il rischio contrattuale in diritto romano: in particolare il periculum ...

ufficiale; di periculum emptoris parlano chiaramente le Istituzioni giustinianee, ma la realtà era oramaimutata e la compravendita gradatamente si avviava ad essere, come nei codici moderni, un contrattotraslativo 25 .3. Per quanto riguarda l’incidenza del periculum nella locatio-conductio, poiché i Romani nonavevano un concetto unitario di questo contratto, il discorso va differenziato a secondo che si trattassedi locatio rei (locazione di cose), locatio operis (contratto d’opera, compreso l’odierno appalto) o locatiooperarum (contratto di lavoro subordinato) 26 .Nella locazione di cose, il criterio prevalente era quello del periculum locatoris nel senso che ilvenir meno della disponibilità della cosa senza colpa del locatore esonerava il conduttore dallacorresponsione del canone di affitto 27 . In particolare, nell’affitto dei fondi i rischi dipendenti da eventistraordinari e imprevedibili ricadevano sul locatore in quanto la sua obbligazione consisteva in un fruilicere praestare 28 , nel senso che su di lui gravava l’onere non solo di assicurare la disponibilità del campo aifini della coltivazione, ma anche quella di garantire alla controparte il “godimento della capacitàproduttiva del fondo, cioè dei frutti, i quali sono dati dalla sinergia di attività umane e di fattorinaturali” 29 .Nella locatio operarum il momento della traslazione del rischio coincideva con quello in cui ilprestatore poneva le sue operae (illiberales 30 ) a disposizione del conductor il quale era tenuto al pagamentodel compenso pattuito anche se, per qualsiasi ragione, non le avesse utilizzate 31 .Per quanto riguarda la locatio operis, le soluzioni prospettate dai prudentes in materia di periculumappaiono più articolate. Volendo tentare una schematizzazione, possiamo dire che i giuristi più antichisembrano propensi a far ricadere il “rischio” sul conductor operis fino al momento dell’adprobatio oadsignatio, dopodiché esso grava sul committente. Ma già a partire dal I sec. d. C. comincia a delinearsi ladifferenza tra eventi attribuibili a vis naturalis o a vitium soli ed eventi dipendenti da vitium operis conconseguente accollo dei primi al committente e dei secondi al realizzatore dell’opus 32 . Emblematico in talsenso è il caso prospettato in D. 19.2.60 (59) (Iavol. 5 Lab. post.) 33 : Flacco ha commissionato a Marco lacostruzione di una casa. Dopo che già era stata costruita una parte dell’opera, sopraggiunge unterremoto che distrugge l’edificio. Secondo Sabino “Flacci esse periculum”, in quanto il crollo della domus èdipeso da una vis naturalis 34 . In un altro frammento del Digesto tratto dalla nota di Paolo ai Pithana di25 Inst. 3.23.3. Per M. Talamanca, Considerazioni sul “periculum rei venditae” cit., pp. 294 ss., nelle Intitutiones il principio delpericulum emptoris è ufficialmente accolto e ricondotto ad unità di sistema con la problematica del commodum e dell’incommodume ciò può agevolmente comprendersi se si considera che il periculum in senso tecnico è il limite massimo dell’incommodum.26 Gaio, in realtà, distingue solo tra locatio rei e locatio operis (Gai. 3.142-147), mentre di locatio operarum, oltre che in alcuniframmenti del Digesto [ad es. D.19.2.38 pr. (Paul. lib. sing. regul.)], si parla nelle Pauli Sententiae (PS. 2.18.1).27 D. 19.2.15.2 (Ulp. 32 ad ed.); D. 19.2.19.6 (Ulp. 32 ad ed.).28 Ovviamente, i rischi rientranti nell’alea normale del contratto restavano a carico del conduttore.29 Così R. Cardilli, L’obbligazione di “praestare” cit., pp. 235 ss.. In altri termini, secondo lo studioso, la prestazione del locator(dominus) del fondo aveva ad oggetto non solo la garanzia del libero godimento del bene, ma anche quella “delle condizioniesterne” e “questa obbligazione di garanzia, se trovava certo un limite nel cattivo risultato agricolo dovuto all’incapacità delcolono, sembrava non impedire un suo riconoscimento nel caso in cui una vis avesse interrotto il perfezionarsi del cicloproduttivo” (op. cit. p. 241).30 Le prestazioni relative alle cc.dd. artes liberales (es. avvocatura, medicina etc.) erano fuori del rapporto di locazione;l’honorarium del professionista, infatti, era considerato – almeno fino alla cognitio extra ordinem – solo un donativo socialmentedovuto.31 D. 19.2.19.9 (Ulp. 32 ad edict.): Cum quidam exceptor operas suas locasset, deinde is qui eas conduxerat decessisset, imperator Antoninuscum divo Severo rescripsit ad libellum exceptoris in haec verba: “Cum per te non stetisse proponas, quo minus locatas operas Antonio Aquilaesolveres, si eodem anno mercedes ab alio non accepisti, fidem contractus impleri aequum est”. Il diritto del prestatore d’opera alla mercedeveniva meno nell’ipotesi in cui questi, recedendo dal rapporto, avesse messo le sue capacità lavorative a disposizione di altri.Sul punto v. E. Betti, Periculum cit., p. 194.32 Così M. Sargenti, Rischio contrattuale, cit., p. 1128.33 Marcius domum faciendam a Flacco conduxerat: deinde operis parte effecta terrae motu concussum erat aedificium. Massurius Sabinus, si vinaturali, veluti terrae motu hoc acciderit, Flacci esse periculum.34 Il passo pone non pochi problemi interpretativi soprattutto perché, pur essendo tratto dai posteriores di Labeone, nonriporta il parere del giurista augusteo. Tale circostanza, secondo parte della dottrina, é da ascrivere ai compilatori giustinianeiche avrebbero soppresso l’opinione di Labeone in quanto contrastante con l’orientamento in quell’epoca prevalente;secondo altri autori, invece, l’omissione sarebbe dipesa dal fatto che i due giuristi avevano sul punto posizioni analoghe. Noi4