contrario, non produceva alcuna conseguenza.In questa prospettiva, la dicotomia error iuris-error facti aveva riscontro in un diverso regimeprobatorio: la negligenza del soggetto nel caso di errore di diritto si presumeva, mentre per l’errore difatto doveva essere provata.6. OSSERVAZIONI CONCLUSIVELa storia della teoria dell’errore nel diritto privato si è sviluppata seguendo due binari paralleli:da una parte, è stato approfondito il rapporto tra errore e volontà, dall’altra, sono stati contrapposti iconcetti di errore di fatto ed errore di diritto.Nell’esperienza giuridica romana, in cui le problematiche dell’errore furono affrontate soltanto apartire dall’età imperiale, la valutazione dell’errore non seguì un processo lineare.I giureconsulti classici non costruirono ex novo una sistematica dell’errore e furono intenti,piuttosto, a risolvere casisticamente le questioni sollevate di volta in volta. Pur non avendo formulatoprincipi di portata generale, la giurisprudenza ebbe il merito di affrontare questo tema in modo non94 Il principale testo di riferimento fu il brano conservato in D. 2.14.1.3 (Ulp. 4 ad ed.): Conventionis verbum generale est ad omniapertinens, de quibus negotii contrahendi transigendique causa consentiunt qui inter se agunt…, su cui v. G. Melillo, “Contrahere, pacisci,transigere”. Contributi allo studio del negozio bilaterale romano (Napoli 1994) pp. 178 ss..95 Sulla teoria di Donello in materia di errore v. P. Voci, L’errore cit. 1, pp. 145 ss., p. 277; E. Cortese, v. Errore cit. p. 244.96 V. U. Grotius, De iure belli ac pacis IV (trad. it. Napoli 1777) lib. II, cap. 11.VI, § 1-3.97 Il tema è discusso in S. Pufendorf, De iure naturae et gentium I (Frankofurti et Lipsiae 1759) lib. III, cap. 6, § 6-7.98 Così, E. Cortese, v. Errore cit. p. 245.99 Così, J. Domat, Le leggi civili nel loro ordine naturale II (trad. it. Napoli 1839) lib. I, tit. 18, sez. I § p. 7.100 J. Domat, Le leggi civili cit. lib. I, tit. 18, sez. I §§ 3, p. 13.101 J. Domat, Le leggi civili cit. lib. I, tit. 18, sez. I § p. 14.102 V. F.C. Von Savigny, Sistema del diritto romano attuale III (trad. it. Torino 1900) pp. 35 ss..11

superficiale, proponendo soluzioni articolate e dibattute, in cui dava conto della diversità di situazioniche potevano verificarsi.Alla maturità dell’approccio classico si contrappose la perentorietà della legislazione delDominato, che, attenta alla salvaguardia della certezza del diritto e dei rapporti negoziali, si limitò adapprofondire la distinzione tra errore di fatto ed errore di diritto.Il Corpus iuris civilis rappresentò la sintesi delle due esperienze precedenti: dall’elaborazioneclassica fu tratto lo spunto per costruire il sistema della patologia del negozio giuridico, basato sui vizidella volontà, e in cui divenne centrale il tema del rapporto tra errore, distinto in scusabile einescusabile, e volontà; dal diritto basso-imperiale, invece, recepì la regola della inescusabilità dell’erroredi diritto.Anche nella tradizione romanistica, dalla Glossa a Savigny, la teoria dell’errore subì alternevicende, che hanno condotto infine all’isolamento dell’errore-vizio della volontà e causa di invalidità delnegozio e all’affievolimento della distanza tra error iuris ed error facti.Margherita ScognamiglioAssegnista di ricercaUniversità degli Studi di Salerno12