il rischio contrattuale in diritto romano: in particolare il periculum ...

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Per tutta l’età classica la compravendita fu un contratto consensuale e bilaterale in virtù delquale una delle parti si obbligava a trasmettere all’altra il pacifico godimento di qualcosa, detta merce,mentre l’altra si obbligava a trasferire alla prima la proprietà di una somma di denaro detta prezzo.La peculiare configurazione giuridica della compravendita romana fece sentire i suoi effettianche in materia di rischio 8 . In proposito la dottrina tradizionale e ancora oggi maggioritaria ritiene che,a partire dalla tarda repubblica, il periculum gravasse sul compratore anche prima della traditio, una voltache il negozio avesse raggiunto lo stadio dell’emptio perfecta 9 . Altra parte della dottrina, invece, ritiene cheil rischio incombesse sul venditore ante traditionem 10 , ma non sono mancate posizioni più articolate 11 . Inogni caso, affinché il nostro discorso non rimanga troppo nel vago, è opportuno vedere come, inconcreto, si comportassero i prudentes 12 .Il testo più antico di cui disponiamo è tratto dai Digesta di Alfeno Varo, giurista tardorepubblicano,che considera il caso di alcuni letti lasciati sulla pubblica via dopo la vendita e che l’edileordina di distruggere perché d’intralcio al traffico cittadino 13 . Sia Alfeno sia Paolo, che in età severianane epitoma l’opera, concordano nel ritenere che se la merce è stata venduta ma non ancora trasferita enon ricorrano gli estremi della mora accipiendi, il rischio debba gravare sul venditore. Analogamentequalora la merce venduta sia stata rubata (nel caso di specie trattasi di travi), se il furto è avvenuto dopola traditio, il periculum ricadrà sull’acquirente, altrimenti resterà a carico del venditore 14 . Alla traditio, che èil momento in cui la merce viene messa a disposizione della controparte o comunque assoggettata alsuo potere di disposizione e che determina la traslazione del rischio dall’alienante all’acquirente, vieneequiparata nel primo caso la mora frapposta dal creditore al ritiro della cosa tenuta a sua disposizione,nel secondo la signatio delle travi.Benché i frammenti menzionati attestino con sufficiente chiarezza l’esistenza di un periculumvenditoris, non è mancato chi li abbia voluti intendere come un’eccezione rispetto alla regola generalecostituita dal periculum emptoris 15 . Questa tesi appare, però, poco convincente: escluso, infatti, che possatrattarsi di una vendita di genere o di un contratto di fornitura, nel qual caso non si sarebbe proprioposto il problema del rischio 16 , si potrebbe avanzare l’ipotesi di responsabilità per custodia delvenditore, ma anche ciò è da escludersi in quanto la ratio di entrambi i responsa non è fondata sul culpamprestare, bensì sull’individuazione di chi sia il dominus della merce nel momento in cui si è verificato ilrischio.Un significativo mutamento di prospettiva sembra verificarsi già in epoca augustea. In unframmento di Ulpiano, infatti, viene riferita l’opinione di Labeone il quale, a proposito della mors servi8 Il confronto con gli altri diritti dell’antichità conferma che la configurazione dell’emptio-venditio classica come negoziopuramente consensuale fu creazione propria del diritto romano. Sul punto v. E. Volterra, Diritto romano e diritti orientali (1937)pp. 150 ss..9 La letteratura sul punto è sconfinata. Rinviando, per una puntuale rassegna della stessa a M. Kaser, Das römische Privatrecht 1²(1971), p. 552 nt. 61 e a M. Talamanca, Vendita cit., p. 449 nt. 1517, ci limitiamo a segnalare, per la peculiarità delle posizioni,E. Seckel - E. Levy, Die Gefahrtragung beim Kauf im klassischen römischen Recht, in ZSS. 47 (1927), pp. 117 ss.; V. Arangio-Ruiz,La compravendita in diritto romano² (1954), pp. 247 ss.; F. Peters, Periculum est emptoris, in Iuris Professio. Festgabe M. Kaser (1986),pp. 211 ss.; M. Pennitz, Die Gefahrtragung beim Weinverkauf im klassischen römischen Recht, in TR. 62 (1992), pp. 251 ss..10 C. Arnò, La teorica del periculum rei venditae nel diritto romano classico, in Giur. It. 4 (1897), pp. 209 ss. (e in più scritti successivi);F. Haymann, Textkritische Studien zum römischen Obligationenrecht, II: Periculum est emptoris, in ZSS. 41 (1920), pp. 44 ss.; E. Betti,Periculum cit., pp. 131 ss. (anche se la sua posizione è più articolata); M. Sargenti, Rischio contrattuale cit., pp. 1126 ss..11 V. particolarmente E. Rabel, Gefahrtragung beim Kauf , in ZSS. 42 (1921), pp. 543 ss.; H. Vogt, Zur Gefahrtragung beimSklavenkauf, in Festschrift P. Koschaker 2 (1939), pp. 162 ss.; G. Maccormack, Alfenus Varus and the Law of Risk in Sale, in LQR.101 (1985), p. 573; Ph. Meylan, Paul D. 21.2.11 pr. et la question des risques dans le contrat de vente, in RIDA. 3 (1939), p. 193.12 Va, altresì, sottolineato che i giuristi romano non affrontarono il problema del rischio in termini di risoluzione di dirittodel contratto, ma di estinzione o meno dell’obbligazione del compratore di pagare il prezzo.13 D. 18.6.13 (12) (Paul. 3 Alf. epit.): Lectos emptos aedilis, cum in via publica positi essent, concidit: si traditi essent emptori aut per eumstetisset quo minus traderentur, emptoris periculum esse placet. D. 18.6.15(14) pr. (Paul. 3 Alf. Epit.): Quod si neque traditi essent nequeemptor in mora fuisset quo minus traderentur, venditoris periculum erit.14 D. 18.6.15 (14) (Paul. 3 Alf. epit.): Materia empta si furto perisset, postquam tradita esset, emptoris esse periculo respondit, si minusvenditoris: videri autem trabes traditas, quas emptor signasset.15 La questione è da sempre oggetto di vivace dibattito in letteratura, ma poiché l’economia di questo scritto non ci consentedi dilungarci sul punto, per un approfondimento del problema rinviamo a R. Cardilli, L’obbligazione di «praestare» e laresponsabilità contrattuale in diritto romano (II sec. a. C. – II sec d.C.) (1995), pp. 295 ss..16 M. Talamanca, Vendita cit., p. 451.2
ante traditionem, afferma che con l’actio empti il venditore può ottenere i sumptus del funerale dello schiavo,sempre che la morte di questi non sia dipesa da sua culpa, implicitamente riconoscendo, quanto menoper la fattispecie presa in considerazione, l’applicabilità del principio del periculum emptoris 17 . Perchéquesto mutamento di prospettiva? Le ragioni probabilmente sono da attribuirsi ad una pluralità difattori. Anzitutto occorre guardare al particolare oggetto della compravendita, vale a dire lo schiavo equi, secondo Emilio Betti, entrava in gioco il cosiddetto principio di autoresponsabilità del compratorenel senso che su quest’ultimo ricadeva “l’evento inerente alla natura mortale di queste creature umane,l’evento cioè di una morte naturale” che si fosse verificato prima della traditio, anche indipendentementedalla mora del compratore, e questo perché sull’acquirente gravava, fin dal momento dell’acquisto,l’onere di valutare le condizioni fisiche del servus 18 . Non è peraltro da escludersi che sia stato proprioLabeone ad introdurre la nuova regola del periculum venditoris a partire dalla conclusione del contratto,specie nell’ipotesi della mors servi 19 .A proposito della compravendita degli schiavi va considerata anche un’altra circostanza. Non dirado poteva accadere che, pur non essendo ancora avvenuta una traditio ex causa emptionis, lo schiavofosse già nella disponibilità del compratore, e quindi sottoposto al suo potere di controllo, a titolo dilocatio operarum 20 ; in questo caso già Cassio Longino (I sec. d.C.), seguito circa un secolo dopo daGiavoleno, affermava che il periculum dovesse essere addossato al compratore, sempre che non vi fossestato dolo del venditore 21 .L’ipotesi poc’anzi prospettata, secondo cui a partire da Labeone si sarebbe registrato unmutamento di prospettiva in materia di periculum rei venditae, pare trovare conferma in un frammento diUlpiano dove si discute della vendita e del deterioramento del vino 22 . Il giurista severiano riporta leopinioni di Trebazio Testa e Labeone in merito al momento della traslazione del rischio e mentre per ilprimo giurista la signatio equivaleva alla traditio, per il secondo (la cui posizione è condivisa da Ulpiano)essa era fatta solo ne summutetur dolium. Come nel caso della mors servi, anche qui Labeone si discosta dallagiurisprudenza precedente sia per quanto riguarda l’equilavenza della signatio alla traditio, sia per quantoriguarda il momento del trapasso del rischio 23 .Sulla base dei pochi ma emblematici casi esaminati è forse possibile trarre qualche conclusione.In tema di periculum rei venditae in una prima fase i giuristi optarono per l’accollo del rischio al venditore,forse perché esisteva ancora una certa influenza dell’arcaica concezione della compravendita comescambio contestuale della cosa contro il prezzo (mancipatio). Quando, invece, cominciò a prevalere laconfigurazione dell’emptio-venditio come contratto obbligatorio si affermò, almeno come criterio dimassima, la regola del periculum emptoris 24 . Quest’ultimo solo molto più tardi ebbe, però, riconoscimento17 D. 19.1.13.22 (Ulp. 32 ad ed.): Praeterea ex vendito agendo consequetur etiam sumptus, qui facti sunt in re distracta, ut puta si quid inaedificia distracta erogatum est: scribit enim Labeo et Trebatius esse ex vendito hoc nomine actionem. idem et si in aegri servi curationemimpensum est ante traditionem ‘ aut si quid in disciplinas, quas verisimile erat etiam emptorem velle impendi’. hoc amplius Labeo ait et si quid infunus mortui servi impensum sit, ex vendito consegui oportere, si modo sine culpa venditoris mortem obierit.18 E. Betti, Periculum cit., pp. 179 ss..19 Sul punto v. diffusamente M. Talamanca, Considerazioni sul “periculum rei venditae” cit., pp. 239 ss.; pp. 293 ss., secondo ilquale Labeone, che assunse una posizione antitetica rispetto alla giurisprudenza precedente, fu in genere favorevole alcriterio del periculum emptoris e questo indirizzo fu seguito dai proculeiani con il correttivo della assunzione della custodiavenditoris come elemento naturale del contratto [D. 19.1.31 pr. (Nerat. 3 membr.)]. Al contrario, la scuola Sabiniana fu piùfavorevole alla regola del periculum venditoris fino all’accettazione dell’opposto principio in tema di mors servi da parte diGiuliano [D. 18.5.5.2 (Iul. 15 dig.)].20 La possessio in questo caso restava al venditore, cfr. D. 13.7.37 (Paul. 5 ad Plaut.).21 D. 18.6.17 (16) (Iavol. 7 ex Cass): Servi emptor si eum conductum rogavit, donec pretium solveret, nihil per eum servum adquirere poterit,quoniam non videtur traditus is, cuius possessio per locationem retinetur a venditore. Periculum eius servi ad emptorem pertinet, quod tamen sinedolo venditoris intervenerit . In proposito giustamente E. Betti, Periculum cit., pp. 179 ss., osserva che i giuristi, nello statuire untrapasso anticipato del rischio, sono tanto legati “all’idea che esso per regola dipenda dalla traditio” da servirsi dello schema diquesta per giustificarne l’accollo al compratore.22 D. 18.6.1.2 (Ulp. 28 ad Sab.): Si dolium signatum sit ab emptore, Trebatius ait traditum id videri: Labeo contra, quod et verum est: magisenim ne summutetur, signari solere quam ut traditum videatur. Stesso discorso vale per la degustatio cfr. D. 18.6.16 (15) (Gai 2 cott. rer.)23 M. Talamanca, Considerazioni sul “periculum rei venditae” cit., pp. 235 ss. In particolare sui problemi della compravendita delvino e sui “rischi” connessi v. M. Pennitz, Die Gefahrtragung cit. TR. 62 (1994), pp. 280 ss.; M. M. Benítez López, La venta devino y de otras mercancías (1994), p. 146 ss..24 In tal senso E. Betti, Periculum cit., p. 165, secondo cui il periculum emptoris “trova una spiegazione plausibile nellafenomenologia storica del diritto romano”.3
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