il rischio contrattuale in diritto romano: in particolare il periculum ...

IL RISCHIO CONTRATTUALE IN DIRITTO ROMANO: IN PARTICOLARE ILPERICULUM NELLE OBLIGATIONES CONSENSU CONTRACTAE1. Se oggi il rischio contrattuale può essere definito come “il pericolo del pregiudizio che laparte sopporta per l’incolpevole perimento dell’oggetto della prestazione o per l’incolpevoleinesecuzione del contratto” 1 , ben diversamente stavano le cose nel diritto romano dove non si arrivòmai ad una definizione astratta di periculum. I giuristi romani infatti non furono inclini alle enunciazionidi carattere generale in quanto, operando sul piano di una concreta casistica, dovevano tener conto delparticolare assetto d’interessi che le singole fattispecie esaminate presentavano, finendo così col forniresoluzioni specifiche. Ciò ovviamente non esclude che, enucleando in virtù di un procedimento logico ditipo induttivo l’impostazione concettuale sottesa alla risoluzione dei singoli casi, non si possa arrivareall’individuazione di un principio astratto e generale. Nel nostro caso l’operazione è, però,particolarmente complessa perché il tema del rischio si interseca con quello della responsabilità perinadempimento e se è vero che il primo è subordinato e conseguenziale rispetto alla seconda, nel sensoche quanto più si amplia il campo della responsabilità contrattuale tanto più si restringe quello dellasopportazione del rischio 2 , non è sempre agevole, allo stato delle fonti, individuare la linea di confine trai due problemi 3 . Del resto lo stesso termine periculum viene spesso adoperato dai giuristi non in sensotecnico 4 , ma con una portata più ampia per indicare la perdita economica – rectius la persona su cuiricadrà la perdita economica – derivante da un evento indipendentemente da come questa incidenzanegativa sotto il profilo giuridico si sia venuta a determinare 5 .Alla luce di queste considerazioni riteniamo opportuno soffermarci su alcuni casi pratici in cui,una volta escluso che l’inadempimento sia tale che l’una delle parti possa chiederne conto all’altra, igiuristi romani si scontrarono con il problema del rischio; tali casi evidenziano come le soluzioniprospettate divergano non soltanto in ragione del particolare tipo di negozio preso in considerazione(sinallagmatico, associativo, gestorio etc.), ma anche in relazione allo specifico assetto di interessi che lesingole situazioni considerate presentano.2. Cominciamo dalla compravendita. Preliminarmente va detto che nell’arcaico diritto romanounico vero negozio di scambio fu la mancipatio, con il bronzo pesato come merce-moneta, o tutt’al piùcon l’aes signatum. Solo a cavallo tra il III e il II secolo a.C., quando Roma da realtà agro-pastorale si aprìalle guerre di conquista e ai traffici mediterranei, si avvertì l’esigenza di schemi negoziali semplici edessenziali che consentissero un’agevole regolamentazione degli scambi, specie con gli stranieri,nell’ambito della nuova economia mercantile che si andava sempre più sviluppando 6 . In questo contestosi colloca la genesi dell’emptio-venditio che non realizzava il trasferimento della proprietà, ma ne facevascaturire l’obbligo, sulla base di un consenso comunque manifestato 7 .1 Così C. M. Bianca, Diritto civile. III. Il contratto (1987), p. 508.2 In tal senso E. Betti, ‹Periculum›. Problema del rischio contrattuale in diritto romano classico e giust inianeo, in St. de Francisci 1 (1956), p.135.3 M. Talamanca, Considerazioni sul ‹periculum rei venditae›, in Seminarios complutenses de derecho romano 7 (1995) p. 221. Si eraespresso in maniera differente M. Sargenti, Rischio contrattuale (dir. rom.), in ED. 40 (1989) p. 1126, secondo cui la distinzionetra responsabilità per inadempimento e rischio contrattuale era ben chiara ai giuristi romani e il suo “oscuramento” […] èfrutto di un diverso indirizzo seguito probabilmente da interpreti tardi e dai co mpilatori giustinianei”. Tale affermazione nonè, a nostro avviso, condivisibile tout court ; infatti, pur non negando che lo stato delle fonti è tale da accentuare la confusionetra responsabilità per inadempimento e rischio contrattuale, non crediamo che i prudentes arrivarono ad una consapevoleimpostazione concettuale della problematica dei rapporti tra responsabilità contrattuale e rischio.4 Ci si trova di fronte al problema del rischio in senso tecnico in quei casi in cui, diventata impossibile una delle prestazioniper cause non imputabili al debitore, ci si domandi quale sia la sorte dell’obbligazione della controparte ancora possibile ogià eseguita.5 Sul punto cfr. M. Talamanca, Vendita (dir. rom.), in ED. 46 (1993), p. 450.6 G. Franciosi, Corso istituzionale di diritto romano³ (2000), pp. 374 ss..7 Ovviamente questa fu la genesi anche delle altre obligationes consensu contractae, vale a dire la locazione-conduzione, la societàe il mandato.1

Per tutta l’età classica la compravendita fu un contratto consensuale e bilaterale in virtù delquale una delle parti si obbligava a trasmettere all’altra il pacifico godimento di qualcosa, detta merce,mentre l’altra si obbligava a trasferire alla prima la proprietà di una somma di denaro detta prezzo.La peculiare configurazione giuridica della compravendita romana fece sentire i suoi effettianche in materia di rischio 8 . In proposito la dottrina tradizionale e ancora oggi maggioritaria ritiene che,a partire dalla tarda repubblica, il periculum gravasse sul compratore anche prima della traditio, una voltache il negozio avesse raggiunto lo stadio dell’emptio perfecta 9 . Altra parte della dottrina, invece, ritiene cheil rischio incombesse sul venditore ante traditionem 10 , ma non sono mancate posizioni più articolate 11 . Inogni caso, affinché il nostro discorso non rimanga troppo nel vago, è opportuno vedere come, inconcreto, si comportassero i prudentes 12 .Il testo più antico di cui disponiamo è tratto dai Digesta di Alfeno Varo, giurista tardorepubblicano,che considera il caso di alcuni letti lasciati sulla pubblica via dopo la vendita e che l’edileordina di distruggere perché d’intralcio al traffico cittadino 13 . Sia Alfeno sia Paolo, che in età severianane epitoma l’opera, concordano nel ritenere che se la merce è stata venduta ma non ancora trasferita enon ricorrano gli estremi della mora accipiendi, il rischio debba gravare sul venditore. Analogamentequalora la merce venduta sia stata rubata (nel caso di specie trattasi di travi), se il furto è avvenuto dopola traditio, il periculum ricadrà sull’acquirente, altrimenti resterà a carico del venditore 14 . Alla traditio, che èil momento in cui la merce viene messa a disposizione della controparte o comunque assoggettata alsuo potere di disposizione e che determina la traslazione del rischio dall’alienante all’acquirente, vieneequiparata nel primo caso la mora frapposta dal creditore al ritiro della cosa tenuta a sua disposizione,nel secondo la signatio delle travi.Benché i frammenti menzionati attestino con sufficiente chiarezza l’esistenza di un periculumvenditoris, non è mancato chi li abbia voluti intendere come un’eccezione rispetto alla regola generalecostituita dal periculum emptoris 15 . Questa tesi appare, però, poco convincente: escluso, infatti, che possatrattarsi di una vendita di genere o di un contratto di fornitura, nel qual caso non si sarebbe proprioposto il problema del rischio 16 , si potrebbe avanzare l’ipotesi di responsabilità per custodia delvenditore, ma anche ciò è da escludersi in quanto la ratio di entrambi i responsa non è fondata sul culpamprestare, bensì sull’individuazione di chi sia il dominus della merce nel momento in cui si è verificato ilrischio.Un significativo mutamento di prospettiva sembra verificarsi già in epoca augustea. In unframmento di Ulpiano, infatti, viene riferita l’opinione di Labeone il quale, a proposito della mors servi8 Il confronto con gli altri diritti dell’antichità conferma che la configurazione dell’emptio-venditio classica come negoziopuramente consensuale fu creazione propria del diritto romano. Sul punto v. E. Volterra, Diritto romano e diritti orientali (1937)pp. 150 ss..9 La letteratura sul punto è sconfinata. Rinviando, per una puntuale rassegna della stessa a M. Kaser, Das römische Privatrecht 1²(1971), p. 552 nt. 61 e a M. Talamanca, Vendita cit., p. 449 nt. 1517, ci limitiamo a segnalare, per la peculiarità delle posizioni,E. Seckel - E. Levy, Die Gefahrtragung beim Kauf im klassischen römischen Recht, in ZSS. 47 (1927), pp. 117 ss.; V. Arangio-Ruiz,La compravendita in diritto romano² (1954), pp. 247 ss.; F. Peters, Periculum est emptoris, in Iuris Professio. Festgabe M. Kaser (1986),pp. 211 ss.; M. Pennitz, Die Gefahrtragung beim Weinverkauf im klassischen römischen Recht, in TR. 62 (1992), pp. 251 ss..10 C. Arnò, La teorica del periculum rei venditae nel diritto romano classico, in Giur. It. 4 (1897), pp. 209 ss. (e in più scritti successivi);F. Haymann, Textkritische Studien zum römischen Obligationenrecht, II: Periculum est emptoris, in ZSS. 41 (1920), pp. 44 ss.; E. Betti,Periculum cit., pp. 131 ss. (anche se la sua posizione è più articolata); M. Sargenti, Rischio contrattuale cit., pp. 1126 ss..11 V. particolarmente E. Rabel, Gefahrtragung beim Kauf , in ZSS. 42 (1921), pp. 543 ss.; H. Vogt, Zur Gefahrtragung beimSklavenkauf, in Festschrift P. Koschaker 2 (1939), pp. 162 ss.; G. Maccormack, Alfenus Varus and the Law of Risk in Sale, in LQR.101 (1985), p. 573; Ph. Meylan, Paul D. 21.2.11 pr. et la question des risques dans le contrat de vente, in RIDA. 3 (1939), p. 193.12 Va, altresì, sottolineato che i giuristi romano non affrontarono il problema del rischio in termini di risoluzione di dirittodel contratto, ma di estinzione o meno dell’obbligazione del compratore di pagare il prezzo.13 D. 18.6.13 (12) (Paul. 3 Alf. epit.): Lectos emptos aedilis, cum in via publica positi essent, concidit: si traditi essent emptori aut per eumstetisset quo minus traderentur, emptoris periculum esse placet. D. 18.6.15(14) pr. (Paul. 3 Alf. Epit.): Quod si neque traditi essent nequeemptor in mora fuisset quo minus traderentur, venditoris periculum erit.14 D. 18.6.15 (14) (Paul. 3 Alf. epit.): Materia empta si furto perisset, postquam tradita esset, emptoris esse periculo respondit, si minusvenditoris: videri autem trabes traditas, quas emptor signasset.15 La questione è da sempre oggetto di vivace dibattito in letteratura, ma poiché l’economia di questo scritto non ci consentedi dilungarci sul punto, per un approfondimento del problema rinviamo a R. Cardilli, L’obbligazione di «praestare» e laresponsabilità contrattuale in diritto romano (II sec. a. C. – II sec d.C.) (1995), pp. 295 ss..16 M. Talamanca, Vendita cit., p. 451.2

ante traditionem, afferma che con l’actio empti il venditore può ottenere i sumptus del funerale dello schiavo,sempre che la morte di questi non sia dipesa da sua culpa, implicitamente riconoscendo, quanto menoper la fattispecie presa in considerazione, l’applicabilità del principio del periculum emptoris 17 . Perchéquesto mutamento di prospettiva? Le ragioni probabilmente sono da attribuirsi ad una pluralità difattori. Anzitutto occorre guardare al particolare oggetto della compravendita, vale a dire lo schiavo equi, secondo Emilio Betti, entrava in gioco il cosiddetto principio di autoresponsabilità del compratorenel senso che su quest’ultimo ricadeva “l’evento inerente alla natura mortale di queste creature umane,l’evento cioè di una morte naturale” che si fosse verificato prima della traditio, anche indipendentementedalla mora del compratore, e questo perché sull’acquirente gravava, fin dal momento dell’acquisto,l’onere di valutare le condizioni fisiche del servus 18 . Non è peraltro da escludersi che sia stato proprioLabeone ad introdurre la nuova regola del periculum venditoris a partire dalla conclusione del contratto,specie nell’ipotesi della mors servi 19 .A proposito della compravendita degli schiavi va considerata anche un’altra circostanza. Non dirado poteva accadere che, pur non essendo ancora avvenuta una traditio ex causa emptionis, lo schiavofosse già nella disponibilità del compratore, e quindi sottoposto al suo potere di controllo, a titolo dilocatio operarum 20 ; in questo caso già Cassio Longino (I sec. d.C.), seguito circa un secolo dopo daGiavoleno, affermava che il periculum dovesse essere addossato al compratore, sempre che non vi fossestato dolo del venditore 21 .L’ipotesi poc’anzi prospettata, secondo cui a partire da Labeone si sarebbe registrato unmutamento di prospettiva in materia di periculum rei venditae, pare trovare conferma in un frammento diUlpiano dove si discute della vendita e del deterioramento del vino 22 . Il giurista severiano riporta leopinioni di Trebazio Testa e Labeone in merito al momento della traslazione del rischio e mentre per ilprimo giurista la signatio equivaleva alla traditio, per il secondo (la cui posizione è condivisa da Ulpiano)essa era fatta solo ne summutetur dolium. Come nel caso della mors servi, anche qui Labeone si discosta dallagiurisprudenza precedente sia per quanto riguarda l’equilavenza della signatio alla traditio, sia per quantoriguarda il momento del trapasso del rischio 23 .Sulla base dei pochi ma emblematici casi esaminati è forse possibile trarre qualche conclusione.In tema di periculum rei venditae in una prima fase i giuristi optarono per l’accollo del rischio al venditore,forse perché esisteva ancora una certa influenza dell’arcaica concezione della compravendita comescambio contestuale della cosa contro il prezzo (mancipatio). Quando, invece, cominciò a prevalere laconfigurazione dell’emptio-venditio come contratto obbligatorio si affermò, almeno come criterio dimassima, la regola del periculum emptoris 24 . Quest’ultimo solo molto più tardi ebbe, però, riconoscimento17 D. 19.1.13.22 (Ulp. 32 ad ed.): Praeterea ex vendito agendo consequetur etiam sumptus, qui facti sunt in re distracta, ut puta si quid inaedificia distracta erogatum est: scribit enim Labeo et Trebatius esse ex vendito hoc nomine actionem. idem et si in aegri servi curationemimpensum est ante traditionem ‘ aut si quid in disciplinas, quas verisimile erat etiam emptorem velle impendi’. hoc amplius Labeo ait et si quid infunus mortui servi impensum sit, ex vendito consegui oportere, si modo sine culpa venditoris mortem obierit.18 E. Betti, Periculum cit., pp. 179 ss..19 Sul punto v. diffusamente M. Talamanca, Considerazioni sul “periculum rei venditae” cit., pp. 239 ss.; pp. 293 ss., secondo ilquale Labeone, che assunse una posizione antitetica rispetto alla giurisprudenza precedente, fu in genere favorevole alcriterio del periculum emptoris e questo indirizzo fu seguito dai proculeiani con il correttivo della assunzione della custodiavenditoris come elemento naturale del contratto [D. 19.1.31 pr. (Nerat. 3 membr.)]. Al contrario, la scuola Sabiniana fu piùfavorevole alla regola del periculum venditoris fino all’accettazione dell’opposto principio in tema di mors servi da parte diGiuliano [D. 18.5.5.2 (Iul. 15 dig.)].20 La possessio in questo caso restava al venditore, cfr. D. 13.7.37 (Paul. 5 ad Plaut.).21 D. 18.6.17 (16) (Iavol. 7 ex Cass): Servi emptor si eum conductum rogavit, donec pretium solveret, nihil per eum servum adquirere poterit,quoniam non videtur traditus is, cuius possessio per locationem retinetur a venditore. Periculum eius servi ad emptorem pertinet, quod tamen sinedolo venditoris intervenerit . In proposito giustamente E. Betti, Periculum cit., pp. 179 ss., osserva che i giuristi, nello statuire untrapasso anticipato del rischio, sono tanto legati “all’idea che esso per regola dipenda dalla traditio” da servirsi dello schema diquesta per giustificarne l’accollo al compratore.22 D. 18.6.1.2 (Ulp. 28 ad Sab.): Si dolium signatum sit ab emptore, Trebatius ait traditum id videri: Labeo contra, quod et verum est: magisenim ne summutetur, signari solere quam ut traditum videatur. Stesso discorso vale per la degustatio cfr. D. 18.6.16 (15) (Gai 2 cott. rer.)23 M. Talamanca, Considerazioni sul “periculum rei venditae” cit., pp. 235 ss. In particolare sui problemi della compravendita delvino e sui “rischi” connessi v. M. Pennitz, Die Gefahrtragung cit. TR. 62 (1994), pp. 280 ss.; M. M. Benítez López, La venta devino y de otras mercancías (1994), p. 146 ss..24 In tal senso E. Betti, Periculum cit., p. 165, secondo cui il periculum emptoris “trova una spiegazione plausibile nellafenomenologia storica del diritto romano”.3

ufficiale; di periculum emptoris parlano chiaramente le Istituzioni giustinianee, ma la realtà era oramaimutata e la compravendita gradatamente si avviava ad essere, come nei codici moderni, un contrattotraslativo 25 .3. Per quanto riguarda l’incidenza del periculum nella locatio-conductio, poiché i Romani nonavevano un concetto unitario di questo contratto, il discorso va differenziato a secondo che si trattassedi locatio rei (locazione di cose), locatio operis (contratto d’opera, compreso l’odierno appalto) o locatiooperarum (contratto di lavoro subordinato) 26 .Nella locazione di cose, il criterio prevalente era quello del periculum locatoris nel senso che ilvenir meno della disponibilità della cosa senza colpa del locatore esonerava il conduttore dallacorresponsione del canone di affitto 27 . In particolare, nell’affitto dei fondi i rischi dipendenti da eventistraordinari e imprevedibili ricadevano sul locatore in quanto la sua obbligazione consisteva in un fruilicere praestare 28 , nel senso che su di lui gravava l’onere non solo di assicurare la disponibilità del campo aifini della coltivazione, ma anche quella di garantire alla controparte il “godimento della capacitàproduttiva del fondo, cioè dei frutti, i quali sono dati dalla sinergia di attività umane e di fattorinaturali” 29 .Nella locatio operarum il momento della traslazione del rischio coincideva con quello in cui ilprestatore poneva le sue operae (illiberales 30 ) a disposizione del conductor il quale era tenuto al pagamentodel compenso pattuito anche se, per qualsiasi ragione, non le avesse utilizzate 31 .Per quanto riguarda la locatio operis, le soluzioni prospettate dai prudentes in materia di periculumappaiono più articolate. Volendo tentare una schematizzazione, possiamo dire che i giuristi più antichisembrano propensi a far ricadere il “rischio” sul conductor operis fino al momento dell’adprobatio oadsignatio, dopodiché esso grava sul committente. Ma già a partire dal I sec. d. C. comincia a delinearsi ladifferenza tra eventi attribuibili a vis naturalis o a vitium soli ed eventi dipendenti da vitium operis conconseguente accollo dei primi al committente e dei secondi al realizzatore dell’opus 32 . Emblematico in talsenso è il caso prospettato in D. 19.2.60 (59) (Iavol. 5 Lab. post.) 33 : Flacco ha commissionato a Marco lacostruzione di una casa. Dopo che già era stata costruita una parte dell’opera, sopraggiunge unterremoto che distrugge l’edificio. Secondo Sabino “Flacci esse periculum”, in quanto il crollo della domus èdipeso da una vis naturalis 34 . In un altro frammento del Digesto tratto dalla nota di Paolo ai Pithana di25 Inst. 3.23.3. Per M. Talamanca, Considerazioni sul “periculum rei venditae” cit., pp. 294 ss., nelle Intitutiones il principio delpericulum emptoris è ufficialmente accolto e ricondotto ad unità di sistema con la problematica del commodum e dell’incommodume ciò può agevolmente comprendersi se si considera che il periculum in senso tecnico è il limite massimo dell’incommodum.26 Gaio, in realtà, distingue solo tra locatio rei e locatio operis (Gai. 3.142-147), mentre di locatio operarum, oltre che in alcuniframmenti del Digesto [ad es. D.19.2.38 pr. (Paul. lib. sing. regul.)], si parla nelle Pauli Sententiae (PS. 2.18.1).27 D. 19.2.15.2 (Ulp. 32 ad ed.); D. 19.2.19.6 (Ulp. 32 ad ed.).28 Ovviamente, i rischi rientranti nell’alea normale del contratto restavano a carico del conduttore.29 Così R. Cardilli, L’obbligazione di “praestare” cit., pp. 235 ss.. In altri termini, secondo lo studioso, la prestazione del locator(dominus) del fondo aveva ad oggetto non solo la garanzia del libero godimento del bene, ma anche quella “delle condizioniesterne” e “questa obbligazione di garanzia, se trovava certo un limite nel cattivo risultato agricolo dovuto all’incapacità delcolono, sembrava non impedire un suo riconoscimento nel caso in cui una vis avesse interrotto il perfezionarsi del cicloproduttivo” (op. cit. p. 241).30 Le prestazioni relative alle cc.dd. artes liberales (es. avvocatura, medicina etc.) erano fuori del rapporto di locazione;l’honorarium del professionista, infatti, era considerato – almeno fino alla cognitio extra ordinem – solo un donativo socialmentedovuto.31 D. 19.2.19.9 (Ulp. 32 ad edict.): Cum quidam exceptor operas suas locasset, deinde is qui eas conduxerat decessisset, imperator Antoninuscum divo Severo rescripsit ad libellum exceptoris in haec verba: “Cum per te non stetisse proponas, quo minus locatas operas Antonio Aquilaesolveres, si eodem anno mercedes ab alio non accepisti, fidem contractus impleri aequum est”. Il diritto del prestatore d’opera alla mercedeveniva meno nell’ipotesi in cui questi, recedendo dal rapporto, avesse messo le sue capacità lavorative a disposizione di altri.Sul punto v. E. Betti, Periculum cit., p. 194.32 Così M. Sargenti, Rischio contrattuale, cit., p. 1128.33 Marcius domum faciendam a Flacco conduxerat: deinde operis parte effecta terrae motu concussum erat aedificium. Massurius Sabinus, si vinaturali, veluti terrae motu hoc acciderit, Flacci esse periculum.34 Il passo pone non pochi problemi interpretativi soprattutto perché, pur essendo tratto dai posteriores di Labeone, nonriporta il parere del giurista augusteo. Tale circostanza, secondo parte della dottrina, é da ascrivere ai compilatori giustinianeiche avrebbero soppresso l’opinione di Labeone in quanto contrastante con l’orientamento in quell’epoca prevalente;secondo altri autori, invece, l’omissione sarebbe dipesa dal fatto che i due giuristi avevano sul punto posizioni analoghe. Noi4

Labeone, si discute di chi debba sopportare il rischio di un vitium soli che determina la frana di un canale(rivum facere) costruito, ma non ancora collaudato. Secondo Labeone non è necessario andare adapprofondire quali siano state le cause della frana, perché in ogni caso il pericolo graverà sul conduttore;per Paolo, invece, le ragioni del crollo vanno indagate e solo se queste dipendono da un vitium operis ildetrimentum sarà del conductor 35 .4. Nella societas, contratto intercorrente tra due o più soci che si obbligavano a destinare alcomune scopo societario una certa quantità di denaro o di cose 36 , affinché il periculum derivantedall’incolpevole perimento dell’oggetto della prestazione ricadesse su tutti i soci era anzitutto necessarioche questo, con la collatio, avesse già avuto una destinazione sociale 37 . Ma ciò poteva non bastare. Nelcaso di una società costituita, ad esempio, per la vendita di cavalli, il rischio conseguente alla morte delcavallo di un socio avvenuta dopo la collatio, ma prima della vendita ricadeva sul singolo socio in quantoil contratto associativo era stato stipulato non habendae quadrigae, sed vendendae 38 . Non mancano, però, nellefonti soluzioni più articolate. Ad esempio, Labeone riteneva che solo i rischi derivanti da un’attivitàsvolta nell’interesse comune e inerenti alla gestione sociale potessero ricadere su tutti i soci; diconseguenza, secondo il giurista, non rientravano in questa ipotesi le spese mediche sostenute dal socioper curare le ferite subite per impedire la fuga di servi communes 39 . Di parere opposto Giuliano il quale, ingenerale, riteneva che il rischio dovesse ricadere su tutti i soci 40 . E’quindi evidente come sia difficilefissare un principio generale in tema di periculum, sia pure per una singola fattispecie contrattuale, inquanto occorre guardare al concreto assetto d’interessi che le specifiche situazioni consideratepresentano.Anche per il mandatum non è possibile fissare una regola univoca in materia di rischio. Per grandilinee possiamo dire che nei rapporti di tipo gestorio l’imputazione del rischio dipendeva dall’interesseall’operazione intrapresa e “dal nesso necessario tra la perdita incontrata e l’attività gestoria che si erachiamati a svolgere nell’interesse altrui” 41 . Se questo nesso necessario mancava ed esisteva solo unlegame accidentale tra gli eventi, il rischio ricadeva sul mandatario 42 .Annamaria ManzoRicercatoreSeconda Università degli Studi di Napolioptiamo per la prima ipotesi anche perchè, come osserva R. Cardilli, L’obbligazione di “praestare”, cit., pp. 416 ss. (cuirimandiamo per un’attenta disamina della questione), il differente orientamento di Labeone emerge con sufficiente chiarezzada D.19.2.62, poco distante da quello citato, su cui infra nt. 36, che segue.35 D. 19.2.62 (Lab. 1 Pith. a Paul. epit.): Si rivum, quem faciendum conduxeras et feceras, antequam eum probares, labes corrumpit, tuumpericulum est. Paulus: immo si solo vitio id accidit, locatoris erit periculum, si operis vitio accidit, tuum erit detrimentum.36 Nonché di attività personali o di crediti.37 D. 17.2.58 .1. (Ulp. 31 ad ed.): Item Celsus tractat, si pecuniam contulissemus ad mercem emendam et mea pecunia perisset, cui perierit ea.et ait, si post collationem evenit, ut pecunia periret, quod non fieret, nisi societas coita esset, utrique perire, ut puta si pecunia, cum peregreportaretur ad mercem emendam, periit; si vero ante collationem, posteaquam eam destinasses, tunc perierit, nihil eo nomine consequeris, inquit,quia non societati periit.38 D. 17.2.58 pr. (Ulp. 31 ad ed.): …cum tres equos haberes et ego unum, societatem coimus, ut accepto equo meo quadrigam venderes et expretio quartam mihi redderes. si igitur ante venditionem equus meus mortuus sit, non putare se Celsus ait societatem manere nec ex pretio equorumtuorum partem deberi: non enim habendae quadrigae, sed vendendae coitam societatem. ceterum si id actum dicatur, ut quadriga fieret eaquecommunicaretur tuque in ea tres partes haberes, ego quartam, non dubie adhuc socii sumus.39 D. 17.2.60.1 (Pomp. 13 ad Sab.): Socius cum resisteret communibus servis venalibus ad fugam erumpentibus, vulneratus est: impensam,quam in curando se fecerit, non consecuturum pro socio actione Labeo ait, quia id non in societatem, quamvis propter societatem impensum sit,sicuti si propter societatem eum heredem quis instituere desisset aut legatum praetermisisset aut patrimonium suum negleg entius administrasset:nam nec compendium, quod propter societatem ei contigisset, veniret in medium, veluti si propter societatem heres fuisset institutus aut quid eidonatum esset. Sul punto cfr. M. Sargenti, Rischio contrattuale, cit., p. 1129.40 D. 17.2.61 (Ulp. 31 ad ed.): Secundum Iulianum tamen et quod medicis pro se datum est recipere potest, quod verum est.41 Così E. Betti, Periculum, cit., p. 196.42 D. 17.1.26.6 (Paul. 32 ad ed.): Non omnia quae inpensurus non fuit mandator imputabit, veluti quod spoliatus sit a latronibus autnaufragio res amiserit vel languore suo suorumque adprehensus quaedem erogaverit: nam haec magis casibus quam mandato imputari oportet.5