Luisa Avitabile - Docente.unicas.it

Luisa Avitabile *Relazione introduttiva1. Quest’anno la giornata di studi di filosofia del diritto èdedicata alla questione della forma e del formalismo nel diritto 1 .Ringrazio i Colleghi presenti, gli autorevoli relatori, il MagnificoRettore prof. Ciro Attaianese che, sempre generoso, non si risparmianella partecipazione alle giornate di studio organizzate dalnostro gruppo di ricerca e in suggerimenti.La nostra giornata di studi, organizzata nell’ambito delle attivitàdi ricerca del Dipartimento di Scienze giuridiche nellaFacoltà di Giurisprudenza dell’Università di Cassino, è un esperimentoche coniuga l’esperienza dei docenti con la vocazione deidiscenti e si concretizza in una delle forme possibili della trasmissionedei saperi qual è appunto una giornata di studi.Nella prospettiva dei miei studi di fenomenologia del diritto,riconosco a Hedwig Conrad Martius – studiosa vicina ad Husserl 2– l’avvio del realismo fenomenologico, approfondito e discusso daun gruppo di studiosi di Gottinga, tra i quali Adolf Reinach 3 , che* Università di Cassino.1 Di forma del diritto e formalismo giuridico discute B. ROMANO, Filosofiadella forma, Torino, 2010.2 H. CONRAD-MARTIUS, Realontologie, in “Jahrbuch für Philosophie undphänomenologische Forschung”, VI, 1923.3 AA.VV., Il realismo fenomenologico. Sulla filosofia dei circoli di Monaco eGottinga, Macerata, 2000; cfr. A. REINACH, I fondamenti a priori del diritto civile,Milano, 1990; ID., La visione delle idee, Macerata, 2008, p. 167 e ss.

VIIIRELAZIONE INTRODUTTIVAcostruisce la critica al formalismo giuridico attraverso l’opera diEdith Stein 4 . Non è, infatti, fuori luogo ricordare che, nel momentoin cui Edmund Husserl accusa Lipps di psicologismo 5 ,saranno proprio i discepoli a lui più vicini a prenderne le distanze.Dopo i contatti con Daubert, Reinach darà vita al gruppo diGottinga 6 composto, oltre che da Reinach stesso anche, tra glialtri, da A. Pfänder, M. Scheler, J. Hering, R. Ingarden, E. Stein.Il ‘circolo realista’ di Gottinga, pur nascendo sotto gli auspici diHusserl, in realtà è governato interamente da Reinach che, insiemea Scheler, non si lascia coinvolgere nel passaggio di Husserlall’idealismo trascendentale 7 .L’emancipazione dal circolo di Monaco da parte di alcuni studiosiimplica una sorta di Kehre che avrà modo di evolversi successivamente;il comune terreno culturale di Monaco e Gottingapermetterà nel 1913 la realizzazione di un progetto di Husserl,Geiger, A. Pfänder, Reinach e Scheler: lo Jahrbuch für Philosophieund phänomenologische Forschung (la cui fine sarà decretata nel4 Cfr. E. STEIN, Una ricerca sullo Stato, Roma, 1999; per l’approfondimentodi alcune questioni nell’opera di Stein, cfr. A. ALES BELLO, A proposito della“Philosophia perennis”. Tommaso d’Aquino e E. Husserl nell’interpretazione diEdith Stein, Sapienza, 27, Napoli, 1974, pp. 441-451; ID., Edith Stein Patronad’Europa, Casale Monferrato, 2000; ID. Edith Stein, invito alla lettura, CiniselloBalsamo, 1999; ID., Edith Stein. La passione per la verità, Padova, 2003; ID.,Fenomenologia dell’essere umano. Lineamenti di una filosofia al femminile,Roma, 1992.5 E. HUSSERL, Prolegomeni a una logica pura, Ricerche logiche, I, Milano,1968, p. 70, ma anche p. 273: «Solo da una fenomenologia pura, che è tuttomeno che psicologia intesa come scienza empirica delle proprietà e degli statipsichici delle realtà animali, lo psicologismo può essere radicalmente superato»;A. REINACH, I fondamenti a priori del diritto civile, cit., p. 58 e ss.6 K. SCHUHMANN, Husserl-Chronik: Denk und Lebensweg EdmundHusserls, Husserliana-Dokumente I, Den Haag, 1977.7 Nota la definizione di von Hildebrand: «l’idealismo trascendentale interpretail conoscere come una costruzione dell’oggetto e quindi nega la nostracapacità di cogliere un oggetto reale quale esso è» D. VON HILDEBRAND, Checos’è la filosofia?, Milano, 2001, p. 79.

LUISA AVITABILEIX1930 a due anni dal ritiro di Husserl dall’insegnamento). In questoperiodico, Husserl pubblica Idee per una fenomenologia purae per una filosofia fenomenologica. L’opera suscita la disapprovazionee la critica di alcuni suoi allievi, tra i quali Reinach, che loaccusano di abdicare totalmente al realismo per una sorta di psicologismoe ritornare paradossalmente alla posizione di Lipps 8 .Lungo gli itinerari prospettati dallo studio del realismo fenomenologicocome critica al formalismo giuridico, si va delineandoun approfondimento in direzione di una chiarificazione dialcune ambiguità che si potrebbero riscontrare nella lettura dell’operadi Reinach, centrata su una ‘purezza’ del diritto, che sipuò interpretare, alla luce dell’epoché di Husserl, anche solo inuna chiave formalistica con un’archiviazione del giusto nel legale– come accade nel formalismo di Hans Kelsen 9 .Dall’attenta lettura delle opere di Scheler, di von Hildebrand,di Stein e di quanti, all’interno del circolo di Gottinga 10 , dannovita alla ripresa di alcune tesi delle Ricerche logiche di Husserl ,pregresse rispetto alla concettualizzazione della ‘purezza’, si evinceche il lato fenomenologico delle caratteristiche della persona edella personalità, in relazione al diritto, è accessibile alla discussionefilosofica laddove si discuta la dimensione della libertà.Stein illumina la forma dell’‘atto libero’ 11 , mutuato dalla comples-8 «Lo sviluppo della fenomenologia di Husserl è connesso con la reazioneal naturalismo dominante la fine del secolo XIX», L. LANDGREBE, Itineraridella fenomenologia, Torino, 1974, p. 201. Tesi ripresa peraltro anche da J.J.MUKAŘOVSKY, La funzione, la norma e il valore estetico come fatti sociali,Torino, 1971: «la natura di per sé è un fatto extraartistico fin quando non viinterviene la mano dell’uomo, guidata da un’intenzione estetica», p. 52 e p. 53:«Il dominio della funzione estetica è quindi immesso nel paesaggio dall’esterno».9 H. KELSEN, La dottrina pura del diritto, Torino, 1952, p. 25 e ss.10 Cfr. AA.VV., Il realismo fenomenologica dei circoli di Monaco e Gottinga,Macerata, 2000.11 «Ogni atto libero – e precisamente tanto la decisione del volere comel’azione, che lo porta a compimento – esige un impulso, un ‘fiat!’», E. STEIN,

XRELAZIONE INTRODUTTIVAsa articolazione degli atti nell’opera di Reinach. Nello scritto Unaricerca sullo Stato del 1925 ricolloca la forma del diritto nell’alveodella persona e non in una commistione della necessità, della contingenza,che la ridurrebbero ad un vuoto formalismo.La stessa opera incompleta di Reinach, che così tanta influenzaesercita sugli scritti di Stein, fa emergere alcuni equivoci distampo formalistico. La deriva può essere rappresentata dallosconfinamento ad una purezza della forma, esteticamente convincentee perfetta, sino all’affermarsi di un formalismo positivisticoradicale, criticato e mai coltivato non solo da Stein ma anche davon Hildebrand.Si viene specificando una differenza radicale tra l’opera diReinach e quella di Stein, soprattutto per quel che attiene allariflessione sugli atti, oltre che sul loro diverso modus procedendi:l’analisi fenomenologica a statuto esistenziale di Stein è una piena‘chiarificazione’, una Erhellung costante dell’intera attività delloStato legislatore e dei suoi atti, riferita sempre allo spirito dellacomunità, intesa come rapporto interpersonale a statuto empatico.Questi elementi portano Stein a considerare, con spirito critico,la fenomenologia di Heidegger, in direzione di una continuazionevirtuale del suo scritto sull’empatia pubblicato nel 1917 12 .Gli ‘atti’ giuridici di Reinach non rinviano mai al concetto dicomunità espressamente intesa come relazione spirituale irriducibilein un insieme materiale.Discutere di ‘atto libero’ significa – nell’ambito della riflessionesulla forma del diritto – considerare e approfondire fenomenologicamentele questioni dei concetti di persona e comunità cheUna ricerca sullo Stato, cit., p. 73. Secondo Stein rimangono esclusi dalla sferadella libertà «anche gli atti che contengono un momento di spontaneità, mastanno al servizio di atti passivi – come lo sono le acquisizioni conoscitive –dunque per esempio gli atti del pensiero» , Ivi, p. 69. A proposito di ‘atto’, H.KELSEN, La dottrina pura del diritto, cit., p. 26 e p. 29.12 E. STEIN, Il problema dell’empatia, Roma, 1986.

LUISA AVITABILEXIsottintendono la struttura dello Stato di diritto. Nella prospettivastorica, lo spirito si concretizza nella pluralità delle comunità equindi nel reale rapporto interpersonale a statuto empatico.Quanto alla persona, l’interlocutore di Stein è Max Scheler, per ilquale «ogni persona finita “implica” … la possibilità d’una personasingola e di una persona collettiva; il suo mondo comporta lapossibilità di un mondo collettivo e di un mondo singolo» 13 . Lariflessione proposta riguarda direttamente la questione dellacomunità giuridica e della struttura della persona: l’intersoggettivitàe la relazionalità sono il punto d’appoggio dell’atto spontaneoche si muove tra singolarità e comunità, come atto non naturalistico,ma della volontà, quindi imputabile, scelto con consapevoleresponsabilità e misurato dalla qualità della relazione nellalibertà con-l’altro.Gli «atti sociali» 14 , tra i quali sono ricompresi la promessa el’empatia, sono dunque atti che muovono dalla soggettività dell’ioverso l’alterità del tu. Sotto il profilo formale-giuridico acquistanola veste di disposizioni e comandi.Le disposizioni stabiliscono «ciò che deve valere come dirittoper le persone, alle quali sono rivolte, senza voler sollecitare qualcunoin particolare a un comportamento effettivo» 15 ; il comando13 M. SCHELER, Il formalismo nell’etica e l’etica materiale dei valori,Cinisello Balsamo, p. 636; per un approfondimento dei concetti di persona epersonalità R. GUARDINI, Persona e personalità, Brescia, 2006, p. 29 e ss. vd.anche A. REINACH, I fondamenti a priori del diritto civile, cit., p. 124.14 E. STEIN, Una ricerca sullo Stato, cit., p. 59: «Non si può affermare perentoriamenteche ogni atto, il quale è da rivendicarsi come atto dello Stato, dovrebbeessere di natura sociale. Non è necessario che una ordinanza, per esempio, siarivolta ad alcune persone in particolare. Tuttavia appartiene all’essenza degli attistatali che anche quelli non possedenti tale caratteristica abbiano direttamente oindirettamente una certa efficacia sociale». Vd. anche, ivi, p. 70. A. REINACH, Ifondamenti a priori del diritto civile, cit., p. 26 e ss. e p. 40 e ss.15 E. STEIN, Una ricerca sullo Stato, cit., p. 59; A. REINACH, I fondamenti apriori del diritto civile, cit., p. 28 e ss.; H. KELSEN, Teoria generale delle norme,p. 70 e ss.

XIIRELAZIONE INTRODUTTIVAinvece «è indirizzato ogni volta ad una determinata persona (oanche a un gruppo di persone) e la sua finalità è quella di indurrequesta persona ad agire, allo stesso modo che un atto del volereha lo scopo di produrre un’azione da parte della stessa personache vuole» 16 .Sotto un profilo formale, la struttura del comando contiene alsuo interno due azioni che si motivano reciprocamente, perchéappunto una è ragione dell’altra; il contrario avviene nella strutturadella preghiera e dell’ingiunzione. Luogo del comando èl’autore stesso; a differenza della preghiera e dell’ingiunzione, ilcomando ha una composizione tale che sia l’autore, sia il destinatariovi «partecipano con la loro spontaneità 17 », mentre, per l’ingiunzionee per la preghiera, la spontaneità appartiene non aentrambi i soggetti ma solo a chi prega o a chi ingiunge. Sotto ilprofilo contenutistico, nel comando permangono le tracce lasciatedall’empatia al momento dell’atto di costituzione della comunità,a priori del processo giuridico-istituzionale, archiviati però afavore della immediatezza del risultato: l’obbedienza.Stein utilizza un’espressione efficace: «chi ‘compie’ l’azione,con il suo operato realizza – per esprimersi in modo pregnante –la persona che comanda» 18 , ma nella realizzazione della persona èresa manifesta la questione del riconoscimento dell’alterità, deltu, altrimenti si tradisce l’essenza interpersonale dell’atto. Questoracchiude la discussione, proposta da Stein, di Stato, persona,diritto, istituzioni statali e comunità, struttura statale e destinataridelle norme; l’itinerario speculativo racchiude la questionedella libertà e la sua influenza sull’attività organizzativa delloStato. Nella struttura del comando non viene meno l’esecutività:l’esecutore è libero ed esercita la propria libertà, perché nella16 Ivi, p. 59; A. REINACH, I fondamenti a priori del diritto civile, cit., p. 27e ss.17 E. STEIN, Una ricerca sullo Stato, cit., p. 64.18 Idem, p. 65.

LUISA AVITABILEXIIIstruttura dello stesso comando non vi è l’intenzione implicita diestorcere un consenso, dato dalla ‘persona esecutiva’ che si offre«come organo della volontà di chi comanda» 19 .Dal punto di vista fenomenologico-formale, la struttura delcomando si divide in tre momenti: impartire – ricevere – eseguire.Questi elementi non costituiscono la ragione sufficiente delcomando che, nell’ambito della fenomenologia del diritto, vedeinvece porre nella morfologia di questi tre tempi la questionedell’assenza della libertà – infatti se considerata sotto un profiloformalistico non si intravede in essi l’espressione dell’eserciziodella libertà – ma si può affermare non che la libertà sia assentema che essa non ha – secondo il lessico di Stein – «una funzionepropria» 20 . È connessa alla libertà anche la questione della temporalità21 : il consenso nel comando non è temporalmente precedente,ma è un presupposto, un a priori che riguarda «la cosastessa del comandare, che si evince dal suo senso» 22 , dalla relazioneinterpersonale a statuto empatico. Infatti, il senso del comandosi realizza nel momento in cui tra la sua ricezione e la sua esecuzionenon si frappone la riflessione sul dovere di obbedire esul valore della decisione libera; non riflettere sui contenuti dell’attosignifica commettere l’errore di tralasciare i presuppostidell’emanazione.19 Ibidem.20 Ibidem.21 Sul concetto di tempo cfr. E. HUSSERL, Per la fenomenologia dellacoscienza interna del tempo, Milano, 2001, in part. p. 49 e ss. e M. HEIDEGGER,Der Begriff der Zeit, F. a. M., 2004, p. 45 e ss.; J. DERRIDA, Donare il tempo,Milano, 1996, in part. p. 3 e ss.; G. HUSSERL, Diritto e tempo. Saggi di filosofiadel diritto, Milano, 1998; L. BAGOLINI, Poesia e giustizia. Diritto e tempo,Milano, 1998; M. BRETONE, Diritto e tempo nella tradizione europea, Roma-Bari, 2004; AA.VV., Tempo e interpretazione, Milano, 2002; I. AGUILAR, Lafenomenologia della temporalità in M. Merleau-Ponty, in AA.VV., L’altro e iltempo, Milano, 2004, p. 165 e ss.22 E. STEIN, Una ricerca sullo Stato, cit., p. 65.

XIVRELAZIONE INTRODUTTIVA2. Nell’opera di Stein, come in quella di Scheler, la spiritualitàè discussa dalla considerazione dello Stato, epilogo della comunità,intesa come opera di relazioni interpersonali a statuto empaticoe non come ente depersonificato e cosificato 23 . Si tratta diuno dei punti condivisi con Reinach, di attenzione al realismofenomenologico; il diritto puro, con i suoi a priori 24 , trascende ladimensione del diritto positivo 25 . L’a priori del diritto è la persona,in questo senso gli a priori del diritto positivo sono quelli legatialla persona, che si costituisce e si realizza in comunità attraversoil processo empatico 26 . La persona – non un astratto personalismo– è l’origine del diritto in cui l’elemento della spiritualità,oltre quello della temporalità, diventa fortificante e generatore diequilibri in seno alla comunità. Solo in questa le persone ritengonodi dover vivere insieme, di coesistere 27 , nella consapevolezza diessere parte di un tutto, in una permanenza progettante. La qualificazionedella comunità è quella di attribuire agli individui ladurata in ruoli mutabili, mentre nella massa – forma di conviven-23 «Si può affermare allo stesso modo che lo Stato pensa, riflette, fa esperienza?E ancora che prova rancore, è afflitto e così via? Chiaramente se siusano tali espressioni si tratta di un semplice modo di dire, in contrasto con icasi prima ricordati. Acquisizioni di conoscenze e prese di posizione sononecessariamente a fondamento degli atti che lo Stato compie. Ma realizzarleconcretamente spetta alle persone che appartengono al suo ambito. Lo Statosi deve servire di loro a questo scopo, richiedendone in alcuni casi espressamentel’impegno, ma sono esse che osservano, riflettono, sentono, prendonoposizione in sua vece, non si può dire che lo Stato stesso lo faccia per mezzodi loro», Ivi, p. 69; A. REINACH, I fondamenti a priori del diritto civile, cit., p.151.24 Ivi, p. 2 e p. 9: «la struttura del diritto positivo può risultare comprensibilesolo attraverso la struttura della sfera del diritto prenormativo».25 Ivi, p. 7.26 M. SCHELER, Il formalismo nell’etica e l’etica materiale dei valori, cit., p.662; E. STEIN, La vita come totalità, cit., pp. 56-57.27 ID., Una ricerca sullo Stato, cit., p. 21: «nella comunità gli individui vivonoin senso rigoroso il loro stare “gli uni con gli altri”».

LUISA AVITABILEXVza temporanea, criticata da Stein – ciò che vige è – al posto delladurata – la temporaneità dove i ruoli sono fissi; ne deriva che lacomunità rappresenta il modello organizzativo più vicino allaforma statale.Dall’analisi delle opere di Reinach e di Stein 28 si evince che ilcomando e la disposizione fanno parte della vita della comunitàformalizzata in Stato.Nella consapevolezza del significato di Stato è appropriatodefinire e strutturare l’‘atto libero’, nella distinzione tra una fenomenologiaformalistica e una fenomenologia esistenziale. Il primomomento è avviato, seppure con intenti diversi, dalla filosofia diHusserl che nella sua concezione fenomenologica, secondo la criticadegli allievi, può rimanere confinato in una posizione ‘idealistica’,ma anche dall’opera incompleta di Reinach, che così tantainfluenza esercita sugli scritti di Stein.Il metodo di una fenomenologia meramente descrittiva cheabbia ad oggetto un ‘punto di vista’ o una ‘prospettiva’ dell’uomonon è la via percorsa dalla fenomenologia di Stein nell’osservazionedella differenza tra i molteplici atti prodotti dall’uomo. Nellavalutazione della complessa dinamica degli atti, Stein si avvicinaalla fenomenologia di Heidegger 29 , laddove costruisce un metodofenomenologico secondo una prospettiva esistenziale che, nell’operadi Stein, assume vigore e coscienza indipendenti, attraversol’atto dell’empatia.La differenza incisiva tra l’opera di Reinach e quella di Stein,nella riflessione sugli atti formativi della relazione giuridica, siritrova nel loro diverso modus procedendi: l’analisi fenomenologicaa statuto esistenziale di Stein è una piena ‘chiarificazione’, unaErhellung costante dell’intera attività legislativa dello Stato riferitasempre allo spirito della comunità intesa come rapporto inter-28 A. REINACH, I fondamenti a priori del diritto civile, cit., p. 7 e ss. e p. 156.29 Lo stesso Kelsen discute La teoria di Husserl del ‘contenuto teoretico’della norma, H. KELSEN Teoria generale delle norme, cit., p. 334 e ss.

XVIRELAZIONE INTRODUTTIVApersonale che la porta a considerare, seppure con spirito critico,la fenomenologia di Heidegger 30 , in direzione di una continuazionevirtuale del suo scritto sull’empatia pubblicato nel 1917 31 ,prima ricordato.Ne nasce una qualificazione della volontà espressa secondo unvolere inteso in senso giuridico; il «volere determinato giuridicamente»rappresenta l’«atto del volere che è compiuto nella formaprescritta giuridicamente», in modo che «tale atto del volere vainteso come “realtà psichica” allo stesso modo di un altro che nonè orientato nel suo corso secondo norme prescritte» 32 .Si distingue così la natura meramente psichica, topologica dell’atto,dalla spiritualità, insita nell’estrinsecazione dell’attività dell’uomoattraverso l’atto della vita interiore, e la natura spiritualedi esso che riconduce alla persona. In questa direzione la giuridicitàappartiene al ‘profondo’ dell’uomo, in quanto atto spirituale,relazionale (secondo il lessico di Buber sulla base di un ‘tu’ costitutivodell’esistenza relazionale) 33 . È un atto del volere che non hauna declinazione solo volontaristica ma prioritariamente personale,all’interno di un agire interpersonale che interessa la comunità,istituita attraverso procedure che non possono esaurirsi e perdersinella ‘pura’ formalità 34 .La fenomenologia, non meramente formalistica, della strutturadell’atto libero connesso alla giuridicità della persona, costituisceil punto privilegiato per arrivare ad osservare la genesi fenomenologicadegli atti legislativi, di natura statale, quindi ‘terzi’secondo uno statuto super partes, imparziale e disinteressato che30 E. STEIN, La filosofia esistenziale di Martin Heidegger, Roma, 1979.31 ID., Il problema dell’empatia, cit.32 ID., Una ricerca sullo Stato, cit., p. 75.33 M. BUBER, Il principio dialogico e altri saggi, Cinisello Balsamo, 1999, p.85 e ss.; B. ROMANO, Filosofia del diritto e questione dello spirito, Torino, 2007.34 F. TONNIES, Comunità e società, Milano, 1963, p. 51 e ss.; E. STEIN,Psicologia e scienze dello spirito, Roma, 1999, p. 277 e ss.

LUISA AVITABILEXVIIripropone la dimensione non economico-utilitaristica della comunità,ma la sua genesi ‘empatica’. Gli atti liberi si basano su elementidi diversa natura; è il caso, ad esempio, dell’inibizione edella sanzione, analizzati in base alla loro incidenza relazionale,determinati dal concetto di giuridicità. L’esercizio della libertà, inprevisione della specifica formazione di atti liberi, prevede semprel’esistenza di un io, centro dal quale si sviluppano «le ondedella vita psichica» 35 – luogo spirituale e non solo psico-fisico – chedanno luogo ai rapporti tra le stesse egoità e l’ambiente circostante,quindi il mondo esterno; il flusso che dall’io si dirige versol’esterno incontra l’alterità formalizzata all’interno di una comunitàgiuridica e nei rapporti interpersonali non necessariamentecodificati dallo jus positum, ma precedenti ad esso in qualità didimensione apriorica che dà significato innanzitutto all’uomo –comprensivo dell’alterità –, prima che a ciò che Jaspers definisceDasein.Stein non dimentica un’analisi degli atti attraverso la lente formalistica,ma è attenta a sottolineare che l’incipit dell’atto – tantopiù da parte dello Stato come risultato delle relazioni interpersonaliempatiche (comunità) – non è mai formale, proprio il fiat rappresentala marcatura fenomenologico-esistenziale dell’atto cheinterrompe la dinamica procedurale. Le differenze tra atti si lascianoosservare già ad una prima descrizione analitica: nell’architetturadegli atti inscritti nel diritto positivo vi è la formale distinzionetra disposizione e risoluzione. A differenza della disposizione, larisoluzione produce un esito ‘sociale’ e non è diretta immediatamentealla condotta di una persona, anzi è prescrittiva 36 poiché35 ID., Una ricerca sullo Stato, cit. p. 52: «atti dottrinali non sono solo attiche non competono ad esso [Stato], ma sono sottratti per principio alla suaazione, come ad ogni azione volontaria», ID. p. 69. Psicologia e scienze dello spirito,cit., p. 210; A. REINACH, I fondamenti a priori del diritto civile, cit., pp.160-161.36 G. CARCATERRA, Corso di filosofia del diritto, Roma, 1996, p. 123 e ss.

XVIIIRELAZIONE INTRODUTTIVAindica implicitamente un comportamento da tenere in un determinatogruppo sociale, è il caso ad esempio delle risoluzioni internazionali37 .Pensato secondo una logica formale, l’atto presenta un versanteinterno ed uno esterno: il versante interno è la connessione tralibertà e volontà, mentre il versante esterno è la sua determinazionecomunitaria o singola, la sua esposizione interpersonale, quindila ricezione da parte dell’alterità che conduce a distinguere unatto della volontà comunitaria da un atto della volontà singola.Nella decisa esposizione della struttura del diritto, differenziatoin diritto puro e diritto positivo, che procede secondo duedistinte concezioni, una fenomenologica-esistenziale e una formalistica– e rinvia ad una diversa concezione della genesi del diritto(genesi fenomenologica e genesi fattuale), origine dell’atto è lapersona, poiché la volontà appartiene ad essa, ma è inevitabilefare anche attenzione al valore attribuito a questa affermazione.Che l’atto promani dalla persona è – a questo stadio della discussione– un evento inequivocabile, che l’atto abbia una sua qualificazioneesistenziale è sottoposto a discussione. Che la personaviva nel rapporto con l’alterità messa in rilievo dall’atto empaticodenota che la relazione con l’altro è di carattere spirituale e nonpuò rappresentarsi in un’identità, bensì solo in una relazione:«ogni atto libero – e precisamente tanto la decisione del volerecome l’azione, che lo porta a compimento – esige un impulso, un“fiat!”. E ciò è sempre proprio di una singola persona» 38 . Questo‘fiat!’ è profondamente radicato nella struttura dell’uomo cheogni volta lo riprende, lo sceglie, lo destina ad un’alterità (tu).L’espressione riporta alle profonde riflessioni di Martin Buber37 In una prospettiva critica vd. H. KELSEN, Il problema della sovranità e lateoria del diritto internazionale, p. 403 e ss.; C. SCHMITT, Il custode della costituzione,Milano, 1981, p. 78 e ss.38 E. STEIN, Una ricerca sullo Stato, cit., p. 73; per un ulteriore approfondimentoID., Potenza e atto, cit., p. 228 e ss.

LUISA AVITABILEXIXche già nel 1923 mostra nel saggio Io e tu la relazionalità della personadel ‘tu’. Infatti, nella lettura del percorso speculativo di Steinnon si possono omettere le profonde linee tracciate da Husserlcome suo maestro, le letture delle pagine di Jaspers, le riflessionicritiche sugli studi di Heidegger e l’influenza esercitata sui suoicontemporanei dalla filosofia di Martin Buber: entrambi di culturae di religione ebraiche, entrambi vissuti nella stessa atmosferaculturale, entrambi attenti all’ascolto dell’alterità, entrambi direttia superare quello che viene definito l’intuizionismo husserliano,infine entrambi con un vissuto di sofferenza e di persecuzione.Stein fissa nell’atto empatico la struttura portante della relazionalitàgiuridica. Buber marca la struttura della persona nelle coppieio/tu–io/esso che rinviano rispettivamente ad una fenomenologiaesistenziale ed a una formale. Questo binomio diventa terrenofertile per la questione del diritto interpretato come fenomeno eil rinvio alla persona e all’alterità è immediato perché richiamatodallo stesso atto 39 .3. Le riflessioni di Stein sullo Stato costituiscono una occasioneper osservare che nella contestualizzazione degli atti liberidiventa necessaria la distinzione fenomenologica con quelli ‘giuridici’.Non tutti gli atti sociali sono infatti atti ‘giuridici’.La scena dell’atto è composta da una serialità di elementi cheprevede una costellazione inclusiva di giuridicità e socialità dell’atto.Non sempre giuridicità e socialità coincidono; laddovedivergono si palesa un’asserzione formale dell’atto sociale chetrova il punto più estremo nell’affermazione del totalitarismo 40 ,39 J. HEIMPEL, Il rapporto tra la persona e la comunità, Roma, 2005, p. 62 ess.40 A tal proposito è utile, per un’antica vicinanza speculativa di Arendt alcircolo dei fenomenologi, ricordare H. ARENDT, Alle origini del totalitarismo,Milano, 1967, p. 423 e ss.

XXRELAZIONE INTRODUTTIVAl’espressione più diretta dell’applicazione e della realizzazionedella fenomenologia formalistica. L’autoriflessione dello Stato,quindi anche l’auto-osservazione per impegnarsi a trovare unpotere che sia in grado di esercitare l’attività di rappresentanzapeculiare di ogni Stato, è diretta all’organizzazione che impone laricerca della garanzia del rispetto di tutti i suoi consociati, secondola qualità del rapporto relazionale tra i membri. La consapevolezzadi Stein, quanto ad un interesse pubblico che riguarda direttamentel’operato statale, si può cogliere nell’espressione «potereche lo rappresenti direttamente», che significa un contenuto/formadi potere trascendente sia i singoli sia le persone coinvoltenell’attività legislativa, quindi una terzietà del diritto ingrado di garantire il «rispetto delle forme statali» sotto un profiloqualitativo che deriva dal logos – esercizio di una comunicazionenon funzionale – nucleo essenziale del nomos.Questo trascendimento riconduce alla spiritualità del luogoterzo rispetto alla relazione tra l’io e l’alterità.Solo nel senso qui descritto, si può affermare che la forma deldiritto positivo corrisponde a quella del diritto statale plasmatodal diritto puro, in quanto concretizzazione formale del luogo terzoche rinvia alla spiritualità del diritto puro della persona. Ne derivaallora che se esistono formazioni precedenti che hanno legiferato,la loro presenza e la loro esistenza è possibile solo in quanto riconosciutee garantite dall’opera attenta dello Stato di diritto,secondo i canoni di una costituzione e non di una semplice edoperativa costatazione fattuale. Lo stesso modus di legiferare, laqualità del positum, non è irrilevante per Stein, nel momento incui rinvia al diritto puro. Se lo Stato di diritto – legislatore – istituiscele norme secondo la via attraversata dall’Unrecht che tradisceil diritto puro, la relazionalità, lo spirito, questo significa chetratta l’altro secondo la coordinata dell’esso e non del tu – nel lessicodi Buber.Da quanto detto deriva la concretizzazione di un organismostatale interno che assume decisioni sotto forma di atti; un atto

LUISA AVITABILEXXIstrutturato che esercita la propria influenza sulla produzione dinorme successive: le norme esercitano a loro volta un’influenzasulla struttura degli atti seguendo il principio di una differenzanomologica che si pone come rinvio costante dalla datità dell’atto– la norma – alla sua spiritualità – il diritto puro. Secondo quest’ordine,sia nel caso di atti promanati da organi che nel caso diatti singoli, prima vengono istituite le regole procedurali 41 , poi sirealizza la decisione nell’ampio esercizio dato dalla sfera dellalibertà che esercita la sua estensione massima nell’affrontaresituazioni di ingiustizia (Unrecht) attraverso l’esperienza empatica,come nelle dimensioni del dolore, della gioia, della speranza,della sofferenza e della paura 42 .Il fulcro della discussione speculativa di Stein muove da unafenomenologia dell’apparenza: comandi, disposizioni, atti governati,atti legislativi, apparato decisionale ed apparato legislativocostituiscono le linee fondamentali per la strutturazione delloStato di diritto solo se rispondono agli a priori oggetto della fenomenologiagiuridica, in una parola alla struttura di una comunitàspirituale in cui lo spirito scaturisce dal rapporto io/tu incentratosul rispetto della persona. La noia dello stare a vedere non èoggetto di riflessione, ma lo Stato di diritto attinge la sua ‘forza’dal senso che ha origine dalla verità della relazione interpersonale,in direzione della ricerca del giusto nelle forme storiche dell’autoritàlegale.I lavori proseguiranno in quest’ordine: relatori della I prima sessione,presieduta da Francesco Mercadante (Università di Roma“Sapienza”): Bruno Romano (Università di Roma “Sapienza”),41 «La riflessione … non è “conoscenza” di se stessa, cioè non ha peroggetto se stessa, ma una percezione esterna, un ricordo e così via», E. STEIN,Introduzione alla filosofia, cit., p. 151.42 ID., Il problema dell’empatia, cit., p.136.

XXIIRELAZIONE INTRODUTTIVAGiampaolo Azzoni (Università di Pavia), Abelardo Rivera Llano(Università di Bogotà) e Alessandro Argiroffi (Università diPalermo); relatori della II sessione, sempre presieduta daMercadante: Giovanni Marino (Università di Napoli Federico II),Augusto Cerri (Università di Roma “Sapienza”) e Pio Marconi(Università di Roma “Sapienza”), concluderà Pasquale Beneduce(Università di Cassino).