NEMESIS 9 (1993) nummer 6 november/december

van de patiënt ('survival time') is niet
erg lang, meestal van een jaar tot twintig
maanden.
De besmetting met het HlV-virus kan
slechts op enkele manieren totstandkomen;
de belangrijkste daarvan is onbeschermd
sexueel contact. Omdat het virus
zich steeds in wisselende vormen
voordoet, kan de aanwezigheid ervan in
het lichaam niet door opsporing van het
virus worden vastgesteld. Aangezien
het lichaam evenwel antistoffen vervaardigt
tegen het virus, kan de aanwezigheid
van het virus in het lichaam
enige tijd na de besmetting worden geconstateerd
door opsporing van de antistoffen
in het bloed. Deze stoffen, die
als het ware het virus bestrijden zonder
het uit te kunnen schakelen, zijn namelijk
wel in het lichaam te ontdekken. De
tijd die verstrijkt tussen het moment
van de besmetting en dat waarop het
mogelijk wordt de aanwezigheid van
het virus in het lichaam vast te stellen
(de zogenaamde window fase) bedraagt,
op enkel zeer zeldzame uitzonderingen
na, niet minder dan drie en
niet langer dan zes maanden. Zie de
brochure Alles over Aids (uitgave Ministerie
van WVC 1991), prod. C in de
bundel stukken die mr. Van Driem aan
de President heeft overgelegd. Uitvoerig:
Hessol, Byrnes, Byers, e.a., 3 Jn. of
AIDS (1990) p. 1078; Horsburgh, Jason
Longini e.a., The Lancet 16 sept.
1989 (p. 637 e.v.). Voorts J.K.M. Gevers
e.a. (red.), AIDS in het recht (Nijmegen
1990) p. 5-10 en p. 139-155;
J.K.M. Gevers NJCM-Bull. 14 (1989)
p. 133 e.v.; J. de Boer preadvies NJV
1990 (hand. 120-1) p. 67-73.
Uit de aangehaalde beschouwingen
blijkt dat naar huidig medisch inzicht
de aanwezigheid van HTV-antistoffen in
het lichaam zes maanden na de besmetting
vrijwel altijd kan worden vastgesteld.
Het Staatstoezicht op de Volksgezondheid
bevestigde mij ten overvloede
dat een termijn van zes maanden na het
moment van mogelijke besmetting
pleegt te worden aangehouden om, bij
negatieve testuitslag, te kunnen aannemen
dat geen infectie heeft plaatsgehad.
3. Over de feiten kan ik kort zijn. Zie
hof, r.o. 3; President r.o. 1; inleiding
dagvaarding, al. 1 en 4.
Eiseres tot cassatie - die ik verder aanduid
als: eiseres - is op 4 oktober 1990
door een haar onbekende man onder
bedreiging van een vuurwapen verkracht.
Zij heeft daarbij onder andere
ernstig psychisch letsel geleden; zij was
bang dat zij een AIDS-besmetting had
opgelopen. In verband met dit laatste
heeft zij in januari 1991 een HlV-test
ondergaan; dat was voor haar een traumatische
ervaring, vooral omdat de herinnering
aan de verkrachting voor haar
zeer moeilijk te verwerken was. Bij die
gelegenheid is haar te kennen gegeven
dat plusminus 2 maanden later opnieuw
bloedonderzoek moest worden verricht.
I Rechtspraak
Verweerder in cassatie - die ik verder X
noem - is half maart 1991 gearresteerd.
Hij werd verdacht van een aantal aanrandingen
en verkrachtingen. In het onderhavige
geding staat vast dat hij de
verkrachter is van eiseres. Tijdens het
kort geding voor de President bevond
hij zich voor psychiatrisch onderzoek in
het Pieter Baancentrum te Utrecht; hij is
later veroordeeld tot een onvoorwaardelijke
gevangenisstraf met tbs.
Eiseres heeft aangevoerd dat een tweede
HlV-test haar voor onoverkomelijke
emotionele moeilijkheden zou stellen.
Om haar een dergelijke ingreep te besparen
zou X aan deze test onderworpen
moeten worden. Indien X namelijk
niet seropositief zou blijken te zijn
(d.w.z. geen drager van het virus) zou
zij zelf niet aan verder onderzoek onderworpen
hoeven te worden.
De President oordeelde dat sprake was
van een botsing tussen de aan beide
partijen toekomende grondrechten van
onaantastbaarheid van het lichaam en
van eerbiediging van de persoonlijke
levenssfeer. In verband daarmee ging
hij over tot afweging van de betrokken
belangen. Eiseres zou een rechtens te
respecteren belang hebben dat zij kennis
kon dragen van een eventuele besmetting;
zij had er bovendien belang
bij dat een tweede HlV-onderzoek haar
voor zover mogelijk zou worden bespaard.
X zou als enige belang hebben
aangevoerd geen kennis te willen dragen
van bij hem eventueel te constateren
aanwezigheid van het HlV-virus.
De President besliste dat onder die omstandigheden
het belang van eiseres
prevaleerde boven dat van X, daar op
diens wens om geen kennis te dragen
van de uitslag van het onderzoek op
eenvoudige wijze tegemoetgekomen
kon worden. X werd daarom veroordeeld
om binnen een week na betekening
een bloedonderzoek op de aanwezigheid
van het HIV-virus te ondergaan;
de uitslag daarvan zou via een vertrouwensarts
aan de raadsvrouwe van eiseres
bericht moeten worden.
Dit onderzoek heeft intussen plaatsgevonden:
memorie van antwoord incidenteel
appel p. 2. Eiseres is van het
resultaat daarvan onderricht: schriftelijke
toelichting mr. J. Groen p.
Het geding betreft - naast het kostenbelang
- nog slechts de principiële vraag
of de HlV-test aan de verkrachter kan
worden opgelegd.
Het hof beantwoordde die vraag ontkennend.
Het was van oordeel dat zich
geen botsing van grondrechten voordeed
op het moment dat de voorziening
werd gevraagd. De aantasting van het
grondrecht van eiseres op lichamelijke
integriteit lag, aldus het hof, in het verleden,
terwijl het door haar gevorderde
bloedonderzoek wel een inbreuk op het
grondrecht van X zou inhouden. Ook
zonder grondrechtencollisie zouden de
belangen van eiseres en X evenwel te-
gen elkaar afgewogen moeten worden;
het hof oordeelde dat het belang van X
daarbij zwaarder dient te wegen. Zijn
lichamelijke integriteit zou namelijk
worden aangetast zonder dat daardoor
zekerheid zou worden bereikt omtrent
de mogelijke besmetting van eiseres.
Het hof vernietigde het vonnis van de
President in zoverre en weigerde alsnog
de gevraagde voorziening, 's Hofs dictum
ziet er iets ingewikkelder uit door
enkele procedurele complicaties die in
cassatie niet meer ter zake doen.
Het is niet helemaal duidelijk wat de
grondslag is van de vordering. Eiseres
voerde aan dat X gehouden was haar
schade te verminderen door haar een
verdere traumatische ervaring te besparen;
zij zag dit bovendien als een vorm
van schadevergoeding in natura (President,
r.o. 7 alinea 2). Het hof houdt die
dualiteit in stand: het ziet enerzijds onder
het oog of er grond bestaat om de
schadelijke gevolgen van onrechtmatig
handelen te beperken, maar spreekt anderzijds
van een verzoek tot schadevergoeding
in natura (hof, r.o. 5.9).
Mijns inziens is in dit geval een schadebeperkende
maatregel gevorderd. De
omvang van de door eiseres geleden
schade wordt beperkt wanneer niet zijzelf
maar de verkrachter een bijdrage
moet leveren tot het ontstaan van de
zekerheid of zij al dan niet met AIDS is
besmet. Kosten van schadebeperkende
maatregelen plegen, in het recht betreffende
de onrechtmatige daad, ten laste
van de dader te komen. Zie losbladige
Onrechtmatige daad II no. 40; Asser-
Hartkamp I (9e dr. 1992) no. 414; voor
vermogensschade thans ook art. 6:96,
lid 2 onder a, BW. Daar valt uit af te
leiden dat de dader zelf ook verplicht is,
en in kort geding verplicht kan worden,
de schade bij de benadeelde te beperken,
of verdere schade te voorkomen.
HR 24 mei 1985 NJ 1987 no. 1 zag een
straatverbod, aan een aanrander opgelegd
op vordering van één van zijn
slachtoffers, als 'voorkoming van dreigend
onrechtmatig gedrag', en niet als
een vorm van schadevergoeding zoals
de A.G. Leijten had gesuggereerd. Op
enigszins vergelijkbare wijze zou ik
menen dat in casu van de dader geen
schadevergoeding is gevorderd, maar
medewerking aan de beperking van de
schade. Die beperking bestaat daarin
dat het slachtoffer, ten gevolge van de
verkrachting met AEDS-risico's
geconfronteerd, daaromtrent een grotere
mate van zekerheid verkrijgt zonder
zelf opnieuw getraumatiseerd te worden.
De voortdurende onzekerheid op
dit punt is bestanddeel van het psychische
letsel dat haar is toegebracht.
Ziet men de zaak in dit perspectief, dan
ligt mijns inziens voor de hand dat zij
door belangenafweging moet worden
opgelost.
Tegen de belangenafweging door het
hof richt zich onderdeel e van het mid-
12 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS