(2003) nummer 3 mei/juni - Nemesis

MEI/JUNI 2003
3
OPKOMST EN ONDERGANG VAN NEMESIS
EN DE HERRIJZENIS VAN DE
GEZINSPOLITIEK
VOLGEN OF ACHTERBLIJVEN:
NEDERLANDSE VROUWEN MET EEN
BUITENLANDSE GELIEFDE
VRIJWILLIGE WERVING VAN PROSTITUEES
OVER DE GRENS
GRENZEN AAN HET ONDERVRAGINGSRECHT

Verschijnt zes maal per jaar
Redactie:
Renée Kool, Ellen-Rose Kambel, Jet
Tigchelaar, Albertine Veldman, Sarah van
Walsum, Mies Westerveld.
Medewerksters:
Susanne Burri, Eva Cremers, Malva
Driessen, Stans Goudsmit, Annelies Henstra,
Yvonne Konijn, Katinka Lünnemann,
Liesbeth Lijnzaad, Annick Masselot, Linda
Senden, Ria Wolleswinkel.
Redactiesecreta ria at:
Marjan Wijers - redactiesecretaris
Postbus 93639, 1090 EC Amsterdam
tel. 020 - 6684069, fax 020 - 6684371
E-mail mwijers@clara-wichmann.nl
Website:
www, clara-wichmann.nl
Nemesis:
Nemesis is een uitgave van Kluwer
en het Clara Wichmann Instituut, Expertise
Vrouw en Recht.
KLUWER
Abonnementen:
€ 85,- per jaar inclusief opbergband, losse
nummers € 16,50, studenten/aio's € 42,50.
Abonnemen ten-adminis tratie:
Kluwer Afdeling Klantcontacten,
Postbus 878, 7400 AW Deventer,
tel. 0570 - 673 449
Automatische bestellijn 0570 - 673 511
Fax 0570-691 555
Emailjuridisch@kluwer.nl
Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie
maanden voor de aanvang van het nieuwe
abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niettijdige
opzegging wordt het abonnement
automatisch met een jaar verlengd.
Kluwer BV legt de gegevens van abonnees
vast voor de uilvoering van de (abonnemen
ts-)o vereenkomst. De gegevens kunnen
door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde
derden, worden gebruikt om u te informeren
over relevante producten en diensten. Indien
u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact
met ons opnemen.
Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten
zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden
van Kluwer B.V., gedeponeerd ter
griffie van de Arrondissementsrechtbank te
Amsterdam op 6 januari 2003 onder depotnummer
3/2003.
Een exemplaar van deze voorwaarden zal op
eerste verzoek gratis worden toegezonden.
Deze Algemene Voorwaarden kunt u lezen
op www.kluwer.nl of opvragen via
telefoonnummer 0570 - 673449.
Reprorecht:
Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen
van artikelen en illustraties is slechts
geoorloofd na schriftelijke toestemming van
de redactie.
Aanbevolen citeerwijze:
Nemesis 2003 nr. 3, p. ...
Omslagontwerp en lay-out:
DAVstudio Fenna Westerdiep, BNO
Amsterdam.
u ixg eversverbond
Groep uitgevers voor
vak en wetenschap
ISSN 0922-0801
I I
REDACTIONEEL
JAARGANG 19, MEI/JUNI 2003, NUMMER 3
51 Full circle
Over de opkomst en ondergang van Nemesis en de herrijzenis van
de gezinspolitiek
Albertine Veldman
ARTIKELEN
54 Onbezonnen vrouwen
Gemengde relaties in het nationaliteitsrecht en het
vreemdelingenrecht
Betty de Hart
63 Vrijwillige werving van prostituees over de grens
Economische activiteit of misdrijf?
Eke Gerritsma en Marjan Wijers
AANHANGIGE ZAKEN
69 Grenzen aan het ondervragingsrecht
Renée Kool
R E C H T U I T H E T H A R T
73 Winnie en zijn vriendjes
De queeste van een aandoenlijke staatssecretaris
Mies Westerveld
ACTUALITEITENKATERN
Wetgeving
31 Aanwijzing huiselijk geweld
Rikki Holtmaat, Positieve actie, Conclusies deskundigenbijeenkomst
art. 4 lid 1 Vrouwenverdrag
Literatuur
42 Samenstelling Tanja Kraft van Ermel
And thou, who never yet ofhuman wrong
Left the unbalanced scale, Great Nemesis!
(Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

Nemesis en de
herrijzenis van de
gezinspolitiek
In september 1984 verscheen
het eerste nummer van Nemesis.
Het kostwinnersstelsel
staat dan nog fier overeind
en figureert dan ook hoog op
het lijstje van punten waarover
de redactie de strijd met
de wetgever wil aangaan.
In februari 2003 pleit demissionair
Minister van Sociale
Zaken de Geus in het Reformatorisch
Dagblad voor de
invoering van een verzorgingstoeslag
voor de nietwerkende
ouder, opdat
kinderen weer kunnen opgroeien
in de liefdevolle
toewijding van de gezinsmoeder.
Na twintig jaar lijkt de politieke
cirkel van de gezinspolitiek
weer nagenoeg rond,
maar Nemesis zal het opnieuw
doorlopen van deze
cirkel niet meer meemaken.
Niet omdat er geen noodzaak
meer is om de vrouwenstrijd
te blijven voeren. Wel omdat
ook Nemesis zich niet kan
onttrekken aan de dwingende
conjunctuur van opgang
en ondergang van (betalende)
lezers en (onbetaalde)
schrijvers. Deze jaargang zal
de laatste zijn. Of dat een zege,
een vloek of een gegeven
is kunt u lezen (na het volgende
nummer) in het dubbeldikke
slotnummer. Met
als centraal thema, hoe kan
het anders, 'Heeft de vrouw
nog toekomst?'.
REDACTIONEEL ALBERTINE VELDMAN
Full circle
Het kostwinnersbeginsel was al onderwerp van het allereerste redactioneel dat
in het tijdschrift Nemesis verscheen (nr. 1, jrg. 1 van september 1984). De redactionele
bijdrage was geschreven namens de voltallige redactie, een gebruik
dat overigens spoedig werd verlaten omdat de benodigde overeenstemming
meervoudige vergaderingen opsoupeerde. De redactie hekelt in het eerste nummer
de bestaande rechtsongelijkheid tussen mannen en vrouwen die in haar visie
het gevolg is van 'de historische rechtsbescherming van de vrouw als gezinsmoeder'.
Het nog fier overeind staande kostwinnersstelsel als uitvloeisel
hiervan, behoort dan ook tot het lijstje van punten waarover de redactie zegt de
strijd met de wetgever te willen aangaan. In die tijden is daarvoor nog weinig politiek
gehoor. De redactie spreekt honend over de door de wetgever aangekondigde
sekseneutralisering van de familie- en belastingwetgeving als het ultieme
middel voor rechtsgelijkheid. Niets meer dan optisch bedrog, aldus de redactie,
wanneer de economische crisis (jaren tachtig!) 'de vrouwen ongehinderd huiswaarts
zendt langs een weg geplaveid met kostwinnersbegrippen, draagkrachtbeginselen,
echte minima en relatieve behoeften'.
Het Paarse gif
Dat was het Orwelliaanse 1984. Bijna twintig jaar later las ik een interview met
onze demissionaire Minister van Sociale Zaken, de heer De Geus, in het Reformatorisch
Dagblad van 14 februari jl. Het interview, getiteld 'Paars gif moet
eruit', wordt volgens beproefd journalistiek recept vooruit gesneld door een bericht
op de voorpagina, getiteld 'De Geus: toeslag voor niet-werkende ouder'.
Het is althans fijn om te weten dat de door Nemesis al vroeg gesignaleerde trend
tot sekseneutralisering niet aan de deur van gereformeerd Nederland voorbij is
gegaan. Maar welk 'paars gif dat in ons stelsel van sociale zekerheid is geslopen'
denkt de minister te willen bestrijden? Het gif zelf blijkt te verwijzen naar de verlaging
van de kinderbijslag onder Paars, als gevolg van het schrappen van de
progressie naar kindertal en leeftijd. Maar het offensief van de minister richt zich
op andere, zij het verwante zaken. Aanleiding tot dit alles is het aanhangige
Wetsvoorstel basisvoorziening kinderopvang (Wbk). 1
Met dit wetsvoorstel, dat nog voortvloeit uit het Paarse regeerakkoord van 1998,
moeten de knelpunten in de organisatie en financiering van kinderopvang bestreden
worden. In de organisatie is sprake van een voortdurend en hardnekkig
tekort aan plaatsen, terwijl de financiering bestaat uit een lappendeken van subsidieregelingen.
Behalve op grond van eigen beleid subsidieert bijvoorbeeld de
gemeente kinderopvangplaatsen in het kader van de Wet inschakeling werkzoekenden,
de Wet reïntegratie arbeidsgehandicapten en de zogeheten Koa-regeling
voor alleenstaande bij standgerechtigden. Sinds 2001 kan het Uitvoeringsinstituut
voor de werknemersverzekeringen (UWV) daarnaast kinderopvang
subsidiëren voor Ww- en Wao-gerechtigden die een reïntegratietraject volgen.
Ook de werkgever kan door het UWV tegemoetgekomen worden in kinder-
1. Kamerstukken 7/2001-2002, 28 447.
NEMESIS 2003 nr. 3 51

opvangkosten, mits hij de reïntegrerende uitkeringsgerechtigde
in dienst neemt. 2 Tenslotte zijn er dan uiteraard
nog de fiscale regelingen voor de aftrek van
kinderopvang voor zowel ouders (Wet inkomstenbelasting
2001) als werkgevers (Wet vermindering afdracht
loonbelasting en premie volksverzekeringen).
Het wetsvoorstel voor een basisvoorziening kinderopvang
beoogt dit stelsel drastisch om te gooien.
In plaats van het rechtstreeks subsidiëren van kinderopvangplaatsen
(zogeheten aanbodsturing), wil men
de werkende ouder en reïntegrerende uitkeringsgerechtigde
een inkomensafhankelijke vergoeding geven
om hiermee zelf kinderopvang in te kopen (vraagsturing).
Als voordelen worden genoemd het vergroten
van de keuzevrijheid van ouders en het via marktwerking
en concurrentie bewerkstelligen van voldoende
aanbod in kinderopvangplaatsen die bovendien dienen
te voldoen aan de kwaliteitseisen die de Wbk hiertoe
stelt. De overheidstegemoetkoming past in een stelsel
van financiering dat tripartiet verdeeld zal zijn over ouders,
werkgevers en overheid.
Vroeger was alles beter
Men kan, zo men wil, de nodige kritiek hebben op het
voorstel. Het geeft geen recht op toegang tot kinderopvang,
het is nog de vraag of via louter marktwerking
een voldoende aanbod in kinderopvang ontstaat en de
(binnen een tripartiet financieringsstelsel) veronderstelde
werkgeversbijdrage dient vrijwillig via Cao' s tot
stand te komen. 3 Maar de kritiek van De Geus op het
door hem zelf te verdedigen voorstel, en met hem de
fracties van CDA en Christenunie, is van een volstrekt
andere aard. Het CDA hekelt tijdens de parlementaire
behandeling de doelgroep waarop het voorstel zich
richt (combineerders van arbeid en zorg) omdat dit de
'keuzevrijheid van ouders in de onderlinge verdeling
van taken' aantast. De Christenunie acht het merkwaardig
dat de overheid geen financiële compensatie
verleent aan de ouder die zelf de zorgtaken volledig op
zich neemt, gelet op het financieel offer dat men daarmee
brengt. Waar het CDA en de Christenunie nog in
enigszins bedekte termen ijveren voor kostwinnerstoeslag
of huisvrouwenloon, windt De Geus er in het Reformatorisch
Dagblad geen doekjes om: 'Ik vind dat
we met elkaar de discussie moeten voeren over de
vraag of er naast de kinderkorting en de kinderbijslag
een verzorgingstoeslag moet komen om de inkomensderving
op te vangen van de niet-werkende en verzorgende
ouder.' Het is immers 'fundamenteel ongerechtvaardigd
dat de werkende ouder die zijn kind naar de
crèche brengt een financiële tegemoetkoming ontvangt
en de ouder die volledig thuis het kind verzorgt, niets.
Ik zou graag deze niet-werkende ouder hetzelfde bedrag
uitbetalen'. Om elk misverstand - mocht dat er
nog zijn - uit de weg te ruimen laat De Geus ons tenslotte
delen in zijn visie op het gezin als hoeksteen van
de samenleving: 'Ik zie het als een van God gegeven
ordening dat mensen in een gezin, in de liefde van vader
en moeder, mogen opgroeien'. Oeps, het goddelijk
2. Kamerstukken II1999-2000, 27 269.
3. Inmiddels is gebleken dat de veronderstelde werkgeversbijdrage
inderdaad achterblijft, waardoor tezamen met de gestegen prijzen
voor kinderopvang een gat in de financiering van de basisvoorzie-
FULL CIRCLE ALBERTINE VELDMAN
in tegenstelling tot het wettelijk gezag doet niet aan
sekseneutralisering.
De mediauitspraken van De Geus ontgaan de Tweede
Kamer niet. Gaat de minister het wetsvoorstel Wbk uitbreiden
met een tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang
voor ouders die daarvan (logischerwijs?)
geen gebruik maken? Voorlopig niet, maar de minister
wil hierover graag 'een brede maatschappelijk discussie'
starten. Betekent het dan dat de minister af zou willen
van het combinatiemodel, om dit weer te vervangen
door het oude kostwinnersstelsel? Het antwoord is
hopelijk geen graadmeter voor het niveau van de maatschappelijke
discussie dat de minister in gedachte
heeft. Deze vraag van GroenLinks-fractielid Tonkens
wordt tijdens het vragenuurtje gepareerd met de opmerking
dat de vragenstelster nogal kwade dromen
heeft over hoe het vroeger was. 'Misschien was haar
vader wel kostwinner en is zij niet gelukkig opgegroeid.'
4 Het doorvragen van Tonkens of dit vrouwen
niet zal ontmoedigen te gaan werken, helpt ook niet.
Nu luidt het antwoord dat 'mevrouw zelf nogal vast zit
in het kostwinnersdenken, want haar vraag is toegespitst
op vrouwen waar kennelijk de verzorgende ouder
is bedoeld'. Optisch bedrog zou zijn collega voor
emancipatie en familiezaken daarop (moeten) roepen,
want deze heeft net de mediacampagne 'De man in de
hoofdrol' opgestart met als doel de man aan het zorgen
te krijgen (zie ook Mies Westerveld, Recht uit het hart,
in dit nummer).
De cirkel sluit zich
L'histoire se répète of toch maar déja vul Het is moeilijk
kiezen uit de passende taaiuitdrukkingen die gangbaar
zijn in deze (old) Europese natiestaat. Waar de
vrouwenstrijd een beslissende kristallisatie ondervond
tijdens de Paarse perioden - met de verankering van
arbeid & zorg, verruiming van winkeltijden, euthanasie,
homohuwelijk - dringt zich inmiddels de vraag op
hoe snel verworvenheden eigenlijk weer ten gronde
kunnen gaan. Als oppositiepartij schreef het CDA nog
nuttige rapporten over het moderne gezin en levensloopregelingen.
Eenmaal weer aan de macht ijvert een
CDA-minister in tijden van vergrijzing en economische
recessie voor een 'deactiveringsbonus' voor de
niet-werkende ouder (lees: gezinsmoeder), welke bonus
grofweg becijferd wordt op een verviervoudiging
van de overheidsuitgaven benodigd voor de financiering
van de Wbk. Hou mij ten goede, ik ben verklaard
voorstander van een herziening van het socialezekerheidsstelsel
dat de inkomensrisico's opvangt van transities
tijdens de levensloop tussen betaalde arbeid en
maatschappelijk productieve activiteiten buiten de arbeid.
Ook als dat langere onderbrekingsperioden voor
fulltime zorg zou moeten betreffen. Maar de verzorgingstoeslag
of kinderopvangvergoeding waarvoor De
Geus pleit, is volledig losgezongen van elke arbeidsparticipatie
ooit. Hier zegeviert veeleer de nostalgie
naar de liefdevolle toewijding van de gezinsmoeder.
Jammer alleen dat deze moeder zichzelf wanneer het
ning dreigt te ontstaan. Als gevolg hiervan wordt de invoering van de
wet met eenjaar uitgesteld tot 2005.
4. Handelingen II2002-2003, nr. 45, p. 3048-3052.
52 NEMESIS 2003 nr. 3

gezin inmiddels door scheiding of overlijden uiteen is
gespat, zal terugvinden in de statistieken van de armoedemonitor
van het SCP. Misschien moet het CDA
nog eens naar haar eigen voorstel voor een levensloopregeling
kijken. Is het van overheidswege subsidiëren
van de huisvrouw terwijl de (parttime) werkende
vrouw een zorgverlof mag financieren ten koste van
het eigen aanvullend (pre)pensioen, dan géén fundamentele
onrechtvaardigheid?
Het naderend einde
Oude gezinspolitiek en dat nog wel rond een wetsvoorstel
ter introductie van marktwerking in de professionele
kinderopvang. Ook daar hebben de Fransen
een mooie uitdrukking voor: Les extrêmes se touchent.
Verontrustender is dat in het allereerste redactioneel
uit 1984 ook al op dit mechanisme werd gewezen: 'Er
wordt omheen gedraaid als het om de rechtspositie van
de vrouw gaat: de ideologische modernisering van het
recht enerzijds en de restauratie van verouderd gewaande
normen anderzijds.' De politieke cirkel van de
gezinspolitiek lijkt na twintig jaar nagenoeg weer rond.
Dit nu vormt met een wat morbide gevoel voor esthetiek,
een mooi moment om u erop te wijzen dat Nemesis
het opnieuw doorlopen van de cirkel niet meer zal
meemaken. Niet zozeer omdat er geen noodzaak is om
de vrouwenstrijd te blijven voeren, zoals de discussie
in de marge van het wetsvoorstel over kinderopvang
uitwijst. Wel, omdat Nemesis zich niet kan onttrekken
aan de dwingende conjunctuur van opgang en ondergang
in (betalende) lezers en (onbetaalde) schrijvers.
Terug bij af zijn we daarmee niet. In 1984 schrijft de
redactie nog dat juristen hoogstens incidenteel aan-
FULL CIRCLE A L B E R T I N E V E L D M A N
dacht besteden aan de rechtspositie van de vrouw.
Vandaag de dag heeft Nemesis in zoverre haar taak
volbracht dat geen staatsrechtgeleerde meer om de uitdijende
gelijkebehandelingswetgeving heen kan, het
tijdschrift FJR onlangs een themanummer over het
naamrecht uitbracht met daarin de discussie over de
laatste stuiptrekkingen van directe seksediscriminatie
en wetgevingsjuristen zelfs wetten hebben moeten leren
schrijven met titels als 'arbeid & zorg'. Ondanks
dat er nog strijdpunten te over zijn, zwemt vrouw-enrecht
tegenwoordig mee in de mainstream. Zelfs als
dat moet onder sekseneutraliserende noemers als gender,
seksueel binnendringen, belaging of juridische of
verzorgende ouder.
We koesteren dan ook de hoop dat té wrijvingsloze
vrijages tussen blinde achternicht Themis en het (toekomstig)
politiek establishment, de toorn zal blijven
ontmoeten van de opstandige en onheilspellende Nemesis
binnen onvoorspelbare fora. Haar specifieke forum
duikt evenwel aan het einde van deze jaargang
weer onder in de goddelijke klassieken. Maar uiteraard
kan dat niet zonder een deus ex machina die aan het
treurspel en de daarmee gepaard gaande verwarring
een verrassend einde maakt. Wat u nog van ons kunt
verwachten na dit en het volgende nummer, is een bundeling
van de laatste twee afleveringen tot een dubbeldik
winternummer. Met als centraal thema 'heeft de
vrouw toekomst?' kunt u daarin onder meer lezen of de
vrouw-en-recht-beweging in wetenschap en politiek
een cirkel is die zich sluit dan wel een voortgaande lijn,
en of dat in het huidige tijdsgewricht een zege, een
vloek of een gegeven is.
NEMESIS 2003 nr. 3 53

Gemengde
relaties in het
nationaliteitsrecht
en het
vreemdelingenrecht
Hoewel in de discussies over
gezinsvorming en -hereniging
het beeld wordt geschetst
dat het met name zou
gaan om Marokkanen en
Turken, vormen in de praktijk
Nederlanders de grootste
groep van personen die om
toelating van een buitenlandse
partner vragen. Om met
de buitenlandse geliefde in
Nederland te kunnen samenleven
moet echter aan een
aantal voorwaarden worden
voldaan. Ondanks de formele
gelijkheid die in de jaren
tachtig en negentig in het
vreemdelingenrecht en het
nationaliteitsrecht werd
doorgevoerd, blijkt dat vooral
van vrouwen nog steeds
wordt verwacht dat zij hun
geliefde naar het buitenland
volgen. Bovendien blijken
het vooral relaties van Nederlandse
vrouwen met een
buitenlandse partner te zijn
die worden betwist, geproblematiseerd
en gewantrouwd.
Zij worden gezien
als 'onbezonnen vrouwen'
die met hun gedrag, in dit geval
hun partnerkeuze, niet
alleen zichzelf, maar ook de
samenleving in gevaar brengen.
ARTIKEL BETTY DE HART
Centrum voor Migratierecht Katholieke Universiteit Nijmegen
Onbezonnen vrouwen
Recente discussies in de politiek en media over het gezinsherenigingsbeleid leggen
de nadruk op de voortdurende gezinsmigratie van Turken en Marokkanen.
Steeds vaker wordt het beeld geschetst dat de Nederlandse samenleving, de welvaartsstaat,
de openbare orde en de bevolking beschermd moeten worden tegen
migratie. Daarbij worden Nederlanders vooral geconstrueerd als een groep die
belang heeft bij een restrictief vreemdelingenbeleid en bij wie steeds minder
draagvlak te vinden zou zijn voor toelating van migranten in Nederland.
Toch is er een niet onaanzienlijke groep Nederlanders die om diverse redenen
met het vreemdelingenrecht in aanraking komt, bijvoorbeeld werkgevers die een
buitenlandse werknemer in dienst willen nemen, ouders van een buitenlands
adoptiekind, of gastgezinnen van een buitenlandse au pair. In dit artikel gaat het
om Nederlandse mannen en vrouwen met een buitenlandse geliefde. Nederlanders
- autochtone Nederlanders - maken een niet gering deel uit van de groep
mensen die een buitenlandse partner voor gezinshereniging of gezinsvorming
naar Nederland laten overkomen. In 1992 bleek uit onderzoek van Naborn
(1992, p. 2) dat 34% van de verblijfsvragers in Nederland de Nederlandse nationaliteit
bezat, 29% was Nederlander van geboorte, 5% genaturaliseerd. Volgens
cijfers van het CBS wordt in 2000 40% van de gezinsmigratie gepleegd
door een Nederlander met een buitenlandse partner; het grootste deel betreft autochtone
Nederlanders. 1 Nederlanders vormen daarmee de grootste groep van
personen die om toelating van een buitenlandse partner vragen.
Wanneer de buitenlandse geliefde niet al over een (permanente) verblijfsvergunning
in Nederland beschikt en het paar wil samenleven in Nederland, zal een
vergunning tot verblijf bij echtgenote of partner moeten worden aangevraagd.
Voor verlening van die vergunning moet aan voorwaarden worden voldaan.
In het vreemdelingenrecht is de houding ten opzichte van Nederlanders en hun
buitenlandse gezinsleden steeds ambivalent geweest. Deze ambivalentie komt
tot uitdrukking in enerzijds de positieve erkenning door toekenning van juridische
privileges aan niet-Nederlandse gezinsleden van Nederlanders en anderzijds
in de vrees voor misbruik van deze privileges. De erkenning blijkt uit het
feit dat Nederlanders met een buitenlandse partner in het vreemdelingenrecht
een bijzondere positie hebben gekend, een gunstiger positie dan niet-Nederlanders
met een buitenlandse partner. Deze bijzondere rechten blijven echter lange
tijd voorbehouden aan Nederlandse mannen met een buitenlandse partner en
gelden niet voor Nederlandse vrouwen met een buitenlandse partner.
Vanaf de jaren zestig komt daarin onder invloed van het gelijkheidsbeginsel geleidelijk
verandering. Toch heeft het gelijkheidsbeginsel tegendraadse gevolgen
gehad. Tegendraads, omdat doorvoering van het gelijkheidsbeginsel in de jaren
tachtig heeft geleid tot verslechtering van de rechtspositie van buitenlandse
vrouwen. Tevens verkrijgen Nederlandse vrouwen met een buitenlandse partner
niet dezelfde rechten als Nederlandse mannen met een buitenlandse partner,
maar een afgezwakte vorm daarvan. Daarbij komt dat vanaf de jaren negentig de
mogelijkheden tot gezinshereniging en -vorming aan steeds meer voorwaarden
1. Volkskrant 5 juli 2002.
54 NEMESIS 2003 nr. 3

zijn onderworpen. De bijzondere rechten van gezinsleden
van Nederlanders zijn steeds beperkter geworden.
Het voorlopig einde van deze ontwikkeling komt in
2004 als de bijzondere positie van gezinsleden van Nederlanders,
volgens de wijziging van de Vreemdelingenwet
die sinds 2001 van kracht is, geheel zal komen
te vervallen (art. 116 Vw). De vraag die dan ook kan
worden gesteld is wat gemengde paren daadwerkelijk
met de formele gelijkheid zijn opgeschoten. Het lijkt
erop dat de formele gelijkheid van man en vrouw in het
nationaliteitsrecht heeft geleid tot devaluatie in het
vreemdelingenrecht van het aan de nationaliteit verbonden
recht van de Nederlandse partner om met de
buitenlandse partner in Nederland te wonen.
Voor de beschrijving van het beleid onderscheid ik zes
perioden waarin zich belangrijke veranderingen hebben
voorgedaan. Voor elke periode beschrijf ik de ontwikkelingen
aan de hand van drie leidende vragen. De
eerste vraag is hoe de formele gelijkheid in het nationaliteitsrecht
en het vreemdelingenrecht zijn beslag
heeft gekregen. De tweede vraag is in hoeverre de Nederlandse
partner de mogelijkheid heeft met de buitenlandse
partner in Nederland te wonen, wat ik noem:
domiciliekeuze. Het bezit van de Nederlandse nationaliteit
impliceert immers dat iemand in staat is Nederland
tot centrum van activiteit te kiezen en dat deze
daarbij niet gehinderd wordt door verblijfsrechtelijke
belemmeringen (Boeles 2000, p. 186-187). De derde
en laatste vraag betreft de invloed van het vreemdelingenrecht
op de ge«

uitenlandse man heeft een ongunstiger rechtspositie
dan de buitenlandse vrouw. De ongelijkheid in behandeling
van de buitenlandse man en vrouw heeft ongelijke
behandeling van de Nederlandse man en vrouw
tot gevolg (Swart 1978, p. 155). Noch in de toelichting
op de vreemdelingenwet, noch in de debatten in de Kamer
wordt op de redenen van dit verschil in behandeling
ingegaan. Blijkbaar wordt dit formele genderonderscheid
nog altijd als volkomen vanzelfsprekend
beschouwd.
De formele ongelijkheid in het vreemdelingenrecht
heeft gevolgen voor de mate waarin de Nederlandse
partners hun domicilie in Nederland kunnen bepalen.
Aan de domiciliekeuze van de Nederlandse man worden
nauwelijks beperkingen gesteld. Er wordt vanuit
gegaan dat hij zijn domicilie in Nederland zal kiezen
en dat hem dit mogelijk dient te worden gemaakt. Het
huwelijk met een Nederlandse vrouw geeft de buitenlandse
man echter geen aanspraak op permanent verblijf
in Nederland. Voor de Nederlandse vrouw betekent
dit dat zij rekening moet houden met de
mogelijkheid dat het haar partner niet zal worden toegestaan
zich in Nederland te vestigen of dat hij gedurende
het huwelijk zijn verblijfsvergunning zal verliezen
(Swart 1978, p. 155). Aangenomen wordt dat zij in
dat geval haar man heeft te volgen. Op deze wijze
wordt dan de gezinseenheid bewaard (Swart 1978, p.
157). In deze jaren speelt dit vooral een rol bij verwijdering
van de buitenlandse partner vanwege de openbare
orde. Wanneer de buitenlandse man vanwege een
inbreuk op de openbare orde uit Nederland wordt verwijderd,
wordt gesteld dat de Nederlandse echtgenote
hem kan volgen naar zijn herkomstland. 9
De bepalingen van het nationaliteitsrecht en vreemdelingenrecht
hebben tevens hun gevolgen voor de genderverhoudingen
tussen de partners. Tot 1964 is de
Nederlandse vrouw voor haar toelating en verblijf in
Nederland afhankelijk van haar buitenlandse echtgenoot,
via het vreemdelingenrecht. Haar woonplaats is
waar die van haar man is. Na 1964 komt daar verandering
in. Haar rechtspositie heeft een ontwikkeling gemaakt
van afhankelijkheid naar zelfstandigheid. Datzelfde
geldt voor de buitenlandse vrouw, die vanaf
1964 kan kiezen of zij de Nederlandse nationaliteit wil
verkrijgen of niet. Na verkrijging van de Nederlandse
nationaliteit is ze onafhankelijk van haar Nederlandse
partner. Anders is dit in geval zij deze niet verkrijgt.
Haar verblijf is in dat geval, ook wanneer zij de blauwe
kaart heeft, afhankelijk van de Nederlandse partner.
Wel kan zij hieraan op elk moment een einde maken
door te opteren voor de Nederlandse nationaliteit.
De buitenlandse man krijgt in de Vreemdelingenwet
van 1965 voor het eerst de mogelijkheid een afhankelijke
verblijfsvergunning op grond van huwelijk met
een Nederlandse vrouw aan te vragen. Gezien het liberale
arbeidsmigratiebeleid in deze periode zullen de
meeste buitenlandse mannen echter een vergunning
voor arbeid hebben, ook wanneer zij gehuwd zijn met
een Nederlandse. Zij hebben voldoende mogelijkheden
tot zelfstandig verblijf en hoeven geen van het huwelijk
afhankelijke vergunning aan te vragen. In deze
9. Pres. Rb. 's-Gravenhage 14 augustus 1973, RV1973, 21.
10. 'Op de man af. Nederlandse vrouwen van gastarbeiders strijden
voor gelijke rechten', Reflex 1972 nr. 1, p. 10-13.
ONBEZONNEN VROUWEN B ETTY DE H A R T
periode zullen Nederlanders met een buitenlandse
partner in het algemeen voor weinig problemen met het
vreemdelingenrecht zijn gesteld. Een aanwijzing daarvoor
vormt het feit dat op de oprichtingsvergadering
van een belangengroep van Nederlandse vrouwen met
een buitenlandse partner in 1972 niet het vreemdelingenrecht,
maar het socialezekerheidsrecht als belangrijkste
juridisch probleem wordt genoemd. 10
De periode 1973-1977: omgekeerde
gezinshereniging
Vanaf 1975 begint de gezinshereniging van de toenmalige
gastarbeiders goed op gang te komen, ondanks
de bezwaren die de Nederlandse overheid daartegen
heeft. Gezinshereniging waarbij de buitenlandse
vrouw haar man naar Nederland volgt, wordt door de
Nederlandse overheid schoorvoetend geaccepteerd.
Andere vormen van gezinshereniging of -vorming,
met name waarbij buitenlandse mannen zich bij hun
buitenlandse of Nederlandse vrouw in Nederland voegen,
worden echter als ongewenst beschouwd. Hiervoor
wordt de term 'omgekeerde gezinshereniging'
gebruikt. 11 De term geeft al aan welke gedachte erachter
zit: vrouwen dienen hun man te volgen en niet omgekeerd.
Economische en niet-economische motieven
worden van elkaar gescheiden. Mannen worden verondersteld
economische en publieke redenen te hebben
en vrouwen niet-economische en private redenen. Als
mannen zich bij hun vrouw in Nederland wensen te
voegen, moeten daar dus wel andere, economische motieven
achter zitten.
De achtergrond voor deze vrees ligt onder andere in de
economische crisis beginjaren zeventig. Gedurende de
jaren vijftig en zestig heeft Nederland buitenlandse arbeiders
geworven via wervingsovereenkomsten. Maar
ook komen er veel 'spontane' arbeidsmigranten buiten
de officiële kanalen om. Wanneer ze erin slagen in Nederland
een baan te vinden, is het meestal geen probleem
een werkvergunning en verblijfsvergunning te
krijgen. Aan dit beleid komt een einde in 1973, na de
stopzetting van de arbeidswerving. Spontane arbeidsmigranten
worden vanaf dan illegale migranten. Migratie
waarbij buitenlandse mannen zich bij hun vrouw
in Nederland voegen wordt gezien als 'verborgen arbeidsmigratie:
een middel voor mannen om via de omweg
van het huwelijk alsnog toegang tot de Nederlandse
arbeidsmarkt te verkrijgen.
De Nederlandse overheid tracht dan ook deze omgekeerde
gezinshereniging te beperken. Voor relaties van
Nederlandse vrouwen leidt dat tot invoering van de circulaire
op schijnhuwelijken in 1975, die uitsluitend
spreekt over huwelijken van Nederlandse vrouwen met
een buitenlandse man. 12 Gezinshereniging waarbij de
buitenlandse man zich bij een vrouwelijke buitenlandse
werknemer in Nederland voegt, wordt vanaf 1974
toegestaan. Wel gelden extra voorwaarden die voor
mannen die hun vrouw naar Nederland laten overkomen
niet gelden. In 1979 komt aan deze ongelijkheid
een eind, na herhaalde Kamervragen en diverse kort
gedingen (Groenendijk 1989, p. 217-218).
11. Notitie vreemdelingenbeleid TK1978-1979, 15 649, p. 15.
12. AJZ 4012/E 2979-A-294 Vc 7 juli 1975.
56 NEMESIS 2003 nr. 3

Naarmate het vreemdelingenbeleid restrictiever wordt,
wordt de vergunning voor arbeid steeds minder een realistische
mogelijkheid. Steeds vaker zullen buitenlandse
mannen genoodzaakt zijn, ook als zij wel over
arbeid beschikken, om een verblijfsvergunning bij Nederlandse
echtgenote of - mogelijk sinds 1975 - partner
aan te vragen. Daarmee worden zij voor hun verblijf
in Nederland afhankelijk van de Nederlandse
partner. Dit betekent voor een deel van de gezinnen
ook een rolwisseling wat betreft het kostwinnerschap:
voor de vergunning voor arbeid is het de buitenlandse
man die in het gezinsinkomen dient te voorzien, voor
de vergunning voor huwelijk of relatie is het de Nederlandse
vrouw die over dit inkomen moet beschikken.
Het inkomen waarover deze Nederlandse partner dient
te beschikken betreft de nettobij standsnorm voor gezinnen.
Vanaf 1975 kan de vergunning voor huwelijk
alleen worden geweigerd aan partners van Nederlanders
indien het kennelijk aan de betrokkenen zelf te
wijten is dat zij niet over voldoende bestaansmiddelen
beschikken: het verwijtbaarheidscriterium. Dat betekent
dat ook uitkeringsgerechtigden die kunnen aantonen
dat het niet aan hun zelf te wijten is dat zij niet over
werk beschikken, een vergunning kunnen aanvragen. 13
In de jurisprudentie komt regelmatig de vraag aan de
orde of van de Nederlandse partner kan worden verwacht
dat deze de buitenlandse partner volgt naar diens
herkomstland. Voor beantwoording van deze vraag
blijft gender van groot belang. In de Nederlandse
rechtspraak van de periode voor 1977 zijn geen gevallen
te vinden waarin de toelating van een buitenlandse
vrouw die met een Nederlander is getrouwd, op bezwaren
stuit (Swart 1978, p. 155). Hetzelfde geldt voor
de rechtspraak van de Europese Commissie en het Europese
Hof voor de Rechten van de Mens (Swart 1990,
p. 188). In alle gevallen waarin overwogen wordt dat
het gezinsleven elders kan worden voortgezet, gaat het
om de partner van een vrouw aan wie verblijf wordt geweigerd
en is het dus de vrouw die haar partner naar
diens herkomstland dient te volgen. De overweging dat
de Nederlandse vrouw haar buitenlandse partner kan
volgen, vindt met name plaats wanneer een inbreuk op
de openbare orde heeft plaatsgevonden, en tevens in
het geval van het niet voldoen aan de inkomenseis of
het ontbreken van een paspoort. In de gepubliceerde
Nederlandse jurisprudentie is één uitspraak te vinden
die een buitenlandse vrouw betreft: de rechter vindt de
weigering van de toelating van de vrouw vanwege een
in het buitenland gepleegd strafbaar feit niet gerechtvaardigd.
14 Ook Groenendijk (1987, p. 1344) heeft in
zijn onderzoek van 67 zaken van vestigingsvergunningen
ingetrokken vanwege inbreuk op de openbare orde
slechts één buitenlandse vrouw aangetroffen. Dit kan
niet alleen worden verklaard uit het feit dat buitenlandse
vrouwen minder vaak een strafbaar feit plegen dan
mannen, maar ook uit het feit dat het bezit van de blauwe
kaart of Nederlandse nationaliteit de buitenlandse
vrouw tegen verwijdering beschermt. Het zijn dus
vooral Nederlandse vrouwen die voor de keuze tussen
volgen of achterblijven worden gesteld. Ondanks een
beleidsombuiging in 1976, die inhoudt dat de buiten-
13. Vc deel C, p. 26k-261. Vc 1982, B 19/2.2.4.
14. Dit betreft een uitspraak van latere datum: Pres. Rb. Den Haag zp
Den Bosch 28 augustus 1992, MR 1993, 18.
ONBEZONNEN VROUWEN B ETTY DE H A R T
landse partner niet zal worden verwijderd in geval van
een Nederlandse echtgenote en kinderen vanwege de
'totaal onverantwoorde consequenties' die dit zou hebben,
blijven dergelijke verwijderingen plaatsvinden
(De Bok 1986).
De periode 1977-1985
In 1977 wordt na Kamervragen in verband met de gelijkheid
van mannen en vrouwen besloten de blauwe
kaart behalve aan buitenlandse vrouwen ook aan buitenlandse
mannen met een Nederlandse echtgenote te
verlenen. 15 Sinds 1979 kan de buitenlandse vrouw onder
dezelfde voorwaarden om gezinshereniging vragen
als de buitenlandse man. 16 Hiermee komt aan de formele
ongelijkheid in het vreemdelingenrecht een eind.
In dezelfde periode wordt getracht de gezinsvorming
door tweede generatie migrantenjongeren te beperken
door het stellen van een strikte inkomenseis, bekend
geworden onder de naam '1445-maatregel'. De maatregel
heeft tot doel gezinsvorming van migrantenvrouwen
in Nederland met een partner uit het buitenland te
beperken. De keuze van migrantenvrouwen voor een
partner uit het herkomstland zou blijk geven van een
culturele oriëntatie op het herkomstland. Daarom zou
van deze vrouwen kunnen worden verwacht dat zij
naar hun herkomstland terugkeren, wanneer zij niet
aan de inkomenseis kunnen voldoen. De mannen die
op deze wijze naar Nederland willen komen, zouden
vooral economische motieven hebben. In de discussie
in de Kamer stelt Staatssecretaris van Justitie Kortevan
Hemel (CDA) dat deze inkomenseis wel bij migranten,
maar niet bij Nederlanders kan worden gesteld.
Van Nederlanders kan niet worden verwacht dat
zij hun partner naar diens herkomstland volgen. De
1445-maatregel stuit op veel kritiek vanuit samenleving
en parlement. Als blijkt dat de migratie minder
omvangrijk zal zijn dan eerder werd verwacht en dat
vooral vrouwen en niet mannen op deze wijze naar Nederland
komen, wordt de maatregel korte tijd later
weer ingetrokken (Aalberts 1985).
Het uitgangspunt van Korte-van Hemel dat Nederlanders
een recht hebben om met hun buitenlandse partner
in Nederland te wonen omdat vertrek naar het herkomstland
van die partner niet kan worden verwacht, is
geen juiste weergave van het dan geldende beleid. In
zowel het beleid als de jurisprudentie wordt ervan uitgegaan
dat in voorkomende gevallen wel degelijk van
de Nederlandse partner kan worden verwacht dat deze
de buitenlandse partner naar diens herkomstland volgt.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
ziet in deze periode de Nederlandse nationaliteit van
de partner in Nederland niet als een factor van belang
bij de beoordeling van het recht op gezinsleven (Steenbergen
1990, p. 5).
In de periode 1977-1985 neemt de invloed van het
vreemdelingenrecht op relaties van Nederlanders met
een buitenlandse partner als gevolg van het restrictief
vreemdelingenbeleid toe. Voor de Nederlandse vrouwen
die in 1984 stichting LAWINE (dan nog werkgroep
LAWINE) oprichten, is het vreemdelingenrecht
15. AJZ 1334/E-633-317, Vc 17 december 1977, Besluit 17 juni
\911,Stb. 341.
16. Vc 26 juni 1979, AJZ nr. 4984-E3677, 31e wijziging.
NEMESIS 2003 nr. 3 57

I ONBEZONNEN
het belangrijkste juridische probleem. 17 Naarmate de
mogelijkheden voor een zelfstandige verblijfsvergunning
voor arbeid voor de buitenlandse man beperkter
worden, is het steeds vaker de Nederlandse vrouw die
aan de inkomenseis dient te voldoen voor een verblijfsvergunning
op basis van de relatie. In 1979 bepaalt
de Afdeling bestuursrechtspraak dat het inkomen
van de buitenlandse partner voor een relatieafhankelijke
verblijfsvergunning in sommige gevallen kan
worden meegerekend. 18 De buitenlandse partner heeft
sinds 1979 zonder werkvergunning toegang tot de Nederlandse
arbeidsmarkt wanneer hij of zij beschikt
over de blauwe kaart: dus na eenjaar huwelijk. In het
eerste jaar van het huwelijk en bij samenwonen moet
steeds een werkvergunning worden aangevraagd. In de
praktijk blijkt dit een belangrijke belemmering voor de
toegang tot de arbeidsmarkt.
De periode 1985-1993: de prijs van formele
gelijkheid
In 1985 wordt de gelijkheid van man en vrouw in het
nationaliteitsrecht bereikt. Dit gebeurt door negatieve
gelijkstelling: de buitenlandse man krijgt niet het optierecht
dat de buitenlandse vrouw tot dan toe heeft,
maar de buitenlandse vrouw wordt het optierecht ontnomen.
Voor deze negatieve gelijkstelling wordt gekozen
vanwege de vrees voor huwelijken van Nederlandse
vrouwen met een buitenlandse man. De gedachte
ontstaat dat de Nederlandse overheid de gelijkheid van
man en vrouw niet te ver moet voeren. Staatssecretaris
van Justitie Zeevalking (D66) drukt het aldus uit:
'Het moet worden voorkomen dat vreemdelingen het
huwelijk met een Nederlandse vrouw gebruiken als
middel om het Nederlanderschap te verwerven in gevallen
waarin er voor naturalisatie geen aanleiding zou
zijn. Zonder het beginsel van gelijkheid van man en
vrouw voor de wet te willen afdoen, meen ik dat enige
voorzichtigheid wel is geboden.' 19
Kamerleden onderschrijven de terughoudendheid van
de staatssecretaris. Het Eerste-Kamerlid Polak (VVD)
meent:
'Hoezeer ik er ook voor ben om mannen en vrouwen
gelijk te stellen - al zijn de verschillen mij nog altijd
zeer dierbaar - ik meen toch dat het hier niet juist is. De
aantrekkelijkheid van Nederlandse vrouwen wordt
hiermede misschien te zeer verhoogd voor de grote
groepen vreemdelingen die op drift zijn (...) Het wordt
voor buitenlanders daarom zo aantrekkelijk om met
een Nederlandse te trouwen, omdat zij dan alle rechten
van een Nederlandse krijgen, ook als zij niets van ons
land weten en er misschien zelfs niet woonden of gaan
wonen en er ook geen band mee hebben. Het huwelijk
kan een schijnhuwelijk zijn om alleen maar de Nederlandse
nationaliteit te verwerven (...) Bij de komende
wet op het Nederlanderschap moet men dus niet de
gulheid te ver voeren. Een verschil van regeling tussen
17. Zie diverse uitgaven stichting LAWINE uit deze periode.
18. ARRvS, 22 augustus 1979, RV1979, 35.
19. TK 1974-1975, 12 837, MvA 30 juni 1975, nr. 6.
20. Handelingen EK 1975-1976, 7 september 1976, p. 1262.
VROUWEN B ETTY DE HART
niet-Nederlandse man en vrouw schijnt mij gerechtvaardigd,
omdat de gemeenschappelijke woonplaats in
de regel toch daar is waar de man al woonde.' 20
Duidelijk is dat Nederlandse mannen en vrouwen eigenlijk
nog altijd niet als gelijk worden beschouwd.
Dat de buitenlandse man zich bij zijn vrouw in Nederland
voegt, wordt gezien als onnatuurlijk. De buitenlandse
man worden uitsluitend economische motieven
toegeschreven: na de stopzetting van de buitenlandse
arbeidswerving is het huwelijk met een Nederlandse
vrouw voor hem de manier om toegang te verkrijgen
tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Op deze manier
raken relaties van Nederlandse vrouwen met een buitenlandse
man sterk verbonden met vertogen over een
restrictief vreemdelingenbeleid. De Nederlandse vrouwen
worden gezien als naïef, niet van onbesproken
moreel gedrag en slachtoffer van de buitenlandse man.
Hen wordt de keuze voor een buitenlandse partner niet
toevertrouwd. Hiermee worden relaties van Nederlandse
vrouwen en buitenlandse mannen als meervoudige
bedreiging geconstrueerd, niet alleen voor de Nederlandse
vrouwen, maar tevens voor de Nederlandse
natiestaat. Zij zijn 'onbezonnen vrouwen'.
Maar niet elke vrouw is even 'onbezonnen'. Etniciteit
speelt hierbij een belangrijke rol. Niet elke relatie met
een buitenlandse partner wordt in dezelfde mate als
problematisch gezien. 'Nationaliteit' is in deze zin
maar in beperkte mate een objectief begrip; de vraag is
welke nationaliteit het betreft en welke betekenissen
aan die nationaliteit worden toegeschreven. Dit heeft
met meer te maken dan alleen de vraag op welke migrantengroepen
het restrictieve vreemdelingenbeleid
zich richt. Gemengde relaties worden ook buiten de
context van het vreemdelingenrecht als afwijkende en
niet-liefdesrelaties gezien, met name waar het gaat om
niet-westerse nationaliteiten. Gemengde relaties krijgen
de kenmerken van niet-westerse huwelijken toegeschreven,
die uitsluitend om zakelijke motieven worden
gesloten. Westerse nationaliteiten worden als
'rijk' gezien en niet-westerse nationaliteiten als 'arm'.
Tenslotte worden gemengde relaties ook buiten de
context van het vreemdelingenrecht gezien als problematisch
vanwege cultuurverschillen. Met name mannen
met een islamitische achtergrond 21 worden gezien
als culturele bedreiging voor vrouwen, die ze al hun
rechten als westerse vrouw in de relatie zouden afnemen.
De beeldvorming over schijnhuwelijken sluit
nauw aan bij deze algemenere beeldvorming over gemengde
huwelijken en heeft daarmee een sterke etnische
connotatie. Het gaat om veel meer dan de vraag of
het huwelijk is gesloten met het oog op het verwerven
van het verblijfsrecht of niet. Het schijnhuwelijk vormt
een containerbegrip waarin een breed scala aan waarden,
normen, stereotyperingen en denkbeelden over
gender, etniciteit, en klasse samenkomen.
De buitenlandse vrouw verliest in 1985 het optierecht
op de Nederlandse nationaliteit derhalve vanwege de
bedreiging die wordt toegeschreven aan relaties van
Nederlandse vrouwen met een buitenlandse man. Dit
21. Dit wil zeggen: afkomstig uit landen met een overwegend islamitische
bevolking, dat betekent nog niet dat de man ook islamitisch
is of zich als zodanig benoemt.
58 NEMESIS 2003 nr. 3

zijn de tegendraadse gevolgen van het gelijkheidsbeginsel.
De negatieve gelijkstelling houdt tevens een
loslaten van het beginsel van de gezinseenheid in. Ondanks
het bezwaar van de patriarchale norm wordt in
het oude nationaliteitsrecht de band van het individu
met gezinsleden tot uitgangspunt genomen. Nu wordt
deze gezinseenheid vervangen door een abstract, liberaal
concept van het individu, los van diens sociale context
en relaties met gezinsleden (Knop 2001, p. 110).
De buitenlandse vrouw heeft voortaan geen andere
keuze dan een verblijfsvergunning voor verblijf bij
partner of echtgenoot te vragen. De blauwe kaart die ze
na een jaar huwelijk verkrijgt, gaat verloren wanneer
de relatie wordt verbroken.
Na jarenlange lobby van organisaties van migrantenvrouwen,
die het probleem van de afhankelijke verblijfsvergunning
aan de kaak stellen, worden enkele
verbeteringen in de rechtspositie van buitenlandse
vrouwen gebracht. Vanaf 1983 gaat de verblijfsvergunning
van de buitenlandse partner niet langer verloren
wanneer het huwelijk of de samenleving na drie
jaar wordt verbroken, mits na eenjaar na verbreking in
eigen inkomen wordt voorzien. 22 In geval van huwelijk
moet van deze drie jaar huwelijk tenminste een jaar in
Nederland zijn verbleven om in aanmerking te komen
voor een zelfstandig verblijfsrecht. Van deze versoepelde
voorwaarden profiteren vooral gezinsherenigers
die in het buitenland reeds gehuwd zijn (vooral vrouwen)
en niet gezinsvormers (ook mannen). Door latere
beleidswijziging kan ook wanneer de relatie binnen
driejaar wordt verbroken op grond van humanitaire redenen
- met name mishandeling en vanwege de positie
van gescheiden vrouwen in het herkomstland -
voortgezet verblijf worden toegestaan. Hoe belangrijk
deze verbeteringen in de rechtspositie ook zijn, ze maken
het verlies van het optierecht niet goed. In beginsel
is de buitenlandse vrouw gedurende de eerste driejaar
huwelijk of relatie afhankelijk van haar Nederlandse
man. Pas na deze driejaar komt ze in alle gevallen voor
zelfstandig verblijf in aanmerking.
De rechtspositie van de buitenlandse man is door de
wijziging van het nationaliteitsrecht in 1985 wel verbeterd.
De buitenlandse man verkrijgt voor het eerst
een bijzondere aanspraak op de Nederlandse nationaliteit.
De buitenlandse partner, man of vrouw, heeft
voortaan na drie jaar huwelijk of samenwonen de mogelijkheid
de Nederlandse nationaliteit aan te vragen.
In het vreemdelingenrecht doen zich belangrijke veranderingen
voor in de regeling van de toegang tot de
arbeidsmarkt. In 1989 worden alle beperkingen van de
toegang van de buitenlandse partner van een Nederlander
tot de Nederlandse arbeidsmarkt opgeheven. 23 In
1990 spreekt de Afdeling rechtspraak uit dat het niet
mogelijk is om het inkomen van de buitenlandse partner
mee te rekenen voor de inkomenseis waaraan bij de
vergunning voor samenwonen of huwelijk moet worden
voldaan. Uitsluitend het inkomen van de Nederlandse
partner is bepalend. 24 Dit is een omslag ten opzichte
van de eerdergenoemde uitspraak van 1979,
volgens welke het inkomen van de buitenlandse partner
in sommige gevallen wel kan worden meegerekend.
22. Notitie afhankelijke verblijfstitel TK 1981-1982, 17 501, nrs.
1-2.
ONBEZONNEN VROUWEN B E T T Y DE H A R T
In de literatuur en het beleid is er toenemende aandacht
voor de afhankelijke positie van buitenlandse vrouwen.
In het beleid wordt met deze afhankelijkheid tot
op zekere hoogte rekening gehouden, met name in het
beleid voor gescheiden en mishandelde vrouwen. Overigens
is er van verschillende zijden op gewezen dat de
manier waarop dit gebeurt, vertogen over buitenlandse
vrouwen als slachtoffer van hun culturele achtergrond
bevestigt (Van Walsum 1997, p. 37). Hoewel buitenlandse
mannen voor hun verblijf in Nederland evenzeer
afhankelijk zijn van hun Nederlandse partner gaat
het beleid uit van hun onafhankelijkheid en zelfstandigheid.
Onderzoek heeft uitgewezen dat de meeste
buitenlandse vrouwen ook bij verbreking van de relatie
binnen drie jaar uiteindelijk wel een zelfstandige
verblijfsvergunning zullen krijgen op grond van humanitaire
redenen. Wel moeten ze hiervoor meestal lang
procederen (Blokland, Jansen en Vegter 1999, p. 113,
119). De kans van buitenlandse mannen op een zelfstandige
verblijfsvergunning bij verbreking van de relatie
binnen driejaar is veel geringer: 25% bij buitenlandse
mannen tegen 60% bij buitenlandse vrouwen.
Ook bij verbreking van de relatie na driejaar huwelijk
of relatie is de kans dat buitenlandse mannen voortgezet
verblijf wordt toegestaan geringer: 90 tegen 98%.
Dit komt met name doordat de vreemdelingendienst bij
mannen nagaat of er andere redenen zijn om het verblijf
te beëindigen (Van Blokland en De Vries 1992).
Ook wanneer er kinderen zijn hebben buitenlandse
mannen minder kans dan buitenlandse vrouwen om
voortgezet verblijf te worden toegestaan. Hoewel het
Nederlandse vreemdelingenrecht een regeling kent
voor voortgezet verblijf wanneer de buitenlandse ouder
een gezinsleven heeft met een in Nederland gevestigd
(Nederlands) kind, wil dat niet zeggen dat in alle
gevallen verblijf wordt toegestaan. De kans op een verblijfsvergunning
op grond van gezinsleven is het
grootst wanneer er sprake is van een omgangsregeling
tussen een Nederlandse vader en het kind van een buitenlandse
moeder (De Hart 2001, p. 376). Zowel de
buitenlandse moeder als de buitenlandse vader blijven
echter na verbreking van de relatie in hoge mate afhankelijk
van de opstelling van de Nederlandse ouder
en de mate waarin deze bijvoorbeeld een omgangsregeling
mogelijk maakt. Op basis van zo'n omgangsregeling
tussen een Nederlandse vader en het kind kan de
buitenlandse moeder dan voortgezet verblijf worden
toegestaan. Van Walsum (1992) heeft de positie van
buitenlandse vrouwen in dit verband geschetst als van
'de vrouw van' naar 'het kindermeisje van'. Een Nederlandse
moeder zal de omgang tussen een buitenlandse
vader en het kind mogelijk moeten maken, in
dat geval kan de buitenlandse vader voortgezet verblijf
worden toegestaan.
De periode 1993-2001: restrictieve maatregelen
Begin jaren negentig worden verschillende onderzoeken
naar de omvang van gezinshereniging en gezinsvorming
gepubliceerd (Naborn 1992, van Schoorl
1994). Daarop volgt een reeks van maatregelen die de
mogelijkheden tot gezinshereniging en -vorming van
23. KB 12 juni 1989, Stb. 328.
24. AR RvS 11 januari 1990, nr. RO2.88.2800.
NEMESIS 2003 nr. 3 59

Nederlanders en anderen beperken: de legalisatie van
buitenlandse documenten (1992) de verscherping van
de inkomenseis (1993), de Wet voorkoming schijnhuwelijken
(1994), de afschaffing van de blauwe kaart, de
mvv-plicht (1994 en opnieuw 1998), de invoering van
probleemlanden bij legalisatie (1996). Uit de jurisprudentie
en literatuur blijkt dat de inkomenseis, mvvplicht
en legalisatie de belangrijkste belemmeringen
opwerpen. Steeds vaker ondervinden ook Nederlandse
mannen met een buitenlandse partner de gevolgen van
het restrictieve vreemdelingenbeleid. Voor het eerst
organiseren ook deze Nederlandse mannen zich in de
in 2001 opgerichte Belangengroep buitenlandse partner.
De in 1993 ingevoerde stringente inkomenseis heeft de
eerder beschreven financiële afhankelijkheid tussen de
partners verscherpt. Het normbedrag dat sinds 1993
wordt gesteld, brengt met zich mee dat in veel gevallen
de Nederlandse partner 30 uur of meer zal moeten werken
om aan dit bedrag te komen. Gevolg voor de partners
is dat zij niet vrij zijn zelf de verdeling van arbeid
en zorg te bepalen. De financiële verhoudingen binnen
het gezin zijn overigens niet uitsluitend het gevolg van
het vreemdelingenrecht, maar tevens van de slechte arbeidsmarktpositie
van bepaalde groepen buitenlandse
mannen en vrouwen. Het vreemdelingenrecht in combinatie
met de arbeidsmarktpositie leidt tot bevestiging
van traditionele gewoferverhoudingen bij Nederlandse
mannen met een buitenlandse vrouw. De Nederlandse
man is degene die het gezinsinkomen dient in te brengen.
Bij Nederlandse vrouwen met een buitenlandse
man leidt het tot een omkering van genderverhoudingen.
In het Nederlandse gebruikelijke verdienersmodel
is nog altijd de man in de eerste plaats kostwinner. Van
de 'anderhalf-verdieners' - dat wil zeggen: een partner
met een voltijdbaan en een partner met een deeltijdbaan
- is in slechts 1 % van de gezinnen in Nederland
de vrouw degene die voltijds werkt. In 4% van de gezinnen
is de vrouw enige kostwinner (Keuzekamp en
Oudhof 2000, p. 63). Bij Nederlandse vrouwen met
een buitenlandse partner zijn de verhoudingen eerder
andersom. De vrouw is eenverdiener, of, wanneer beide
partners verdienen, zal relatief vaker de buitenlandse
man degene zijn die het minst verdient. Zowel zijn
arbeidsmarktpositie als de inkomenseis in het vreemdelingenrecht
leiden daartoe.
Of partners de verdeling van arbeid en zorg zelf kunnen
bepalen, hangt mede af van de vraag of bij verlenging
van de verblijfsvergunning aan de inkomenseis
kan worden getoetst. Als in 1994 de blauwe kaart
wordt afgeschaft en de verblijfsvergunning vanaf dan
jaarlijks moet worden verlengd, komt de vraag aan de
orde of nu ook jaarlijks aan de inkomenseis zal worden
getoetst. De staatssecretaris doet de toezegging dat dit
niet zal gebeuren. 25 Bij de jaarlijkse verlenging van
een verblijfsvergunning voor samenwonen kan echter
wel aan de inkomenseis worden getoetst. De Nederlandse
partner zal in dat geval moeten blijven werken
om aan de inkomenseis te voldoen.
25. Antwoord Staatssecretaris van Justitie op de brief van het Nederlands
Centrum Buitenlanders aangaande het verval van de status
ex art. 10 lid 2Vw, gepubliceerd in Migrantenrecht 1994 nr. 3/4, p.
75-76.
26. Het wordt gezien als een indicatie voor een mogelijk schijnhu-
ONBEZONNEN VROUWEN B ETTY DE H A R T
De inkomenspositie van de buitenlandse partner bepaalt
tevens diens mogelijkheden tot zelfstandig verblijf
na verbreking van de relatie. Na driejaar huwelijk
of relatie kan een zelfstandig verblijfsrecht worden
verkregen. Wel moet dan na eenjaar aan de inkomenseis
worden voldaan. Dit zal moeilijker zijn naarmate de
buitenlandse partner tijdens het huwelijk minder heeft
gewerkt.
In de loop van de jaren negentig wordt in het vreemdelingenrecht
het beginsel van eenheid van het gezin vervangen
door het uitgangspunt van individuele verantwoordelijkheid.
Zo is de invoering van de verscherpte
inkomenseis verantwoord met verwijzing naar de eigen
verantwoordelijkheid van de Nederlandse partner
om in het gezinsinkomen te voorzien. Wanneer sprake
is van een recht op gezinsleven, bestaat er geen algemene
verplichting voor de Nederlandse staat om de
buitenlandse partner toe te laten en de domiciliekeuze
van de Nederlandse man of vrouw te respecteren. Tot
1964 wordt het gezien als natuurlijke consequentie van
de positie van de vrouw dat zij haar man dient te volgen,
zij kiest immers voor hem 'in al zijn hoedanigheden'
. In het tegenwoordige beleid wordt het gezien als
een uitdrukking van liefde: de vrouw die echt van haar
man houdt, is bereid hem over de hele wereld te volgen.
26 Niet de staat, maar het individu lijkt zo het domicilie
te bepalen. Het argument van individuele verantwoordelijkheid
verhult hoe het vreemdelingenrecht
systematisch andere en minder keuzevrijheid laat aan
bepaalde groepen, op basis van gender, etniciteit en
klasse.
De periode na 2001: de nieuwe vreemdelingenwet
De vreemdelingenwet 2000, die op 1 april 2001 van
kracht is geworden, heeft verschillende veranderingen
gebracht in de hierboven beschreven situatie. Een eerste
belangrijke verbetering is dat overlijden van de Nederlandse
partner binnen driejaar na de start van de relatie
niet langer kan leiden tot verwijdering van de
buitenlandse partner. Een tweede verbetering is dat na
driejaar huwelijk of samenwonen en verblijf in Nederland
een zelfstandige verblijfsvergunning kan worden
aangevraagd, zonder dat aan nadere voorwaarden
hoeft te worden voldaan en ongeacht de vraag of de relatie
in stand is of verbroken. 27 Er hoeft voor verkrijging
van deze vergunning dus niet na eenjaar aan een
inkomenseis te worden voldaan, zoals daarvoor het geval
was. Met name voor buitenlandse vrouwen, maar
ook voor buitenlandse mannen, leverde deze inkomenseis
problemen op. Dit is dus een belangrijke verbetering,
die de zelfstandigheid en onafhankelijkheid
van de buitenlandse partner vergroot. Maar de verbetering
gaat gepaard met een verslechtering: tot 1 april
2001 was het bij huwelijk mogelijk de zelfstandige
verblijfsvergunning aan te vragen na drie jaar huwelijk,
waarvan een jaar in Nederland moest zijn verbleven.
Bij samenwonen gold de voorwaarde van driejaar
samenwonen en driejaar verblijf in Nederland. Op dit
welijk wanneer de Nederlandse partner verklaart niet bereid te zijn
in het herkomstland van de buitenlandse partner te gaan wonen. Vc
M46.
27. Vb 2000 art. 3:51, Vc 2000 B 2 5.3.
60 NEMESIS 2003 nr. 3

punt heeft negatieve gelijkschakeling plaatsgevonden,
zonder dat deze keuze nader is toegelicht.
Bij verlenging van de verblijfsvergunning na een jaar
kan bij voldoende gezinsinkomen een vergunning voor
vijfjaar worden verleend. 28 Dit houdt twee belangrijke
verbeteringen in: niet alleen het inkomen van de Nederlandse
partner, maar ook het inkomen van de buitenlandse
partner kan bij verlenging worden meegerekend.
Dit vergroot de mogelijkheden van de partners
om zelf de onderlinge verdeling van zorg en arbeid te
bepalen. De verlenging kan ook geschieden als niet aan
de inkomenseis wordt voldaan, maar de Nederlandse
partner ouder is dan 57,5 jaar, volledig arbeidsongeschikt
is of er een kind is jonger dan vijf. Tevens
hoeven de partners na dit jaar niet langer jaarlijks naar
de vreemdelingendienst voor verlenging van de vergunning.
Dit zal het gevoel van verblijfszekerheid van
de partners belangrijk vergroten. De vergunning voor
vijfjaar betekent geen terugkeer naar de situatie van de
blauwe kaart, omdat het immers geen vergunning voor
onbepaalde duur betreft en de vergunning geen bescherming
biedt tegen verwijdering na het plegen van
een strafbaar feit.
Tot 1 april 2001 is het bij huwelijk niet mogelijk na een
jaar de verlenging te weigeren wanneer niet over voldoende
inkomen wordt beschikt. Volgens de nieuwe
vreemdelingenwet is dit wel mogelijk. De huidige inkomensnormen
- 100% van de netto bijstandsnorm
voor gezinnen in geval van samenwonen en 70% in geval
van huwelijk - blijven gehandhaafd tot 1 april
2004. Vanaf die datum zal de inkomensnorm in beide
gevallen 100% gaan bedragen. 29 Eveneens vanaf 1
april 2004 geldt dat de aanvraag om verlenging van de
geldigheidsduur in ieder geval wordt afgewezen, indien
de partner in Nederland tijdens de geldigheid van
de vergunning vrijwillig of door eigen toedoen werkloos
is geworden en een beroep doet op de publieke
middelen. 30 Onder deze omstandigheden wordt ook de
nog geldige verblijfsvergunning ingetrokken. 31 Dit is
een vergaande aanscherping ten opzichte van het beleid
dat tot 1 april 2001 gold. De vreemdelingencirculaire
maakt duidelijk welke inspanningen van de Nederlandse
partner worden verwacht. De Nederlandse
partner moet alles gedaan hebben om werk te vinden,
gedurende een langere termijn (als richtlijn geldt een
termijn van drie jaar). De Nederlandse partner dient
ook werk te zoeken dat niet aansluit bij opleiding of
werkniveau. Hij of zij dient intensief te solliciteren,
ook beneden het opleidingsniveau. Ook open sollicitaties
en arbeidsmarktgerichte studie kunnen worden
verwacht. Hiermee komt de arbeidsmarktpositie van
de Nederlandse partner onder druk te staan. Daarbij
valt te verwachten dat in praktijk uitvoeringsproblemen
ontstaan door verschillen in interpretatie van bijvoorbeeld
het begrip 'door eigen toedoen werkloos'.
Tevens hanteert de IND eigen interpretaties van derge-
28. Vb 2000 art. 3: 85, Vc 2000 B 2 5.2.1.
29. Art. 116 Vw 2000; Vc 2000 B2 2.11/2.11.1. Per 1-1-2003 bedraagt
de nettobijstandsnorm voor gezinnen 1135,74 euro per
maand. Zeventig procent daarvan is 794,90 euro per maand.
30. Dat wil zeggen: een uitkering waarvoor geen premie is betaald.
31. Vc 2000 B 2 5.2.2.
32. Per 1-1-2003 is het nettominimumloon 1027,- euro per maand.
130% is 1335,- euro per maand. Ten opzichte van de huidige inkomenseis
bij huwelijk is dat een verhoging van 59%.
ONBEZONNEN VROUWEN B ETTY DE HART
lijke begrippen, die afwijken van de interpretaties die
in de sociale zekerheid worden gehanteerd.
Sinds de invoering van de Vreemdelingenwet 2000
zijn alweer verschillende voorstellen gedaan voor verdere
aanscherping van het gezinsherenigingsbeleid.
Het regeerakkoord van het vorige kabinet van CDA,
VVD en LPF bevatte het plan om de inkomenseis te
verhogen tot 130% van het minimumloon. 32 Tevens is
voorgesteld gezinsherenigers een deel van de inburgeringskosten
te laten opbrengen, waarbij een bedrag is
genoemd van 6000 euro. Tenslotte zou toelating van
kinderen alleen worden toegestaan tot een bepaalde
leeftijd. 33 De leges die betaald moeten worden voor de
verblijfsvergunning en de verlenging daarvan, zijn
reeds met flinke bedragen verhoogd. 34 Per 1 april jl. is
tevens een nieuwe Rijkswet op het Nederlanderschap
van kracht geworden, die het door een verscherpte inburgeringstoets
moeilijker maakt om Nederlander te
worden.
Er kunnen vraagtekens gesteld worden bij de verenigbaarheid
van enkele bepalingen in de nieuwe vreemdelingenwet
en de plannen voor verscherping van het
gezinsherenigingsbeleid met de jurisprudentie van
het Europese Hof. Immers, ook al meent het Hof dat
een staat de domiciliekeuze van een paar niet hoeft
te respecteren 35 , recenter heeft het Hof tevens besloten
dat op een staat de positieve verplichting kan rusten
om het gezinsleven mogelijk te maken en te laten ontwikkelen.
36 Met name weigering van verlenging van
een verleende verblijfsvergunning omdat niet aan de
inkomenseis wordt voldaan, zal al snel op gespannen
voet komen met het recht op gezinsleven (art. 8
EVRM).
Tevens houden vrouwenorganisaties al meer dan een
decennium lang vol dat de inkomenseis leidt tot indirecte
discriminatie van vrouwen. Inmiddels veronderstelt
ook de Adviescommissie Vreemdelingenzaken
dat vrouwen minder snel aan de inkomenseis zullen
kunnen voldoen en daarmee feitelijk beperkter zijn in
hun mogelijkheden gezinshereniging en gezinsvorming
te bewerkstelligen. De commissie doet dan ook
de aanbeveling de plannen voor verhoging van de inkomenseis,
de leges en de kosten van inburgering aan
een emancipatie-effectrapportage te onderwerpen. 37
Tot slot
Volgens Boeles (2000, p.186) is het verblijfsrecht verbonden
aan nationaliteit sterker dan dat verbonden aan
een verblijfsvergunning. De Nederlandse nationaliteit
stelt iemand in staat Nederland tot centrum van activiteit
te kiezen, zonder daarbij door verblijfsrechtelijke
barrières te worden beperkt. Een consequentie daarvan
is dat zij hun land zouden moeten verlaten om het gezinsleven
uit te oefenen. De vraag stellen of dat gezinsleven
niet beter in het land van nationaliteit van de
33. Regeerakkoord, 7X2001-2002, 28 375, nr. 5, p. 15-17.
34. De aanvraag van een vergunning voor bepaalde tijd kost 430
euro. De aanvraag van een vergunning voor onbepaalde tijd kost 840
euro. Verlenging van de vergunning kost 285 euro.
35. EHRM 28 mei 1985, Abdulaziz, RV1985, 105, m.nt. Boeles.
36. EHRM 21 december 2001, Sen, 7V2002, 30, m.nt. Van Walsum.
37. Adviescommissie vreemdelingenzaken, advies VN-Vrouwenverdrag,
november 2002.
NEMESIS 2003 nr. 3 61

uitenlandse partner kan worden uitgeoefend, betekent
een ondermijning van dat gezinsleven.
In dit artikel is gebleken dat dit beginsel in het Nederlandse
vreemdelingenrecht tot op zekere hoogte is verdisconteerd,
maar op een manier waarbij vooral Nederlandse
mannen zijn gebaat. Nederlandse vrouwen
worden eerder dan Nederlandse mannen voor de keuze
tussen volgen of achterblijven gesteld. Daarbij blijkt in
de jurisprudentie vooral van vrouwen te worden verwacht
dat zij hun man naar het herkomstland volgen.
De formele gelijkheid die in de jaren zeventig en tachtig
van de vorige eeuw in het nationaliteitsrecht en
vreemdelingenrecht is bereikt, heeft hieraan vooralsnog
geen einde gemaakt. Integendeel: de formele gelijkheid
en de manier waarop deze zijn beslag heeft gekregen,
alsmede de toenemende restrictiviteit van het
beleid, leiden tot een steeds verder uitholling en uiteindelijk
definitief verlaten van het door Boeles beschreven
beginsel.
Dit heeft tevens gevolgen gehad voor de positie van de
buitenlandse partner. We hebben gezien hoe de mogelijkheden
van buitenlandse partners - vrouw en man -
om een zelfstandig verblijfsrecht in Nederland te verkrijgen
in de laatste decennia zijn afgenomen. Zij zijn
steeds afhankelijker geworden van de relatie met de
Nederlandse partner voor hun verblijf in Nederland.
Voor de buitenlandse vrouw is dit met name het gevolg
van het verdwijnen van het optierecht op de Nederlandse
nationaliteit in 1985. Voor de buitenlandse man
is het de consequentie van de afnemende mogelijkheden
voor een verblijfsvergunning op basis van arbeid.
Juist omdat buitenlandse partners steeds minder mogelijkheden
hebben toegang te verkrijgen op andere
gronden dan de relatie met de Nederlandse partner,
worden gemengde relaties veelvuldig als schijnrelaties
gezien. Het is een vicieuze cirkel: eerst zijn in het
vreemdelingenrecht de mogelijkheden tot zelfstandig
verblijf beperkt. Als dan aanvragers noodgedwongen
en misschien anders of eerder dan ze hadden gewild
een vergunning op basis van de relatie vragen, wordt
hen verweten dat ze een schijnrelatie met oog op de
verblijfsvergunning zijn aangegaan.
In het Nederlandse vreemdelingenrecht is het uitgangspunt
dat de Nederlandse staat de domiciliekeuze
van gemengde paren niet hoeft te respecteren. Dat
roept de vraag op welke betekenis de Nederlandse nationaliteit
heeft, wanneer deze niet inhoudt dat een Nederlandse
man of vrouw met de door hem of haar gekozen
partner en hun eventuele kinderen in Nederland
kan leven. Datzelfde geldt voor migranten met een vergunning
voor verblijf voor onbepaalde duur, die immers
evenzeer Nederland tot centrum van activiteit
hebben gekozen en wier verblijf is aanvaard. Deze
vraag klemt temeer nu het aanvragen van de Nederlandse
nationaliteit deze migranten niet meer aanspraak
op domiciliekeuze in Nederland geeft.
Er is bovendien een probleem als in de praktijk een onderscheid
blijkt te bestaan tussen mannen en vrouwen.
Uit bovenstaande beschrijving blijkt dat het voortdurend
de relaties van Nederlandse vrouwen met een bui-
ONBEZONNEN VROUWEN IETTY DE H A R T
tenlandse partner zijn die worden betwist, geproblematiseerd
en gewantrouwd. Nederlandse vrouwen worden
gezien als 'onbezonnen vrouwen', die met hun gedrag,
in dit geval hun partnerkeuze, niet alleen
zichzelf, maar ook de samenleving in gevaar brengen.
Het zijn vooral deze relaties die de Nederlandse overheid
heeft willen reguleren. In zowel het nationaliteitsrecht
als het vreemdelingenrecht is het voortdurend gegaan
om de vraag op welke manieren Nederlandse
vrouwen door een relatie aan te gaan met een buitenlandse
man toegang bieden tot de Nederlandse natiestaat
en hoe kan worden voorkomen dat zij daarmee de
natiestaat (haar arbeidsmarkt en voorzieningen) in gevaar
brengen. De zorg om het bewaken van die natiestaat
maakt dat de overheid zich mengt in liefdesrelaties
en gezinsrelaties van haar burgers met de 'ander'.
Hoewel de zorg zich vooral richtte op de relaties van
Nederlandse vrouwen hebben de maatregelen die met
het oog daarop zijn genomen, ook hun consequenties
gehad voor de domiciliekeuze van Nederlandse mannen.
Het vreemdelingenrecht vormt een voorbeeld van
hoe beeldvorming over vrouwen ook mannen en beeldvorming
over etniciteit ook Nederlanders kan treffen.
Literatuur
Boeles, P., 'Nederland en het toekomstig Europees gezinsherenigingsrecht',
Migrantenrecht 2000 nr.7/8, p. 178-187.
Bok, P. de, 'Buitenlandse gevangenen in Nederland, deel II. De straf
voor het gezin', Buitenlandersbuüetin 1986 nr. 10, p. 10-12.
Blokland, E. v., Jansen, S., Vegter, M., Onzekere rechten. Onderzoek
naar de rechtspositie van vrouwen met een afhankelijke verblijfsvergunning
na scheiding, Nijmegen: Ars Aequi/Clara Wichmann
Instituut 1999.
Groenendijk, K., 'Uitzetting na zeer lang legaal verblijf: angst, traditie
of onwetendheid?', Nederlands Juristenblad 1987 nr. 42, p.
1341-1348.
Hart, B., de, 'Echte Liefde? De constructie van het schijnhuwelijk',
Lover 2000 nr. 3, p. 14-18.
Hart, B., de, 'Superpapa's en kindermeisjes. Familierecht en gemengde
relaties in een multiculturele samenleving', in: P.B. Cliteur,
V. van den Eeckhout (red.), Multiculturalisme, Cultuurrelativisme
en sociale cohesie, 2001.
Jessurun D'Oliviera, H. U, 'Sociaal geslacht, huwelijk en nationaliteit',
in: R. Holtmaat (red.), Eeuwige kwesties. Honderd jaar vrouwen
en recht in Nederland, Deventer: W.EJ. Tjeenk Willink 1999,
p. 65-80.
Keuzekamp, S., Oudhof, K., Emancipatormonitor 2000, Den Haag:
SCP en CBS 2000.
Knop, K., 'Relational nationality', in: T. A. K. Aleinikoff, D. (red.),
Citizenship today: on gender and nationality in international law,
Washington: Carnegie endowment 2001, p. 89-126.
Naborn, E. M., Gezinshereniging: de overkomst van gezinsleden van
migranten en Nederlanders, Den Haag: WODC 1992.
Steenbergen, J. D. M., 'De Raad van State en artikel 8 ECRM', Migrantenrecht
1990 nr.1, p. 3-8.
Swart, A. H. J., De toelating en uitzetting van vreemdelingen,
Deventer: Kluwer 1978.
Walsum, S. v., 'Geen emancipatie, maar afhankelijkheid', Ars Aequi
1992 nr. 41(4), p. 197-203.
Walsum, S. v., 'Het machtskarakter van het cultuurdebat', in: T. W.
Spijkerboer, S. van Walsum, Grensoverschrijdingen, Utrecht: NCB
1997, p. 33-42.
62 NEMESIS 2003 nr. 3

ACTUALITE1TENKATERN Samenstelling Marjan Wijers
ACTUALITEITENKATERN
MEI/JUNI 2003, NR. 3 I N H O U D S O P G A V E
ARBEID
Arbeidsduur
Gelijke behandeling
Seksuele intimidatie
PROSTITUTIE
RELATIERECHT
RELATIE-
VERMOGENSRECHT
SEKSUEEL GEWELD
RECHTSPRAAK
Nr. 1576 Ktr. 's-Hertogenbosch 19 december 2002 (RN-kort)
Verspreiding pornografie via e-mail op het werk; geen beëindiging arbeidsovereenkomst.
Nr. 1577 Rb. Middelburg, sector kanton, locatie Tholen 17 mei 2002
Aanpassing arbeidsduur; criterium Waa van toepassing via beginsel van goed werkgeverschap.
Nr. 1578 Rb. Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam 20 november 2002 (RN-kort)
Aanpassing arbeidsduur; beleid van werkgever onvoldoende zwaarwichtig.
Nr. 1579 CRvB 23 januari 2003
Gelijke behandeling; aanbieden van kinderopvang slechts aan vrouwelijke werknemers.
Nr. 1580 Rb. Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam 27 november 2002 (RN-kort)
Seksuele intimidatie; niet arbeidsongeschikt maar toch aanspraak op doorbetaling van loon.
Nr. 1581 Rb. Zwolle 23 juli 2002
Zelfstandige werkende prostituee; geen uitoefening van bedrijf, maar beroepsbeoefening.
Nr. 1582.Hof Leeuwarden 5 februari 2003
Eenhoofdig gezag na scheiding; Verzoek vader alsnog gezamenlijk met gezag te worden belast.
Nr. 1583 Hof 's-Gravenhage 5 maart 2003 (RN-kort)
Gezamenlijk gezag na echtscheiding; vervangende rechterlijke toestemming voor emigratie.
10 Nr. 1584 Rb. Roermond 18 juli 2002
Beëindiging samenleving; scheiding en deling boedel; ontstaan gemeenschappelijk bezit.
12 Nr. 1585 Hof Arnhem 23 juli 2002 (RN-kort)
Echtscheidingsconvenant; gebondenheid van de man niet-wijzigingsbeding?
12 Nr. 1586 Rb. Maastricht 28 november 2002 (RN-kort)
Scheiding en deling van de boedel bij echtscheiding; benadeling van de vrouw door convenant?
13 Nr. 1587 HR 16 oktober 2001, m.nt. redactie
Inbreuk op het ondervragingsrecht van de verdediging niet in strijd met eerlijk proces.
14 Nr. 1588 EHRM 20 december 2001
Weigering om minderjarige aangeefster ter zitting te horen in strijd met art. 6 lid 3 EVRM.
16 Nr. 1589 HR 9 april 2002
Beletten van stellen van vragen door de verdediging aan slachtoffergetuige is niet onjuist.
17 Nr. 1590 HR 11 juni 2002 .
Niet opnieuw oproepen van drie onvindbare slachtoffers (prostituees) als getuige is juist.
21 Nr. 1591 HR 25 juni 2002
Afwijzing van verzoek tot studioverhoor minderjarige slachtoffergetuigen ogv gezondheidsrisico.
23 Nr. 1592 HR 9 juli 2002
Horen van slachtoffergetuige tijdens zitting buiten aanwezigheid van het publiek.
27 Nr. 1593 Rb. 's-Gravenhage 6 november 2002 (RN-kort)
Seksueel geweld; cessie vordering aan verzekering; verjaring ivm te late melding schade.
SOCIALE ZEKERHEID 27 Nr. 1594 CRvB 6 november 2002 (RN-kort)
Vrijwillige verzekering Aow/Anw ogv EG-recht; geen indirect onderscheid naar geslacht.
VREEMDELINGEN
Afhankelijk verblijfsrecht
Prostitutie
Vluchtelingen
Vrouwenhandel
27 Nr. 1595 Rb.'s-Gravenhage, zp Rotterdam 17 januari 2003
Voortgezet verblijf na verbreking relatie binnen drie jaar; art. 8 EVRM.
29 Nr. 1596 Afd: bestuursrechtspraak RvSt 24 juli 2002 (RN-kort)
Prostitutie; identificatieplicht; rechter in vreemdelingenzaken niet bevoegd voortraject te toetsen.
29 Nr. 1597 Afd. bestuursrechtspraak RvSt 16 juli 2002, m.nt. redactie
Gedwongen besnijdenis geen nieuw feit als bedoeld in art. 83 Vw 2000; traumatabeleid.
31 Nr. 1598 Hof Amsterdam 9 april 2002 (RN-kort)
Mensenhandel; veroordeling tot betaling van schadevergoeding aan slachtoffer.
31 Nr. 1599 Hof Leeuwarden 9 april 2002 (RN-kort)
Mensenhandel; misbruik van overwicht; gevangenisstraf van vier jaar.
WETGEVING
31 Aanwijzing huiselijk geweld
Rikki Holtmaat, Positieve actie, Conclusies deskundigenbijeenkomst art. 4 lid 1 Vrouwenverdrag
LITERATUUR
42 Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

I RECHTSPRAAK
ARBEID Arbeidsduur
Nr. 1576 (RN-kort)
Kantonrechter 's-Hertogenbosch
19 december 2002
Nr. 275854, EJverz. 02-5017
Mr. Cremers
Stichting GGZ Oost-Brabant, verzoekster,
gemachtigde mr. van der Schoor,
tegen V., verweerder, gemachtigde mr.
Vetkamp
Beëindiging arbeidsovereenkomst
Art. 7:685 BW
Verspreiding van pornografische afbeeldingen
via e-mail op het werk.
Nu de richtlijnen van werkgever
voor communicatie en het gebruik
van e-mail niet duidelijk aangeven
welk gebruik is toegestaan en de verantwoordelijkheid
daarvoor bij de
werknemers zelf wordt gelaten, kunnen
de werknemers zelf beoordelen
wat acceptabel is. Kennelijk hanteert
de werkvloer andere normen
dan de directie. Nu nooit eerder is
opgetreden tegen ongeoorloofd gebruik
en niet gebleken is dat iemand
aanstoot heeft genomen aan het bericht,
wordt het ontbindingsverzoek
afgewezen.
De integrale teksten van de uitspraken
en de literatuuroverzichten uit
oude nummers van Nemesis zijn
vanaf januari 2003 opgenomen
in de Databank Vrouw en Recht,
te raadplegen via de website van
het Clara Wichmann Instituut:
www.clara-wichmann.nl.
De uitspraken en literatuur van dit
nummer worden met een vertraging
van één nummer eveneens in de
Databank opgenomen.
Kopieën van integrale teksten zijn
tevens tegen vergoeding te bestellen
bij het CWI.
De redactie stelt toezending van
ongepubliceerde uitspraken en
opmerkelijke berichten zeer op prijs.
Toezending van scripties graag met
informatie over de wijze waarop de
scriptie besteld kan worden.
Adres: Postbus 93639
1090 EC Amsterdam
Telefoon: 020 - 6684069
Fax:020-6684371
E-mail: info@clara-wichmann.nl
Nr. 1577
Rechtbank Middelburg, sector kanton,
locatie Tholen
17 mei 2002
Nr. 01/559
Mr. Melens
G., eiseres, gemachtigde mr. Muller tegen
Go., automaterialen VOF en haar
vennoten, gedaagden, gemachtigde mr.
Andriessen
Arbeidsvoorwaarden; aanpassing
arbeidsduur; goed werkgeverschap
Art. 2 lid 6 Waa, art. 7:611 BW
Werkneemster verzoekt na haar bevalling
in deeltijd, gedurende de
middaguren, te mogen werken.
Werkgever staat deeltijdarbeid toe
maar weigert toestemming voor het
verrichten daarvan in de middaguren.
Hoewel de Waa niet van toepassing
is omdat minder dan tien
werknemers in dienst zijn, acht de
kantonrechter het criterium van art.
2 lid 6 Waa van toepassing omdat dit
kan worden gezien als een uitwerking
van het beginsel van goed werkgeverschap
van art. 7:611 BW. In casu
leidt dit echter tot de slotsom dat
de vordering van werkneemster
moet worden afgewezen.
(...)
De verdere beoordeling van de zaak
(...)
2. Uit de nadere uitlatingen van partijen
blijkt dat bij Go. c.s. ten tijde dat G.
heeft verzocht haar arbeidstijd aan te
passen (van 38 naar 19 uur) minder dan
10 werknemers in dienst waren. Hieruit
volgt dat op het verzoek van G. art. 2
lid 1 t/m 11 van de WAA niet van toepassing
was.
Voorts is vast komen te staan dat Go.
c.s. geen regeling had getroffen met betrekking
tot het recht van haar werknemers
op aanpassing van de arbeidsduur
als bedoeld in art. 2 lid 12 van de WAA.
3. Go. c.s. hebben, ondanks het ontbreken
van die regeling, het verzoek van
G. tot aanpassing van de arbeidsduur
gehonoreerd. De wens van G. om de
verminderde arbeidsuren te spreiden in
die zin dat zij uitsluitend 's middags
zou werken hebben zij niet gehonoreerd
en in afwijking daarvan bepaald
dat G. 's ochtends diende te werken.
4. Indien de WAA wel van toepassing
zou zijn geweest, dan zouden Go. c.s.
alleen dan van de door G. gewenste
spreiding hebben mogen afwijken indien
zij daarbij een zodanig belang
hadden dat de wens van G. daarvoor
naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid moest wijken (art. 2 lid 6
WAA).
5. Er is geen goede reden om dit criterium
ook niet toe te passen in de gevallen
dat art. 2 lid 6 WAA niet direct van toepassing
is omdat bij een werkgever
minder dan 10 werknemers in dienst
zijn. Dit criterium kan worden gezien
als een uitwerking van de eisen van
goed werkgever- en goed werknemerschap
die op grond van art. 7:611 BW
voor iedere arbeidsverhouding gelden.
6. Go. c.s. hebben ter onderbouwing
van hun beslissing dat G. 's ochtends
diende te werken aangevoerd dat het
werken in de middaguren een onoverkomelijk
probleem opleverde aangezien
de werkzaamheden zich concentreren
op de ochtenduren. G. heeft deze
stelling betwist en aangevoerd dat zij
altijd evenveel 's ochtends als 's middags
heeft gereden.
7. Go. c.s. hebben voorts gesteld dat zij
G. hebben gevraagd of haar moeder
(die voor kinderopvang zou zorgen)
haar werkzaamheden niet kon verplaatsen
van de ochtenduren naar de middaguren
en dat G. daarop heeft gereageerd
geantwoord 'als ik 's middags
niet kan werken dan moet je me maar
ontslag geven'. G. heeft deze stelling
niet betwist.
8. In beginsel bepalen Go. c.s. de spreiding
van de arbeidsuren omdat zij als
werkgever het ondememersrisico dragen
en met het oog daarop ook de bedrijfsvoering
moeten kunnen bepalen.
Kennelijk waren zij van mening dat de
bedrijfsvoering het meest was gediend
met het werken van G. tijdens de ochtenduren
en die beslissing komt, gelet
op de grootte van het bedrijf, niet onredelijk
voor zodat die moet worden gerespecteerd.
Daarnaast had van G. als
goed werknemer verwacht mogen worden
dat zij had uitgelegd waarom haar
moeder haar werkzaamheden niet anders
kon spreiden zodat zij wel in staat
zou zijn om kinderopvang in de ochtenduren
te verzorgen.
9. De slotsom is dat Go. c.s. aan G., die
vanaf 1 maart 2001 geen werkzaamheden
heeft verricht, volgens de hoofdregel
van art. 7:627 BW geen loon is
verschuldigd. De daarop betrekking
hebbende vorderingen zullen dan ook
worden afgewezen. Wel toewijsbaar
zijn de vordering wegens 8% vakantietoeslag
over het loon van ƒ 2.544,10
bruto over de maand februari 2001 is
ƒ 203,53 bruto, de tot 25% beperkte
wettelijke verhoging daarover en de
wettelijke rente vanaf 1 juli 2001 aan-
NEMESIS 2003 nr. 3

gezien de vakantietoeslag op grond van
art. 17 WMM uiterlijk op 30 juni 2001
betaald diende te zijn.
(...)
Nr. 1578 (RN-kort)
Rechtbank Amsterdam, sector kanton,
locatie Amsterdam
20 november 2002
Nr. 02-893 118, JAR 2002, 281
Mr. De Jong Schouwenburg
S., eiseres, gemachtigde mr. Sick, tegen
KLM NV, gedaagde, gemachtigde
mr. Wuisman
Aanpassing arbeidsduur
Art. 2 Waa
Werkneemster is voor vier dagen per
week werkzaam als unit-coach, een
leidinggevende functie. Na haar bevalling
werkt zij geruime tijd drie
dagen per week op grond van ouderschapsverlof
en vervolgens door
middel van het opnemen van één vakantiedag
per week. Haar functioneren
wordt in deze periode als zeer
goed beoordeeld. Werkgever weigert
akkoord te gaan met aanpassing van
de arbeidsovereenkomst van vier
naar drie dagen per week. De kantonrechter
is van oordeel dat het beleid
van werkgever ten aanzien van
unit-coaches ('1-baas-concept en
continue bereikbaarheid') onvoldoende
zwaarwichtig is om niet aan
de vordering van werkneemster tegemoet
te komen. Het bestaan van
bijzondere omstandigheden is onvoldoende
aannemelijk geworden.
Gelijke behandeling
Nr. 1579
Centrale Raad van Beroep
23 januari 2003 (vervolg RN 2002/3,
1461)
Nr. 96/10513 AW, LJN-nr. AF3473
Mrs. Garvelink-Jonkers, Zeilemaker
en Wulffraat-van Dijk
Appellant tegen de Minister van Landbouw,
Natuurbeheer en Visserij, gedaagde
Gelijke behandeling; positieve actie
Art. 2 EG Richtlijn 76/207, Awgb
De beslissing van werkgever, het ministerie,
tot afwijzing van het verzoek
van een mannelijke werknemer om in
aanmerking te komen voor kinderopvang
is niet in strijd met nationaal
of internationaal recht. De onderha-
RECHTSPRAAK
vige kinderopvangregeling, die opvangplaatsen
alleen ter beschikking
stelt aan vrouwelijke werknemers,
tenzij sprake is van bijvoorbeeld éénoudergezin
of een noodsituatie, is een
geoorloofde maatregel tot bestrijding
van zware ondervertegenwoordiging
van vrouwen op het Ministerie van
Landbouw. De maatregel is passend
en gaat niet verder dan noodzakelijk
is voor verwezenlijking van het gestelde
doel.
(...)
II. Motivering
1.1. Appellant, werkzaam bij gedaagdes
Ministerie, heeft bij brief van 5 december
1995 verzocht om ten behoeve
van zijn nog ongeboren kind in aanmerking
te komen voor een plaats in
het kinderdagverblijf van het Ministerie.
Het Ministerie van gedaagde kent
een kinderopvangregeling met als uitgangspunt
dat kinderopvangplaatsen in
principe uitsluitend ter beschikking
staan van vrouwelijke werknemers,
tenzij sprake is van een noodgeval, dit
ter beoordeling van de directeur.
1.2. Bij besluit van 20 december 1995
heeft gedaagde het verzoek van appellant
afgewezen, omdat plaatsing van
kinderen van mannelijke ambtenaren
alleen mogelijk is, indien sprake is van
een noodsituatie. Appellant heeft tegen
dit besluit bezwaar gemaakt en zich tegelijkertijd
tot de Commissie Gelijke
Behandeling gewend met het verzoek
om een oordeel te geven over de vraag
of gedaagde onderscheid maakt op
grond van geslacht in strijd met de wetgeving
inzake gelijke behandeling.
1.3. Op 25 juni 1996 heeft de Commissie
Gelijke Behandeling als haar oordeel
uitgesproken dat gedaagde ten opzichte
van appellant geen onderscheid
naar geslacht in strijd met artikel 1 a, lid
1, juncto artikel 5 van de Wet gelijke
behandeling mannen en vrouwen heeft
gemaakt.
1.4. Bij het bestreden besluit van 11
september 1996 heeft gedaagde het
door appellant tegen het besluit van 20
december 1995 gemaakte bezwaar ongegrond
verklaard.
2. De rechtbank heeft bij de aangevallen
uitspraak het door appellant ingestelde
beroep tegen het bestreden besluit
ongegrond verklaard, waarbij zij
geen aanknopingspunten heeft gezien
om het oordeel van de Commissie Gelijke
Behandeling voor onjuist te houden.
Voorts heeft de rechtbank het beroep
van appellant op schending van
het gelijkheidsbeginsel en schending
van artikel 6 van de Aanbeveling van
NEMESIS 2003 nr. 3
de Raad van de Europese Gemeenschappen
van 31 maart 1992 betreffende
kinderopvang (Publicatieblad van
de Europese Gemeenschappen van 8
mei 1992 L 123, blz. 16, hierna: Aanbeveling),
verworpen.
3.1. In hoger beroep heeft appellant
aangevoerd dat gedaagde niet heeft
aangetoond, dat door de kinderopvangregeling
daadwerkelijk meer vrouwen
na hun zwangerschapsverlof bij het
Ministerie in dienst zijn gebleven, dat
bij het overgrote deel van de Ministeries
in Nederland mannelijke werknemers
wel op gelijke wijze als vrouwelijke
werknemers kunnen profiteren
van kinderopvangregelingen en dat de
omvang van de middelen die ter beschikking
staan geen argument kan zijn
om mannen uit té sluiten. Voorts heeft
appellant zijn beroep op schending van
artikel 6 van de Aanbeveling gehandhaafd
en tevens aangevoerd dat het bestreden
besluit in strijd is met artikel
2, lid 4, van de richtlijn van de Raad
van de EG van 9 februari 1976 nr.
76/207/EEG, betreffende de tenuitvoerlegging
van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen
ten aanzien van de toegang tot het
arbeidsproces, de beroepsopleiding en
de promotiekansen en ten aanzien van
de arbeidsvoorwaarden (hierna: richtlijn
76/207).
3.2. Gedaagde heeft zijn standpunt in
hoger beroep gehandhaafd en aangegeven
uit de tekst van artikel 2, lid 4, van
de richtlijn 76/207 niet de conclusie te
kunnen trekken dat dit artikel is geschonden.
4. In geschil is de weigering van gedaagde
om appellant in aanmerking te
brengen voor een kindplaats voor zijn
zoon, op de grond dat hij een mannelijke
werknemer is, wiens geval niet als
noodgeval kan worden aangemerkt.
Daarbij spitst het geding zich toe op de
vraag of dit besluit in overeenstemming
is met bepalingen van nationaal,
internationaal of supranationaal recht,
in het bijzonder met het bepaalde in artikel
2, leden 1 en 4 van richtlijn
76/207.
4.1. In richtlijn 76/207 is voorzover in
casu van belang bepaald:
Artikel 2
1. Het beginsel van gelijke behandeling
in de zin van de hierna volgende bepalingen
houdt in dat iedere vorm van
discriminatie is uitgesloten op grond
van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect
door verwijzing naar met name de
echtelijke staat of de gezinssituatie.
4. Deze richtlijn vormt geen belemmering
voor maatregelen die beogen te

evorderen dat mannen en vrouwen gelijke
kansen krijgen, in het bijzonder
door feitelijke ongelijkheden op te heffen,
welke de kansen van de vrouwen
op de in artikel 1, lid 1, bedoelde gebieden
nadelig beïnvloeden.
Artikel 5
1. De toepassing van het beginsel van
gelijke behandeling met betrekking tot
de arbeidsvoorwaarden met inbegrip
van de ontslagvoorwaarden, houdt in
dat voor mannen en vrouwen dezelfde
voorwaarden gelden zonder discriminatie
op grond van geslacht.
4.1.1. Ter uitvoering van de richtlijn
76/207 is op 15 maart 1980 in werking
getreden de Wet gelijke behandeling
van mannen en vrouwen. Voorts is van
belang de Algemene wet gelijke behandeling,
wet van 2 maart 1994, Stb.
230, in werking getreden op 1 september
1994. Voornoemde wetgeving
dient naar vaste rechtspraak uitgelegd
te worden overeenkomstig richtlijn
76/207. Om deze reden zal de Raad
zich primair richten op de betekenis
van genoemde richtlijn 76/207.
4.2. De Raad heeft, zoals in rubriek I is
vermeld, in het kader van dit geding de
volgende prejudiciële vraag voorgelegd
aan het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen:
'Verzet artikel 2, leden 1 en 4, van de
richtlijn 76/207/EEG van de Raad van
9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging
van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen
ten aanzien van de toegang tot het
arbeidsproces, de beroepsopleiding en
de promotiekansen en ten aanzien van
de arbeidsvoorwaarden zich tegen een
regeling van een werkgever op grond
waarvan gesubsidieerde kinderopvangplaatsen
uitsluitend ter beschikking
staan aan vrouwelijke medewerksters,
tenzij zich ten aanzien van een
mannelijke werknemer een door zijn
werkgever te beoordelen noodgeval
voordoet.'
4.3. Het Hof heeft in zijn in rubriek I
genoemde arrest naar aanleiding van
deze vraag voor recht verklaard:
'Artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn
76/207/EEG van de Raad van 9 februari
1976 betreffende de tenuitvoerlegging
van het beginsel van gelijke behandeling
van mannen en vrouwen ten
aanzien van de toegang tot het arbeidsproces,
de beroepsopleiding en de promotiekansen
en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden,
verzet zich niet
tegen een regeling die door het ministerie
is ingevoerd ter bestrijding van een
situatie van zware ondervertegenwoordiging
van vrouwen binnen dat minis-
RECHTSPRAAK
terie en die, in een context die wordt
gekenmerkt door een tekort aan geschikte
en betaalbare kinderopvang, de
in aantal beperkte gesubsidieerde kinderopvangplaatsen
die het ministerie
ter beschikking van zijn personeel stelt,
uitsluitend voorbehoudt aan vrouwelijke
werknemers, terwijl mannelijke
werknemers slechts toegang tot die
plaatsen kunnen krijgen in door de
werkgever te beoordelen noodgevallen.
Dit geldt echter alleen mits deze
uitzondering ten behoeve van mannelijke
werknemers in het bijzonder aldus
wordt uitgelegd, dat degenen onder hen
die alleenstaand ouder zijn onder dezelfde
voorwaarden als vrouwelijke
werknemers toegang tot dit stelsel van
kinderopvang kunnen krijgen.'
4.4. Het Hof heeft zijn oordeel - verkort
weergegeven - doen steunen op de
volgende overwegingen.
4.4.1. De beschikbaarstelling door de
werkgever aan zijn werknemers van
kinderopvangplaatsen op of buiten de
werkplek dient te worden aangemerkt
als een arbeidsvoorwaarde in de zin
van richtlijn 76/207.
4.4.2. Een regeling waarmee een werkgever
de kinderopvangplaatsen die hij
ter beschikking van zijn personeel stelt,
uitsluitend voorbehoudt aan vrouwelij L
ke werknemers, tenzij sprake is van een
door hem als zodanig aan te merken
noodgeval, leidt tot een verschil in behandeling
op grond van geslacht als bedoeld
in artikel 2, lid 1, en artikel 5, lid
1 van richtlijn 76/207. De situaties van
een mannelijke en een vrouwelijke
werknemer, vader respectievelijk moeder
van jonge kinderen, zijn immers in
die zin vergelijkbaar dat beide werknemers
gedwongen kunnen zijn gebruik
te maken van kinderopvang omdat zij
een beroep uitoefenen. Derhalve dient
te worden nagegaan of de onderhavige
kinderopvangregeling niettemin toelaatbaar
is op grond van artikel 2, vierde
lid, van richtlijn 76/207, waarin is
bepaald dat genoemde richtlijn geen
belemmering vormt voor maatregelen
die beogen te bevorderen dat mannen
en vrouwen gelijke kansen krijgen, in
het bijzonder door feitelijke ongelijkheden
op te heffen welke de kansen van
de vrouwen op de in artikel 1, eerste
lid, bedoelde gebieden (o.a. toegang tot
het arbeidsproces, met inbegrip van
promotiekansen en de arbeidsvoorwaarden)
nadelig beïnvloeden.
4.4.3. Indien ten tijde van de vaststelling
van de desbetreffende circulaire en
de feiten in geding de situatie binnen
het Ministerie van LNV werd gekenmerkt
door een zware ondervertegen-
woordiging van vrouwen, zowel qua
aantal als wat de bezetting van posten
in de hogere rangen betreft, indien er
een onvoldoende capaciteit aan geschikte
en betaalbare kinderopvang
was en indien juist die onvoldoende capaciteit
in het bijzonder voor vrouwelijke
werknemers een reden vormt om
hun werk op te geven, acht het Hof een
maatregel als in dit geding aan de orde
- als onderdeel van een beperkt plan ter
verwezenlijking van gelijke kansen,
voorzover aan vrouwen geen arbeidsplaatsen
worden voorbehouden, maar
vrouwen de voortzetting en ontwikkeling
van hun beroepsloopbaan wordt
vergemakkelijkt door bepaalde arbeidsvoorwaarden
- in beginsel te behoren
tot de maatregelen die de oorzaken
van de geringere kansen van
toegang van vrouwen tot de arbeidsmarkt
en tot een loopbaan wegnemen
en die hun mogelijkheden om op de arbeidsmarkt
te concurreren en op voet
van gelijkheid met mannen een loopbaan
op te bouwen, verbeteren.
4.5. Het Hof heeft de Raad ten behoeve
van zijn uitspraak opgedragen na te
gaan of de omstandigheden waarvan
het Hof veronderstellenderwijs is uitgegaan
- en die aan de discriminerende
maatregel haar ongeoorloofde karakter
kunnen ontnemen - zich ten tijde van
de vaststelling van de circulaire en ten
tijde van het nemen van het bestreden
besluit inderdaad binnen gedaagdes
Ministerie voordeden en of er (i) inderdaad
sprake was van een zware ondervertegenwoordiging
van vrouwen zowel
qua aantal als qua bezetting van de
hogere rangen, (ii) of er inderdaad een
tekort was aan geschikte en betaalbare
kinderopvang en voorts (iii) of het ontbreken
van voldoende geschikte en betaalbare
kinderopvang in het bijzonder
voor vrouwelijke werknemers een reden
vormt om hun werk op te geven.
Na beantwoording van die vragen dient
de Raad nog, aan de hand van de daartoe
door het Hof in zijn arrest gegeven
aanwijzingen, na te gaan of (iv) de onderhavige
regeling niet onevenredig is
aan het daarmee beoogde doel.
5.1. De Raad overweegt met betrekking
tot (i) de positie van vrouwen op
gedaagdes Ministerie als volgt.
5.1.1. Op grond van de door gedaagde
in geding gebrachte gegevens, waaruit
blijkt dat in 1994 ongeveer 25% van het
totaal aantal werknemers bij gedaagdes
Ministerie vrouw was, is voor de Raad
voldoende aannemelijk dat sprake was
van een getalsmatig zware ondervertegenwoordiging
van vrouwen binnen dit
Ministerie. Van de werknemers inge-
NEMESIS 2003 nr. 3

deeld in schaal 12 en hoger was zelfs
minder dan 11% vrouw. De Raad heeft
geen aanleiding om aan te nemen dat
deze percentages ten tijde van het opstellen
van de regeling kinderopvang of
ten tijde van het nemen van het bestreden
besluit significant anders waren.
Appellant heeft die gegevens van gedaagde
ook niet betwist.
5.2. Met betrekking tot (ii) de capaciteit
aan geschikte en betaalbare kinderopvang
is niet in geding dat gedaagdes
Ministerie in 1995/1996 financiële
ruimte had voor 128 kindplaatsen (één
plaats per 20 vrouwelijke werknemers)
en dat er een wachtlijst voor kinderen
van vrouwelijke werknemers was. De
Raad acht daarmee voldoende aangetoond
dat sprake was van een tekort aan
kinderopvang bij gedaagdes Ministerie.
5.3. Met betrekking tot de vraag (iii) of
het gebrek aan kinderopvangplaatsen
vrouwen vaker dan mannen in verband
met de verzorging van kinderen doet
afzien van (de voortzetting van) een
dienstverband is de Raad met de Commissie
Gelijke Behandeling van oordeel
dat dit een feit van algemene bekendheid
is. De Raad acht zich in dat
oordeel voorts gesteund door de considerans
van de Aanbeveling van de
Raad van de Europese Gemeenschappen
van 8 mei 1992, L 123/16) waarin
die Raad heeft overwogen dat het gebrek
aan voor ouders betaalbare kinderopvangvoorzieningen
een enorm
obstakel vormt voor vrouwen om toegang
te krijgen tot en doelmatiger deel
te nemen aan de arbeidsmarkt. Appellants
stelling in zijn reactie op het arrest
van het Hof dat ouders dezelfde verantwoordelijkheid
voor de zorgtaken met
betrekking tot kinderen dragen is niet
onjuist, de praktijk leert echter dat het
met name vrouwen zijn die bij gebrek
aan betaalbare kinderopvang hun beroepsloopbaan
onderbreken en zorgtaken
op zich nemen.
5.4. Onder overneming van het oordeel
van het Hof dat de onderhavige kinderopvangregeling
onder de door het Hof
genoemde omstandigheden een geoorloofde
maatregel kan zijn ter bestrijding
van een situatie van zware ondervertegenwoordiging
van vrouwen in
gedaagdes Ministerie, als bedoeld in
artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207,
concludeert de Raad, in aanmerking
genomen hetgeen hiervoor onder 5.1.,
5.2. en 5.3. is overwogen, dat ook aan
de feitelijke omstandigheden is voldaan
om de onderhavige regeling als
een geoorloofde maatregel aan te merken.
RECHTSPRAAK
5.5. Met betrekking tot de vraag of
(iv)de onderhavige regeling niet verder
gaat dan passend en noodzakelijk is ter
verwezenlijking van het doel om de
voortzetting en de ontwikkeling van de
beroepsloopbaan van vrouwen te vergemakkelijken
en daarmee een feitelijke
ongelijkheid op te heffen - de vraag
naar de evenredigheid met het daarmee
beoogde doel - overweegt de Raad het
volgende.
5.6. Evenals het Hof onderkent de
Raad dat een specifiek op de positie
van de vrouwelijke werknemer toegesneden
regeling als de regeling kinderopvang
van gedaagdes Ministerie het
gevaar kan inhouden dat de traditionele
rolverdeling tussen mannen en vrouwen
wordt bestendigd. Daar staat echter
tegenover dat een regeling zoals
appellant voorstaat, waarin mannen in
gelijke mate als vrouwen toegang hebben
tot de kinderopvangplaatsen, in
een situatie met aanzienlijk meer mannelijke
dan vrouwelijke werknemers
en een schaarste aan opvangplaatsen
zoals hier aan de orde, tot gevolg heeft
dat nog minder vrouwelijke werknemers
de mogelijkheid hebben hun
kind(eren) onder te brengen, waardoor
de kans bestaat dat zij zullen afzien van
hun dienstverband, zoals overwogen in
5.3.
5.7. Voorts heeft een maatregel als hier
aan de orde niet tot gevolg dat de betrokken
mannelijke werknemers elke
toegang tot opvangplaatsen voor hun
kinderen wordt ontnomen, nu zij evenals
de vrouwelijke werknemers die
geen opvangplaats van gedaagde hebben
kunnen krijgen in beginsel toegang
hebben tot door de dienstenmarkt aangeboden
opvangplaatsen.
5.8. Bovendien sluit de onderhavige
maatregel mannelijke werknemers niet
volledig van de werkingssfeer van de
onderhavige regeling uit, nu gedaagde
aanvragen van mannelijke werknemers
in door hem te beoordelen noodgevallen
toe kan wijzen.
5.9. De Raad is op grond van het voorgaande
van oordeel dat de gekozen
maatregel passend is en niet verder gaat
dan noodzakelijk is ter verwezenlijking
van het gestelde doel, te weten het opheffen
van feitelijke belemmeringen ter
bevordering dat vrouwen en mannen
gelijke kansen krijgen. Daarbij neemt
de Raad in aanmerking dat gedaagde
reeds naar aanleiding van het oordeel
van de Commissie Gelijke Behandeling
heeft toegezegd dat mannelijke
werknemers die alleenstaand ouder zijn
in gelijke mate toegang hebben tot de
opvangplaatsen als hun vrouwelijke
NEMESIS 2003 nr. 3
collega' s. Die situatie deed en doet zich
ten aanzien van appellant niet voor.
5.10. Ten slotte overweegt de Raad dat
het argument van appellant dat andere
Ministers de ondervertegenwoordiging
van vrouwelijke werknemers binnen
hun Ministerie wel door geslachtsneutrale
maatregelen zoals flexibilisering
van de arbeid en verlofregelingen
trachten op te lossen, in dit geding geen
rol kan spelen, nu dergelijke regelingen
de aanvullende arbeidsvoorwaarden
betreffen, die gelet op de aan de Ministers
ter zake toekomende beleidsvrijheid
per Ministerie kunnen verschillen.
6. Gezien het vorenstaande beantwoordt
de Raad de in 4. opgeworpen
vraag bevestigend. De regeling waarop
gedaagde het bestreden besluit heeft
gebaseerd komt niet in strijd met bepalingen
van nationaal, internationaal of
supranationaal recht, appellant is geen
alleenstaande ouder en van een noodsituatie
was ook overigens geen sprake.
De aangevallen uitspraak dient te worden
bevestigd.
(...)
Seksuele intimidatie
Nr.l580(RN-kort)
Rechtbank Rotterdam, sector kanton,
locatie Rotterdam
27 november 2002
Nr. 434421
Mr. Los
A., eiseres, gemachtigde mr. Nijhuis,
tegen N. International BV, gedaagde,
gemachtigde mr. Diebels
Seksuele intimidatie; arbeidsongeschiktheid
Art. 7:629 BW
Werkneemster heeft zich ziek gemeld
na seksuele intimidatie. Door
de Arbo-dienst en UWV-Gak wordt
zij echter niet als arbeidsongeschikt
aangemerkt. Zij heeft daarom geen
recht op doorbetaling van haar loon
op grond van art. 7:629 (loondoorbetaling
tijdens ziekte). Desalniettemin
oordeelt de kantonrechter
(voorzièningenrechter) dat aannemelijk
is dat de rechter in de bodemprocedure
zal oordelen dat werkneemster
recht heeft op doorbetaling
van haar loon op grond van art.
7:628 omdat de arbeid niet is verricht
door een oorzaak die redelijkerwijs
voor rekening van werkgever
behoort te komen. Het oordeel
van beide artsen versterkt de positie
van werkneemster op dit punt.

PROSTITUTIE
Nr. 1581
Rechtbank Zwolle
23 juli 2002
Nr. 175354 AZ 02-10
Mr. Canté
Kamer van Koophandel en Fabrieken
voor de Veluwe en Twente, gevestigd
te Deventer, verzoeker, tegen K., verwerende
partij, gemachtigde mr. Van
Driel
Prostitutie; bedrijf of beroepsbeoefenaar
Art. 9 Handelsregisterbesluit 1996, art.
3 en 23 Handelsregisterwet 1996
K. is werkzaam als prostituee. Zij
staat als onderneming ingeschreven
in de KvK met als bedrijfsomschrijving
'prostituee'. De Kvk verzoekt
om doorhaling van de inschrijving.
Centraal staat de vraag of er sprake
is van een onderneming in de zin van
de Handelsregisterwet. De kantonrechter
oordeelt dat K. niet geacht
kan worden een bedrijf uit te oefenen,
maar als beroepsoefenaar moet
worden aangemerkt. Het verzoek
wordt toegewezen.
(...)
Het geschil
1. De KvK verzoekt de kantonrechter
bij beschikking voorzover mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad, te gelasten
dat de inschrijving in het door de KvK
gehouden handelsregister onder nummer
[...] wordt doorgehaald, met veroordeling
van K. in de kosten van de
procedure.
(...)
De beoordeling
3. Vaststaat dat in het door de KvK gehouden
handelsregister is ingeschreven
een onderneming, gedreven voor rekening
van K. [...] met als bedrijfsomschrijving
'prostituee'. De datum van
vestiging luidt 21 maart 2002.
4. De KvK baseert haar vordering op
het bepaalde in artikel 9, eerste lid onder
c van het Handelsregisterbesluit
1996. Zij stelt daartoe dat zij op grond
van genoemde bepaling 'bedrijven'
dient in te schrijven, terwijl hier naar
haar mening bij uitstek sprake is van
het uitoefenen van een beroep door K.
Bij de werkzaamheden van K. gaat het
immers, aldus de KvK, om de zeer personeelsgebonden
kwaliteiten van K. en
zulks sluit naar de mening van de KvK
uit dat de inschrijving in casu die van
een bedrijf is.
RECHTSPRAAK
Aangezien K. heeft volhard in de inschrijving,
dient de KvK zich thans met
het onderhavige verzoek tot de kantonrechter
te wenden, aldus de KvK.
5. De inhoud van artikel 9, eerste lid
van het Handelsregisterbesluit 1996
luidt als volgt:
Van iedere onderneming, hoofdvestiging
en in Nederland gelegen nevenvestiging
worden
ingeschreven:
(...)
d. een korte omschrijving van het uitgeoefende
bedrijf of de uitgeoefende bedrijven;
(...)
Het Handelsregisterbesluit is gebaseerd
op de Handelsregisterwet 1996.
Van deze wet luiden de artikelen 3 en
23, voorzover zover thans relevant als
volgt:
Artikel 3
l. In het handelsregister worden de ondernemingen
ingeschreven die in Nederland
zijn gevestigd, in Nederland
een nevenvestiging hebben of in Nederland
worden vertegenwoordigd door
een gevolmachtigde handelsagent. (...)
Artikel 23
Indien een Kamer of een andere belanghebbende
van mening is dat de
beschrijving van een onderneming of
rechtspersoon onjuist, onvolledig of in
strijd met de openbare orde of de goede
zeden is of dat een onderneming of
een rechtspersoon ten onrechte niet is
ingegeven, kan de belanghebbende
zich bij verzoekschrift wenden tot de
kantonrechter van het arrondissement
waar de inschrijving is geschied of zou
moeten geschieden, met het verzoek de
doorhaling, aanvulling of wijziging
van het ingeschrevene of de beschrijving
van de onderneming of de rechtspersoon
te gelasten.
6. In het onderhavige geval staat centraal
de vraag of er sprake is van een
onderneming in de zin van de Handelsregisterwet
1996. De wet zelf bevat
geen definitie van het begrip onderneming.
Van belang is dat in de Handelsregisterwet
1934 het begrip 'zaak'
werd gehanteerd welk begrip thans is
vervangen door het begrip 'onderneming'.
Het begrip 'zaak' werd omschreven
als: elke onderneming waarin
enig bedrijf door wie ook wordt uitgeoefend.
Onder het begrip 'zaak' werden
niet begrepen de beoefenaren van
een vrij beroep. Het moet er voor worden
gehouden dat met de vervanging
van het begrip 'zaak' door het begrip
'onderneming' geen inhoudelijke wijziging
is beoogd. Aldus is de kernvraag
of verweerster geacht wordt een bedrijf
uit te oefenen, dan wel een vrij beroep
te beoefenen.
7. De kantonrechter is van oordeel dat
verweerster niet geacht kan worden een
bedrijf uit te oefenen, doch als een beroepsbeoefenaar
dient te worden aangemerkt.
Daarbij acht de kantonrechter
van doorslaggevend belang dat bij verweerster
de persoonsgebondenheid van
de activiteiten voorop staat.
Overigens sluiten de begrippen 'bedrijf
en 'beroep' elkaar niet per definitie
uit, ook de beroepsbeoefenaar kan
een bedrijf uitoefenen. In dat geval zal
terzake van de bedrijfsmatige activiteiten
wel inschrijving in het handelsregister
dienen plaats te vinden. Uit de
processtukken is de kantonrechter echter
geenszins gebleken van zodanige
bedrijfsmatige activiteiten van verweerster,
zodat inschrijving op grond
daarvan niet aan de orde kan zijn.
8. Bij dit alles acht de kantonrechter
tenslotte van belang dat de Handelsregisterwet
in het bijzonder het belang
van de rechtszekerheid in het economisch
verkeer beoogt te beschermen.
De kantonrechter is van oordeel dat de
activiteiten van verweerster, voor zover
deze uit de stukken kunnen worden
afgeleid, niet zodanig op deelneming
aan het economisch verkeer zijn gericht,
dat deze nopen tot inschrijving in
het handelsregister.
9. Op grond van het geen hiervoor is
overwogen, is de kantonrechter van
oordeel dat het verzoek van de KvK
strekkende tot doorhaling van voormelde
inschrijving dient te worden toegewezen.
10. Nu verweerster heeft afgezien van
het voeren van verweer en heeft volstaan
met een referte, acht de kantonrechter
termen aanwezig de proceskosten
te compenseren in na te melden zin.
De beslissing
De kantonrechter:
- gelast dat de inschrijving in het door
de KvK gehouden handelsregister onder
nummer
[...] wordt doorgehaald;
- verklaart deze beschikking tot zover
uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de proceskosten in die
zin dat elke partij de eigen kosten
draagt.
C)
RELATIERECHT
Nr. 1582
Gerechtshof Leeuwarden
5 februari 2003
NEMESIS 2003 nr. 3

Nr. 0200209
Mrs. Bloem, Melssen, Miltenburg,
Knijp
X, appellant, hierna te noemen de vader,
procureur mr. Tuinman, advocaat
mr. Duursen, tegen Y, geïntimeerde,
hierna te noemen de moeder, procureur
mr. Van Ophem, advocaat mr. Tromp.
Eenhoofdig ouderlijk gezag na echtscheiding;
gezamenlijk gezag na
echtscheiding
Art.1: 251 lid 2 BW, art.1: 253o lid 1
BW, art. 94 Gw, art. 8 EVRM
Bij beschikking van 4 april 2002
heeft de Rechtbank Groningen de
vader niet-ontvankelijk verklaard in
zijn verzoek om - onder wijziging
van de beschikking van 18 februari
1997 van de Rechtbank Groningen -
het gezag over de vier minderjarige
kinderen van partijen aan de vader
en de moeder gezamenlijk op te dragen.
De vader werd niet-ontvankelijk
verklaard, omdat het verzoek
om alsnog gezamenlijk met het gezag
te worden belast niet van beide ouders
afkomstig is. De vader komt
hiertegen in beroep bij het Hof
Leeuwarden.
Voor de wetswijziging van 1 januari
1998 werd na echtscheiding in beginsel
het gezag toegewezen aan één van
de ouders. Ouders dienden gezamenlijk
een verzoek in te dienen wanneer
zij het gezag gezamenlijk wilden blijven
uitoefenen. Sinds genoemde
wetswijziging geldt als uitgangspunt,
dat ouders (van rechtswege) na ontbinding
van het huwelijk door echtscheiding
gezamenlijk het gezag blijven
uitoefenen. In casu kreeg de
moeder bij de echtscheiding in 1997
het eenhoofdig gezag. Art. 1: 253o
BW, eerste lid, tweede volzin (een
verzoek om alsnog gezamenlijk met
het gezag te worden belast kan
slechts van beide ouders afkomstig
zijn) is naar het oordeel van het Hof
een inmenging in het recht op eerbiediging
\sm family life, welke weliswaar
in de wet is voorzien, maar welke
niet noodzakelijk is in een
democratische samenleving ter bescherming
van de belangen van het
kind en ter bescherming van het belang
bij eerbiediging van het family
life van de met het eenhoofdig gezag
belaste ouder en het kind. Immers,
aldus het hof, die belangen worden
(reeds afdoende) beschermd, nu de
rechter ingevolge de toepasselijke
wettelijke bepalingen en het recht
gehouden is deze in zijn oordeel te
RECHTSPRAAK
betrekken. Het Hof oordeelt dan ook
dat de tweede volzin van art. 1: 253o
lid 1 BW een ontoelaatbare inmenging
is in het familie- en gezinsleven
van de vader en mitsdien een schending
oplevert van art. 8 EVRM. Ingevolge
art. 94 Gw dient de betreffende
volzin volgens het Hof
buiten toepassing te blijven. Het Hof
meent dat met dit oordeel de rechtsvormende
taak van de rechter niet te
buiten wordt gegaan.
In de tweede plaats oordeelt het Hof
dat de wetswijziging van 1 januari
1998 een zodanig grote breuk met en
ingrijpende verandering van de ten
tijde van de toekenning van het gezag
aan de moeder geldende rechtsopvatting
oplevert, dat deze wetswijziging
moet worden aangemerkt als
een wijziging van omstandigheden in
de zin van art. l:253o lid 1 BW.
De vader wordt hiermee ontvankelijk
verklaard en een hernieuwde beoordeling
van de vraag of gezamenlijk
gezag aangewezen is, is derhalve
gerechtvaardigd. Bij de inhoudelijke
behandeling blijkt dat de Raad voor
de Kinderbescherming van mening
is, dat de ouders elkaar diskwalificeren
in de opvoedingscapaciteiten en
dat de vraag zich opdringt of het belang
van de kinderen wordt geschaad
door te bepalen dat de ouders
alsnog gezamenlijk met het gezag
worden belast. Het hof wil alvorens
te beslissen meer informatie en
draagt de Raad op nader onderzoek
te verrichten met speciale aandacht
voor de effecten op de kinderen van
'de moeizame communicatie tussen
en de verstandhouding van partijen'.
(De Raad wordt opgedragen
vóór 1 mei 2003 te rapporteren en te
adviseren.)
(...)
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie
op 4 juli 2002, heeft de vader verzocht
de beschikking van 4 april 2002 te vernietigen
en opnieuw rechtdoende bij
beschikking uitvoerbaar bij voorraad
de man ontvankelijk te verklaren in
zijn verzoek en de beschikking van de
rechtbank Groningen van 18 februari
1997 te wijzigen in die zin dat partijen
alsnog gezamenlijk met het gezag over
hun minderjarige kinderen worden belast.
Bij verweerschrift, ingekomen ter
griffie op 26 juli 2002, heeft de moeder
het verzoek bestreden en verzocht de
beschikking van de rechtbank van 4
april 2002 te bekrachtigen.Het hof
heeft voorts kennisgenomen van de
NEMESIS 2003 nr. 3
overige stukken, waaronder een brief
d.d. 11 juli 2002 van de raad voor de
kinderbescherming (hierna: de raad).
Ter zitting van 28 november 2002 is de
zaak behandeld.
De beoordeling
Inleiding
1. Uit het huwelijk van partijen zijn
vier kinderen geboren, te weten [kind
1], geboren op [1991], [kind 2], geboren
op [1992], [kind 3], geboren op
[1994], en [kind 4], geboren op
[1995] .Bij echtscheidingsbeschikking
van 18 februari 1997 is bepaald dat het
gezag over de kinderen aan de moeder
alleen toekomt.
2. Bij inleidend verzoek van 10 januari
2002 heeft de vader verzocht de gezagsvoorziening
te wijzigen in gezamenlijk
gezag. De moeder heeft de
rechtbank in haar verweerschrift verzocht
de vader niet-ontvankelijk te verklaren
in zijn verzoek, nu zij niet heeft
ingestemd met het verzoek tot gezamenlijk
gezag.
3. Bij beschikking van 4 april 2002 is
de vader niet-ontvankelijk verklaard in
zijn verzoek, nu het verzoek om alsnog
gezamenlijk met het gezag te worden
belast niet van beide ouders afkomstig
is. Tegen deze beslissing is het appel
van de vader gericht.
De ontvankelijkheid van de vader in
zijn verzoek
4. De vraag die eerst beantwoord dient
te worden is, of de vader ontvankelijk is
in zijn verzoek tot wijziging van de gezagsvoorziening
van eenhoofdig gezag
van de moeder in gezamenlijk gezag.
Het standpunt van de vader
5. De beschikking waarbij is bepaald
dat het gezag over de kinderen aan de
moeder alleen toekomt is gegeven vóór
1 januari 1998, met ingang van welke
datum in werking is getreden de wet
van 30 oktober 1997, Stb. 506. Bij deze
wet is in lid 2 van artikel 1:251 BW bepaald
dat de ouders die tijdens het huwelijk
gezamenlijk het gezag hebben,
dit gezag in beginsel gezamenlijk blijven
uitoefenen na ontbinding van het
huwelijk door echtscheiding. Daartoe
is derhalve niet langer een eensluidend
verzoek vereist, zoals dat wél was vereist
op het moment dat in de onderhavige
zaak een gezagsbeslissing werd gegeven.
Met deze nieuwe regelgeving
was het streven van de wetgever erop
gericht de inmenging door de overheid
bij een scheiding in het recht op eerbiediging
van 'family life' (artikel 8 van

het Europees Verdrag tot bescherming
van de Rechten van de Mens en de fundamentele
vrijheden [hierna: EVRM])
zo beperkt mogelijk gehouden. Bij die
wet(swijziging) van 30 oktober 1997
heeft de wetgever evenwel verzuimd
ook artikel l:253o BW te wijzigen. In
dat artikel is - kort gezegd - bepaald
dat wanneer een ouder alleen met het
gezag is belast, een verzoek om alsnog
gezamenlijk met het gezag te worden
belast van beide ouders gezamenlijk afkomstig
moet zijn. Artikel 1:25lo BW
sloot wél aan bij het voordien geldende
stelsel, te weten op eensluidend ver^
zoek gezamenlijk belast blijven met de
uitoefening van het gezag, maar niet
meer bij het sedert 1 januari 1998 geldende
stelsel waarin het gezamenlijk
gezag van rechtswege in beginsel
wordt gecontinueerd. In het licht van
het voorgaande is de in artikel l:253o
BW in lid 1, tweede volzin gestelde
voorwaarde van 'gezamenlijk verzoek'
in strijd met artikel 8 EVRM, nu door
die voorwaarde wordt verhinderd dat
de inbreuk op het gezins- en familieleven
die het toekennen van het gezag
aan één ouder alleen reeds is, op verzoek
van één ouder weer ongedaan kan
worden gemaakt. Deze volzin dient
derhalve ingevolge artikel 94 Grondwet
buiten toepassing te worden gelaten,
zodat de vader in zijn verzoek kan
worden ontvangen.
Het standpunt van de moeder
6. De moeder voert hiertegen aan dat
een verzoek tot wijziging van gezag
van een ouder alleen in gezamenlijk
gezag, alleen dan op de wet kan worden
gegrond, als het verzoek van beide ouders
afkomstig is. De moeder stelt dat
aan deze voorwaarde niet is voldaan.
De moeder meent dat de bepaling van
artikel l:253o lid 1 BW wel verenigbaar
is met de ieder verbindende bepaling
van artikel 8 EVRM, nu de wetgever
in artikel l:253o BW de ouder die
het gezag niet heeft de mogelijkheid
biedt deze situatie te veranderen door
een verzoek in te dienen om het gezag
alleen toegewezen te krijgen.
Het standpunt van de raad
7. De medewerker van de raad heeft
zich ter zitting voor wat betreft de
vraag of de vader in zijn verzoek ontvankelijk
is, gerefereerd aan het oordeel
van het hof.
Het wettelijk kader
8. In het eerste lid van artikel 1:251 BW
wordt bepaald dat ouders gedurende
hun huwelijk gezamenlijk het gezag
RECHTSPRAAK
over de kinderen uitoefenen. Lid 2 van
dit artikel bepaalt dat zij na de ontbinding
van het huwelijk in beginsel
dit gezag gezamenlijk blijven uitoefenen.
9. In artikel l:253o lid 1 BW wordt bepaald
dat een beslissing waarbij een
ouder alleen met het gezag is belast, op
verzoek van beide ouders samen of op
verzoek van één van hen door de rechtbank
kan worden gewijzigd, op de in
dat lid genoemde gronden. De tweede
volzin van lid 1 houdt in, dat een verzoek
om alsnog gezamenlijk met het
gezag over hun minderjarige kinderen
te worden belast slechts van beide ouders
afkomstig kan zijn.
10. In artikel 8 lid 1 EVRM is het recht
op eerbiediging van het privé-, familieen
gezinsleven neergelegd. In lid 2 van
dat artikel is bepaald dat een inmenging
in dat familie- en gezinsleven
slechts is toegestaan voorzover bij de
wet voorzien en in een democratische
samenleving noodzakelijk ter bescherming
van de in dat lid aangegeven belangen.
11. Artikel 94 van de Grondwet bepaalt
voorts dat de binnen Nederland geldende
wettelijke voorschriften geen toepassing
vinden, indien deze toepassing
niet verenigbaar is met een ieder verbindende
bepalingen van verdragen
van volkenrechtelijke organisaties.
Het oordeel
12. Vóór de op 1 januari 1998 in werking
getreden wetswijziging van 30 oktober
1997 werd na echtscheiding in
beginsel het gezag toegewezen aan één
van de ouders. Ouders dienden gezamenlijk
een verzoek in te dienen wanneer
zij het gezag gezamenlijk wilden
blijven uitoefenen. Sinds de inwerkingtreding
van voormelde wetswijziging
geldt echter als uitgangspunt, dat
ouders na ontbinding van het huwelijk
door echtscheiding gezamenlijk het gezag
blijven uitoefenen.
13. De wetswijziging is vrucht van een
veranderde rechtsopvatting tegen de
achtergrond Van de rechtspraak van het
Europese Hof waarin aan het recht op
eerbiediging van het familie- en gezinsleven,
neergelegd in artikel 8
EVRM, verstrekkende betekenis is toegekend
en waarin de inmenging bij
scheiding in het recht op eerbiediging
van family life door de overheid zo beperkt
mogelijk dient te zijn. Het vóór
de wetswijziging geldende recht werd
niet meer als van deze tijd gezien.
14. Blijkens jurisprudentie van het Europese
Hof hoort tot het familie- en gezinsleven
een breed scala van ouderlij-
ke rechten en plichten zoals het recht
van ouders om gezag over hun kinderen
uit te oefenen.
15. Het toekennen van het gezag aan
een ouder alleen en het daardoor eindigen
van de (gedeelde) ouderlijke macht
na echtscheiding, vormt een inbreuk op
het recht op eerbiediging van family life
in de zin van artikel 8 EVRM van de
ouder die het gezag over zijn of haar
kinderen niet mag blijven uitoefenen.
16. Een dergelijke inbreuk moet gelet
op artikel 8 lid 2 EVRM zo beperkt mogelijk
worden gehouden, nu immers op
grond van dit lid geen inmenging van
enig openbaar gezag is toegestaan in de
uitoefening van het recht op family life,
dan voor zover dit bij de wet is voorzien
en onder andere voor de bescherming
van de rechten en vrijheden van
anderen - waaronder de belangen van
het kind - noodzakelijk is.
17. Met voormelde wetswijziging werd
ook beoogd de inmenging van de overheid
in het recht op eerbiediging van
family life na echtscheiding te beperken.
18. Artikel l:253o BW, eerste lid,
tweede volzin, (een verzoek om alsnog
gezamenlijk met het gezag te worden
belast kan slechts van beide ouders afkomstig
zijn) is naar het oordeel van
het hof een inmenging in het recht op
eerbiediging van family life welke weliswaar
in de wet is voorzien, maar welke
niet noodzakelijk is in een democratische
samenleving ter bescherming
van de belangen van het kind en ter bescherming
van het belang bij eerbiediging
van het family life van de met eenhoofdig
gezag belaste ouder en het
kind. Immers, die belangen worden
(reeds afdoende) beschermd, nu de
rechter ingevolge de toepasselijke wettelijke
bepalingen en het recht gehouden
is deze in zijn oordeel te betrekken.
Uit het vorenstaande vloeit voort dat de
tweede volzin van artikel l:253o lid 1
een ontoelaatbare inmenging is in het
familie- en gezinsleven van de vader en
mitsdien een schending oplevert van
artikel 8 EVRM.Nu de betreffende volzin
niet verenigbaar is met de een ieder
verbindende bepaling zoals neergelegd
in artikel 8 EVRM, dient deze volzin
ingevolge artikel 94 Grondwet buiten
toepassing te blijven.
19. In het onderhavige geval kan, gelet
op de eerder vermelde wetswijziging,
niet worden gezegd dat voormelde oplossing
voor de gevolgen van de ongeoorloofdheid
van evenvermelde inmenging
de rechtsvormende taak van
de rechter te buiten gaat.
20. Gelet op al het vorenstaande kan de
NEMESIS 2003 nr. 3

vader worden ontvangen in zijn inleidend
verzoek.
Wijziging van omstandigheden
21. In de tweede plaats is aan de orde de
vraag of zich na de beslissing waarvan
wijziging wordt verzocht - te weten het
toekennen van het gezag aan de moeder
alleen - een wijziging van omstandigheden
in de zin van artikel 1:253o
lid 1 BW heeft voorgedaan.
De standpunten
22. De vader stelt dat er sprake is van
wijziging van omstandigheden sinds de
moeder bij echtscheidingsbeschikking
alleen met het gezag over de kinderen
werd belast. De vader voert hiertoe aan
dat de sinds 1 januari 1998 geldende
wetswijziging van 30 oktober 1997 op
zich reeds moet worden aangemerkt als
een wijziging van omstandigheden.
Daarnaast is in de ogen van de vader
sprake van wijziging van omstandigheden
gelegen in de omstandigheid dat de
moeder na toewijzing van het gezag,
niet altijd goed voor de kinderen heeft
kunnen zorgen en daarom bij de verzorging
en opvoeding hulp nodig heeft.
23. De moeder heeft hiertegen aangevoerd
dat een wetswijziging niet kan
gelden als wijziging van omstandigheden
in de zin van artikel 1:253o lid 1
BW. Voorts stelt de moeder dat door de
vader niet is aangetoond dat er sprake
is van wijziging van omstandigheden
in feitelijke zin.
24. De medewerker van de raad heeft
zich ter zitting gerefereerd aan het oordeel
van het hof.
Het oordeel
25. Geen rechtsregel staat eraan in de
weg, dat onder omstandigheden een
wetswijziging een wijziging van omstandigheden
in de zin van artikel
l:253olidl BW oplevert.
26. Het hof is van oordeel dat de wetswijziging
van 30 oktober 1997 een zodanig
grote breuk met en ingrijpende
verandering van de ten tijde van de toekenning
van het gezag aan de moeder
geldende rechtsopvatting oplevert, dat
deze wetswijziging moet worden aangemerkt
als wijziging van omstandigheden
in de zin van artikel l:253o lid 1
BW.
27. Een hernieuwde beoordeling van
de vraag of gezamenlijk gezag aangewezen
is, is derhalve gerechtvaardigd.
Inhoudelijke beslissing op het verzoek
van de vader
28. Vervolgens rijst de vraag of het in
het belang van de minderjarigen is dat
RECHTSPRAAK
het gezag over hen voortaan (weer) aan
de ouders gezamenlijk toekomt.
De standpunten
29. De vader voert aan dat het in het belang
van de kinderen is als de ouders
gezamenlijk met het gezag worden belast.
De vader stelt dat het niet goed
gaat met de moeder. Hij merkt hierbij
op dat de moeder hem heeft verteld dat
zij lijdt aan een posttraumatische
stressstoornis. Voorts stelt de vader dat
hij door de moeder wordt tegengewerkt
in zijn rol als ouder, doordat de moeder
hem niet informeert en consulteert over
kwesties die de kinderen aangaan. De
vader wil meer betrokken worden bij
de opvoeding en verzorging van de
kinderen, door bijvoorbeeld plaats te
nemen in de ouderraad van de school,
door het zijn van klasseouder of door
de buitenschoolse opvang van de kinderen
te verzorgen.
30. De moeder heeft hiertegen aangevoerd
dat zij het niet in het belang van
de kinderen acht wanneer de ouders gezamenlijk
het gezag over de kinderen
uitoefenen. De moeder weerspreekt de
veronderstelling van de vader dat het
niet goed met haar zou gaan. De moeder
meent dat de kinderen klem komen
te zitten tussen beide ouders indien het
ouderlijk gezag door de ouders gezamenlijk
zou worden uitgeoefend. Zij
stelt dat de kinderen na een omgangsweekend
met de vader uit hun doen
zijn. Zij is bang dat de kinderen, wanneer
de vader zich in het kader van gezamenlijk
gezag ook op de school gaat
vertonen, ook daar met spanningen geconfronteerd
worden. De moeder
merkt hierbij op dat zij nu al zeven jaar
het gezag alleen uitoefent en dat de kinderen
daaraan gewend zijn. De moeder
is bang dat de vader het gezamenlijk
gezag zal gebruiken om zich constant
in haar leven te mengen.
31. Blijkens uitlatingen van de medewerker
van de raad ter zitting, is de raad
van mening dat de ouders elkaar diskwalificeren
in de opvoedingscapaciteiten.
De raad meent dat de vraag zich
opdringt of het belang van de kinderen
wordt geschaad door te bepalen dat de
ouders alsnog gezamenlijk met het gezag
worden belast.
Het oordeel
32. Uit de stukken van het geding,
waaronder een brief van de raad van 11
juli 2002, blijkt dat geen onderzoek
heeft plaatsgevonden naar de vraag of
het belang van de kinderen zich ertegen
verzet dat de ouders alsnog gezamenlijk
met het gezag worden belast.
NEMESIS 2003 nr. 3
33. Het hof acht zich op grond van de
thans beschikbare informatie onvoldoende
voorgelicht om een beslissing
te kunnen nemen ten aanzien van de
gezagsvoorziening.
De raad zal worden opgedragen om te
onderzoeken of het in het belang van de
kinderen is dat het gezag voortaan aan
de ouders gezamenlijk toekomt, waarbij
in het onderzoek erop gelet dient te
worden welke effecten de moeizame
communicatie tussen en de verstandhouding
van partijen op de kinderen
hebben.
De raad zal voorts worden opgedragen
het hof hieromtrent te rapporteren en te
adviseren.
De beslissing
Het gerechtshof:
alvorens verder te beslissen:
draagt de raad voor de kinderbescherming
te Groningen op om te onderzoeken
of het in het belang van de minderjarigen
[kind 1], geboren op [1991],
[kind 2], geboren op [1992], [kind 3],
geboren op [1994], en [kind 4], geboren
op [1995], is, dat het gezag aan de
ouders gezamenlijk toekomt en voorts
in dit onderzoek te betrekken welke effecten
de moeizame communicatie tussen
en de verstandhouding van partijen
op de kinderen hebben;
draagt de raad voor de kinderbescherming
op het hof hieromtrent te rapporteren
en te adviseren vóór 1 mei
2003;bepaalt dat de zaak opnieuw zal
worden behandeld op een nader vast te
stellen zitting.
(...)
Nr. 1583 (RN-kort)
Gerechtshof 's-Gravenhage
5 maart 2003 (vervolg RN 2003/1,
1537)
Nr. 784-H-02
Mrs. Gerretsen-Visser, Pannekoek-
Dubois, Labohm
X, de vrouw, appellante, hierna te noemen
de moeder, procureur mr. De
Kluiver, advocaat mr. De Nijs, tegen
Y, de man, geïntimeerde, hierna te noemen
de vader. Als belanghebbende
wordt aangemerkt de Raad voor de
Kinderbescherming, vestiging Den
Haag, hierna te noemen de Raad
Uitoefening gezamenlijk gezag na
echtscheiding; vervangende rechterlijke
toestemming; family life
Art. 1:252 en 1:253a BW, art. 8EVRM
In deze zaak weigerde de rechtbank
de moeder vervangende toestem-

ming te verlenen voor emigratie naar
Australië (zie RN 2003/1,1537). Vervangende
toestemming zou een inbreuk
betekenen op het recht op family
life, dat de minderjarigen met
beide ouders hebben en de feitelijke
invulling van het ouderlijk gezag zou
worden beperkt. Het Hof Den Haag
komt in hoger beroep tot een andere
beslissing en geeft de moeder wel toestemming
om met de kinderen (10 en
12 jaar oud) naar Australië te verhuizen.
Het hof overweegt hierbij het
volgende:
Vaststaat dat partijen tijdens hun
huwelijk hebben gekozen voor de
traditionele rolverdeling waarbij de
moeder de verzorging en opvoeding
van de kinderen geheel voor haar rekening
nam. Na de echtscheiding
heeft de moeder deze dagelijkse zorg
behouden. De vader heeft zich zowel
tijdens als na het huwelijk enigszins
afzijdig gehouden, omdat hij tevreden
is met de manier waarop de moeder
de kinderen opvoedt. Gebleken
is dat de omgangsregeling met de vader
goed loopt en de kinderen opgroeien
in een stabiele gezinssituatie
en hun ontwikkeling positief verloopt.
Nu de moeder vanaf de geboorte
van de kinderen de dagelijkse
zorg voor hen heeft gehad en zij deze
taak naar tevredenheid van de beide
ouders uitoefent, is het hof van oordeel
dat het in het belang van de kinderen
is dat zij bij de moeder blijven
wonen. In dat licht bezien past het
binnen haar zorgtaak dat zij de
ruimte krijgt om daaraan invulling
te geven, in beginsel ook indien zij
haar leven en het leven van de kinderen
elders voort zou willen zetten.
Getoetst moet worden of het belang
van de kinderen met een dergelijke
verhuizing is gediend. Op grond van
de overgelegde stukken en het verhandelde
ter zitting is het hof ervan
overtuigd geraakt dat de moeder de
door haar gewenste verhuizing naar
Australië grondig en weloverwogen
heeft voorbereid. Ze heeft de mogelijkheden
voor haar nieuwe partner
onderzocht om zich hier te vestigen.
Gelet op het soort werk dat hij verricht
en het feit dat de moeder onvoldoende
inkomen geniet om voor hem
garant te staan teneinde voor hem
een verblijfsvergunning te krijgen,
bleek dit geen optie. Daarop heeft de
moeder besloten er de voorkeur aan
te geven zich met haar nieuwe partner
en de kinderen in Australië te
vestigen. De kinderen zijn een aantal
maal naar Australië geweest, waar
RECHTSPRAAK
zij verbleven bij familie van de nieuwe
partner van de moeder. Deze is
ook een aantal maal in Nederland geweest.
Gebleken is ook dat de moeder
veelvuldig met de kinderen over
de gevolgen van de verhuizing heeft
gesproken. Verder heeft de moeder
zich er van vergewist dat er voor de
kinderen goede onderwijsmogelijkheden
zijn.
Het hof acht aannemelijk dat de relatie
tussen de moeder en haar nieuwe
partner een serieus en bestendig
karakter heeft, gelet op de duur en
de frequentie van de contacten die
tussen hen hebben plaatsgevonden.
Zij hebben zowel in Nederland als in
Australië en zowel met als zonder de
kinderen veel tijd samen doorgebracht.
Daarnaast acht het hof het
aannemelijk dat de nieuwe partner
van de moeder zijn verantwoordelijkheden
als verzorger van de kinderen
op zich zal nemen. Toen de moeder
vorig jaar onverwachts in het
ziekenhuis werd opgenomen is hij direct
naar Nederland gekomen om
voor de kinderen te zorgen. Bovendien
hebben de kinderen een goed
contact met hem opgebouwd. Dit alles
in aanmerking genomen is het hof
van oordeel dat het in het belang van
de kinderen het meest wenselijk is
dat zij met de moeder mee naar Australië
verhuizen, zodat de bestreden
beschikking op dit punt wordt vernietigd.
Uit het appelschrift van de
moeder blijkt dat zij zich niet verzet
tegen de door de vader in eerste aanleg
verzochte omgangs- en informatieregeling.
Ter terechtzitting heeft
zij aangegeven haar medewerking te
zullen verlenen aan deze regeling.
Het hof gaat er dan ook van uit dat
de moeder haar belofte gestand doet
en uitvoering zal geven aan deze omgangs-
en informatieregeling, alsmede
regelmatig schriftelijk, telefonisch
en e-znaiïcontact tussen de
vader en de kinderen zal stimuleren.
Het hof vernietigt de bestreden beschikking
voor zover aan het oordeel
van het hof onderworpen en in zoverre
opnieuw beschikkende: geeft
de moeder toestemming om met de
kinderen naar Australië te verhui-
RELATIEVERMOGENS-
RECHT
Nr. 1584
Rechtbank Roermond
18 juli 2002
Nr. 42635/HA ZA 01-74
Mr. Soutendijk
J., eiseres, procureur mr. drs. Ligtelijn,
tegen B., gedaagde, procureur mr. In 't
Ven
Beëindiging samenleving; scheiding
en deling boedel
Art. 1:81 e.v. en 3:166 BW
Man en vrouw woonden samen van
1977 tot 1994 en van mei 1998 t/m
januari 1999. Zij hebben nooit enige
vorm van samenlevingsovereenkomst
gesloten. Uit de relatie zijn
twee kinderen geboren. Man en
vrouw werkten beiden tot 1984 in
loondienst. De man heeft in 1984 in
de vorm van een eenmanszaak een
bedrijf opgezet. De vrouw heeft vanaf
de geboorte van het eerste kind in
1984 de zorg voor de huishouding en
de verzorging van de kinderen en
partner op zich genomen en geen
zelfstandig inkomen verworven. Wel
werkte zij regelmatig mee in het bedrijf
van haar partner. Na beëindiging
van de samenleving in 1994
heeft de man aan de vrouw een bedrag
van ƒ 15.000,- ter beschikking
gesteld ten behoeve van de inrichting
van haar nieuwe woning, terwijl hij
zelf bleef wonen in de woning bij de
zaak. In deze procedure vordert de
vrouw een vergoeding voor de door
haar verrichte werkzaamheden en
voor het feit dat zij haar ex-partner,
door voor de kinderen en het huishouden
te zorgen, in staat heeft gesteld
het bedrijf op te bouwen. Zij
verzoekt de rechtbank primair voor
recht te verklaren dat tussen partijen
sprake is geweest van een maatschap,
subsidiair dat gedaagde gehouden
is op grond van redelijkheid
en billijkheid een vergoeding aan
haar te voldoen.
De rechtbank stelt vast dat de feitelijke
samenleving van partijen gebaseerd
was op mondelinge afspraken.
De geschetste gang van zaken tijdens
de samenwoning lijkt volgens de
rechtbank sterk op het wettelijk geregelde
huwelijk, maar toch kan de
aanknoping niet zo ver worden doorgetrokken
dat hier een wettelijke
gemeenschap van goederen mag
worden aangenomen, aldus de rechtbank.
De wetgever heeft als wettelijk
10 NEMESIS2003nr.3

stelsel van het huwelijksgoederenrecht
gekozen voor de algehele gemeenschap
vafl goederen en daaruit
voortvloeiende consequenties. Het
voert volgens de rechtbank te ver dit
stelsel analoog toe te passen op de
verbroken samenleving van partijen,
nu deze op geen enkele wijze blijk
hebben gegeven dit stelsel als grondslag
van hun samenleving te wensen.
Aan de beëindiging van de relatie
van partijen kunnen dan ook niet de
gevolgen worden verbonden die de
wet koppelt aan de ontbinding van
een huwelijk. Wel wordt enige mate
van aanknoping aangenomen, dat
wil zeggen dat de rechtbank aan wil
nemen dat er tussen partijen ten tijde
van de samenleving 'enige vorm
van gemeenschappelijk bezit' is ontstaan.
De ƒ 15.000,- die de vrouw
reeds heeft ontvangen, acht de rechtbank
voldoende. Het bedrijf valt buiten
dit gemeenschappelijk bezit. De
stelling van de vrouw dat er sprake is
geweest van (in ieder geval) een feitelijke
maatschap tussen partijen,
wordt als wel gesteld maar niet bewezen
door de rechtbank gepasseerd.
(...)
2. Verdere beoordeling van het geschil
2.1 Bij gelegenheid van de competitie
van partijen is vastgesteld dat de feitelijke
samenleving van partijen gebaseerd
was op mondelinge afspraken
tussen partijen, waarbij kennelijk geen
nadere afspraken zijn gemaakt over zaken
als: wat gemeenschappelijk is tussen
partijen, welke plaats de door de
man als eenmanszaak gedreven onderneming
inneemt in de samenleving van
partijen, wat er zou dienen te gebeuren
indien partijen de samenleving zouden
verbreken.
De samenleving van partijen was derhalve
niet gebaseerd op enig in de wet
geregelde samenlevingsvorm.
Gedurende de eerste jaren van de samenleving
(het proces-verbaal van
comparitie vermeldt bij de verklaring
van B. ten onrechte dat de samenleving
is aangevangen in 1984, in plaats van
1977) hebben partijen ieder in loondienst
gewerkt. B. is in 1984 gestart
met zijn-eenmanszaak. In 1984 is ook
het eerste kind van partijen geboren en.
is J. gestopt met werken en heeft de verzorging
van het huishouden en de kinderen
op zich genomen. Partijen hebben
de samenleving verbroken in 1994.
2.2 Indien zich in rechte een geschil
voordoet over een niet in de wet geregeld
geval, wordt gemeenlijk aange-
RECHTSPRAAK
knoopt bij een wel in de wet geregeld
geval.
De door partijen geschetste gang van
zaken ten tijde van hun samenleving,
lijkt feitelijk sterk op het in de wet geregelde
huwelijk in Boek 1 BW.
Partijen hebben zich, voorzover van
toepassing, met name gedragen overeenkomstig
het bepaalde in titel 6 van
boek 1 BW, althans volgt uit de stellingen
van partijen en de onderbouwing
daarvan niet het tegendeel. In het bijzonder
hebben partijen zich gedragen
in lijn met het bepaalde in de artikelen
1:81 totenmet 1:85 BW.
2.3 De vraag is echter of deze aanknoping
zover doorgetrokken mag worden
dat op de samenleving tevens het bepaalde
in titel 7 van Boek 1 BW, de
wettelijke gemeenschap van goederen,
mag worden toegepast.
Naar het oordeel van de rechtbank kan
in het onderhavige geschil deze stap
niet gezet worden. De wetgever heeft
als wettelijk stelsel van het huwelijksgoederenrecht
gekozen voor de algehele
gemeenschap van goederen en de
daaruit voortvloeiende consequenties.
Het voert, zeker in het onderhavige geval,
te ver dit stelsel bij wijze van analogie
toe te passen op de, inmiddels
verbroken, samenleving van partijen,
nu deze op geen enkele wijze blijk ervan
hebben gegeven dit stelsel als
grondslag van hun samenleving te
wensen. Aan de beëindiging van de relatie
van partijen kunnen dan ook niet
die gevolgen verbonden worden, die de
wet verbindt aan de ontbinding van een
wettelijk huwelijk.
2.4 De aanknoping kan wel tot de conclusie
leiden dat er tussen partijen ten
tijde van de samenleving althans enige
vorm van gemeenschappelijk bezit is
ontstaan.
Partijen hebben immers de eerste jaren
van hun samenleving beiden in loondienst
gewerkt en e,en gezamenlijke
huishouding gevoerd. Het is aannemelijk
en uit de stellingen van partijen
blijkt niet van het tegendeel, dat partijen
beiden hebben bijgedragen aan de
kosten van levensonderhoud en dat ook
voor gezamenlijke rekening inboedelgoederen
zijn aangeschaft.
2.5 In dit verband is ook niet zonder betekenis
dat J. na de geboorte van het
eerste kind met kennelijke instemming
van B., gestopt is met werken in loondienst
en de zorg voor de huishouding
en de verzorging van de kinderen op
zich heeft genomen. Ongeveer gelijktijdig
met de geboorte van het eerste
kind is B. gestart met zijn eigen onderneming.
Dit betekent dat B. in de periode 1984
tot 1994 - het jaar, waarin partijen de
samenleving hebben verbroken - mede
door de zorg en inspanningen van J.
voor de huishouding en de kinderen,
zijn bedrijf heeft kunnen opbouwen.
2.6 Op grond van het hiervoor in r.o.
2.4 en 2.5 overwogene komt de rechtbank
tot het oordeel dat na beëindiging
van de samenleving van partijen een
gemeenschap bestond als bedoeld in
artikel 3:166 BW. Het is deze gemeenschap
die gedeeld dient te worden en
waarvan de omvang zoals deze was in
1994, zal moet worden vastgesteld.
Hierbij moet nadrukkelijk in het oog
worden gehouden dat de rechtsbetrekking
tussen de deelgenoten een bijzondere
verhouding is welke mede wordt
beheerst door de redelijkheid en billijkheid.
Dit volgt rechtstreeks uit lid 3 van
artikel 3:166 BW.
2.7 J. heeft nog gesteld dat de gemeenschap
van partijen beschouwd dient te
worden of in ieder geval gelijk gestand
dient te worden met een maatschap, zo
blijkt uit punt 6 van de dagvaarding.
Deze stelling dient gepasseerd te worden,
nu uit niets kan blijken dat partijen
een dergelijks maatschap hebben beoogd
bij de aanvang van hun samenleving
in 1977. Bovendien was er in 1997
nog geen sprake van enige vorm van
bedrijf nu partijen toen ieder in loondienst
bij derden werkzaam waren.
Voorzover J. bedoeld mag hebben dat
het starten van de eigen onderneming
van B. in 1984 heeft plaatsgevonden bij
overeenkomst waarbij een maatschap
is aangegaan, is daartoe te weinig gesteld.
Het enkel af en toe schoonmaken
van een kantoortje of materialen incidenteel
elders ophalen is daartoe onvoldoende.
2.8 Zoals hiervoor in r.o. 2.6 overwogen,
dient de omvang van de gemeenschap
van partijen in 1994 te wórden
vastgesteld en opvolgend te worden gedeeld.
Tot de gemeenschap behoort niet, zo
volgt uit het voorgaande, de eenmanszaak
van B.. De rechtbank merkt hierbij
op dat B., ook volgens de eigen stellingen
van J., de opbrengsten van de
onderneming in belangrijke mate heeft
aangewend ten behoeve van het gezin
(punt 4 dagvaarding).
Wel, als behorende tot de gemeenschap
kunnen de inboedelgoederen van de
woning
worden beschouwd. B. heeft onweersproken
gesteld dat J. een belangrijk
deel van de inboedelgoederen heeft
meegenomen, nadat partijen in 1994 en
in 1999 uit elkaar zijn gegaan. Boven-
NEMESIS 2003 nr. 3 11

dien heeft J. in 1994 en bedrag van
ƒ 15.000 ten behoeve van de kosten
voor herinrichting ontvangen en 1999
zijn de kosten voor herinrichting nogmaals
voor rekening van B. gekomen.
Daarnaast is in 1999 aan J, een auto
toegedeeld.
B. heeft bij akte de jaarstukken en alsmede
de belastingaangiftes en aanslagen
over de laatste driejaren van de samenleving
(1991 tot en met 1993)
overgelegd.
Hieruit blijkt dat, naast de al eerder vermelde
opnamen/uitgaven voor privé,
welke, aan het gezin ten goede zijn gekomen,
zo staat, als onweersproken
vast, er niet zodanig grote winsten met
de onderneming zijn gemaakt dat deze,
ondanks dat de onderneming niet als
behorende tot de gemeenschap van partijen
moet worden beschouwd, deze
winsten of een deel daarvan, op andere
gronden, waaronder de redelijkheid en
billijkheid, aan de gemeenschap zouden
moéten worden toegedeeld en opvolgend
in de verdeling zouden moeten
worden betrokken.
De rechtbank heeft bij dit oordeel betrokken
de niet weersproken stellingen
van B. dat hij na 1994 substantiële bedragen
aan J. en/of de kinderen van
partijen ter beschikking heeft gesteld
(productie 10 akte na tussenvonnis) en
dat B. in voldoende mate aan zijn onderhoudsverplichtingen
jegens de kinderenvoldaan
heeft en voldoet.
Nu ook J. na daartoe in de gelegenheid
te zijn gesteld, bij antwoordakte op
geen enkele wijze aangeeft op welk bedrag
en op welke gronden zij in redelijkheid
bij verdeling aanspraak meent
te kunnen maken, zal de rechtbank de
gemeenschap zoals deze tussen partijen
tot 1994 heeft bestaan, voor verdelend
houden op de wijze zoals partijen
dat feitelijk hebben gedaan.
2.9 Dit houdt in dat de vorderingen van
J. zonder grond zijn en derhalve afgewezen
dienen te worden.
De rechtbank zal de proceskosten compenseren
nu partijen gewezen partners
zijn in een in zoverre met een huwelijk
gelijk te stellen relatie.
Beslissing
De rechtbank:
wijst de vordering af.
(...)
Deze procedure is gegarandeerd door
het Proefprocessenfonds Clara Wichmann
I RECHTSPRAAK
Nr. 1585 (RN-kort)
Gerechtshof Arnhem
23 juli 2002
Nr. 2002/77
Mrs. Mens, Van der Kwaak, De Boer
M., verzoeker in principaal beroep,
verweerder in incidenteel beroep, verder
te noemen de man, procureur mr.
Kaal, tegen H., verweerster in principaal
beroep, verzoekster in incidenteel
beroep, verder te noemen de vrouw,
procureur mr. Plochg
Echtscheidingsconvenant; wijziging
van omstandigheden; niet-wijzigingsbeding
Art. 1:159 lid 3 BW
Na een huwelijk van veertien jaar is
tussen partijen in 1989 de echtscheiding
uitgesproken. In het vonnis is
conform het tussen partijen gesloten
convenant bepaald dat de man
ƒ 1.300,- alimentatie per maand voor
de vrouw zal betalen en ƒ 400,- per
maand voor het kind van partijen. In
het convenant is opgenomen dat de
alimentatie voor de vrouw niet kan
worden gewijzigd in de volgende gevallen:
- de vrouw verwerft zich een inkomen
uit dienstbetrekking;
- de man zal gaan samenleven als
ware hij gehuwd, dan wel treedt opnieuw
in het huwelijk.
In deze procedure verzoekt de man
vermindering van de alimentatie
voor de vrouw en limitering van de
alimentatie, dat wil zeggen beëindiging
van de alimentatie per 1 augustus
2004 omdat dan vijftien jaar alimentatie
is betaald.
Het hof verklaart de man niet ontvankelijk
in zijn verzoek tot beëindiging
omdat dit verzoek prematuur
is. Voor de beoordeling van dit verzoek
dient de rechter de situatie direct
voor en na de eventuele beëindiging
in aanmerking te nemen.
Ten aanzien van het verzoek tot wijziging
van de alimentatie overweegt
het hof als volgt:
- de door de man gestelde feiten leveren
een relevante wijziging van
omstandigheden op, hetgeen een onderzoek
naar de draagkracht van de
man rechtvaardigt en noodzakelijk
maakt. De man had aangevoerd dat
zijn woonlasten en de premie ziektekostenverzekering
ten opzichte van
de situatie zoals die was in 1989 aanzienlijk
zijn gestegen en voorts dat
hij de financiële zorg heeft voor de
twee kinderen die zijn geboren uit
zijn tweede huwelijk. Naar de mening
van het hof strekt het niet-wijzigingsbeding
niet zover dat öok de geboorte
van de kinderen uit een
nieuwe relatie of een huwelijk geen
wijzigingsgrond zal zijn.
Wel laat het hof - gelet op het nietwijzigingsbeding
- buiten beschouwing
het feit dat de man opnieuw is
gehuwd en tweede echtgenote geen
eigen inkomen heeft, alsmede het feit
dat de vrouw thans inkomen uit arbeid
heeft. Deze omstandigheden
zijn niet zodanig ingrijpend dat de
man in redelijkheid niet langer aan
het niet-wijzigingsbeding kan worden
gehouden. De behoefte van de
vrouw staat daarmede in rechte vast.
Bij de berekening van de draagkracht
van de man houdt het hof telkenmale
rekening met hetgeen in het
convenant is overeengekomen ten
aanzien van het niet-wijzigingsbeding.
Het hof gaat uit van de alleenstaande
ouder- en alleenstaande norm, nu de
kosten van de echtgenote van de man
gelet op het niet-wijzigingsbeding
niet ten laste van de man kunnen
worden gebracht. Voorts is het redelijk
dat de kosten voor de kinderen
voor de helft ten laste van de echtgenote
van de man worden gebracht.
Vervolgens houdt het hof rekening
met het gemiddelde van de daarbij
behorende draagkrachtpercentages,
dus met 52,5 %. De premie ziektekosten
komt voor de helft voor rekening
van de echtgenote van de man, terwijl
aan de inkomenskant van de
man het hof rekening houdt met de
helft van de tegemoetkoming in de
premie ziektekostenverzekering die
de man van zijn werkgever ontvangt.
De woonlast van de man neemt het
hof geheel in aanmerking nu de man
ook als alleenstaande of alleenstaand
ouder een woonlast zou hebben en de
hoogte van deze last in die situatie
niet onredelijk is, gegeven ook de
hoogte van het inkomen van de man.
Aangezien de man voldoende draagkracht
heeft, wijst het hof - mede gelet
op hetgeen het hof verder heeft
overwogen - het verzoek tot vermindering
van de alimentatie af.
Nr. 1586 (RN-kort)
Rechtbank Maastricht
28 november 2002
Nr.42885/HAZA 98-1277
Mrs. Elliens, Casparie, Voogt
Sc, eiser in conventie en gedaagde in
reconventie, procureur mr. Thomas-
12 NEMESIS 2003 nr. 3

sen, tegen S., gedaagde in conventie en
eiseres in reconventie, procureur mr.
Haverhoek
Scheiding en deling van de boedel bij
echtscheiding; benadeling
Art. 3:52, 3:51 lid 3, 3:196 en 3:200
BW
Partijen zijn op huwelijkse voorwaarden
gehuwd. In het kader van
de echtscheiding is door partijen een
convenant opgesteld waarbij - zonder
verdere onderbouwing en in afwijking
van de huwelijkse voorwaarden
- wordt gesteld dat de vrouw
met een bedrag van ƒ 141.000,wordt
overbedeeld, welk bedrag zij
aan de man dient te vergoeden. In
het convenant is de uitsluiting van
art. 3:196 BW opgenomen. De vrouw
wordt ernstig benadeeld door de bepalingen
in het convenant en zij weigert
de vergoeding verder aan de
man te voldoen. Wanneer de man in
rechte nakoming van het convenant
vordert stelt de vrouw een reconventionele
eis in, waarin zij vernietiging
van het convenant vordert.
De rechtbank oordeelt in het eindvonnis
als volgt:
- de door partijen overeengekomen
huwelijkse voorwaarden hebben
slechts derdenwerking en zien niet
op de interne rechtsverhouding van
partijen, zo blijkt uit de antwoorden
van partijen op de door de rechtbank
gestelde vragen;
- de in art. 9 van de huwelijkse
voorwaarden overeengekomen verdeling
van de tot dan toe formeel bestaand
hebbende gemeenschap van
goederen is niet uitgevoerd, hetgeen
inhoudt dat deze zaken blijven toebehoren
aan de gemeenschap van
goederen die bij het aangaan van het
huwelijk is ontstaan;
- bij de ontbinding van het huwelijk
moesten de op dat moment in de gemeenschap
aanwezige zaken tussen
partijen verdeeld worden. Nu partijen
ter zake die verdeling een convenant
hebben gesloten, hebben zij de
gevolgen van de echtscheiding overeenkomstig
het bepaalde in art.
1:100 BW bij geschrift dus anders
geregeld dan in gelijke delen.
- aan de berekening in het convenant
ligt het uitgangspunt ten grondslag
dat partijen wilden delen alsof
er een gemeenschap van goederen
was; tevergeefs beroept de vrouw
zich dan ook op een vernietigbare
verdeling ex art. 3:196 BW.
De rechtbank honoreert echter wel
RECHTSPRAAK
het verweer ex art. 3:51, lid 3 BW
van de vrouw, namelijk het beroep
op de vernietigingsgrond ter afwering
van een op de rechtshandeling
steunende vordering, waar het betreft
de betalingsverplichting van de
vrouw op basis van het convenant.
De rechtbank constateert in dat kader
dat een aantal goederen bij de
verdeling niet zijn meegenomen, terwijl
deze goederen - uitgaande van
de wens van partijen - wel in de gemeenschap
vielen; dat een aantal
kostenposten zonder verrekening
aan de vrouw zijn toebedeeld en dat
er geen verrekening heeft plaatsgevonden
van de saldi op de diverse
bankrekeningen. Op basis van de
door partijen verstrekte gegevens
valt echter de omvang van de gemeenschap
in geldswaarde niet vast
te stellen. Een en ander leidt tot het
oordeel dat de wijze waarop tussen
partijen aan de hand van het convenant
is verdeeld er niet van getuigt
dat daarbij op de onderliggende
rechtsbetrekking van partijen de in
lid 3 van art. 3:166 BW voorgeschreven
redelijkheid en billijkheid in
acht is genomen maar dat sprake is
van een dusdanige benadeling van de
vrouw, dat haar op art. 3:51 lid 3 BW
gegronde verweer tegen de vordering
van de man slaagt. De man moet
aan de vrouw terugbetalen hetgeen
zij reeds uit hoofde van het convenant
aan de man heeft betaald.
Deze procedure is gegarandeerd door
het Proefprocessenfonds Clara Wich-
SEKSUEEL GEWELD
Nr. 1587
Hoge Raad
16 oktober 2001
Nr. 03259/00, NJ 2002, 202
Mrs. Bleichrodt, Koster, Numann
S., verdachte
Getuigen; strafprocesrecht; seksueel
geweld; positie slachtoffer
Art. 288 en 315 Sv, art. 6 EVRM, art.
14IVBPR
Het hof heeft een verzoek tot het horen
van het slachtoffer, eventueel
door de rechter-commissaris of per
e-mail, na uitvoerige rapportage
door een psychiater afgewezen op
grond van ernstige gezondheidsrisico's
voor het slachtoffer. Deze risico's
waren niet zozeer gelegen in de
mogelijke confrontatie met de verdachte,
maar in de herhaalde confrontatie
met het ten laste gelegde
feit. Het hof overweegt daarbij dat
de inbreuk op het ondervragingsrecht
van de verdediging in casu niet
tot gevolg heeft dat niet meer gesproken
zou kunnen worden van een eerlijk
proces. De Hoge Raad acht de
beslissing van het hof juist.
(...)
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep met vernietiging
van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank
te Maastricht van
18 maart 1999, wonende te voorzover
aan 's Hofs oordeel onderworpen, de
verdachte ter zake van 1. 'medeplegen
van verkrachting' en 3. 'medeplegen
van opzettelijk iemand wederrechtelijk
van de vrijheid beroven of beroofd
houden, in voortgezette handeling gepleegd'
veroordeeld tot zes jaren gevangenisstraf.
Voorts heeft het Hof de
vordering van de benadeelde partij toegewezen
en aan de verdachte een betalingsverplichting
opgelegd een en ander
als in hét arrest vermeld.
(...)
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat
het oordeel van het Hof dat de getuige
B. noch ter terechtzitting noch door de
Rechter-Commissaris kan worden gehoord,
is gebaseerd op gronden die dat
oordeel niet kunnen dragen. In de toelichting
op het middel wordt ter ondersteuning
daarvan betoogd dat het Hof
heeft verzuimd te onderzoeken of wellicht
een verhoor door de Rechter-
Commissaris onder bepaalde restricties
tot de mogelijkheden behoorde
3.2. Blijkens het proces-verbaal van de
terechtzitting van 10 april 2000 heeft
het Hof ten aanzien van een aldaar door
de verdediging gehandhaafd verzoek
tot het horen als getuige van het slachtoffer
B. als volgt overwogen en beslist:
'Het hof heeft, op de gronden, vermeld
in het proces-verbaal terechtzitting van
14 februari 2000 beslist, dat op grond
van de inhoud van de rapportage ten
aanzien van de getuige B. de toestand
zoals omschreven in artikel 264, eerste
lid, aanhef en onder b, en in artikel 288,
r
eerste lid, aanhef en onder b, van het
Wetboek van Strafvordering, moet
worden afgezien van de oproeping van
de niet verschenen getuige B.. Vervolgens
is aan de orde gekomen de vraag
of de getuige dient te worden gehoord
door de rechter-commissaris, zoals het
hof het voor ogen stond bij zijn beslis-
NEMESIS 2003 nr. 3 13

sing ter terechtzitting van 6 december
1999, voor het geval dat de toestand als
omschreven in artikel 288, eerste lid,
aanhef en onder b, zich zou voordoen.
Vervolgens heeft het hof geoordeeld,
dat het hof er behoefte aan heeft om
door de rapporterende psychiater in een
aanvullend rapport zich te laten voorlichten
over de vraag of de door haar in
haar rapport geformuleerde bezwaren
tegen een verhoor van de getuige ter terechtzitting
ook gelden voor het verhoor
door de rechter-commissaris. Uit
het aanvullend rapport van de psychiater
D. blijkt vervolgens onomstotelijk
dat de getuige niet gehoord kan worden,
zelfs niet in de beslotenheid van
het kabinet van de rechter-commissaris,
welke conclusie het hof overneemt
en tot de zijne maakt. Het hof is van
oordeel dat het bepaalde in artikel 288
van het Wetboek van Strafvordering op
dit onderdeel gelijk gesteld dient te
worden met een verhoor ter terechtzitting,
nu dit artikel beoogt de lichamelijke
en geestelijke gesteldheid van getuigen
te beschermen. Het hof is van
oordeel dat de belangen van de getuige
om niet te verschijnen in deze zwaarder
wegen dan het belang van de verdachte
om deze getuige te kunnen ondervragen,
zodat het gerechtshof afziet van
oproeping van de getuige B. voornoemd.
Het hof overweegt daarbij
voorts dat - alle omstandigheden van
het geval in aanmerking genomen - de
inbreuk op het ondervragingsrecht van
de verdediging niet tot gevolg heeft dat
niet meer gesproken zou kunnen worden
van een eerlijk proces en aan het
recht van de verdachte op een fair trial
als bedoeld in het EVRM tekort zou
worden gedaan'.
3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting
van 14 februari 2000 waarnaar
het Hof verwijst houdt op dit punt in:
'In een rapportage van 9 februari 2000
van de psychiater L.H. D. is als conclusie
het volgende opgenomen:
"Zoals hierboven aangegeven kan ik na
grondig onderzoek van onderzochte
stellen dat onderzochte lijdt aan een
posttraumatische stress-stoornis en
hieruit voortvloeiend depressieve
symptomen vertoont gepaard met suïcidale
gedachten. Een zich opnieuw
herhalende confrontatie met de traumatiserende
gebeurtenis in de rechtszaal
zou voor onderzochte dan ook zeer
noodlottige gevolgen kunnen hebben
met eventueel de dood als gevolg. Zodoende
kan gesteld worden dat onderzochte
op grond van haar psychische
conditie niet geschikt is om opnieuw
RECHTSPRAAK
14
als getuige opgeroepen te worden tijdens
het verloop van het proces."
3.4. Het aanvullende rapport van de
psychiater D. waaraan het Hof refereert
in de hiervoor onder 3.2. weergegeven
overweging, bevindt zich bij de stukken
en houdt in: 'Uit de onderzoeksresultaten
van het gesprek dat ik op 7 februari
jl. met mevrouw B. had, kan ik
besluiten dat onderzochte gezien de
posttraumatische stress-stoornis waaraan
zij lijdt, niet gehoord kan worden
over de gebeurtenissen, zelfs niet in de
beslotenheid van het kabinet van de
rechter-commissaris. Er kan dus bijgevolg
gesteld worden dat mijn conclusie
neergeschreven in het rapport van 9 februari
geldt voor alle verhoorsituaties'.
3.5. In het licht van dat aanvullende
rapport moet het hiervoor onder 3.2
weergegeven oordeel van het Hof aldus
worden verstaan dat de gezondheidsrisico's
voor de getuige gelegen zijn in
de herhaalde confrontatie met de gebeurtenis;
dat niet de omstandigheden
waaronder deze confrontatie plaatsvindt
bepalend zijn, maar het enkele
feit van die confrontatie en dat mitsdien
deze risico's zich uitstrekken tot
iedere vorm van verhoor. Het middel,
dat van een andere lezing van het arrest
van het Hof uitgaat, is ondeugdelijk en
kan derhalve niet tot cassatie leiden.
4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden
uitspraak
De verdachte, die preventief gedetineerd
is, heeft op 21 april 2000 beroep
in cassatie ingesteld. De zaak is ter terechtzitting
van de Hoge Raad van 22
mei 2001 voor de eerste maal behandeld,
hetgeen ertoe leidt dat de Hoge
Raad uitspraak doet nadat meer dan
zestien maanden zijn verstreken na het
instellen van het cassatieberoep. Dat
brengt mee dat de redelijke termijn als
bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, is
overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.
(...)
6. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak, doch
uitsluitend voor zover het Hof daarbij
een gevangenisstraf van zes jaren heeft
opgelegd;
Vermindert die gevangenisstraf in die
zin dat deze vijfjaren en acht maanden
beloopt;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Noot redactie
Zie voor een bespreking van deze uitspraak
en de vijf hieronder opgenomen
uitspraken (RN 2003/3, 1588,-1592)
Renée Kool, Grenzen aan het ondervragingsrecht,
in de rubriek Aanhangige
Zaken.
Nr. 1588
Europees Hof voor de Rechten van
de Mens
20 december 2001
Nr. 33900/96
Mrs. Cabral Barrete, Ress, Caflisch,
Türmen, Zupancic, Greve, Traja
P.S., klager, tegen Duitsland
Getuigen; strafprocesrecht; seksueel
geweld; positie slachtoffer
Art. 6 EVRM
De weigering om een minderjarige
aangeefster (acht jaar) ter zitting te
horen is in casu in strijd met art. 6 lid
3 EVRM. Een beperking van de
rechten van de verdediging met het
oog op de belangen van jeugdige
slachtoffergetuigen vereist een deugdelijke
motivering, die hier ontbreekt.
Dit is des te meer van belang
nu de verklaring van het slachtoffer
het enige directe bewijs is. Een veroordeling
mag niet enkel of in overwegende
mate berusten op de verklaring
van een getuige ten aanzien van
wie het ondervragingsrecht niet kon
worden uitgeoefend.
(...)
THEFACTS
/. The circumstances of the case
8. In the late evening of 29 April 1993,
the father of S., born in 1985, laid a
criminal information against the applicant,
alleging that the applicant, her
private music teacher, had sexually
abused S. during an individual music
lesson that afternoon. S. and her mother
were questioned at the local police
office on the afternoon of 30 April
1993. S. was heard by a police officer
and confirmed her father's statements.
S.'s mother stated that S. had been very
disturbed after her music lesson and
that she had later confided in her mother.
9. On 10 January 1994 the Künzelsau
District Court, sitting with a single
judge, convicted the applicant of having
committed the offence of sexual
abuse of a child in concurrence with the
offence of sexual abuse of a charge. He
NEMESIS 2003 nr. 3

was sentenced to seven months' imprisonment
on probation.
In establishing the relevant facts, the
court relied on the statements made by
the mother concerning her daughter's
account of the relevant events, her behaviour
after the music lesson on 29
April 1993 and her character in general,
and also on the evidence given by
the police officer who had questioned
S. shortly after the offence in April
1993.
The court dismissed the applicant's request
for a psychological expert opinion
regarding the credibility of S.'s
statements on the ground of the court's
own professional experience, acquired
as a judge in family matters, in evaluating
statements made by children.
Moreover, the court observed that it
had not been reasonable to hear S. herself,
as, according to her mother, she
had meanwhile repressed her recollection
of the event in question and would
seriously suffer if reminded thereof. If
S. were to be examined, this would not
contribute to a further clarification of
the facts, but seriously impair her personal
development.
10. The applicant appealed to the Heilbronn
Regional Court, requesting his
acquittal. In the appeal proceedings, he
was assisted by counsel.
11. On 17 March 1995 the Heilbronn
Regional Court dismissed the applicant's
appeal against his conviction of
sexual abuse of a child, but set aside the
conviction of sexual abuse of a charge.
The sentence to seven months' imprisonment
on probation was upheld.
The Regional Court noted that the applicant
had denied having sexually
abused S. It found that his guilt could
be established on the basis of the evidence
before it, i.e. the statements
made by S.'s mother and the police officer
as well as a psychological expert
opinion on the question of S.'s credibility,
ordered in the context of the appeal
proceedings. In her report of November
1994, the expert, who had
questioned S. in October 1994, confirmed
that S.'s statements were credible.
The Regional Court considered that the
absence of S.'s testimony in court constituted
a serious shortcoming in the
taking of evidence. In this respect, it
noted that the parents had refused to
bring their daughter to court on account
of the risk that her state of health would
deteriorate as she suffered from neurodermatitis.
According to the Regional
Court, the parents' refusal was understandable.
In this respect, the Regional
RECHTSPRAAK
Court had regard to a medical certificate
confirming the parents' statements
and the findings of the psychological
expert that S.'s state of health would
most likely deteriorate again if she
were to be heard anew on the event in
question. Taking into account that S.'s
statements had been reported by her
mother and by the police officer and
that an expert opinion on her credibility
had been prepared, the Regional
Court, considering the rather trivial nature
of the charge and the sentence at
stake, reached the conclusion that S.
was to be regarded as a witness out of
reach.
12. On 2 August 1995 the Stuttgart
Court of Appeal dismissed the applicant'
s appeal on points of law.
13. On 18 January 1996 the Federal
Constitutional Court refused to entertain
the applicant's constitutional complaint,
leaving open the question
whether the complaint had been lodged
in time.
II. Relevant domestic law
14. The conduct of trial proceedings is
governed by sections 226 to 275 of the
Code of Criminal Procedure (Strafprozessordnung).
15. As regards the taking of evidence,
section 244(2) provides that the court
shall, proprio motu, extend the taking
of evidence to all facts and evidence
important for the decision in order to
determine the truth.
A request for the taking of evidence
may be refused under the statutory conditions
of section 244(3) to (6). Pursuant
to section 244(3), second sentence,
an application may, interalïa, be
refused if the evidence is unavailable.
THE LAW
I. Alleged violation of article 6 of the
convention
16. The applicant complained that he
could not put questions to the child S.,
the main prosecution witness. He invoked
Article 6 3 (d) of the Convention
according to which
'3. Everyone charged with a criminal
offence has the following minimum
rights:
(d) to examine or have examined witnesses
against him and to obtain the attendance
and examination of witnesses
on his behalf under the same conditions
as witnesses against him;'
17. The applicant considered that questioning
S. in court would have been important
for establishing the truth.
18. The respondent Government maintained
that in the overall circumstances
the requirements of a fair hearing were
met. In particular, the courts used statements,
made by the mother and by the
police officer conducting the criminal
investigation, on the events of 29 April
1993, and also the mother's statements
as a witness to the child' s agitated state.
The decision not to interrogate the child
in court was based on the fear of damage
to her health as a result of emotional
stress, as indicated in a medical certificate.
Moreover, the Regional Court
had regard to an expert' s opinion on her
psychological examination of the child.
The applicant had sufficient opportunity
to comment on these statements and
did not, in the appeal proceedings, request
that the child be interrogated in
court. According to the Government,
the child did not have to be examined
by a psychological expert at the earliest
possible stage of the proceedings.
19. The Court recalls that the admissibility
of evidence is primarily a matter
for regulation by national law and that
as a general rule it is for the national
courts to assess the evidence before
them. The Court's task under the Convention
is not to give a ruling on
whether statements of witnesses were
properly admitted as evidence, but
rather to ascertain whether the proceedings
as a whole, including the way in
which evidence was taken, were fair
(see the Doorson v. the Netherlands
judgment of 26 March 1996, Reports
1996-11, p. 470, 67; and the Van
Mechelen and Others v. the Netherlands
judgment of 23 April 1997, Reports
1997-III, p. 711, 50).
20. This being the basic issue, and also
because the guarantees in paragraph 3
of Article 6 are specific aspects of the
right to a fair trial set forth in paragraph
1 (see, amongst many other authorities,
the Van Mechelen and Others judgment
cited above, p. 711, 49), the
Court will consider the applicant's
complaints from the angle of paragraphs
3 (d) 'and 1 taken together.
21. All the evidence must normally be
produced at a public hearing, in the
presence of the accused, with a view to
adversarial argument. There are exceptions
to this principle, but they must not
infringe the rights of the defence. As a
general rule, the accused must be given
an adequate and proper opportunity to
challenge and question a witness
against him, either when he makes his
statement or at a later stage (see the
Van Mechelen and Others judgment
cited above, p. 711, 51; and the Lüdi v.
Switzerland judgment of 15 June 1992,
Series A no. 238, p. 21, 49).
NEMESIS 2003 nr. 3 15

22. In appropriate cases, principles of
fair trial require that the interests of the
defence are balanced against those of
witnesses or victims called upon to testify,
in particular where life, liberty or
security of person are at stake, or interests
coming generally within the ambit
of Article 8 of the Convention (see the
Doorson judgment cited above, p. 470,
70).
23. However, only such measures restricting
the rights of the defence which
are strictly necessary are permissible
under Article 6. Moreover, in order to
ensure that the accused receives a fair
trial, any difficulties caused to the defence
by a limitation on its rights must
be sufficiently counterbalanced by the
procedures followed by the judicial auttionties
(ibid., p. 471, 72).
24. Where a conviction is based solely
or to a decisive degree on depositions
that have been made by a person whom
the accused has had no opportunity to
examine or have examined, whether
during the investigation or at the trial,
the rights of the defence are restricted
to an extent that is incompatible with
the guarantees provided by Article 6
(see the van Mechelen and Others
judgment cited above, p. 712, 55; the
Doorson judgment cited above, p. 472,
76; and the Windisch v. Austria judgment
of 27 September 1990, Series A
no. 186, p. 11, 31).
Accordingly, the Court has held in a
previous case that there was a violation
of Article 6 1, taken together with Article
6 3 (d), noting that 'in convicting
the applicant in the instant case [of a
sexual offence on a minor] the domestic
courts relied solely on the statements
made in the United States bef ore
trial and that the applicant was at no
stage in the proceedings confronted
with his accusers' (see the A.M. v. Italy
judgment, no. 37019/97, 14 December
1999, 26,28).
25. In the present case, the applicant
was convicted of having sexually
abused S., an eight-year-old girl.
26. The Court notes that at no stage of
the proceedings has S. been questioned
by a judge, nor did the applicant have
any opportunity of observing the demeanour
of this witness under direct
questioning, and thus from testing her
reliability (see the Kostovski v. the
Netherlands judgment of 20 November
1989, Series A no. 166, p. 20, 42 in
fine; and the Windisch judgment cited
above, p. 11, 29).
27. At first instance, the District Court,
in its decision of 10 January 1994, relied
on the statements made by S.'s
RECHTSPRAAK
mother, who had given evidence concerning
her daughter's account of the
events and her behaviour on 29 April
1993 as well as her character in general,
and of the police officer who had
questioned the girl shortly after the offence
in April 1993.
The District Court decided not to hear
5. in order to protect her personal dévelopment
as, according to her mother,
she had meanwhile repressed her recollection
of the event and would seriously
suffer if reminded thereof.
28. Organising criminal proceedings in
such a way as to protect the interests of
juvenile witnesses, in particular in trial
proceedings involving sexual offences,
is a relevant consideration, to be taken
into account for the purposes of Article
6. However, the reasons given by the
District Court, in its judgment of 10
January 1994, for refusing to question
S. and dismissing the applicant's request
for an expert opinion are rather
vague and speculative and do not,
therefore, appear relevant.
29. The Regional Court, aware of the
shortcomings in the taking of evidence,
ordered a psychological expert opinion
on S.'s credibility which was eventually
prepared in October 1994, i.e. one
and a half years after the relevant
events. The girl was again not heard in
court on account of her parents' refusal,
which was motivated by the possible
risk to her health. In addition to
the evidence available at first instance,
the Regional Court had at its disposal
an expert opinion on S.'s credibility.
However, considering the delay of
about eighteen months between the
event in question and the preparation of
this opinion, the Court finds that in the
present circumstances, the procedure
followed by thé judicial authorities
cannot be considered as having enabled
the defence to challenge the evidence
of S., reported in court by third persons,
one of them a close relative.
30. Finally, the information given by
the girl was the only direct evidence of
the offence in question and the domestic
courts based their finding of the applicant's
guilt to a decisive extent on
S.'s statements.
In this respect, the present case is similar
to the one of A.M. v. Italy referred
to above and differs from previous decisions
where the Court was satisfied
that criminal proceedings concerning
sexual offences, taken as a whole, were
fair, as the convictions were either entirely
based on evidence other than the
statements of the victim (cf. no.
36686/97, Dec. 12 January 1999), or
not solely based on the statements of
the victims (no. 35253/97, Dec. 31 August
1999).
31. In these circumstances, the use of
this evidence involved such limitations
on the rights of the defence that the applicant
cannot be said to have received
a fair trial.
32. There has thus been a violation of
paragraph 3 (d), taken in conjunction
with paragraph 1, of Article 6 of the
Convention.
(...)
FOR THESE REASONS, THE
COURT UNANIMOUSLY
Holds that there has been a violation of
paragraph 3 (d), taken in conjunction
with paragraph 1, of Article 6 of the
Convention.
Nr. 1589
Hoge Raad
9 april 2002
Nr. 00999/01, LJN-nr. AD9562
Mrs. Bleichrodt, Koster, Van Dorst, De
Savornin Lohman, Van Schendel
X, verdachte, advocaten mrs. Hamer en
Ficq-Kengen
Getuigen; strafprocesrecht; seksueel
geweld; positie slachtoffer
Art. 293 en 415 Sv
De verdachte staat terecht voor verkrachting.
Het oordeel van het hof
dat ten grondslag ligt aan de beslissing
om twee vragen van de verdediging
aan slachtoffergetuige te beletten
geeft volgens de Hoge Raad niet
blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
(...)
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met
vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank
te Arnhem
van 3 juli 2000 - de verdachte vrijgesproken
van het hem bij inleidende
dagvaarding onder 2 ten laste gelegde
en hem voorts ter zake van 1. 'verkrachting'
veroordeeld tot acht maanden
gevangenisstraf. Voorts heeft het
Hof de vordering van de benadeelde
partij toegewezen in voege als in het arrest
vermeld.
(...)
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel bevat de klacht dat het
Hof ten onrechte, althans ontoereikend
gemotiveerd, heeft belet dat een ter terechtzitting
gehoorde getuige door de
16 NEMESIS 2003 nr. 3

verdediging gestelde vragen beantwoordde.
3.2. Aan de verdachte is onder 1 ten
laste gelegd dat:
'hij op of omstreeks 27 december 1997
te B., door geweld of een andere feitelijkheid
en/of bedreiging met geweld of
een andere feitelijkheid [het slachtoffer]
heeft gedwongen tot het ondergaan
van handelingen die (mede) bestonden
uit het seksueel binnendringen
van het lichaam van [dat slachtoffer], te
weten het hebben van geslachtsgemeenschap,
welk geweld of andere feitelijkheid
en/of welke bedreiging met
geweld of andere feitelijkheid hierin
heeft/hebben bestaan dat verdachte opzettelijk
[dat slachtoffer] op bed heeft
gegooid/geduwd en/of [dat slachtoffer]
(bij haar polsen) heeft vastgehouden
en/of op haar is gaan liggen, althans
haar heeft belet aan hem te ontkomen
en/of verdachte misbruik heeft gemaakt
van zijn geestelijke en/of fysieke
overwicht.'
3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting
in hoger beroep van 19 januari
2001 houdt, voorzover voor de beoordeling
van het middel van belang, het
volgende in:
- als weergave van het verhoor van de
getuige [het slachtoffer]:
'In oktober 1996 maakte ik voor het
eerst kennis met X. (...) We kregen
langzaam een relatie (...). Op 19 december
1997 ben ik getrouwd met X.
Op 27 december 1997 ging ik in onze
woning in B. naar de slaapkamer. X
kwam even later op die dag achter mij
aan. Ik stond naast het bed. Hij ging
. achter mij staan, gooide mij op bed,
draaide mijn lichaam, hield mij met
beide handen bij mijn polsen vast, ging
op mij liggen, waardoor ik niet meer
weg kon, en deed vervolgens met een
hand mijn gele pyjamabroek naar beneden
en met zijn benen deed hij die
broek verder naar beneden. Vervolgens
kwam hij met zijn penis in mijn vagina.
Hij ging met zijn penis uit mijn vagina
en kwam met zijn penis schuin in mijn
vagina weer naar binnen, waarna hij na
een aantal stoten klaar kwam. Ik gilde
het uit van de pijn. Ik huilde en kromp
in elkaar van de pijn. Ik ervoer dit als
een extreme en pijnlijke vorm van gemeenschap
hebben. Ik wilde dit niet. In
verband hiermee ben ik naar de huisarts
en later naar het ziekenhuis gegaan.
(...)
Er bleek sprake te zijn van een buikwandbreuk.
Ik kreeg injecties en pijnstillende
middelen. (...) Ik deed aangifte
doordat bij mij op 16 februari 1998
abortus is gepleegd.'
RECHTSPRAAK
- en als de in het middel bedoelde beslissing
van het Hof:
'De voorzitter belet (de Hoge Raad
leest: Het Hof belet bij monde van de
voorzitter) de volgende door de raadsman
aan de getuige gestelde vragen.
1. Weet zij wie de vader van het geaborteerde
kind was.
2. Heeft zij pijn bij het hebben van gemeenschap.'
3.4. Vooropgesteld moet worden dat
het Hof ingevolge art. 293, eerste lid,
Sv in verbinding met art. 415 Sv ambtshalve
kan beletten dat aan een vraag
gesteld door de raadsman gevolg wordt
gegeven, ondermeer indien het antwoord
daarop voor de beoordeling van
de zaak niet relevant is.
3.5. In de toelichting op het middel
wordt het standpunt ingenomen dat de
beantwoording van de hiervoor onder 1
vermelde vraag relevant is in verband
met de beoordeling van de vordering
van de benadeelde partij [het slachtoffer],
omdat die vordering mede is gebaseerd
op een door haar ondergane
abortus. De onder 2 vermelde vraag
heeft volgens die toelichting rechtstreeks
betrekking op het tenlastegelegde.
3.6. In het hiervoor onder 3.3 weergegeven
oordeel van het Hof ligt besloten
dat het de beantwoording van de daar
vermelde vragen niet relevant achtte
omdat het vereiste verband tussen die
vragen en het door het Hof met het oog
op zijn te nemen beslissingen te verrichten
onderzoek ontbreekt. Aldus
verstaan geeft 's Hofs oordeel niet blijk
van een onjuiste rechtsopvatting.
Dat oordeel is in het licht van het verhandelde
ter terechtzitting ook zonder
nadere motivering niet onbegrijpelijk.
Daarbij moet het volgende in aanmerking
worden genomen. De vordering
van de benadeelde partij [het slachtoffer],
welke blijkens het proces-verbaal
van de terechtzitting in hoger beroep
daar aan de orde is geweest en
toegelicht, bestaat uit immateriële
schade, onder meer geleden als gevolg
van haar besluit tot afbreking van haar
zwangerschap, welk besluit zoals door
de raadsvrouwe van de benadeelde partij
ook is aangevoerd, kennelijk was ingegeven
door de vrees voor negatieve
gevolgen voor de Vrucht van de medische
behandeling die zij had moeten
ondergaan als gevolg van de aan de
verdachte verweten handelingen, die
hadden geleid tot lichamelijk letsel.
Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt,
valt niet in te zien waarom het
antwoord op de onder 1 vermelde
vraag voor een beslissing op de vorde-
ring tot vergoeding van deze door de
verdachte veroorzaakte schade van belang
kan zijn. Gelet op de aard en inhoud
van de onder 2 vermelde vraag,
die er kennelijk toe strekt van de getuige
te vernemen of zij in het algemeen
pijn heeft bij het hebben van geslachtsgemeenschap,
zou deze vraag eerst relevant
kunnen zijn indien was geconcretiseerd
in verband met welke ten
aanzien van het aan de verdachte tenlastegelegde
dan wel in verband met
welke overige in de zaak tegen de verdachte
te nemen beslissingen het antwoord
van belang kan zijn. Zulke nadere
gegevens zijn niet aangevoerd.
3.7. Het voorgaande brengt mee dat het
middej faalt.
(...)
6. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Conclusie A-G mr. Machielse
(...)
3.2. In cassatie moet het gebruik dat de
rechter maakt van Ae in art. 293 Sv gegeven
bevoegdheid om te beletten dat
aan enige vraag aan een getuige gevolg
wordt gegeven, kunnen worden getoetst.
De redenen die de rechter opgeeft
moeten die beslissing kunnen
dragen (vgl. HR NJ 1981, 648). In de
onderhavige zaak ontbreekt een motivering
van de beslissing. Weliswaar
heeft de advocaat blijkens het procesverbaal
direct na de beslissing niet gepersisteerd
bij zijn voornemen deze
vragen aan de getuige te stellen en is hij
evenmin bij pleidooi op de beslissing
van het hof teruggekomen en wellicht
heeft het hof gemeend dat uit de verklaring
van de getuige het antwoord op de
tweede vraag kan worden afgeleid en
dat het antwoord op de eerste vraag niet
van belang was voor enige beslissing in
de strafzaak te nemen, maar dan had
het hof dat tot uitdrukking moeten
brengen.
Het eerste middel komt mij gegrond
voor.
4.1. Het tweede middel klaagt over de
bewijsvoering.
(...)
5. Gegrondbevinding van het eerste
middel doet mij concluderen tot vernietiging
van het bestreden arrest en tot
verwijzing van de zaak naar een aangrenzend
hof ter berechting en afdoening.
Nr. 1590
Hoge Raad
11 juni 2002
NEMESIS 2003 nr. 3 17

Nr. 01844/01, LJN-m. AE2099
Mrs. Davids, Van Buchem-Spapens,
Balkema, Van Dorst, Numann
X, verdachte
Getuigen; strafprocesrecht; seksueel
geweld; positie slachtoffer
Art. 3 en 6 EVRM, art. 288 Sv
Het niet opnieuw oproepen van drie
onvindbare slachtoffers - straatprostituees
- als getuige is conform
de daarvoor geldende maatstaven.
De eerder afgelegde verklaringen
mogen voor het bewijs worden gebruikt,
mits uit andere bewijsmiddelen
voldoende steun blijkt voor de
betrokkenheid van de verdachte bij
het tenlastegelegde. De Hoge Raad
oordeelt in navolging van het gerechtshof
dat dat in casu het geval is.
(...)
1. De bestreden uitspraak
1.1. Het Hof heeft in hoger beroep -
met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Arnhem
van 24 maart 2000 - de verdachte ter
zake van 1., 2. en 3. 'verkrachting' en
4. 'valsheid in geschrift' veroordeeld
tot vier jaren gevangenisstraf en bevolen
dat de verdachte ter beschikking zal
worden gesteld met bevel tot verpleging
van overheidswege en met verbeurdverklaring
zoals in het arrest omschreven.
Voorts heeft het Hof de
vordering van de benadeelde partij toegewezen
en aan de verdachte een betalingsverplichting
opgelegd, een en ander
als in het arrest vermeld.
(...)
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel bevat primair de klacht
dat het Hof een verzoek tot het oproepen
van getuigen ten onrechte heeft afgewezen.
3.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting
in hoger beroep van 2 november
2000 houdt - voorzover van
belang - in:
'De gerechtsbode deelt mede dat aanwezig
is de getuige/benadeelde partij
[het slachtoffer] en dat de getuigen [getuige
1] en [getuige 2] niet zijn verschenen.
(...)
De getuige, [het slachtoffer], geboren
op'[geboortedatum] 1971, zonder bekende
woon- of verblijfplaats hier te
lande, verklaart - zakelijk weergegeven
- als volgt:
"Het is juist dat ik bij verdachte in de
auto ben gestapt. Ik kende verdachte
voordien niet, ook niet uit het café. Wat
RECHTSPRAAK
die man heeft gedaan is niet normaal.
Ik had verdachte hier niet verwacht. Ik
schrik daarvan en wil nu niet verklaren.
Ik ben twee dagen door de politie, tot in
dé details, gehoord. Ik begrijp ook niet
dat ik als getuige moet optreden. Ik heb
van het ressortsparket een kennisgeving
benadeelde partij ontvangen en
dat is de reden dat ik nu verschenen
ben. Ik wil een schadevergoeding voor
hetgeen mij is aangedaan.
Ik wil nu eerst met mijn moeder overleggen.
(...)"
Het hof schorst daarop de behandeling
om de getuige in de gelegenheid te stellen
om te overleggen met haar in de zittingszaal
aanwezige moeder.
Na schorsing van de behandeling is de
getuige niet in de zittingszaal aanwezig.
De moeder verklaart - zakelijk
weergegeven - als volgt:
"(...) Mijn dochter wil X niet meer zien
en zij wil hetgeen haar is overkomen
niet meer ophalen. (...) Zij kan het niet
aan om haar verhaal nogmaals te
doen.(...)"
De advocaat-generaal verklaart - zakelijk
weergegeven - als volgt:
"Deze getuige is opgeroepen op verzoek
van de verdediging. Gelet op de
verhoren door de politie van deze getuige
lijkt mij haar verhaal duidelijk. Ik
doe afstand van deze getuige.
C)
Een oproeping van de getuige [getuige
1] kan ik niet overleggen. Het laatstbekende
adres van deze getuige is het
adres van de nazorg in G.
De oproeping van de getuige [getuige
2] is wel uitgereikt maar ik verwacht
niet dat die oproeping haar heeft bereikt.
Deze getuige heeft domicilie gekozen
op het adres (...) in (...). Op dit
adres is een politiebureau gevestigd. Ik
verwacht dat het oproepen van deze getuigen,
tenzij de raadsman nieuwe
adressen van deze getuigen heeft, nutteloos
en overbodig zal zijn."
(...)
Na schorsing deelt de voorzitter als beslissingen
van het hof mede:
dat het hof de zaak verwijst naar de
rechter-commissaris, belast met de behandeling
van strafzaken in de arrondissementsrechtbank
Arnhem, met het
verzoek om alle mogelijke pogingen te
doen de getuigen:
- [het slachtoffer], ingeschreven op
het adres (...) te (...), alsmede kennelijk
ook bereikbaar op het adres van de methadonpost
(...) te (...);
- [getuige 1], laatst bekende adres (...)
te (...), alsmede kennelijk ook bereik-,
baar op het adres (...) te (...);
- [getuige 2], laatst bekende adres (...)
te (...) (BRD), alsmede kennelijk ook
bereikbaar op het adres (...) te (...);
(...) te horen.'
3.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting
van 19 januari 2001 houdt
- voorzover van belang - in:
'De voorzitter deelt mee dat het blijkens
het bericht van de rechter-commissaris
niet gelukt is om de getuigen
[het slachtoffer], [getuige 1], [getuige
3] en [getuige 2] te horen.
De raadsman van de verdachte verklaart
- zakelijk weergegeven:
"Zoals ik al eerder aan de rechter-commissaris
heb laten weten doe ik afstand
van het horen van de getuige [getuige
3]. Het horen van de getuigen [het
slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2]
blijft van groot belang voor de verdediging.
Het is belangrijk deze getuigen
met hun verklaringen te kunnen confronteren.
Ik begrijp dat het nutteloos
en overbodig is om de getuigen op te
roepen, maar ik doe formeel geen afstand."
De advocaat-generaal verklaart - zakelijk
weergegeven:
"Ik ben het eens met de raadsman dat
het oproepen van de getuigen niet zinvol
is aangezien er geen kans is dat het
opnieuw oproepen succes zal hebben.
Naar mijn mening moet de behandeling
van het onderzoek voortgezet worden.
Aan de getuige [getuige 3] heb ik geen
behoefte."
Het hof schorst daarop de behandeling
teneinde te beraadslagen over het verzoek
van de raadsman.
Na gehouden beraad deelt de voorzitter
als beslissing van het hof mee dat het
hof het nut van nieuwe pogingen om de
getuigen op te roepen niet inziet. Het is
onaannemelijk dat de getuige binnen
aanvaardbare termijn ter terechtzitting
zal verschijnen.
Het verzoek van de raadsman om de
getuigen [het slachtoffer], [getuige 1]
en [getuige 2] op te roepen wordt afgewezen.
Nu zowel van de kant van de
verdediging als van de kant van het
openbaar ministerie afstand is gedaan
van de getuige [getuige 3], acht het hof
het horen van deze getuige niet meer
noodzakelijk.'
3,3. Door te overwegen dat een hernieuwde
oproeping van [het slachtoffer],
[getuige 1] en [getuige 2] achterwege
kan blijven omdat het niet
aannemelijk is dat zij binnen aanvaardbare
termijn ter terechtzitting zullen
verschijnen, heeft het Hof de juiste
maatstaf toegepast. Dat oordeel is ook
niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen:
a. dat het Hof op de terechtzitting in
18 NEMESIS 2003 nr. 3

hoger beroep van 2 november 2000
de zaak heeft verwezen naar de Rechter-Commissaris
met het verzoek 'alle
mogelijke pogingen te doen' om onder
meer de genoemde personen te horen;
b. dat, naar het Hof heeft vastgesteld,
de Rechter-Commissaris verschillende
pogingen heeft gedaan deze personen
voor zich te doen verschijnen doch dat
het hem - blijkens de mededeling van
de voorzitter van het Hof - niet is gelukt
hen te horen;
c. dat de raadsman ter terechtzitting in
hoger beroep van 19 januari 2001 heeft
verklaard: 'Ik begrijp dat het nutteloos
en overbodig is om de getuigen op te
roepen, maar ik doe formeel geen afstand'.
3.4. De primaire klacht faalt derhalve.
3.5. Subsidiair wordt in het middel aangevoerd
dat het Hof de door de genoemde
personen tegenover de politie
afgelegde verklaringen ten onrechte tot
het bewijs heeft doen meewerken, nu
de verdachte die verklaringen heeft betwist
en de verdediging niet in de gelegenheid
is geweest hen te (doen) ondervragen.
3.6.1. Het Hof heeft onder meer als bewijsmiddelen
gebezigd: ten aanzien
van feit 1 een medische verklaring, inhoudende:
'Bij vaginaal onderzoek
bleek de vagina fors verontreinigd te
zijn met resten chocola.' (bewijsmiddel
3) en ten aanzien van feit 3 de verklaring
van de verdachte, onder meer
inhoudende: 'We gebruikten een condoom
die op een gegeven moment kapot
was gegaan. Ik wilde toen verder
gaan neuken zonder condoom.' (bewijsmiddel
9).
3.6.2. In het licht van de hiervoor weergegeven
bewijsmiddelen blijkt voor
wat betreft feit 1 dat de verklaring van
de getuige [het slachtoffer], zoals opgenomen
als bewijsmiddel 2, steun
vindt in de genoemde medische verklaring
alsook in de verklaring van de verdachte
(bewijsmiddel 1). Voor wat betreft
feit 3 wordt de verklaring van de
desbetreffende getuige, [getuige 2], zoals
opgenomen als bewijsmiddel 8, bevestigd
door de hiervoor onder 3.6.1
weergegeven verklaring van de verdachte.
Gelet op de inhoud van de genoemde
bewijsmiddelen, in samenhang
met de overige bewijsmiddelen,
moet worden geoordeeld dat de betrokkenheid
van de verdachte bij de hem
onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde feiten,
die voor wat betreft het patroon van
handelen gelijksoortig zijn, zoals deze
betrokkenheid blijkt uit de door de getuigen
[het slachtoffer], [getuige 1] en
RECHTSPRAAK
[getuige 2] afgelegde verklaringen, in
voldoende mate wordt bevestigd door
ander bewijsmateriaal.
3.6.3. Ofschoon de verdachte of zijn
raadsman niet in de gelegenheid is geweest
de getuigen [het slachtoffer],
[getuige 1] en [getuige 2] te ondervragen,
staat art. 6 EVRM derhalve niet in
de weg aan het gebruik tot het bewijs
van de door deze getuigen afgelegde
verklaringen (vgl. HR 29 september
1998, NJ 1999, 74 en HR 12 oktober
1999, NJ 1999, 827).
De klacht faalt dus.
(...)
6. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Conclusie A-G mr. Machielse
(verdachte = verzoeker)
(...)
3.5. Door te beslissen dat hernieuwde
oproeping van de getuigen [het slachtoffer],
[getuige 1] en [getuige 2] achterwege
kan blijven omdat het onaannemelijk
is dat deze binnen een
aanvaardbare termijn als getuigen ter
terechtzitting zullen verschijnen, heeft
het hof de in art. 288, eerste lid, onder a
Sv voorgeschreven maatstaf toegepast
en derhalve geen blijk gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting. 1 De vraag is
of 's hofs oordeel ook begrijpelijk is.
De raadsman van verzoeker heeft zelf
verklaard dat hernieuwde oproeping
van de drie vrouwen 'nutteloos en
overbodig' is. Wel heeft de advocaat
formeel geen afstand gedaan van de getuigen
en heeft hij benadrukt dat het
horen van de getuigen van groot belang
is voor de verdediging. Het hof heeft -
dunkt mij - onvoldoende verantwoord
waarom nieuwe pogingen om de getuigen
op te roepen nutteloos zouden zijn.
De getuigen waren opgeroepen voor de
terechtzitting van 2 november 2000 en
één van hen is toen - weliswaar in haar
hoedanigheid van benadeelde partij -
verschenen. Van de tweede getuige
kon niet blijken dat zij correct was opgeroepen.
De oproeping van de derde
getuige was wel uitgereikt maar aan
een door haar gekozen domicilie, een
politiebureau te (...). Daarnaast is aan
het hof gebleken dat de rechter-commissaris
er niet in is geslaagd te getuigen
te horen. Voor de zitting van 19 januari
2001 zijn de getuigen niet meer
opgeroepen. Mij is niet duidelijk op
welke grond het hof heeft aangenomen
dat de getuigen niet zullen verschijnen
als zij zouden worden opgeroepen. Indien
die grond zou zijn dat het hof van
oordeel is dat de oproepingen de getuigen
niet zullen bereiken wordt dat oor-
deel toch aangetast door het feit dat één
van de getuigen op een vorige terechtzitting
wél is verschenen. Indien die
grond zou zijn dat de getuigen wel
bereikt worden maar aan die oproeping
geen gehoor zullen geven valt niet
in te zien waarom het hof een bevel tot
medebrenging achterwege heeft gelaten.
2
3.6. Vervolgens vraagt de tweede in het
middel opgeworpen stelling dat het hof
de verklaringen van de drie getuigen
ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd
om beantwoording.
3.7. Het hof heeft de bij de politie afgelegde
verklaringen van [het slachtoffer],
[getuige 1] en [getuige 2] als
bewijsmiddel (resp. 2, 5 en 8) opgenomen.
3.8. In de rechtspraak is de vraag naar
de toelaatbaarheid van bij de politie afgelegde
getuigenverklaringen van personen
die niet ter terechtzitting door
een rechter zijn gehoord als bewijsmiddel
al diverse malen aan de orde geweest.
De Hoge Raad heeft in NJ 1994,
427 enkele algemene uitgangspunten
opgesteld. Hierin wordt voorop gesteld
dat het gebruik van een ambtsedig proces-verbaal
inhoudende een niet ter terechtzitting
afgelegde de verdachte belastende
verklaring niet zonder meer
ongeoorloofd en in het bijzonder niet
onverenigbaar is met art. 6 lid 1 en lid
3, aanhef en onder d EVRM. Van ongeoorloofdheid
is in ieder geval geen
sprake indien weliswaar geen gelegenheid
tot het (doen) ondervragen van de
getuige heeft plaatsgevonden, maar
wanneer de betwiste verklaring 'in belangrijke
mate' steun vindt in andere
bewijsmiddelen. 3
Corstens merkt in zijn noot onder dit
arrest evenwel op dat het arrest niet uitsluit
dat een bij de politie afgelegde belastende
getuigenverklaring het enige
bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid
van de verdachte bij het feit rechtstreeks
volgt. Ik deel dat oordeel. Het
arrest lijkt slechts een oproepingsplicht
in het leven te roepen van de getuige
die eerst een belastende verklaring aflegt,
welke het enige bewijsmiddel is
waaruit verdachtes betrokkenheid bij
het tenlastegelegde feit rechtstreeks
kan volgen en welke verklaring nadien
door die getuige ten overstaan van een
rechter wordt ingetrokken. Wanneer
blijkt dat de justitiële autoriteiten getracht
hebben die getuige ter terechtzitting
op te roepen, maar wanneer die getuige
niet verschijnt en verdere
oproeping zinloos is gebleken, staat het
de rechter immers vrij de in het opsporingsonderzoek
afgelegde verklaring
NEMESIS 2003 nr. 3 19

van de getuige voor het bewijs te bezigen.
4
3.9. Het EHRM heeft in dit verband
een iets andere invalshoek gekozen:
voorop staat dat in beginsel al het bewijs
ter terechtzitting wordt gepresenteerd.
Het recht om getuigen te ondervragen
is daarmee uitgangspunt,
waarop uitzonderingen mogelijk zijn.
In ieder geval kan geen sprake zijn van
een fair trial als 'a conviction is based
solely or to a decisive degree on depositions
that have been made by a person
whom the accused has had no opportunity.
to examine or to have examined
whether during the investigation or at
trial'. In dat geval zijn 'the rights of the
defence (...) restricted to an extent that
is incompatible with the guarantees
provided by Article 6' . 5
In een recent arrest heeft het EHRM
nog eens benadrukt dat als er, ondanks
inspanningen van alle procesdeelnemers,
geen gelegenheid is geweest
tot ondervraging het bewijs niet uitsluitend
op een in het vooronderzoek
afgelegde getuigenverklaring mag
worden gebaseerd. 6 De reden waarom
de getuige geen verklaring aflegt lijkt
daarbij geen gewicht in de schaal te
leggen. 7 Of de getuige niet verschijnt
of dat niet te verwachten valt dat hij
binnen een aanvaardbare termijn zal
verschijnen of dat hij wel verschijnt
maar weigert een verklaring af te leggen
is niet relevant. Centraal staat de
vraag of de verdachte de getuige wel of
niet heeft kunnen ondervragen. In dat
opzicht lijken de Europese normen dus
strenger dan die van de Hoge Raad, in
wiens ogen een beroep op een verschoningsrecht
door een opgeroepen en verschenen
getuige niet aan het gebruik
voor het bewijs van een eerder afgelegde
verklaring in de weg behoeft te
staan. 8
3.10. In HR NJ 1999, 73 en 74 heeft de
Hoge Raad het arrest uit 1994 aangevuld
en overwogen dat de kwalificatie
'in belangrijke mate' aldus moet worden
begrepen 'dat reeds voldoende is
als de betrokkenheid van de verdachte
bij het hem tenlastegelegde feit bevestigd
wordt door ander bewijsmateriaal'.
Knigge meent dat deze formulering
niet zo mag worden gelezen dat de
vereiste steun reeds voorhanden is zodra
de betrokkenheid van de verdachte
bij het tenlastegelegde feit wordt bevestigd
door ander bewijsmateriaal.
Hij noemt in dit verband 'het (klassieke)
voorbeeld van de wegens verkrachting
vervolgde verdachte die zonder
meer toegeeft met de aangeefster naar
bed te zijn geweest, maar ten stelligste
RECHTSPRAAK
ontkent haar daartoe te hebben gedwongen'
? Hij meent dat aan de ratio
van het ondervragingsrecht weinig
recht zou worden gedaan als van de
verklaring van de aangeefster gebruik
zou mogen worden gemaakt enkel omdat
de betrokkenheid van de verdachte
bij het beweerdelijke feit steun vindt in
zijn eigen verklaring dat hij gemeenschap
met de vrouw heeft gehad. Knigge
is dan ook van oordeel dat het steunbewijs
betrekking moet hebben op die
onderdelen van de verklaring die de
verdachte betwist en waarover hij de
getuige aan de tand wenst te voelen.
Deze benadering zou ook die van het
Europese Hof zijn. Ook Schalken is die
mening toegedaan. 10
3.11. Voor de beoordeling van het middel
is dus in de eerste plaats van belang
in hoeverre de bewezenverklaringen
van feit 1., 2. en 3. berusten op de verklaringen
van respectievelijk [het
slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2].
3.12. Vastgesteld moet worden dat de
verklaringen van de drie aangeefsters
het enige bewijsmateriaal vormen
waaruit rechtstreeks kan worden afgeleid
dat sprake is geweest van geweld
en/of bedreiging met geweld door verzoeker
waardoor de slachtoffers gedwongen
zouden zijn tot het ondergaan
van seksuele handelingen. Dat geweld
en/of de bedreigingen daarmee zijn nu
juist het wezen van het delict verkrachting.
Zonder die bestanddelen zou immers
slechts sprake zijn van vrijwillig
seksueel contact en dat wordt door verzoeker
niet ontkend. Zoals Knigge in
zijn - hiervoor aangehaalde - noot onder
HR NJ 1999, 74 opmerkte zou
eventueel steunbewijs dus eigenlijk op
die bestanddelen moeten zijn gericht.
Daarmee is natuurlijk tevens de moeilijkheid
gegeven van dergelijke zaken.
Over het algemeen zal geen sprake zijn
van een tweede getuige van een verkrachting.
3.13. Wat houdt het steunbewijs, naast
de verklaring van verzoeker dat hij met
alle drie de vrouwen seksueel contact
heeft gehad, in de onderhavige zaken
in?
Ten aanzien van feit 1 geldt dat het onder
meer tenlastegelegde en door verzoeker
ontkende in de vagina brengen
van een reep chocolade wordt ondersteund
door een medisch verslag inhoudende
dat bij vaginaal onderzoek
van het slachtoffer de vagina fors verontreinigd
bleek te zijn met resten chocola
(bewijsmiddel 3). u
Ten aanzien van feit 2 en 3 is een politieproces-verbaal
als bewijsmiddel opgenomen,
waaruit volgt dat de auto
waarin beide vrouwen zouden zijn verkracht
bij verzoeker in gebruik was.
3.14. Naar mijn smaak is dé hoeveelheid
bewijs die de verklaringen van de
aangeefsters bevestigen zodanig dat
niet gezegd kan worden dat de bewezenverklaringen
in voldoende mate op
ander bewijsmateriaal berusten dan die
verklaringen, laat staan dat aan de Europese
eis ('solely or to a decisive degree')
is voldaan.
3.15. Het enkele feit dat de verdediging
niet in staat is geweest een - tevergeefs
opgeroepen - belangrijke getuige niet
te horen, hoeft mijns inziens niet per se
te leiden tot het oordeel dat geen sprake
is geweest van een fair trial. Bedacht
dient te worden dat het EHRM de procedure
in zijn geheel op zijn fairness
beoordeelt zodat het onthouden van het
ondervragingsrecht onder omstandigheden
kan worden gecompenseerd
door andere factoren. Zo spelen de inspanningen
die de justitiële autoriteiten
hebben verricht om het ondervragingsrecht
te verwezenlijken, ook in de Europese
rechtspraak, een rol. 12 Wanneer
justitie geen enkel verwijt kan worden
gemaakt omtrent het niet verschijnen
van een getuige, bijvoorbeeld omdat de
getuige in kwestie inmiddels is overleden,
lijkt dat aan gebruik van het proces-verbaal
inhoudende de verklaring
van die getuige niet in de weg te
staan. 13
Voorts kan van belang zijn of de verdachte
de mogelijkheid heeft gehad om
de betwiste getuigenverklaringen op
een ander manier aan te vechten door
bijvoorbeeld andere getuigen op te roepen
die over de betrouwbaarheid van
de betwiste getuige kunnen verklaren.
14 Ook de procesopstelling van de
verdachte kan een rol spelen. In de zaak
Asch liet het EHRM meewegen dat de
verdachte verschillende versies van het
gebeuren had gegeven 'which tended
to undermine his credibility'. 15 Daarbij
dient wel te worden bedacht dat in die
zaak de verklaring van de getuige niet
het enige bewijs was waarop de rechter
zijn oordeel had gebaseerd.
3.16. Ten aanzien van de moeite die de
justitiële autoriteiten zich hebben getroost
om het ondervragingsrecht te
verwezenlijken kan het volgende worden
opgemerkt. De getuige [het slachtoffer]
is ter terechtzitting op 2 november
2000 verschenen, maar wilde
aldaar geen verklaring afleggen. Zij
verklaarde te zijn verschenen als benadeelde
partij en er niet op te hebben
gerekend om als getuige te worden gehoord.
Na verwijzing naar de rechtercommissaris
is de getuige niet meer ge-
20 NEMESIS 2003 nr. 3

hoord kunnen worden, terwijl zij in
ieder geval tot die tijd, ook als benadeelde
partij, kennelijk wél was te bereiken.
Niet blijkt dat de rechter-commissaris
een bevel medebrenging heeft
gegeven, terwijl evenmin blijkt dat de
getuige is 'ge-VIPS-t'. Gelet op de levensstijl
van de getuige komt een eventuele
detentie mij toch niet geheel
denkbeeldig voor. Datzelfde geldt voor
de getuigen [getuige 1] en [getuige 2].
In zoverre verschilt de zaak naar mijn
smaak met de casus die ten grondslag
lag aan het arrest van HR NJ 1999, 74,
waarin de politie in een proces-verbaal
volgens de A-G 'verslag doet van haar
vele pogingen de getuige te bereiken'
en tevens een bevel medebrenging was
gegeven.
Voorts verwijs ik nog naar hetgeen ik
hiervoor onder 3.5 opmerkte over het
oordeel van het hof dat het nutteloos
was de getuigen alsnog op te roepen ter
terechtzitting.
3.17. De vraag is voorts of verzoeker
de mogelijkheid heeft gehad om de betrouwbaarheid
van de getuigen op een
andere wijze in twijfel te trekken.
Mijns inziens geldt in dat opzicht dat
ten aanzien van feit 1 het wellicht voor
de hand had gelegen de arts die het
slachtoffer [het slachtoffer] op de
avond van de verkrachting heeft onderzocht
als getuige te horen. In het medisch
verslag (dat deels als bewijsmiddel
3 is opgenomen) wordt immers
onder meer gewag gemaakt van 'pijn
en spierspanning'. Mij dunkt dat de arts
iets zinnigs had kunnen verklaren over
de aannemelijkheid van eventueel uitgeoefend
geweld op het slachtoffer.
Ook de getuigen [getuige 4] en [getuige
5], die bij de politie beweren het
slachtoffer kort na de verkrachting in
een ontredderde staat te hebben gezien,
zouden wellicht meer duidelijkheid
hebben kunnen verschaffen.
In beide gevallen geldt dat ook van het
hof zelf in dit opzicht het nodige initiatief
mag worden verwacht om aldus
(een begin van) compensatie te beiden
voor de onmogelijkheid de slachtoffers
te (doen) ondervragen. 16
In dit verband kan nog worden opgemerkt
dat de verdediging afstand heeft
gedaan van de getuige [getuige 3], die
wellicht verzoekers 'alibi' dat hij ten
tijde van het delict in Zwitserland verbleef,
zou hebben kunnen bevestigen.
Wel heeft de verdediging, naar eigen
zeggen, getracht het vliegticket waaruit
dit verblijf zou kunnen blijken, boven
water te halen.
Ook het feit dat in eerste aanleg niet is
verzocht de aangeefsters als getuige te
RECHTSPRAAK
horen, terwijl gelet op het tijdsverloop,
het toen mogelijk eenvoudiger was geweest
de verblijfplaats van de vrouwen
te achterhalen, dient in mijn optiek te
worden meegewogen. 17
Voor de feiten 2. en 3. geldt slechts dit
laatste argument, nu uit het dossier in
ieder geval niet blijkt van andere mogelijke
getuigen en evenmin van een
medisch onderzoek.
3.18. In zijn arrest heeft het hof geen
verantwoording afgelegd voor het feit
dat verzoeker op het weergegeven bewijsmateriaal
is veroordeeld zonder dat
hij in de gelegenheid is gesteld de belangrijkste
getuigen te (doen) ondervragen.
Gelet op het vorenoverwogene meen ik
dat is onder deze omstandigheden niet
is voldaan aan het bepaalde in art. 6
EVRM.
3.19. Het middel is dus gegrond.
(...)
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging
van de bestreden uitspraak op
grond van het eerste middel, tot verwijzing
van de zaak naar het gerechtshof
te 's-Hertogenbosch teneinde de zaak
op het bestaande hoger beroep opnieuw
af te doen en tot verwerping van het beroep
voor het overige.
Noten
l.Ziebv. HRJV71999,74.
2.Vgl.HRN71993,535.
3. Zie ook HR NJ 1996, 573; HR NJ 1996,
645.
4. Zie HRNJ 1994, 427, rov. 6.3 (iii-3).
5. Zie bv. EHRM 23 april 1997, NJ 1997,
635, Reports 1997-III, p. 711 (Van Mechelen).
6. EHRM NJ 2002, 101 (Luca)
7. Aldus ook Schalken in zijn noot onder het
arrest.
8. Zie bv. HR A/71992, 481.
9. Zie de noot van Knigge onder HR NJ
1999, 74.
10. Zie de noot van Schalken onder EHRM
NJ 2002, 101 (Luca).
11. Een blik achter de papieren muur (politieproces-verbaal,
dossierparagraaf 2.1.8 en
2.1.9) leert mij bovendien het volgende:
- getuige [getuige 4], een collega van het
slachtoffer, heeft verklaard dat de verdachte
het slachtoffer [het slachtoffer] op 9 september
1998, in ieder geval na 16.00 uur, in zijn
auto liet stappen en dat op diezelfde dag,
omstreeks 19.00-19.30 uur het slachtoffer
terugkwam en 'helemaal overstuur en huilend
vertelde (...) dat zij verkracht was'.
- de getuige [getuige 5] zag het slachtoffer
op 9 september 1998, omstreeks 18.00 uur,
op straat lopen, terwijl zij zwaaibewegingen
maakte. De vrouw rende naar de auto van de
getuige toe en zei: 'Ik moet naar de politie,
ik moet naar de politie'. De vrouw zag er
volgens de getuige slecht uit en maakte op
hem een 'wanhopige indruk'. Nadat zij bij
de getuige in de auto was gestapt vertelde zij
dat zij was verkracht.
Geen van beide getuigen is ter terechtzitting
gehoord, terwijl daaromtrent evenmin een
verzoek is gedaan.
12. Zie de conclusie van mijn ambtsgenoot
Fokkens vóór HR NJ 1999,74 en EHRM NJ
1988, 745 (Unterpertinger), EHRM NJ
1993, 710 (Asch) en EHRM 28 augustus
1992, 242-A (Artner).
13. Zie bv. HR NJ 1998, 799. Zie ook
EHRM NJ 1993,710 (Asch).
14. Zie P.S. vs.Germany, EHRM 20 december
2001. In deze zaak was het bewijs van
seksueel misbruik met name gebaseerd op
de verklaringen van de moeder van het jeugdige
slachtoffer met betrekking tot haar
dochters versie van de gebeurtenissen, de
verklaring van de politieambtenaar die het
meisje had gehoord en het rapport van een
psycholoog die de verklaringen van het
slachtoffer geloofwaardig achtte. Weliswaar
werd een schending van art. 6 EVRM
aangenomen, omdat de verdediging niet de
mogelijkheid had gekregen om het slachtoffer
te (doen) ondervragen, maar hieraan
lijkt voornamelijk debet het lange tijdsverloop
(18 maanden) tussen de gebeurtenissen
en het opmaken van het psychologisch rapport.
Zie rov. 29.
15. EHRM NJ 1993, 710, rov. 29.
16. Zie o,m. EHRM 20 september 1993, series
A no 261-C (Saïdï). Zie ook mijn conclusie
vóór HR NJ 1998, 910, waarin de HR
schending van art. 6 EVRM aannam.
17. Zie ook HR NJ 1999, 74.
Nr. 1591
Hoge Raad
25 juni 2002
Nr. 00778/01, LJN-m. AD9964
Mrs. Davids, De Savornin Lohman,
Numann
X, verdachte, advocaat mr. Bokserh
Seksueel misbruik van kinderen; getuigen;
strafprocesrecht; studioverhoor
Art. 288 Sv
Afwijzing van een verzoek tot een
(tweede respectievelijk eerste) studioverhoor
van de minderjarige
slachtoffergetuigen op grond van gezondheidsrisico
voor deze minderjarigen
is met toepassing van de juiste
maatstaf genomen. De aanvullende
overweging van het hof dat van de
noodzaak tot een studioverhoor niet
is gebleken nu de verdachte het feit
ontkent, acht de Hoge Raad onbe-
NEMESIS 2003 nr. 3 21

grijpelijk. De advocaat-generaal
gaat in zijn conclusie uitgebreid in op
de bewijskracht van de auditu-verklaring
van de moeder van een van
de minderjarigen.
(...)
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met
vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank
te Leeuwarden
van 29 juni 2000 - de verdachte
vrijgesproken van het hem bij inleidende
dagvaarding onder 1 primair en 2
primair tenlastegelegde en hem voorts
ter zake van 1 subsidiair en 2 subsidiair
telkens opleverende 'met iemand beneden
de leeftijd van zestien jaren buiten
echt ontuchtige handelingen plegen'
veroordeeld tot twee jaren gevangenisstraf
en daarbij bevolen dat de verdachte
ter beschikking zal worden gesteld
met bevel tot verpleging van overheidswege.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel klaagt dat het Hof het
verzoek om een tweetal getuigen te
(doen) horen ten onrechte, althans op
onjuiste gronden, heeft verworpen.
3.2. Het Hof heeft het in hoger beroep
gedane verzoek als volgt samengevat
en afgewezen:
'De raadsman van verdachte heeft ter
terechtzitting aangevoerd dat er moet
worden getwijfeld aan de betrouwbaarheid
van de verklaring van [getuige 1]
en heeft subsidiair geconcludeerd dat
zowel de getuige [getuige 1] als [getuige
2] aan een studioverhoor dienen te
worden onderworpen.
Het hof overweegt daartoe als volgt.
[Getuige 1] is eenmaal door middel van
een zogenaamd studioverhoor gehoord.
Niet aannemelijk is geworden
dat een nieuw verhoor onder dezelfde
condities noodzakelijk is.
Hoewel [getuige 2] niet op professionele
wijze is gehoord maar haar verhaal
zeer gedetailleerd aan haar moeder
heeft gedaan is het niet aannemelijk geworden
dat een verhoor noodzakelijk is
te minder daar verdachte het feit ontkent.
Het hof heeft zowel in het geval van
[getuige 1] als in het geval van [getuige
2] rekening gehouden met het belang
van deze zeer jonge getuigen om niet
bloot gesteld te worden aan het opnieuw
moeten doorleven van een mogelijk
traumatische ervaring.
Tevens overweegt het hof dat er voldoende
bewijsmateriaal voorhanden is
waarin belangrijke steun voor de waar-
RECHTSPRAAK
heidsgetrouwheid van de verklaringen
van genoemde getuigen kan worden
gevonden.
Het verzoek wordt daarom afgewezen.'
3.3. In de overwegingen van het Hof
ligt als zijn oordeel besloten dat van de
noodzaak de getuigen te horen niet is
gebleken. Aldus heeft het Hof met toepassing
van de juiste maatstaf de verzoeken
van de verdachte afgewezen.
3.4. Dat oordeel is voor wat betreft de
getuige [getuige 1] ook niet onbegrijpelijk.
Het Hof heeft daarbij het belang
van de verdediging bij het andermaal
doen horen van de getuige in de vorm
van een studioverhoor afgewogen tegen
het belang van de getuige niet
blootgesteld te worden aan een mogelijk
traumatische
ervaring. In zoverre faalt het middel.
3.5. Zonder nadere motivering, die ontbreekt,
valt evenwel niet in te zien hoe
het Hof de omstandigheid dat de verdachte
ontkent het feit gepleegd te hebben
heeft meegewogen bij zijn oordeel
dat de noodzaak tot het onderwerpen
van de getuige [getuige 2] aan een studioverhoor
niet is gebleken. In zoverre
is het middel derhalve gegrond.
4. Beoordeling van het derde middel
4.1. Het middel klaagt dat het onder 2
subsidiair bewezenverklaarde niet kan
volgen uit de door het Hof gebezigde
bewijsmiddelen.
4.2. Ten laste van de verdachte is onder
2 subsidiair bewezenverklaard dat hij:
'op 30 mei 1999 te [plaats], met [getuige
2] (geboren op [geboortedatum]
1994), die toen de leeftijd van zestien
jaren nog niet had bereikt, buiten echt,
een ontuchtige handeling heeft gepleegd,
bestaande uit betasten van de
vagina van die [getuige 2].'
4.3. Uit de gebezigde bewijsmiddelen,
die niets inhouden omtrent het betasten
van de vagina van [getuige 2], noch
omtrent haar leeftijd, kan niet worden
afgeleid dat de verdachte een ontuchtige
handeling van de aard als bewezenverklaard
heeft gepleegd, noch dat
zulks is geschied met iemand die de
leeftijd van zestien jaren nog niet had
bereikt. De bewezenverklaring is derhalve
niet naar de eis der wet met redenen
omkleed.
4.4. Het middel is terecht voorgesteld.
5. Ambtshalve beoordeling van bestreden
beslissing
De verdachte, die zich in voorlopige
hechtenis bevindt, heeft op 23 januari
2001 beroep in cassatie ingesteld. De
zaak is ter terechtzitting van de Hoge
Raad van 22 januari 2002 voor de eerste
maal behandeld, hetgeen ertoe leidt
dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat
meer dan zestien maanden zijn verstreken
na het instellen van het cassatieberoep.
Dat brengt mee dat de redelijke termijn
als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM
is overschreden. De rechter naar wie de
zaak zal worden verwezen zal die overschrijding
bij de strafoplegging dienen
te betrekken.
6. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt
mee dat het tweede en het vierde middel
geen bespreking behoeven en dat
als volgt moet worden beslist.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak doch
uitsluitend wat betreft de beslissingen
ten aanzien van het onder 2 subsidiair
tenlastegelegde feit, de strafoplegging
en de maatregel van terbeschikkingstelling
met bevel tot verpleging van
overheidswege;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof
te Arnhem opdat de zaak in zoverre op
het bestaande hoger beroep opnieuw
wordt berecht en afgedaan;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Conclusie A-G mr. Jörg
(•••)
5. Het hof heeft door te toetsen of inwilliging
van het verzoek het ene meisje
nogmaals en het andere meisje voor
het eerst aan een studioverhoor te onderwerpen
noodzakelijk was het juiste,
in art. 315 j° 415 Sv neergelegde, criterium
gehanteerd. In cassatie kan 's hofs
oordeel op dit punt overigens slechts
op zijn begrijpelijkheid worden onderzocht.
6. Namens de verdediging is aangevoerd
dat omtrent de gelopfwaardigheid
van de verklaring van [getuige 1]
enorm veel twijfel overblijft. Daarbij
wordt gewezen op de inhoud van de
verklaring van de door de R-C gehoorde
getuige [getuige 3].
7. De RC heeft in de zaak betreffende
dit slachtoffer nog twee getuigen gehoord.
8. Nu het hier gaat om een oordeel over
de geloofwaardigheid van de verklaring
van [getuige 1], afgelegd bij een
studioverhoor, in het geheel van het beschikbare
bewijsmateriaal, is het oordeel
van het hof reeds hierom niet onbegrijpelijk,
dat het juist de taak van de
rechter is om aan het bewijsmateriaal
dat zich aan hem voordoet die beteke-
22 NEMESIS 2003 nr. 3

nis te verlenen die hem uit een oogpunt
van waarheidsvinding verantwoord
voorkomt Enige steun hiervoor vind ik
in de conclusie van mijn ambtgenoot
Fokkens voor, en in HR 8 september
1998, NJ 1999, 62. Dat het hof aan de
Doorson-jurisprudentie (EHRM 26
maart 1996, NJ 1996, 741 m.nt. Kn)
een argument heeft ontleend om het
verzoek af te wijzen - de belangen van
de verdediging bij een tweede studioverhoor
wegen niet op tegen het traumatische
effect dat een dergelijk verhoor
op het slachtoffer kan hebben
gelet op haar jeugdige leeftijd en de
aard van het delict - is in dit licht gezien
ten overvloede gegeven, waarbij
ik overigens gemist heb een overweging
hoe aan de handicaps die de verdediging
ondervindt is of wordt tegemoet
gekomen. De overweging van het
hof dat er voldoende bewijsmateriaal
voorhanden is waarin belangrijke steun
voor de waarheidsgetrouwheid van de
verklaringen van genoemde getuigen
kan worden gevonden lijkt mij, tenslotte,
een minder gelukkige greep aangezien
het er de schijn van heeft dat de
reeds gevormde overtuiging van de
rechters de afwijzing van het verzoek
motiveerde, hetgeen onjuist zou zijn.
Het zou echter kunnen zijn dat de formulering
van het verzoek in de pleitnota
(p. 6: 'indien u overweegt een van
beide of beide ten laste gelegde feiten
bewezen te verklaren' wordt om aanhouding
en een studioverhoor verzocht)
aan deze overweging debet is.
9. Bij zijn afwijzing van het verzoek
[getuige 2] aan een studioverhoor te
onderwerpen heeft het hof overwogen
dat de noodzaak van zo'n verhoor niet
aannemelijk is geworden
'hoewel [getuige 2] niet op professionele
wijze is gehoord maar haar verhaal
zeer gedetailleerd aan haar moeder
heeft gedaan te minder daar verdachte
het feit ontkent.'
10. Zonder nadere motivering, die ontbreekt,
valt niet in te zien welke waarde
het hof in zijn overwegingen omtrent
het verzoek heeft willen hechten aan de
omstandigheid dat verzoeker het feit
heeft ontkend. Dit brengt reeds mee dat
' s hof s oordeel dat de noodzaak van het
verzochte niet aannemelijk is geworden,
onbegrijpelijk is.
11. Ambtshalve wil ik - buiten het kader
van de (on)begrijpelijke toepassing
van het noodzaakcriterium van art. 315
Sv - aan het deels gegronde middel de
vraag toevoegen of het hof gebruik
mocht maken van de verklaring van
een 'close relative' tot bewijs. De verdediging
heeft - uit de overweging dat
RECHTSPRAAK
verzoeken als de onderhavige vanwege
de emotionele belasting voor jonge
kinderen met de grootste voorzichtigheid
en terughoudendheid moeten worden
gedaan - niet gevraagd om een verhoor
door de rechter, noch om een
studioverhoor van het jonge kind ten
overstaan van de verdachte of de verdediging.
Met andere woorden: buiten
aanwezigheid van verdachte en/of verdediging
is een studioverhoor wel het
allerminste voor de waarheidsvinding.
12. Ik kom hierop vanwege de uitspraken
van het EHRM in de zedenzaken
P.S. v. Duitsland (20 december 2001,
NJB 2001, p. 313, nr. 8) en A.M. v. Italië
(14 december 1999, NJB 2000, p.
320, nr. 5). In die zaken was direct bewijs
alleen afkomstig van het slachtoffer.
In het geval van P.S.: de auditu
van de moeder en van een politieambtenaar
aangevuld met een later, met het
oog op de behandeling in appèl, opgemaakt
geloofwaardigheidsrapport van
een psycholoog; en in het geval van
A.M.: de auditu van elk van beide ouders,
aangevuld met een de auditu verklaring
van een kinderpsychotherapeut
tevens bevattende een beschrijving van
de traumatische effecten van het seksuele
misbruik). In deze situaties oordeelde
het EHRM dat de onmogelijkheid
(in de zaak P.S.) om het door derden,
waaronder een naaste verwant, bijgebrachte
bewijs aan te vechten, en het
uitblijven (in de zaak A.M.) van de mogelijkheid
om met degenen die de verdachte
beschuldigden te worden geconfronteerd,
een zodanige schending
van het verdedigingsrecht (in de zaak
P.S.) resp. een zodanige beperking van
het aanvechten van getuigenverklaring
(in de zaak A.M.) inhield dat niet van
een eerlijk proces in de zin van art. 6
EVRM kon worden gesproken.
13. Hoewel ook in de onderhavige zaak
betreffende het slachtoffer [getuige 2]
het directe bewijs alleen (de auditu)
van het slachtoffer afkomstig is, kan
niet gezegd worden (verg. HR 14 april
1998, NJ 1999,73) dat het enige bewijs
bestaat uit de de auditu-verklaring van
de moeder (bewijsmiddel 6). De inhoud
van die verklaring wordt immers
bevestigd door een niet in de wettelijke
vorm opgemaakt proces-verbaal, relaterende
de overhandiging - uit een stapel
wasgoed van verzoeker - van een
groen t-shirt met daarop een spinnenweb
(bewijsmiddel 7), waarover het
slachtoffer tegenover haar moeder had
gesproken. Voorts is tot bewijs gebezigd
de verklaring van verzoeker dat
hij een groen t-shirt met daarop een
spin bezit, en dat er in [plaats] (p.d.,
NJ) nog geen sprake was van een relatie
tussen het meisje en verzoeker, en
dat het meisje in [plaats] is overrompeld
(bewijsmiddel 8). Dit laatste kan
sporen met de de auditu-verklaring inhoudende
dat het slachtoffer door een
man meegenomen is in de bosjes.
14. Het middel is gegrond voorzover
het de motivering van de afwijzing van
het verzoek om een studioverhoor van
[getuige 2] betreft.
15. Het derde middel voert aan dat het
bewezenverklaarde onder 2 subsidiair
niet uit de bewijsmiddelen kan volgen,
nu die bewijsmiddelen niets inhouden
over een ontuchtige handeling bestaande
uit het betasten van de vagina van
[getuige 2] noch over haar leeftijd.
16. Het middel slaagt. Uit de door het
hof gebezigde bewijsmiddelen kan niet
worden afgeleid dat verzoeker bij [getuige
2] een ontuchtige handeling heeft
verricht, bestaande uit het betasten van
haar vagina, terwijl daaruit evenmin
blijkt hoe oud zij was ten tijde van het
onder 2. subsidiair ten laste gelegde
feit.
17. Het tweede en het vierde middel betreffen
de door het hof gelaste maatregel
van terbeschikkingstelling met
dwangverpleging.
(...)
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging
van de bestreden uitspraak doch
uitsluitend voorzover het betreft de bewezenverklaring
van feit 2. subsidiair,
de kwalificatie daarvan en ' s hofs oordeel
dat de verdachte strafbaar is ten
aanzien van dat feit, alsmede de strafoplegging,
met verwijzing van de zaak
naar het gerechtshof te Arnhem opdat
de zaak in zoverre op het bestaande hoger
beroep opnieuw kan worden berecht
en afgedaan, en tot verwerping
van het beroep voor het overige.
Noten
1. Dit was de terechtzitting van 24 november
2000, terwijl het arrest is gewezen naar
aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting
van 9 januari 2001. Blijkens het procesverbaal
van deze zitting verzet geen der
'partijen' zich tegen het voorstel van de
voorzitter om al hetgeen op de zittingen van
24 november en 8 december 2000 aan de orde
is geweest aan te merken als op de zitting
van 9 januari aan de orde te zijn geweest.
Nr. 1592
Hoge Raad
9 juli 2002
Nr. 00772/01, LJN-ru. AE1332
Mrs. Davids, Koster, Van Dorst, De
Savornin Lohman, Van Schendel
NEMESIS 2003 nr. 3 23

X, verdachte, advocaten mrs. Brouwer,
Sjöcrona en Damminga
Getuigen; strafprocesrecht; seksueel
misbruik kinderen; positie slachtoffer
Art. 269 Sv; art. 6 EVRM
Verdachte staat terecht voor incest
(ontucht met zijn minderjarig kind).
Het hof heeft - op verzoek van de
advocaat van het slachtoffer - de
slachtoffergetuige gehoord buiten
aanwezigheid van het publiek. Het
hof oordeelde dit in het belang van
de waarheidsvinding, gezien de psychiatrische
achtergrond van de getuige
en de moeite die zij heeft in het
openbaar te spreken. De Hoge Raad
oordeelt dat deze redengeving geen
blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
Later tijdens de zitting is het
publiek nog tweemaal gevraagd de
zaal te verlaten, waarbij geen nieuwe
motivering is gegeven. De Hoge
Raad zegt hierover dat al hetgeen bij
de behandeling met gesloten deuren
heeft plaatsgevonden in zodanig
nauw verband tot elkaar staat dat
het hof niet gehouden was steeds opnieuw
redenen op te geven.
(...)
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met
vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank
te Arnhem
van 2 april 1999, voorzover aan 's Hofs
oordeel onderworpen, - de verdachte
ter zake van 2. 'ontucht plegen met zijn
minderjarig kind; meermalen gepleegd'
veroordeeld tot twaalf maanden
gevangenisstraf, waarvan zes
maanden voorwaardelijk met een
proef tij d van twee j aren.
C)
3. Beoordeling van het middel voorgesteld
door mr. Brouwer en mr. Sjöcrona
3.1. Het middel bevat de klacht dat de
terechtzitting van het Hof van 19 september
2000 in strijd met art. 6 EVRM
niet in haar geheel openbaar is geweest,
althans dat het Hof de sluiting der deuren
heeft bevolen zonder daartoe overeenkomstig
art. 20 (oud) RO en art. 269
Sv telkens een opgave te hebben gedaan
van de gewichtige redenen.
(...)
3.3. Het onderzoek ter terechtzitting
dient in het openbaar te geschieden. Dit
uitgangspunt is zowel in art. 6, eerste
lid, EVRM als in art. 121 GW verwoord.
Art. 20, eerste lid, (oud) RO en
RECHTSPRAAK
art. 269 Sv, krachtens art. 415 Sv ook in
hoger beroep toepasselijk, herhalen dit.
Deze bepalingen verwijzen alle naar de
mogelijkheid van uitzonderingen op
het beginsel van de openbaarheid van
het onderzoek op de terechtzitting.
Volgens de art. 121 Gw en 20 (oud) RO
dienen die uitzonderingen bij de wet te
zijn bepaald. Art. 20 (oud) RO voegt
daar nog aan toe dat in strafzaken de
rechter, om gewichtige, bij het procesverbaal
der zitting te vermelden redenen,
mag bevelen dat het rechtsgeding,
geheel of gedeeltelijk, met gesloten
deuren zal plaatshebben. Art. 6 EVRM
bepaalt met het oog op welke belangen
op het beginsel van de openbaarheid
inbreuk mag worden gemaakt. Art. 269
Sv regelt de reeds in art. 20 (oud) RO
aangeduide mogelijkheid van sluiting
van de deuren nader en herhaalt met het
oog op welke belangen die inbreuk
mag worden gemaakt. Dit wettelijk
stelsel houdt in dat naast de mogelijkheid
van sluiting van de deuren overeenkomstig
de regeling van art. 269 Sv
niet langs een andere weg inbreuk mag
worden gemaakt op het beginsel van de
openbaarheid van het onderzoek op de
terechtzitting (vgl. HR 4 april 2000, NJ
2000,633).
3.4. Blijkens het proces-verbaal heeft
het Hof bij monde van zijn voorzitter
bij drie gelegenheden het publiek verzocht
de zaal te verlaten. Aangezien uit
het proces-verbaal geen andere reden
voor dit verzoek is af te leiden dan de
bedoeling van het Hof telkens een behandeling
van de zaak met gesloten
deuren te bevelen, dient het proces-verbaal
in die zin te worden verstaan.
3.5. Toen het Hof voor de eerste maal
het verzoek deed, heeft het redenen opgegeven
voor de sluiting der deuren.
Voorzover het middel de klacht bevat
dat die redenen geen gewichtige redenen
als bedoeld in art. 20 (oud) RO in
verbinding met art. 269 Sv zijn, faalt
het. In het oordeel van het Hof dat de
verhoren achter gesloten deuren dienen
plaats te vinden in het belang van de
waarheidsvinding, ligt besloten dat de
openbaarheid het belang van een goede
rechtspleging ernstig zou schaden. Dat
oordeel geeft geen blijk van een onjuiste
rechtsopvatting en is, gelet op de
door het Hof daartoe gegeven gronden,
niet onbegrijpelijk.
3.6. Bij het voor de tweede en derde
maal gedane verzoek ontbreken uitdrukkelijk
opgegeven redenen.
3.7. Toen de deuren voor de tweede
maal werden gesloten, ging het om een
voortzetting van het verhoor van de getuige
[getuige 1].
3.8.1. Met betrekking tot de context
waarin het door de voorzitter ten derden
male gedane verzoek aan het publiek
om de zittingszaal te verlaten is
gedaan, houdt - naar blijkt uit het hiervoor
onder 3.2 weergegevene - het
proces-verbaal van de terechtzitting
kort samengevat in:
- Bij de hiervoor onder 3.7 bedoelde
voortzetting van het verhoor met gesloten
deuren heeft de getuige [getuige 1]
, verklaard over seksuele handelingen
die zij heeft moeten verrichten bij haar
broer [getuige^].
- De verdachte wordt vervolgens in
aanwezigheid van het publiek gehoord.
- De raadsman van de verdachte verzoekt
om de behandeling voort te zetten
buiten tegenwoordigheid van het
publiek.
- Nadat de voorzitter aan dit verzoek
heeft voldaan, brengt de raadsman hetgeen
de getuige met gesloten deuren
heeft verklaard omtrent seksuele handelingen
met [getuige 2] ter sprake.
3.8.2. Aldus is de behandeling van de
zaak tijdens het voor de derde maal
sluiten van de deuren een voorzetting
van hetgeen heeft plaatsgevonden toen
de deuren voor de tweede keer gesloten
waren.
3.9. Nu het proces-verbaal van de terechtzitting
geen nadere uiteenzetting
bevat van de redenen die voor de tweede
en derde keer tot het sluiten van de
deuren hebben geleid, kunnen 's Hofs
beslissingen dienaangaande niet anders
worden begrepen dan dat het Hof de redenen
die het bij het voor de eerste
maal sluiten der deuren heeft opgegeven,
heeft willen doen uitstrekken tot
de overige keren dat het de zaak met
gesloten deuren heeft behandeld.
3.10. Al hetgeen bij de behandeling in
hoger beroep met gesloten deuren heeft
plaats gevonden staat in zodanig nauw
verband tot elkaar, dat het Hof niet gehouden
was telkens opnieuw de redenen
op te geven. Die redengeving is,
naar uit het hiervoor onder 3.4 overwogene
volgt, voorts niet onbegrijpelijk
en geeft geen blijk geeft van een onjuiste
rechtsopvatting.
3.11. Het middel faalt dus.
4. Beoordeling van de middelen van
mr. Damminga
De middelen kunnen niet tot cassatie
leiden. Dat behoeft, gezien art. 81 RO,
geen nadere motivering nu de middelen
niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de
rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
(...)
24 NEMESIS 2003 nr. 3

6. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Conclusie A-G mr. Machielse
(...)
3.3. In de toelichting doet het middel
een beroep op een arrest van de Hoge
Raad waaruit zou blijken dat art. 269
Sv strict moet worden gehandhaafd en
dat niet langs een andere weg dan via
de sluiting der deuren op de voet van
art. 269 Sv de openbaarheid van het onderzoek
ter terechtzitting mag worden
uitgesloten.
Het arrest waarnaar het middel verwijst
is HR NJ 2000,633. In die zaak had het
hof niet de deuren gesloten, maar het
onderzoek ter terechtzitting onderbroken,
zich in raadkamer teruggetrokken
en daar de advocaat, in tegenwoordigheid
van de AG, een verzoek laten toelichten.
Deze nadere toelichting van de
advocaat op haar tevoren ter terechtzitting
ingenomen standpunt kon volgens
de Hoge Raad bezwaarlijk anders worden
beschouwd dan als een onderdeel
van het onderzoek ter terechtzitting. 1
Uit de wetsgeschiedenis leidde de Hoge
Raad af dat de wetgever een stricte
handhaving wenste van het gebod van
openbaarheid en dat het daarom aan de
Hoge Raad niet vrijstond om cassatie
achterwege te laten.
In enige recentere uitspraken van de
Hoge Raad is dit standpunt in wezen
niet verlaten. In HR NJ 2001, 658 gelastte
de voorzitter de ontruiming van
de publieke tribune omdat toeschouwers
de goede gang van zaken tijdens
het onderzoek ter terechtzitting verstoorden.
Na enige tijd is de publieke
tribune weer opengesteld voor belangstellenden.
In cassatie klaagde de advocaat
dat ongeoorloofd inbreuk was
gemaakt op het beginsel der openbaarheid.
De Hoge Raad overwoog:
Nu het proces-verbaal van de terechtzitting
in hoger beroep niet inhoudt dat
het Hof heeft bevolen dat enig gedeelte
van de behandeling van de zaak met
gesloten deuren zou plaatsvinden - in
welk geval ook de vertegenwoordigers
van de pers geen toegang tot de rechtszaal
hebben - kan de klacht van het
middel dat het daarin bedoelde onderdeel
van het onderzoek ter terechtzitting
niet in het openbaar heeft plaatsgevonden,
wegens gebrek aan feitelijke
grondslag niet tot cassatie leiden.
De uitoefening door de voorzitter van
de bevoegdheid de orde ter zitting te
handhaven bracht een verwijdering van
het publiek mee. Dat doet af aan de
openbaarheid, maar die inbreuk is kennelijk
niet zodanig geweest dat is vast
RECHTSPRAAK
komen te staan dat alle openbaarheid
was uitgesloten.
In de onderhavige zaak was de strekking
van de verzoeken van de voorzitter
aan het publiek niet om de orde ter
terechtzitting te handhaven, maar om te
verhinderen dat getuigen in aanwezigheid
van derden moesten verklaren
over delicate zaken. Dat lijkt mij een
relevant verschil.
In HR 6 november 2001, NJB 2001,
175, p. 2199 was er sprake van een getuige
'Paulus' die via zijn advocaat had
laten weten enkel een verklaring te willen
afleggen indien hem absolute anonimiteit
werd gegarandeerd. Op een
nadere terechtzitting is de getuige Paulus
achter gesloten deuren - zulks in
verband met de eerbiediging van de
persoonlijke levenssfeer van de getuige
- en buiten aanwezigheid van de Procureur-Generaal
en van de verdachte
en diens raadsvrouw gehoord omtrent
de noodzaak van anonimiteit van de
getuige. Het hof heeft de redenen die de
getuige aanvoerde genoegzaam klemmend
geoordeeld om de anonimiteit
van de getuige te waarborgen. Deze behoefde
bij een Oslo-confrontatie aan de
rechter-commissaris noch aan de politie
zijn identiteit bekend te maken. Wel
zou de getuige nadien nog eens ter terechtzitting
moeten verschijnen. De
Oslo-confrontatie vindt plaats maar op
de andere terechtzitting blijkt de getuige
niet te zijn verschenen en dan wordt
van oproeping van Paulus afgezien. De
Hoge Raad was van oordeel dat de externe
openbaarheid niet, maar de interne
openbaarheid wel in het geding was.
De Hoge Raad achtte het onaanvaardbaar
dat een getuige werd gehoord buiten
aanwezigheid van het openbaar ministerie
en de verdediging omtrent het
toekennen van - eventueel volledige -
anonimiteit. Het hof had de zaak voor
onderzoek van die vraag moeten verwijzen
naar de rechter-commissaris.
Maar dat verzuim behoefde niet tot
cassatie te leiden onder meer omdat
Paulus de verdachte bij de Oslo-confrontatie
niet heeft herkend, omdat het
hof verdachte juist heeft vrijgesproken
van de strafverzwarende omstandigheid
waarover Paulus gehoord moest
worden en overigens geen verklaring
van Paulus voor het bewijs heeft gebruikt,
omdat de gevolgde procedure
de instemming had van de verdediging
en over het verzuim in cassatie niet was
geklaagd.
De onderhavige zaak onderscheidt zich
van laatstgenoemde zaak, reeds omdat
in cassatie wel is geklaagd. Voorts is in
de onderhavige zaak wel degelijk de
externe openbaarheid prominent in het
geding, terwijl de Hoge Raad in de
'zaak Paulus' de interne openbaarheid
beklemtoonde.
3.4. Naar mijn mening gaat het in de
onderhavige zaak om de laatste twee
momenten dat de voorzitter het publiek
heeft verzocht de zaal te verlaten. De
eerste beslissing is er een van het hof
geweest en is genomen in het belang
van de waarheidsvinding. De waarheidsvinding
maakt onderdeel uit van
een goede rechtspleging. Het belang
van de waarheidsvinding kan daarom
een grond opleveren ter beperking van
de uitwendige openbaarheid. 2 De eerste
beslissing om het onderzoek voort
te zetten buiten aanwezigheid van het
publiek is naar mijn mening toereikend
gemotiveerd.
3.5. De twee andere beslissingen liggen
lastiger. Het gaat blijkens het procesverbaal
niet om beslissingen van het
hof, maar om beslissingen van de voorzitter.
De klaarblijkelijke strekking van
het 'verzoek' van de voorzitter was telkens
om verdachte en getuigen in de
gelegenheid te stellen verklaringen af
te leggen buiten aanwezigheid van het
publiek. De eerste maal dat het publiek
op verzoek van de voorzitter de publieke
tribune heeft verlaten zou nog als
een realisering gezien kunnen worden
van het allereerste besluit van het hof
om de eerste getuige in het belang van
de waarheidsvinding zonder publiek te
horen. De verklaring die verdachte
toen buiten aanwezigheid van het publiek
heeft afgelegd was kort, en enkel
een aanleiding om de eerste getuige
een vraag te kunnen stellen. Uit het
proces-verbaal van het onderzoek ter
terechtzitting kan worden opgemaakt
dat de eerste getuige in de zaal aanwezig
was toen verdachte die korte verklaring
aflegde. Het hof heeft kennelijk
gemeend dat de korte verklaring van
verdachte enkel een inleiding vormde
voor de nadere ondervraging van de
eerste getuige en dat een nieuw beraad
over de aanwezigheid van het publiek
daarom niet nodig was. Aldus beschouwd
vloeit het verzoek van de
voorzitter voort uit de eerder genomen
beslissing van het hof.
De tweede maal kan die grond ook gelegd
worden onder het verzoek van de
voorzitter aan het publiek met het oog
op het nogmaals nader horen van de
eerste getuige, maar daarop is een andere
getuige ook gehoord terwijl het
publiek afwezig was. Mijns inziens kan
deze gang van zaken de toets der kritiek
niet doorstaan. Het hof heeft niet
besloten de laatste getuige te horen met
NEMESIS 2003 nr. 3 25

het oog op het alsnog verkrijgen van
een nadere verklaring van de eerste getuige
die daartoe dan in de zittingzaal
aanwezig zou moeten blijven. De eerste
beslissing van het hof kan het verzoek
van de voorzitter onvoldoende
grondslag bieden, omdat dit verzoek
van de voorzitter niet in het teken stond
van het wegnemen van een belemmering
voor het verkrijgen van een verklaring
van de eerste getuige. Daarmee
is het verzoek op zichzelf komen te
staan.
3.6. De vraag rijst dan of zo een verzoek
toch niet door de beugel kan, mits
de leden van het publiek het verzoek
niet als dwingend hebben ervaren. Ik
verwijs naar Duitse rechtspraak waar
dezelfde toedracht enige malen aan de
BGH is voorgelegd. Het thema is dan
of een verzoek van de voorzitter aan
(een deel van) het publiek om de zaal te
verlaten in strijd is met het gebod van
openbaarheid. Als de voorzitter zo een
verzoek doet in een geval waarin de
wet niet in uitsluiting van de openbaarheid
voorziet ligt vernietiging voor de
hand:
Der AusschluB der Öffentlichkeit kann
nur unter bestimmten, im Gesetz
niedergelegten Voraussetzungen beschlossen
werden. Liegen sie nicht vor,
darf ein AusschluB nicht erfolgen; es
ist auch nicht erlaubt, diesen AusschluC
auf freiwilliger Basis zu erreichen.
Würde so verfahren werden können,
würde dies im Ergebnis zu einer
Umgehung des Öffentlichkeitsgrundsatzes
(vgl. BGH MDR 1963,150) und
damit tatsachlich zu einer AuBerkraftsetzung
der gesetzlichen Regelung der
169ffGVGführen. 3
Wanneer de wet wel de mogelijkheid
biedt de openbaarheid uit te sluiten kan
de voorzitter wel aan het publiek verzoeken
de zaal te verlaten. Maar alleen
wanneer duidelijk is dat het slechts om
een niet-verplichtend verzoek gaat en
dat het verzoek ook niet een voorbode
van een bevel tot ontruiming is als het
publiek aan het verzoek geen gehoor
geeft, blijft vernietiging achterwege.
Dat het publiek het verzoek niet als een
bevel ervaart kan blijken uit het feit dat
enige aanwezigen niet aan het verzoek
van de voorzitter voldoen en dan ook
tijdens het verdere verloop van de zitting
aanwezig zijn kunnen blijven:
Folgt ein Zuhörer einer vom Vorsitzenden
mit sachbezogener Begründung
ausgesprochenen 'Bitte', den Sitzungssaal
zu verlassen, freiwillig, so liegt
darin nach der Rechtsprechung des
BGH noch kein die Revision begründender
VerstoB gegen den Öffentlich-
RECHTSPRAAK
keitsgrundsatz (vgl: BGHR StPO 338
Nr. 6 Zuhörer 1= NJW 1989, sowie
hierzu Schneiders StV 1990, 91;
BGHR StPO 338 Nr. 6 Zuhörer 2 =
NStZ 1993, 450). Anders verhielt es
sich nach den vorgenannten Entscheidungen
allerdings dann, wenn die 'Bitte'
in Wahrheit den Charakter einer
Anordnung natte. Dies laBt sich hier jedoch
nicht feststellen. 4
3.7. Naar mijn mening zal de rechter
niet licht mogen proberen om een belangrijke
waarde als de openbaarheid
op een manier in te snoeren waarin de
wet niet voorziet. Dat is ook de kern
van HR NJ 2000, 633. Ik acrjt het bepaald
niet gemakkelijk om de verzoeken
van de voorzitter in te delen in verzoeken
die als verplichtend kunnen
worden opgevat en verzoeken die volledig
een beroep doen op de goede wil
en medewerking van de toeschouwers,
omdat het zo lastig is om in cassatie die
grens vast te stellen als niet met zoveel
woorden het proces-verbaal van het onderzoek
ter terechtzitting melding
maakt van het karakter van het verzoek.
3.8. In de onderhavige zaak is het laatste
verzoek van de voorzitter er een uit
een reeks, die begonnen is met het besluit
van het hof de openbaarheid uit te
sluiten. De voorzitter heeft dat besluit
van het hof verwoord in dezelfde bewoordingen
als waarin ook het laatste
verzoek is gegoten. Voor de aanwezigen
op de publieke tribune kan niet duidelijk
zijn geweest of het laatste verzoek
ook nog steunde op de eerdere
beslissing van het hof of dat het enkel
een gratuit verzoek om medewerking is
geweest. Door het laatste verzoek aan
het publiek om de zaal te verlaten is
naar mijn mening de eis van openbaarheid
geweld aangedaan.
Het middel acht ik in zoverre gegrond.
4.1. Het eerste middel van mr Damminga
klaagt over de afwijzing door
het hof van het verzoek om de zaak
naar de rechter-commissaris te verwijzen
voor nader onderzoek naar de geestelijke
gesteldheid van aangeef ster tijdens
de aangifte. De advocaat heeft ter
terechtzitting van 21 november 2000
subsidiair verzocht om nader onderzoek
door de rechter-commissaris met
de motovering zoals in de pleitnota onder
2.2.1 weergegeven.
Het hof heeft in zijn arrest als volgt gerespondeerd:
De raadsman heeft ter terechtzitting
van 21 november 2000 verzocht, indien
het hof in beginsel van oordeel is
dat voldoende overtuigend bewijs aanwezig
is, de behandeling aan te houden
en de zaak te verwijzen naar de rechtercommissaris
teneinde een onderzoek te
doen instellen naar de psychische en
mentale gesteldheid van [getuige 1] ten
tijde van de aangifte van het telastegelegde
feit.
In het dossier bevinden zich verschillende
rapportages betreffende de psychische
gesteldheid van het slachtoffer
en het is bij het hof bekend dat het
slachtoffer in de periode dat zij aangifte
van het telastegelegde feit heeft gedaan
ter psychiatische behandeling was
opgenomen. Het hof is van mening dat
hetgeen is aangevoerd door de verdediging
onvoldoende aanleiding geeft
voor de veronderstelling dat het slachtoffer
ten tijde van de aangifte van het
telastegelegde feit in een zo uitzonderlijke
gemoedstoestand verkeerde dat
zulks van invloed zou zijn op enige
door het hof te nemen beslissing in deze
strafzaak. Het hof acht, mede gelet
op het overige bewijsmateriaal, een nader
onderzoek op dit punt daarom niet
noodzakelijk en wijst het verzoek tot
verwijzing naar de rechter-commissaris
af.
4.2. Het Hof heeft het verzoek afgewezen
op grond van zijn oordeel dat de
noodzaak van het verzochte niet is gebleken.
Aldus heeft het Hof de ingevolge
art. 316, eerste lid, Sv in verbinding
met art. 328 en art. 415 Sv geldende
maatstaf toegepast. 5 De vraag rest of de
motivering van de afwijzing van het
verzoek door het hof begrijpelijk is. Ik
beantwoord die vraag bevestigend. Het
hof heeft kennis genomen van de voorhanden
rapporten en is tot de slotsom
gekomen dat er onvoldoende aanknopingspunten
zijn voor de stelling van
de verdediging dat de gevraagde rapportage
een nieuw licht zou kunnen
werpen op de betrouwbaarheid van de
aangifte. Die vaststelling hangt ten
zeerste samen met waarderingen en afwegingen
van feitelijke aard, van vergelijking
van de inhoud van de verschillende
beschikbare rapporten en
van de inschatting van de relevantie
van de inhoud daarvan; en dat is bij uitstek
het terrein van de feitenrechter.
Het eerste middel faalt.
(...)
9. Het eerstbesproken middel acht ik
gegrond. Het bestreden arrest zal deswege
naar mijn mening niet in stand
kunnen blijven. De overige middelen
gaan niet op en kunnen op de voet van
art. 81 RO worden verworpen.
10. Deze conclusie strekt tot vernietiging
van het bestreden arrest en tot verwijzing
van de zaak naar een aangrenzend
hof ter berechting en afdoening.
26 NEMESIS 2003 nr. 3

Noten
1. Waarschijnlijk omdat het een toelichting
betrof op een ter terechtzitting in de openbaarheid
gedaan verzoek. In de zaak Bouterse
(HR 23 oktober 2001, NJB 2001, 164,
p. 2059) had het hof uit eigen beweging de
advocaat en de AG in raadkamer uitgenodigd
voor nader overleg. De Hoge Raad verwierp
de opvatting dat hetgeen in de raadkamer
van het Hof is voorgevallen, moest
worden beschouwd als een onderdeel van
het onderzoek ter terechtzitting.
2. Vgl. HR NJ 1992,530; GJ.M. Corstens,
Het Nederlands strafprocesrecht, 3e druk,
p.539.
3. BGH 16 april 1993, NStZ 1993, p. 450.
4. BGH 20 april 1999, NStZ 1999,426.
5. Vgl. HR 23 maart 1993, NJB 1993,139,
p.311.
Nr. 1593 (RN-kort)
Rechtbank 's-Gravenhage
6 november 2002
Nr. 01/2564
Mrs. Willink, Dozy, Klik
J., eiseres, procureur mr. Van den Brüle,
tegen NN schadeverzekeringsmaatschappij,
gedaagde, procureur mr.
Hoekstra
Seksueel geweld; aansprakelijkheidsverzekering;
verjaring; cessie
Art. 3:307 BW
NN is de aansprakelijkheid*verzekeraar
van B. B. Is veroordeeld voor
het plegen van ontucht met J.; J.
heeft B. hiervoor in 1994 aansprakelijk
gesteld. In 1996 heeft B. een
voorschot op de schadevergoeding
aan J. betaald. In 2000 heeft J. B.
aangesproken voor het restant van
de schade. B. heeft dit niet betaald.
B. heeft de schade in augustus 2000
gemeld aan NN, en zijn vordering op
NN gecedeerd aan J. NN weigert uit
te keren. J. vordert thans onder
meer een verklaring voor recht dat
NN op basis van cessie verplicht is de
schade die zij ten gevolge van het
seksueel misbruik door B. heeft geleden
en nog zal lijden te vergoeden.
De rechtbank wijst de vordering af
op grond van verjaring. J. vordert
als rechtsopvolger van B. nakoming
van een verplichting uit de verzekeringsovereenkomst.
Deze vordering
verjaart vijf jaar nadat deze opeisbaar
is geworden. De vordering
jegens NN is opeisbaar geworden
vanaf het moment dat B. zijn vorderingsrecht
geldend heeft kunnen maken,
dus vanaf het moment dat B.
aan NN kenbaar had kunnen maken
RECHTSPRAAK
dat hij een beroep wenste te doen op
de verzekeringsovereenkomst. Dit
moment ligt op het tijdstip dat B.
door J. aansprakelijk was gesteld
(1994). B. heeft zijn schade eerst in
2000 gemeld. De verjaring is niet gestuit
door de brieven en betalingen
tussen J. en B. Niet relevant is wat
zich heeft afgespeeld in de
(rechts)verhouding tussen B; en J.,
nu de kwestie van de verjaringstermijn
zich afspeelt in de rechtsverhouding
tussen B. en NN. Nu B. zijn
schade te laat heeft gemeld heeft J.
geen vorderingsrecht (krachtens cessie)
jegens NN.
SOCIALE ZEKERHEID
Nr. 1594 (RN-kort)
Centrale Raad van Beroep
6 november 2002
Nr. 01/2578 AOW, [/SZ 2003/1, 6
Mrs. De Vries, Simon, Wulffraat-van
Dijk
A., appellante, tegen de Sociale Verzekeringsbank,
gedaagde
Vrijwillige verzekering Aow/Anw;
gelijke behandeling
Bijlage VI onderdeel J EEG-Verordening
1408/81
In Bijlage VI van EG-Verordening
1408/71 is een regeling opgenomen
die voorziet in de mogelijkheid van
vrijwillige verzekering voor de
Aow/Anw van de huwelijkspartner
van een werknemer die verplicht
verzekerd is in Nederland. Appellante
heeft gebruik gemaakt van deze
regeling, die verzekering mogelijk
maakt zolang de echtgenoot in Nederland
verplicht verzekerd is. De
verzekering eindigt op het moment
waarop de echtgenoot 65 jaar wordt.
Appellante acht dit in strijd met het
beginsel van gelijke behandeling van
mannen en vrouwen, nu meer mannen
dan vrouwen werkzaam zijn en
mannen in de regel ouder zijn dan
hun echtgenote. De CRvB overweegt
dat de mogelijkheid tot vrijwillige
verzekering beoogt een regeling te
treffen voor de niet verzekerde partner
van een in Nederland verplicht
verzekerde werknemer, inhoudende
dat deze zich kan verzekeren tegen
gunstiger voorwaarden dan de nationale
regeling. Deze doelstelling is objectief
gerechtvaardigd. Het gekozen
middel ten aanzien van het einde van
deze vrijwillige verzekering is noodzakelijk
om het gestelde doel te kun-
nen bereiken. Geen indirect onderscheid
naar geslacht.
VREEMDELINGEN
Afhankelijk verblijfsrecht
Nr. 1595
Rechtbank 's-Gravenhage, zp Rotterdam
17 januari 2003
Nr. AWB 01/4228 OVERIO, LJN-m.
AF6547
Mrs. Derkx, Meskers. Duinhof
A, eiseres, gemachtigde mr. Gelok, tegen
de Minister voor Vreemdelingenzaken
en Integratie, voorheen de
Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
gemachtigde mr. De Leeuw
Voortgezet verblijf na verbreking
relatie binnen drie jaar; seksueel geweld;
verblijf bij dochter; art. 8
EVRM; positieve verplichting
Art. 8 EVRM
Betrokkene, afkomstig uit Kameroen,
is binnen drie jaar gescheiden
van haar Nederlandse man, die ten
tijde van het huwelijk haar dochter,
die toen ongeveer zes jaar oud was,
heeft erkend. De dochter kreeg daardoor
de Nederlandse nationaliteit.
Binnen het huwelijk was sprake van
(seksueel) geweld, waarvoor de echtgenoot
ook is veroordeeld. Het verzoek
om voortgezet verblijf werd afgewezen.
Ook een beroep op art; 8
EVRM baatte niet omdat de IND
vond dat de dochter ook weer in Kameroen
kon aarden. Eiseres was al
uitgeprocedeerd ten tijde van inwerkingtreding
van TBV 2000/25 (positie
van vrouwen in het vreemdelingenbeleid).
Na ongegrondverklaring
van het beroep (in 1998) heeft eiseres
een nieuwe aanvraag ingediend voor
verblijf bij Nederlands kind respectievelijk
op medische gronden. Later
heeft zij ook een aanvraag gedaan op
grond van de witte illegalen regeling.
De rechtbank gaat niet in op de invloed
die TBV 2000/25 nog kan hebben
op deze zaak en verklaart het beroep
gegrond op art. 8 EVRM.
(...)
// Overwegingen
2.(...)
Aangaande de aanvraag om een vergunning
tot verblijf bij haar kind stelt
eiseres zich op het standpunt dat gedwongen
terugkeer naar Kameroen een
definitief einde betekent voor het ge-
NEMESIS 2003 nr. 3 27

zinsleven tussen haar en haar dochter
en dat haar dochter dan in Nederland in
een pleeggezin of een gezinsvervangend
tehuis zal moeten worden geplaatst.
Het ontbreken van inkomen
kan haar niet worden tegengeworpen,
aangezien het voor haar onmogelijk
was om gedurende de thans lopende
procedure arbeid te verrichten en daarmee
inkomen te verwerven. Het gezinsleven
tussen moeder en dochter is
tijdens legaal verblijf in Nederland tot
stand gekomen. Derhalve vormt de
weigering van verweerder eiseres voor
toelating in Nederland in aanmerking
te laten komen wel degelijk een inmenging
in het gezinsleven. De leeftijd van
de dochter en hét feit dat deze al langere
tijd onderwijs in Nederland volgt,
dienen bij de belangenafweging te worden
betrokken.
Voorts beroept eiseres zich op het bepaalde
in paragraaf 3.4 van het Tussentijds
Bericht Vreemdelingen (TBV)
2000/25. Dit TBV kent een zwaar gewicht
toe aan ondervonden (seksueel)
geweld binnen de verbroken relatie. Eiseres
stelt dat zij aantoonbaar is mishandeld
en dat haar ex-echtgenoot hiervoor
is veroordeeld. Verder heeft zij de
zorg voor haar dochter die een opleiding
volgt. In Kameroen is, geen opvang
voorhanden en verweerder heeft
in dezen nagelaten om een individueel
ambtsbericht op te vragen bij de Minister
van Buitenlandse Zaken.
(...)
4. De rechtbank overweegt het volgende.
(...)
7.1. Eiseres heeft een beroep gedaan op
artikel 8, eerste lid, van het Europees
Verdrag tot bescherming van de rechten
van de mens en de fundamentele
vrijheden (EVRM). Hierin is - voorzover
hier van belang - bepaald dat een
ieder recht heeft op respect voor zijn
familie- en gezinsleven ('family life').
Ingevolge het tweede lid van dit artikel
is geen inmenging van enig openbaar
gezag in de uitoefening van dit recht
toegestaan, dan voor zover bij de wet is
voorzien en in een democratische samenleving
noodzakelijk is in het belang
van de nationale veiligheid, de
openbare veiligheid of het economisch
welzijn van het land, de bescherming
van de openbare orde, het voorkomen
van strafbare feiten, de bescherming
van de gezondheid of de goede zeden,
of voor de bescherming van de rechten
en vrijheden van anderen.
7.2. De rechtbank is van oordeel dat
tussen eiseres en haar dochter familieen
gezinsleven als bedoeld in artikel 8
RECHTSPRAAK
EVRM bestaat. Dit is verder ook niet in
geschil.
7.3. Volgens vaste jurisprudentie is
geen sprake van inmenging in de uitoefening
van het recht op familie- en gezinsleven
indien de bestreden beschikking
er niet toe strekt de vreemdeling
een verblijfstitel op grond van artikel 9
of 10 Vw te ontnemen die hem tot uitoefening
van het familie- en gezinsleven
hier te lande in staat stelde.
In casu is in het bestreden besluit aan
eiseres geen verblijfsvergunning ontnomen
en is evenmin de weigering van
voortgezet verblijf aan de orde. De aanvraag
van eiseres tot wijziging van de
beperking van haar vergunning tot verblijf
- in verband met de beëindiging
van haar huwelijk - is immers reeds in
een eerdere procedure afgewezen. Het
tegen dit besluit gerichte bezwaar is op
30 juli 1999 ongegrond verklaard. Dit
besluit is in rechte onaantastbaar. Gelet
hierop is in casu geen sprake van inmenging
als hierboven bedoeld.
7.4. Indien geen sprake is van inmenging,
dan rijst de vraag of zich zodanige
feiten en omstandigheden voordoen
dat uit het recht op respect voor het familie-
en gezinsleven niettemin voor
verweerder de positieve verplichting
voortvloeit aan de vreemdeling verblijf
hier te lande toe te staan. Teneinde die
vraag te beantwoorden, dient een op de
individuele zaak toegespitste belangenafweging
te worden gemaakt,
waarbij de Nederlandse Staat een 'certain
margin of appreciation' toekomt.
Daarbij moet in elk geval worden vastgesteld
of sprake is van een objectieve
belemmering om het familie-en gezinsleven
buiten Nederland uit te oefenen.
Eiseres heeft in de gronden van haar
beroep dienaangaande aangevoerd dat
terugkeer naar Kameroen onmogelijk
is en dat haar dochter de Nederlandse
nationaliteit heeft en in staat moet
worden gesteld haar onderwijs in Nederland
te genieten. Haar dochter is ingeburgerd
in de Nederlandse samenleving
en presteert goed op school - zij
zit inmiddels op het VWO - en dit had
van doorslaggevend belang moeten
zijn bij de in dit kader te verrichten belangenafweging.
Verder zou eiseres -
zodra het haar wordt toegestaan - niets
liever willen dan zelf in haar onderhoud
voorzien.
Verweerder stelt zich in het bestreden
besluit op het standpunt dat het recht
van de dochter om haar opvoeding en
opleiding in Nederland te genieten, niet
opweegt tegen het door de overheid te
behartigen algemeen belang van de bescherming
van het economisch wel-
zijn. Hierbij heeft verweerder de omstandigheid
betrokken dat eiseres en
haar dochter ten laste komen van de algemene
middelen. Ook was eiseres er
al geruime tijd van op de hoogte dat
haar geen verblijf werd toegestaan. De
familie van eiseres verblijft in Kameroen
en eiseres en haar dochter hebben
geen directe familie met de Nederlandse
nationaliteit. De enkele omstandigheid
dat de dochter van eiseres hier te
lande naar school gaat is onvoldoende
om van een dusdanige worteling in de
Nederlandse samenleving te spreken,
dat om die reden niet van haar verlangd
kan worden om met haar moeder mee
naar Kameroen te gaan. In zijn verweerschrift
d.d. 12 juni 2002 stelt verweerder
voorts dat het voor de dochter
van eiseres geen onoverkomelijk probleem
moet zijn om terug te keren naar
Kameroen, aangezien zij een dergelijke
aanpassing reeds eerder - te weten
na haar vertrek van Kameroen naar Nederland
- goed heeft doorstaan. De
dochter van eiseres heeft verder haar
eerste acht levensjaren in Kameroen
doorgebracht.
7.5. Anders dan verweerder is de rechtbank
van oordeel dat bij afweging van
de belangen van verweerder en die van
eiseres in redelijkheid aan de belangen
van eiseres meer gewicht moet worden
toegekend.
Daarbij kent de rechtbank veel gewicht
toe aan de omstandigheid dat de dochter
van eiseres - die de Nederlandse nationaliteit
heeft en die er mitsdien aanspraak
op heeft in Nederland te verblijven
en haar verzorging, opvoeding en
opleiding hier te lande te genieten - sedert
haar komst naar Nederland met
goede resultaten naar school gaat.
Voorts kent de rechtbank gewicht toe
aan het wezenlijk belang van een intensief
en regelmatig contact tussen kinderen
en hun ouders. Niet in geschil is dat
de dochter van eiseres geen contact
meer heeft met haar vader, waardoor zij
niet door hem kan worden opgevangen.
Ook overigens is er in Nederland geen
familie voorhanden die deze taak op
zich zou kunnen nemen. Naar het oordeel
van de rechtbank kan onder deze
omstandigheden - mede gelet op haar
leeftijd - niet van de dochter worden
gevergd dat zij haar opleiding in Nederland
beëindigt en haar moeder volgt
naar hun land van herkomst teneinde
aldaar door haar moeder te worden verzorgd
en opgevoed. Een eventuele mogelijkheid
om in een pleeggezin of kindertehuis
te worden opgevangen miskent
het recht van de dochter door haar
moeder te worden opgevoed en ver-
28 NEMESIS 2003 nr. 3

zorgd. De rechtbank heeft voorts in
aanmerking genomen dat in dit geval
geen doorslaggevende betekenis toekomt
aan het feit dat eiseres ten laste
komt van de openbare middelen. Eiseres
merkt in dit verband terecht op dat
het haar niet is toegestaan arbeid te verrichten.
7.6. Uit het voorgaande volgt dat, gelet
op het bepaalde in artikel 8 EVRM, in
dit geval aan het belang van eiseres bij
verblijf in Nederland (bij haar Nederlandse
dochter), een zodanige betekenis
toekomt dat het belang van de Nederlandse
staat om met het oog op het
economisch welzijn een restrictief toelatingsbeleid
te voeren hier moet wijken
voor het belang van eiseres bij toelating
teneinde haar dochter hier te
lande te kunnen verzorgen en opvoeden.
Derhalve slaagt het beroep op artikel
8 EVRM.
8. Op grond van het bovenstaande
komt de rechtbank niet meer toe aan de
overige geschilpunten.
9. Het bestreden besluit dient - nu het
onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd
is waar het betreft de aanspraken
die eiseres aan artikel 8 EVRM kan
ontlenen - vernietigd te worden. Het
beroep is derhalve gegrond.
(...)
Prostitutie
Nr. 1596(RN-kort)
Afdeling bestuursrechtspraak van
de Raad van State
24 juli 2002
Nr. 200202658/1
Mr. Wagtendonk, Alkema, Lubberdink
A., appellante, tegen de Staatssecretaris
van Justitie
Prostitutie; identificatieplicht; voortraject;
vreemdelingenbewaring
Art. 5:15 Awb, art.l51a Gemeentewet
A. is aangehouden op grond van art.
151a Gemeentewet, dat door de gemeente
daartoe aangewezen toezichthouders
de bevoegdheid geeft
prostituees om hun identiteitspapieren
te vragen. A. voert aan dat haar
aanhouding en daarmee haar bewaring
onrechtmatig is aangezien niet
vastgesteld kan worden dat sprake is
van prostitutie. De Afdeling oordeelt
dat appellante weliswaar terecht betoogt
dat de rechtbank niet genoegzaam
is ingegaan op de door haar
aangevoerde beroepsgrond, maar
verklaart zich onbevoegd om van het
hoger beroep kennis te nemen. De
RECHTSPRAAK
grieven hebben betrekking op het gebruik
van de aan de bewaring voorafgaande
toezichtbevoegdheden zoals
neergelegd in art. 151a lid 2 en 3
Gemeentewet in samenhang met art.
3.2.6 APV van de gemeente Eindhoven
en art. 5:15 Awb. Zoals de Afdeling
eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld
in de uitspraak van 26 juli
2001, nr. 200102650/1, JV 2001/234,
AB 2001/273 en RV 2001/66) is het
niet aan de rechter in vreemdelingenzaken
te oordelen over de aanwending
van andere dan bij of
krachtens de Vreemdelingenwet
2000 toegekende bevoegdheden.
Slechts indien de onrechtmatigheid
van de aanwending van zodanige bevoegdheden
door een daartoe bevoegde
rechter is vastgesteld, kan de
vreemdelingenrechter zich gesteld
zien voor de vraag naar de gevolgen
daarvan voor de rechtmatigheid van
de inbewaringstelling. Van een dergelijke
situatie is in het onderhavige
geval geen sprake.
Vluchtelingen
Nf. 1597
Afdeling bestuursrechtspraak Raad
van State
16 juli 2002
Nr. 200202452/1, LJN-m. AE7609
Mrs. Van Wagtendonk, Vlasblom,
Claessens
De Staatssecretaris van Justitie, appellant,
tegen de uitspraak van de Rb. 's-
Gravenhage zp Haarlem van 25 april
2002 in het geding tussen A., en appellant
Nader gehoor; traumatabeleid; toetsing
ex nunc
Art. 31 en 83 Vw 2000, hfst. Cl/4.4.2
Vc 2000
Bij besluit van 15 april 2002 is de
aanvraag om een verblijfsvergunning
asiel van de betrokken vrouw
afgewezen. Tijdens het daartegen ingestelde
beroep verklaart de vrouw
voor het eerst dat zij het slachtoffer
is geworden van besnijdenis. De
voorzieningenrechter verklaart het
beroep gegrond. Tegen deze uitspraak
stelt de staatssecretaris hoger
beroep in.
De Afdeling is van oordeel dat de
vrouw de ter zitting van de voorzieningenrechter
gedane verklaringen
dat zij is gedwongen een besnijdenis
te ondergaan, desnoods in summiere
bewoordingen, in het kader van het
onderzoek naar de aanvraag naar
voren had behoren te brengen. Er is
geen sprake van feiten en omstandigheden
die na het nemen van het bestreden
besluit zijn opgekomen, zoals
bedoeld in art. 83 van de Vw
2000. De voorzieningenrechter heeft
de verklaringen van de vrouw over
haar gedwongen besnijdenis dan ook
ten onrechte bij de beoordeling van
het bij hem bestreden besluit betrokken.
Met betrekking tot het beroep op het
traumatabeleid oordeelt de Afdeling
dat, gelet op hetgeen blijkens de
stukken door de vrouw is aangevoerd,
de staatssecretaris zich terecht
op het standpunt heeft gesteld
dat de dood van haar familieleden
niet de aanleiding is geweest voor
haar vertrek uit het land van herkomst.
Evenmin bestaat grond voor
het oordeel dat zij haar land niet binnen
zes maanden na deze gebeurtenis
heeft kunnen verlaten. De staatssecretaris
heeft zich dan ook terecht
op het standpunt kunnen stellen dat
de vrouw geen aanspraak kon maken
op een verblijfsvergunning asiel
ontleend aan het traumatabeleid.
(...)
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 31, eerste lid, van
de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de
Vw 2000) wordt een aanvraag om een
vergunning, als bedoeld in artikel 28
van die wet, afgewezen, indien de
vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt
dat zijn aanvraag is gegrond op
omstandigheden die een rechtsgrond
voor verlening vormen.
Het is derhalve aan de vreemdeling om
de aan zijn aanvraag ten grondslag gelegde
feiten en omstandigheden aannemelijk
te maken.
2.2. Ingevolge artikel 83, eerste lid, van
de Vw 2000 houdt de rechtbank bij het
beoordelen van het beroep rekening
met feiten en omstandigheden, die na
het nemen van het bestreden besluit
zijn opgekomen, tenzij de goede procesorde
zich daartegen verzet of de afdoening
van de zaak daardoor ontoelaatbaar
wordt vertraagd.
2.3. Blijkens de stukken, waaronder het
proces-verbaal van de zitting in eerste
aanleg en de in eerste aanleg overgelegde
pleitnotities, heeft de vreemdeling
ter zitting bij de voorzieningenrechter
voor het eerst naar voren
gebracht dat zij het slachtoffer is geworden
van vrouwenbesnijdenis. Dit
gebeurde kort na haar huwelijk, op haar
zeventiende. Haar man dwong haar
NEMESIS 2003 nr. 3 29

daartoe. Zij heeft - aldus de vreemdeling
- dit niet eerder verteld, omdat zij
steeds met mannen te maken had en het
haar niet eenvoudig viel om over zoiets
te praten.
2.4. In grief 2 klaagt de staatssecretaris
dat de voorzieningenrechter, door de
verklaringen van de vreemdeling omtrent
haar gedwongen besnijdenis bij
de beoordeling van het bij hem bestreden
besluit te betrekken, heeft miskend
dat de vreemdeling deze verklaringen
eerst in beroep naar voren heeft gebracht.
Zij had dat - aldus de staatssecretaris
- tijdens het nader gehoor behoren
te doen.
2.4.1. Het is aan de vreemdeling om in
het kader van haar aanvraag en met name
in het nader gehoor zelf haar asielmotieven
zo volledig mogelijk naar voren
te brengen. Het verslag van het nader
gehoor biedt geen grond voor het
oordeel dat de vreemdeling daartoe niet
of onvoldoende in staat is gesteld.
Evenmin biedt het grond om aan te nemen
dat de vreemdeling tijdens het nader
gehoor in een zodanige gemoedstoestand
is komen te verkeren, dat zij
haar asielmotieven niet of niet meer
naar voren kon brengen. De vreemdeling
heeft voorafgaand aan het nader
gehoor verklaard er geen bezwaar tegen
te hebben om het gesprek te voeren
met een mannelijke hoormedewerker.
Voorts is zij gewezen op het belang van
de volledigheid van haar verklaringen
en is haar meegedeeld dat het belangrijk
is om geen gegevens betreffende
haar asielaanvraag achter te houden.
Tijdens het gehoor is haar gevraagd of
zij nog anderszins is mishandeld dan zij
reeds had verklaard, of zij alle relevante
gebeurtenissen had genoemd die van
belang waren voor haar besluit haar
land van herkomst te verlaten en of zij
nog andere redenen had die zij niet genoemd
had om dat land te verlaten.
Gelet hierop is de Afdeling van oordeel
dat de vreemdeling de ter zitting van de
voorzieningenrechter gedane verklaringen
dat zij is gedwongen een besnijdenis
te ondergaan, desnoods in summiere
bewoordingen, in het kader van
het onderzoek naar de aanvraag naar
voren had behoren te brengen. Derhalve
is geen sprake van feiten en omstandigheden
die na het nemen van het bestreden
besluit zijn opgekomen, zoals
bedoeld in voormeld artikel 83 van de
Vw 2000. De voorzieningenrechter
heeft de verklaringen van de vreemdeling
omtrent haar gedwongen besnijdenis
dan ook ten onrechte bij de beoordeling
van het bij hem bestreden
besluit betrokken. De grief slaagt.
RECHTSPRAAK
2.5. In grief 3 klaagt de staatssecretaris
dat de voorzieningenrechter heeft miskend
dat, gelet op het in paragraaf
Cl/4.4.2 van de Vreemdelingencirculaire
2000 (hierna: de Vc 2000) neergelegde
traumatabeleid, de omstandigheid
dat de vreemdeling haar land van
herkomst niet binnen zes maanden na
de dood van haar familieleden heeft
verlaten, voldoende reden is om haar
toelating op de voet van dit beleid te
onthouden, nu de vreemdeling geen
feiten of omstandigheden heeft aangevoerd
en aannemelijk gemaakt op
grond waarvan niettemin tot een verband
tussen die gebeurtenis en haar
vertrek uit dat land moet worden geconcludeerd.
2.5.1. Voormelde paragraaf van de Vc
2000 - voorzover thans van belang -
luidt:
'De betrokken asielzoeker zal de aangevoerde
gebeurtenissen, die tot de
veronderstelde traumatische ervaring
leiden, aannemelijk moeten maken.
Tevens zal aannemelijk moeten zijn dat
de gestelde gebeurtenissen aanleiding
zijn geweest voor het vertrek van de
betrokken asielzoeker uit het land van
herkomst. Voor de aannemelijkheid
van dit causale verband biedt de termijn
waarbinnen de betrokkene het
land heeft verlaten een belangrijk aanknopingspunt.
In beginsel geldt hiervoor
het uitgangspunt dat de betrokken
asielzoeker binnen zes maanden na deze
gebeurtenissen het land van herkomst
dient te hebben verlaten.
Hieraan ligt de veronderstelling ten
grondslag dat bij een later vertrek de
betrokken asielzoeker zich blijkbaar
heeft kunnen handhaven in het land
van herkomst en daarom van hem of
haar gevergd kan worden terug te keren
naar het land van herkomst. De termijn
van zes maanden vormt hiermee een
omslagpunt in de bewijslastverdeling:
bij een vertrek na zes maanden zal een
vergunning op grond van het traumatabeleid
in beginsel worden geweigerd,
tenzij de betrokken asielzoeker aannemelijk
maakt dat er wel degelijk een
verband is tussen de gebeurtenis en het
vertrek. De betrokkene zal daarvoor
feiten en omstandigheden aannemelijk
dienen te maken waaruit blijkt dat de
betrokkene het land van herkomst niet
eerder heeft kunnen verlaten.'
2.5.2. Gelet op hetgeen blijkens de
stukken door de vreemdeling is aangevoerd,
heeft de staatssecretaris zich terecht
op het standpunt gesteld dat de
dood van haar familieleden voor de
vreemdeling niet de aanleiding is geweest
voor haar vertrek uit het land van
herkomst. Evenmin bestaat grond voor
het oordeel dat zij haar land niet binnen
zes maanden na deze gebeurtenis heeft
kunnen verlaten. De staatssecretaris
heeft zich dan ook op het standpunt
kunnen stellen dat de vreemdeling geen
aanspraak kon maken op een verblijfsvergunning
asiel ontleend aan het traumatabeleid.
Derhalve slaagt ook deze
grief.
2.6. Het hoger beroep is, reeds gelet op
hetgeen onder 2.4.1. en 2.5.2. is overwogen,
gegrond. De aangevallen uitspraak
dient te worden vernietigd. De
overige grieven behoeven derhalve
geen bespreking. Doende hetgeeii de
voorzieningenrechter had behoren te
doen, zal de Afdeling, gelet op het
vooroverwogene en omdat de uitspraak
van 25 april 2002 voor het overige niet
is aangevallen, het beroep alsnog ongegrond
verklaren.
(...)
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van
de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter
te 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats
Haarlem van 25 april
2002 in zaak nr. AWB 02/28867;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde
beroep ongegrond.
(...)
Noot redactie
Op 28 november 2002 bracht de Adviescommissie
voor Vreemdelingenzaken
op verzoek van de Minister voor
Vreemdelingenzaken en Integratie een
advies uit over de wijze waarop de Nederlandse
overheid het VN-Verdrag ter
uitbanning van alle vormen van discriminatie
van vrouwen naleeft voor wat
betreft het vreemdelingenbeleid (Het
VN-Vrouwenverdrag in relatie tot de
positie van vreemdelingenvrouwen in
het Nederlandse vreemdelingenrecht
en vreemdelingenbeleid? (evaluerende)
rapportage van de Adviescommissie
voor Vreemdelingenzaken, thematisch
deel van de tweede nationale rapportage
emancipatiebeleid, Den Haag november
2002. Beschikbaar via de website.)
In het advies wordt onder meer ingegaan
op vrouwen in de asielprocedure.
Met betrekking tot besnijdenis als
asielgrond stelt de AC VZ dat dit onderwerp
een specifiek onderdeel van de
TBV zou moeten zijn. In deze landgebonden
TBV's dient, naast een duide-
30 NEMESIS 2003 nr. 3

lijker beschrijving van de situatie in het
betreffende land, aangegeven te worden
onder welke voorwaarden vrou-
Wenbesnijdenis een grond is voor asiel.
Hierbij zou gekeken moeten worden
naar de vlucht uit angst om zelf besneden
te worden en de vlucht om te voorkomen
dat kinderen besneden worden.
Tevens beveelt de ACVZ aan hier nader
onderzoek naar te doen voor een
heldere standpuntbepaling zodat medewerkers
van beslissende instanties
hieraan een bruibaar kader voor beslissingen
in individuele zaken hebben.
Met betrekking tot het in tweede instantie
doen van mededelingen omtrent
traumatische gebeurtenissen in relatie
tot art. 4:6 Awb is de ACVZ van mening
dat ter zake van traumata, onder
voorwaarden, ook na het geven van een
eerste afwijzende beslissing alsnog de
mogelijkheid zou dienen te worden geschapen
om gegevens daarover bij een
nieuwe beslissing te betrekken. De
ACVZ pleit dan ook voor een aanvulling
op het in hoofdstuk 14.2.2 Vc 2000
vastgelegde traumatabeleid. Daarbij
zou dienen te worden vastgelegd dat
indien na een afwijzende beslissing
niet eerder naar voren gebrachte feiten
of omstandigheden worden gepresenteerd
die zouden kunnen wijzen op het
bestaan van een ernstig trauma, de betreffende
eerdere beslissing voor heroverweging
in aanmerking komt. Het
is nog niet bekend wanneer het kabinetsstandpunt
zal verschijnen.
Vrouwenhandel
Nr. 1598 (RN-kort)
Gerechtshof Amsterdam
9 april 2002
Nr. 23-000980-01, LJN-m. AE4765
Mrs. Boekwinkel, Schreuder, Van
Breukelen-Van Aarnhem
OM tegen X, verdachte
Mensenhandel; schadevergoedingsmaatregel
Aft. 250ter lid 1 onder 1 en 2 Sr.
Het hof acht bewezen dat verdachte
zich schuldig heeft gemaakt aan
mensenhandel door twee of meer
verenigde personen ten aanzien van
in totaal tien slachtoffers. Daarnaast
acht het hof bewezen dat verdachte
zich schuldig heeft gemaakt aan verkrachting
van een van de slachtoffers
en aan overtreding van de Wet
wapens en munitie.
Ten aanzien van de op te leggen straf
overweegt het hof onder meer dat
WETGEVING
verdachte de vrouwen naar Nederland
heeft gehaald terwijl hij de werkelijke
omstandigheden waaronder
zij hier zouden verblijven voor hen
heeft verzwegen. Eenmaal in Nederland
werden de vrouwen onder toezicht
gehouden en werd een aantal
van hen voorgehouden dat zij een
schuld hadden opgebouwd en opbouwden.
Tevens heeft verdachte
buitensporige werktijden en arbeidsomstandigheden
voor de vrouwen
bepaald. Bovendien werden zij
verplicht een groot deel van, en soms
al, hun verdiensten aan hem af te
staan. Mede hierdoor werd het voor
de betrokken vrouwen onmogelijk
gemaakt ten aanzien van het uitoefenen
van de prostitutie vrije keuzes te
maken en zelfstandige beslissingen te
nemen. Dit alles geschiedde in een
sfeer van dreiging en geweld. Het gedrag
van verdachte kan volgens het
hof worden beschouwd als een stelselmatige
onderdrukking, waaraan
de betreffende vrouwen in Nederland
ten prooi vielen, met welke onderdrukking
klaarblijkelijk werd
beoogd mogelijke weerstand van de
vrouwen te breken en te voorkomen
dat zij met de prostitutie zouden
stoppen of voor zichzelf zouden gaan
werken. Daarnaast heeft verdachte
zich schuldig gemaakt aan verkrachting
van een van de vrouwen. Hierdoor
heeft hij de lichamelijke en
geestelijke integriteit van het slachtoffer
geschonden, hetgeen nadelige
psychische gevolgen van mogelijk
lange duur met zich meebrengt.
X wordt veroordeeld tot een gevangenisstrafvan
vijfjaar. De vordering
tot schadevergoeding van een van de
slachtoffers (het slachtoffer dat tevens
is verkracht) wordt toegewezen
voor een bedrag van 2269 euro, bij
gebreke van betaling en verhaal te
vervangen door vijftig dagen hechtenis.
Nr. 1599 (RN-kort)
Gerechtshof Leeuwarden
9 april 2002
Nr. 24-000828-01, UN AE 1230
Mrs. Poelman, Koolschijn, Pennink
OM tegen X, advocaat mr. Van der
Velde
Mensenhandel
Art. 250ter Sr, art. 250bis Sr
Het hof acht bewezen dat X zich
schuldig heeft gemaakt aan mensenhandel
(art. 250ter Sr voor de perio-
de januari-september 2000 en 250a
Sr voor de periode oktober 2000-juni
2001) ten aanzien van vier slachtoffers.
Daarnaast heeft X zich schuldig
gemaakt aan valsheid in geschrifte,
bijstandsfraude en was hij in het
bezit van wapens en munitie. Met betrekking
tot de strafmotivering overweegt
het hof dat X samen met anderen
de betrokken vrouwen door
misbruik van uit feitelijke verhoudingen
voortvloeiend overwicht tot
de (raam-)prostitutie heeft gebracht:
'Alle meisjes waren afkomstig uit
Oost-Europa, een regio waarvan in
het algemeen bekend is dat zij armoedig
is en gekenmerkt wordt door
een (zeer) lage levensstandaard. Een
aantal - zó niet alle - meisjes hadden
dan ook reeds het besluit genomen in
de seksindustrie te gaan werken, teneinde
(veel) geld te verdienen en een
beter bestaan op te bouwen. Verdachte
en zijn mededader! s) hebben
echter juist van deze situatie misbruik
gemaakt.' Dit misbruik bestond
daaruit dat verdachte(n) de
betrokken vrouwen illegaal naar Nederland
hadden gebracht en hen hier
vervolgens onderdak verschaften,
waarna zij door het gebruikmaken
van hun feitelijke overwicht op de
vrouwen (verstrekken van een vals
paspoort, schulden, onder controle
houden en bedreiging) hen hebben
bewogen om te gaan en te blijven
werken in de prostitutie. Een aantal
van de vrouwen werd bovendien gedwongen
praktisch al hun verdiensten
uit de prostitutie aan de verdachte
en zijn mededader(s) af te
geven. X wordt veroordeeld tot een
gevangenisstraf voor de duur van
vier jaren.
WETGEVING
Aanwijzing huiselijk geweld
Op 1 april 2003 treedt de Aanwijzing
Huiselijk Geweld van het Openbaar
Ministerie in werking (gepubliceerd
in Stcrt. 27 maart 2003). In deze aanwijzing
wordt het beleid van OM en
politie beschreven ten aanzien van de
opsporing en vervolging van huiselijk
geweld.
(...)
Achtergrond
1. Begripsomschrijving
Huiselijk geweld is geweld dat door iemand
uit de huiselijke kring van het
slachtoffer wordt gepleegd. Hieronder
NEMESIS 2003 nr. 3 31

vallen lichamelijke en seksuele geweldpleging,
belaging en bedreiging
(al dan niet door middel van, of gepaard
gaand met, beschadiging van
goederen in en om het huis). Zie bijlage
1 voor een overzicht van toepasbare
strafbepalingen.
Als verdachten van huiselijk geweld
kunnen worden aangemerkt: (ex-)partners,
gezins- en,familieleden en huisvrienden.
Verdachten en slachtoffers
kunnen mannen en vrouwen zijn, en
kunnen kind of volwassene (waaronder
ouderen) zijn.
Dè term 'daderhulpverlening' omvat in
deze aanwijzing behandeling van, en
trainingen en cursussen voordaders.
2. Probleemstelling
Huiselijk geweld betreft (ernstige)
strafbare feiten. Uit diverse landelijke
onderzoeken blijkt dat huiselijk geweld
op grote schaal voorkomt. Slechts in
een gering aantal gevallen wordt aangifte
gedaan. 1 Een deel van de slachtoffers
durft geen aangifte te doen, of
verkeert in de veronderstelling dat politie
en justitie daar geen gevolg aan zullen
geven.
Een kenmerk van huiselijk geweld is
de omstandigheid dat dader en slachtoffer
(waaronder het minderjarige
slachtoffer) vaak desondanks - en
soms noodgedwongen - deel blijven
uitmaken van eikaars leefomgeving.
Hiermee hangt samen dat huiselijk geweld
vaak een stelselmatig karakter
heeft en er een hoog recidiverisico is.
Kinderen die getuige zijn van huiselijk
geweld ondervinden daarvan veelal
schadelijke gevolgen.
Deze aspecten vragen om een specifieke
strafrechtelijke aanpak. In de kabinetsnota
'Privé-geweld, publieke zaak'
van april 2002 wordt een integrale aanpak
onder regie van de gemeente bepleit
om huiselijk geweld beter te kunnen
bestrijden. Deze aanwijzing vloeit
mede voort uit de beleidslijn die met de
kabinetsnota is ingezet.
3. Doel van de aanwijzing
Het doel van deze aanwijzing is het bewerkstelligen
van een effectiever optreden
van politie en Openbaar Ministerie
(OM) in reactie op huiselijk
geweld teneinde bij te dragen aan:
- het acuut stoppen van huiselijk geweld,
- het voorkomen van recidive door
middel van gerichte interventies,
- het herstellen van de geschonden
norm,
- het vergroten van de aangiftebereidheid
van slachtoffers.
WETGEVING
Het optreden van politie en OM dient
mede ter behartiging van de belangen
van het slachtoffer en de eventuele kinderen
die getuige zijn van het geweld.
Voor een effectief optreden van politie
en OM is - gelet op het recidiverisico -
ten eerste een voortvarende aanpak van
groot belang. Ten tweede is het noodzakelijk
dat daderhulpverlening in beginsel
in een zo vroeg mogelijk stadium
geïntegreerd wordt in de strafrechtelijke
aanpak van huiselijk geweld. De reclassering
is de noodzakelijke verbindingsschakel
tussen OM en daderhulpverlening.
De strafrechtelijke reactie
fungeert als 'stok achter de deur' voor
de dader om deze hulpverlening aan te
vangen en te voltooien. Daderhulpverlening
moet onder meer gericht zijn op
herstel van de ontstane normvervaging
bij de dader en het aanleren van methodieken
ter voorkoming van recidive.
Voorts is van belang dat het slachtoffer
adequaat wordt geïnformeerd over het
verloop van de procedure conform de
Aanwijzing slachtofferzorg.
Hoewel in het kader van een OM-aanwijzing
geen regels voor reclassering
en daderhulpverleningsinstellingen
kunnen worden gesteld, zijn in deze
aanwijzing in afstemming met de reclassering
wel enkele hoofdlijnen voor
de te volgen werkmethode opgenomen,
gebaseerd op bestaande landelijke taken
en bevoegdheden van de reclassering.
De realisering van de beschreven
inzet van de reclassering is overigens
slechts mogelijk voorzover passend
binnen haar productieafspraken met
het ministerie van Justitie, en in afstemming
met de lokale ketenpartners
(zie ook onder 'randvoorwaarden').
4. Beschermwaardigheid minderjarige
slachtoffers
In de praktijk is geregeld gebleken dat
de specifieke positie van minderjarige
slachtoffers van huiselijk geweld onvoldoende
onderkend wordt. Gezien de
grotere beschermwaardigheid van minderjarigen
dienen politie en OM bij de
opsporing en vervolging van huiselijk
geweld jegens minderjarigen rekening
te houden met de volgende verschillen
ten opzichte van meerderjarige slachtoffers:
1. de verschillen in juridische uitgangssituatie
(de positie bij het zelf doen van
aangifte versus aangifte doen namens
het slachtoffer),
2. de dubbele afhankelijkheidsrelatie
van minderjarigen (wettelijk en sociaal)
tegenover de vaak enkelvoudige
afhankelijkheidsrelatie van meerderjarige
slachtoffers (alleen sociaal),
3. de diagnostische (on)mogelijkheden
bij medisch onderzoek naar letsel.
Samenvatting
Deze aanwijzing stelt regels omtrent de
opsporing en vervolging van huiselijk
geweld. Daarbij worden randvoorwaarden
geformuleerd voor o.a. de invulling
van lokale samenwerking tussen
politie, OM en reclassering.
Randvoorwaarden
1. Lokale werkafspraken
Voor de verwezenlijking van een
voortvarende, geïntegreerde strafrechtelijke
aanpak is nauwe samenwerking
met politie, reclassering en daderhulpverleningsinstellingen
vereist. Daartoe
dienen binnen eenjaar na inwerkingtreding
van déze aanwijzing in elk arrondissement
schriftelijke werkafspraken
te zijn gemaakt tussen instantie(s) voor
daderhulpverlening, reclassering, politie
en OM (zie verder onder 'Arrondissementale
contactfunctionaris'). 2
2. Arrondissementale contactfunctionaris
Bij elk arrondissementsparket wordt
door de parketleiding een contactfunctionaris
aangewezen voor het (opstarten
van het) beleid inzake de aanpak
van huiselijk geweldzaken. Dit dient
een officier van justitie te zijn, eventueel
met ondersteuning. De gemandateerde
functionaris heeft de volgende
taken, waarvoor de parketleiding eindverantwoordelijkheid
draagt:
- Het in samenwerking met de reclassering
inventariseren van de mogelijkheden
van daderhulpverlening in (of
buiten) het arrondissement. Daar waar
een tekort aan mogelijkheden tot daderhulpverlening
wordt geconstateerd,
wordt met de reclassering en instellingen
op het gebied van de geestelijke
gezondheidszorg gezocht naar de totstandkoming
van een toereikend
aanbod.
- Het binnen een j aar na inwerkingtreding
van deze aanwijzing maken en
schriftelijk vastleggen van werkafspraken
(inclusief termijnen) met instantie^)
voor daderhulpverlening, reclassering
en politie (nader te noemen de
'samenwerkingspartners') met betrekking
tot de integratie van daderhulpverlening
in de strafrechtelijke aanpak van
huiselijk geweld in het arrondissement.
- In elke fase van de procedure dient
het slachtoffer van tevoren geïnformeerd
te worden over het tijdstip waarop
en de voorwaarden waaronder de
verdachte in vrijheid wordt gesteld De
contactfunctionaris maakt hierover ten
32 NEMESIS 2003 nr. 3

ehoeve van alle huiselijk geweldzaken
lokale afspraken met politie en
rechters-commissarissen.
- Het instellen van c.q. deelnemen aan
een stuurgroep bestaande uit afgevaardigden
van de samenwerkingspartners
voor het begeleiden van de uitvoering
van de hiervoor genoemde lokale afspraken.
- Het toezien op een uniforme en par- •
ketbrede voortvarende afdoening van
zaken van huiselijk geweld, conform
deze aanwijzing.
- Het onderhouden van contacten met
de gemeente over het onder haar regie
gevoerde integrale beleid inzake de
aanpak van huiselijk geweld, het signaleren
van relevante ontwikkelingen en
het inbrengen van eventuele knelpunten
in het driehoeksoverleg.
3. Deskundigheidsbevordering
Bij het voortduren van huiselijk geweld
zijn speciale mechanismen aan de orde.
Daarnaast kunnen er specifieke aspecten
gerelateerd zijn aan huiselijk geweld
onder allochtonen. Korps en parketleiding
dienen erop toe te zien dat
hierover een adequaat kennisniveau
bestaat onder medewerkers die belast
zijn met de afdoening van huiselijk geweldzaken.
3
4. Registratie
Het als zodanig registreren en 'oormerken'
van huiselijk geweldzaken is van
belang voor het in voorkomende gevallen
kunnen aantonen van de stelselmatigheid
van het geweld. Tevens dient
oormerken voor het verwijzen naar het
van toepassing zijn van een overeengekomen
aanpak van huiselijk geweldzaken.
De politie zorgt voor een eenduidige
registratie van huiselijk geweldzaken,
en levert deze zaken geoormerkt aan
bij het OM. Het OM registreert de zaken
als huiselijk geweldzaken via de
evenementenindicator in COMPAS.
Wanneer het OM in een huiselijk geweldzaak
een reclasseringsrapport aanvraagt,
oormerkt het de aanvraag.
Opsporing
1. Aanhouding
De politie houdt de verdachte terstond
aan indien sprake is van een redelijk
vermoeden van schuld bij een heterdaad
situatie. De politie bekijkt (de omgeving
van) het huis als een 'plaats delict'
en noteert de situatie. Er wordt -
met toestemming van het slachtoffer -
zoveel mogelijk geprobeerd lichamelijk
letsel en vernielingen fotografisch
vast te leggen. De gegevens worden in
WETGEVING
een als 'huiselijk geweld' geoormerkt
dossier gevoegd.
In geval van constatering buiten heterdaad
wordt de verdachte, indien sprake
is van een feit waarvoor voorlopige
hechtenis is toegestaan en toestemming
is gekregen van de officier van justitie,
zo spoedig mogelijk aangehouden.
Wanneer voor het (de) geconstateerde
feit(en) geen voorlopige hechtenis is
toegestaan, wordt de verdachte ontboden
op het politiebureau.
2. Proces-verbaal van aangifte
Bij kennisneming van huiselijk geweld
informeert de politie het slachtoffer
over het strafproces, en beweegt de politie
het slachtoffer zoveel mogelijk tot
het doen van aangifte. Een slachtoffer
van huiselijk geweld wordt door de politie
zoveel mogelijk doorverwezen
naar gespecialiseerde hulpverleningsinstellingen.
Bij het opmaken van een proces-verbaal
wordt de checklist uit bijlage 2 gehanteerd.
Bovendien laat de politie het
slachtoffer in de aangifte met redenen
omkleed aangeven of het de wens heeft
dat een straat of contactverbod wordt
opgelegd aan de verdachte (het is afhankelijk
van het oordeel van de rechter
of een dergelijk verbod wordt opgelegd
als bijzondere voorwaarde bij
schorsing van de voorlopige hechtenis
of bij een voorwaardelijke straf).
Wanneer sprake is van zedenproblematiek
zijn de Aanwijzing bejegening
slachtoffers van zedendelicten en de
Aanwijzing opsporing seksueel misbruik
in afhankelijkheidsrelaties onverkort
van toepassing.
De politie ziet erop toe dat de adresgegevens
van een slachtoffer desgewenst
niet in het proces-verbaal worden vermeld
(b.v. in de situatie dat het slachtoffer
in een instelling voor opvang verblijft).
De politie zorgt in die gevallen
voor vermelding van een postadres
voor het slachtoffer.
Alle aangiften van huiselijk geweld
worden onverwijld ter beoordeling
voorgelegd aan een hulpofficier van
justitie.
3. Verhoor verdachte
Het verhoor van de verdachte wordt
toegespitst op de data, tijdstippen en locaties
waar de precies benoemde strafbare
feiten zouden hebben plaatsgevonden,
mede ter verkrijging van
inzicht in de stelselmatigheid van het
huiselijk geweld. Hierbij komen alle
elementen uit de aangifte en/of de verklaring
van het slachtoffer en/of getuigen
aan bod. In het proces-verbaal van
verhoor wordt de eventuele bereidheid
van de verdachte vermeld om deel te
nemen aan daderhulp verlening.
4. Inverzekeringstelling
Inverzekeringstelling van de verdachte
wordt door de politie onverwijld gemeld
aan de reclassering. Om de
reclassering te attenderen op de wenselijkheid
van het verlenen van vroeghulp
aan de verdachte, dient de politie
de melding te oormerken als huiselijk
geweldzaak.
Tijdens de inverzekeringstelling voert
de hulpofficier overleg met de piketofficier
van justitie over de Vraag of de
verdachte moet worden voorgeleid aan
de RC, of moet worden heengezonden
met een dagvaarding.
5. Vroeghulp door reclassering
Na ontvangst van een melding inverzekeringstelling
verricht de reclassering
- voor zover mogelijk - vroeghulp op
het politiebureau of in het huis van bewaring.
Tijdens een vroeghulp-bezoek
wordt (globaal) de mogelijkheid tot daderhulpverlening
onderzocht, alsmede
de vraag of de verdachte in aanmerking
komt voor het starten van begeleiding
vanuit de reclassering. Indien de verdachte
bereid is verdere medewerking
te verlenen, worden de bevindingen uit
het vroeghulp-bezoek en een daarop
gebaseerd voorlopig plan van aanpak -
wanneer de verdachte schriftelijk heeft
verklaard daar geen bezwaar tegen te
hebben - gerapporteerd aan het OM
en/of de RC in een vroeghulp-interventierapport.
Vervolging
1. Vervolging na aangifte of klacht
Uitgangspunt is dat in zaken van huiselijk
geweld waarvan de politie kennis
krijgt, aangifte wordt gedaan door het
slachtoffer. Indien een slachtoffer in
een later stadium aangeeft de aangifte
te willen intrekken, moet worden uitgelegd
dat dit juridisch niet mogelijk is,
maar dat het slachtoffer wel een brief
aan de officier van justitie kan schrijven
met de eigen mening over de wenselijkheid
van strafvervolging. Ook
wanneer het slachtoffer in een dergelijke
brief de aangifte nuanceert of aangeeft
niet te willen dat de verdachte
wordt gestraft, blijft vervolging in beginsel
geïndiceerd.
Bij klachtdelicten kan de klacht op
grond van artikel 67 Wetboek van
Strafrecht binnen 8 dagen worden ingetrokken,
wat leidt tot het vervallen van
de bevoegdheid tot opsporing en vervolging.
NEMESIS 2003 nr. 3 33

Wanneer naar aanleiding van een aangifte
of een klacht sprake is van een bewijsbaar
strafbaar feit vindt in beginsel
vervolging plaats en wordt het 'sepot
beperkte kring' niet toegepast.
De mogelijkheid van een voorwaardelijk
sepot bestaat in bewijsbare zaken
van relatief geringe ernst, waarbij op
grond van het reclasseringsrapport de
bijzondere voorwaarde kan worden opgelegd
van (verdere) deelname aan
hulpverlening en/of begeleiding door
de reclassering. In dergelijke huiselijk
geweldzaken is de keuze voor een
'kaal' sepot of een transactie minder
gewenst gezien het uitgangspunt van
integratie van daderhulpverlening in de
strafrechtelijke aanpak.
2. Voorwaarden voor ambtshalve vervolging
Wanneer het slachtoffer uitdrukkelijk
aangeeft geen aangifte te willen doen,
wordt zoveel mogelijk bewijs verzameld
ten behoeve van een eventuele
ambtshalve vervolging. Vervolgens
moet in beginsel ambtshalve vervolgd
worden als sprake is van een bewijsbaar
strafbaar feit dat aan één of meer
van de volgende criteria voldoet:
- de geestelijke en/of lichamelijke integriteit
van het slachtoffer is/wordt
ernstig bedreigd, gelet op de aard van
het letsel (in ieder geval bij zwaar lichamelijk
letsel) en/of de frequentie
(stelselmatigheid) van het geweld,
en/of
- het slachtoffer bevindt zich evident
in een afhankelijkheidspositie waardoor
hij/zij zich niet kan - of meent te
kunnen - onttrekken aan de invloedssfeer
van de verdachte. Minderjarige
slachtoffers verkeren altijd in een evidente
afhankelijkheidspositie. Voorts
kan sprake zijn van afhankelijkheid op
het gebied van inkomen, taal, verblijfsstatus,
zorg en/of huisvesting, psychische
afhankelijkheid, of afhankelijkheid
om redenen van godsdienstige of
culturele aard.
3. Taak politie ex artikel 2 Politiewet
Uitsluitend in die gevallen waarin het
slachtoffer uitdrukkelijk geen aangifte
wil doen en er onvoldoende grond bestaat
de verdachte ambtshalve te vervolgen,
kan de politie in het kader van
haar taak ex artikel 2 Politiewet een gesprek
aangaan met de verdachte en het
slachtoffer om beiden te attenderen op
hulpverleningsmogelijkheden. Het is
gewenst dat de weergave van een dergelijk
gesprek geregistreerd wordt ten
behoeve van de dossiervorming in
huiselijk geweldzaken.
WETGEVING
4. Inverzekeringstelling, heenzending
met dagvaarding, voorgeleiding RC
Indien een verdachte in verzekering is
gesteld neemt de hulpofficier van justitie
contact op met de (piket)officier van
justitie teneinde de (verdere) aanpak
van de zaak te bespreken. De (piketofficier
van justitie verifieert of sprake is
van huiselijk geweld. Wanneer de (piketofficier
van mening is dat heenzending
kan plaatsvinden, ziet deze erop
toe dat een reclasseringsrapport wordt
aangevraagd met het verzoek te beoordelen
of de verdachte in aanmerking
komt voor deelname aan een daderhulpverleningsvorm
(training, cursus
of behandeling) - en zo ja daartoe een
intake te arrangeren -, of dat de verdachte
in aanmerking komt voor een
ander gericht (reclasserings)begeleidingstraject.
De aanvraag wordt door
het OM geoormerkt als betrekking hebbend
op een huiselijk geweldzaak.
Tevens ziet de (piket)officier van justitie
toe op uitreiking van een dagvaarding
aan de verdachte voor een (politierechter)zitting.
Wanneer de (piket)officier van justitie
van oordeel is dat de verdachte moet
worden voorgeleid aan de R-C, ziet de
(piket)officier erop toe dat een geoormerkt
reclasseringsrapport wordt aangevraagd
(zie hiervoor voor de elementen
van deze aanvraag).
Vervolgens ziet de (piketofficier erop
toe dat zowel de raadsman van de verdachte
als de RC ten tijde van de voorgeleiding
beschikken over een kopie
van de aanvraag reclasseringsrapport.
5. Dagvaarden in 6 uurszaken of na
heenzending
In geval van óuurszaken of heenzendingen
na inverzekeringstelling benadert
de politie een parketsecretaris die
gemandateerd is tot het beslissen over
dagvaarding. Deze parketsecretaris
vergewist zich ervan of de zaak is beoordeeld
door een hulpofficier van justitie
en - in geval van inverzekeringstelling
- besproken is met de (piketofficier
van justitie. De parketsecretaris
beoordeelt de zaak op bewijsbaarheid
en het dossier op volledigheid.
In iedere zaak die voor dagvaarding in
aanmerking komt, vraagt de parketsecretaris
een geoormerkt reclasseringsrapport
aan met het verzoek te beoordelen
of de verdachte in aanmerking
komt voor deelname aan een daderhulpverleningsvorm
- en zo ja daartoe
een intake te arrangeren -, of dat de
verdachte in aanmerking komt voor
een ander gericht (reclasserings)begeleidingstraject.
De gemandateerde parketsecretaris laat
een dagvaarding uitreiken aan de verdachte
voor een (politierechter)zitting
binnen een termijn van drie maanden.
6. Schorsing voorlopige hechtenis
Indien (nog) geen reclasseringsrapport
beschikbaar is met een beschrijving
van het eventuele hulpverleningsaanbod
aan de verdachte, verzet het OM
zich tegen schorsing van de voorlopige
hechtenis.
Als schorsing van de voorlopige hechtenis
geïndiceerd is, bevordert het OM
zoveel mogelijk de het opleggen van
bijzondere voorwaarden, zoals deelname
aan daderhulpverlening ofreclasseringsbegeleiding
en/of een straat of
contactverbod. Het OM ziet erop toe
dat het slachtoffer tijdig van de beslissing
van de RC op de hoogte wordt gesteld.
Na schorsing van de voorlopige hechtenis
ziet de officier erop toe dat de
zaak binnen zes maanden op zitting
wordt aangebracht.
Bij wetenschap van overtreding door
de verdachte van de bijzondere voorwaarden
die gesteld zijn in de beschikking
tot schorsing van de voorlopige
hechtenis, berichten politie of reclassering
onverwijld de piketofficier van
justitie. In die gevallen beveelt het OM
de aanhouding van de verdachte (op
grond van artikel 84 Wetboek van
Strafvordering).
Vervolgens vordert het OM de opheffing
van de schorsing bij de rechtbank.
7. Voorlichtingsrapport reclassering
Op aanvraag van het OM wordt door de
reclassering in het kader van de afhandeling
van de strafzaak een voorlichtingsrapport
opgesteld (wanneer de
verdachte schriftelijk heeft verklaard
daar geen bezwaar tegen te hebben).
Daarin wordt verslag gedaan van de
stand van zaken en wordt inzicht gegeven
in het (nog) te doorlopen hulpverlenings-
of begeleidingstraject. Er
wordt voorts een gericht strafadvies afgegeven,
waarbij wordt ingegaan op de
mogelijk te stellen bijzondere voorwaarden.
Slachtofferbejegening
Het slachtoffer wordt conform de Aanwijzing
slachtofferzorg op de hoogte
gesteld van het verloop van de procedure.
Ernstige gevallen van huiselijk geweld
vallen onder de in de Aanwijzing
slachtofferzorg genoemde categorie
delicten waarin het slachtoffer schrifte-
34 NEMESIS 2003 nr. 3

lijk door het OM wordt gevraagd of het
behoefte heeft aan een gesprek met de
behandelend officier van justitie voorafgaand
aan de behandeling ter zitting.
Strafvordering
In die zaken waarin door de gemandateerde
parketsecretaris reeds een dagvaarding
is uitgereikt gaat de officier
na of de (geringe) ernst van het feit
en/of de inhoud van het reclasseringsrapport
aanleiding geven de zaak in te
trekken en voorwaardelijk te seponeren
met een proeftijd. Als bijzondere voorwaarde
kan daarbij worden gesteld dat
verdachte deelneemt aan een hulpverleningsvorm
of reclasseringsbegeleiding
en/of zich houdt aan een straat- of
contactverbod.
Indien de verdachte reeds is begonnen
aan een training, cursus of behandeling,
of bereid is daaraan mee te werken,
kan een (deels) voorwaardelijke
straf worden geëist met een proeftijd en
de bijzondere voorwaarde van (verdere)
deelname aan de hulpverleningsvorm
en/of begeleiding door de reclassering.
Tevens kan gevorderd worden
dat de verdachte zich moet houden aan
een straat of contactverbod.
Wanneer gebleken is dat de verdachte
niet in aanmerking komt voor daderhulpverlening
richt het OM zich alleen
op de normhandhaving en is het vorderen
van een zwaardere vrijheidsstraf
geïndiceerd.
In huiselijk geweldzaken tussen samenlevende
partners is het eisen van
een geldboete ongewenst, omdat daarmee
tevens het slachtoffer wordt getroffen.
In andere gevallen is het eisen
van een geldboete wel een optie.
Executie
1. Toezicht door reclassering
Indien bij een uitspraak een deels voorwaardelijke
straf met bijzondere voorwaarden
is opgelegd, oefent de reclassering
toezicht uit op de naleving
daarvan. Daarnaast kan de reclassering
aanwijzingen geven ten behoeve van
het gedrag die de reïntegratie en de beperking
van de recidive ten goede komen.
Bij overtreding van de voorwaarden
en/of na afloop van de gestelde termijn
van toezicht, wordt door de reclassering
schriftelijk gerapporteerd aan het
OM.
2. Reactie op niet-naleven bijzondere
voorwaarde(n)
Indien blijkt dat door de verdachte niet
is voldaan aan de bijzondere voorwaarde(n),
wordt de zaak onverwijld op zit-
WETGEVING
ting aangebracht voor inhoudelijke behandeling
(bij voorwaardelijk sepot) of
voor tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk
gedeelte van de straf (bij
een voorwaardelijke straf).
Informatieverstrekking
Het OM koppelt de beslissing om al
dan niet te vervolgen terug aan de politie,
die dit in het eigen dossier verwerkt.
Overgangsrecht
De in deze aanwijzing vervatte beleidsregels
hebben onmiddellijke gelding
vanaf de datum van inwerkingtreding.
Bijlage 1 Overzicht toepasbare strafbepalingen
bij huiselijk geweld
(Niet opgenomen)
Bijlage 2 Checklist proces-verbaal
van aangifte huiselijk geweld
In het proces-verbaal van aangifte worden
(beschrijvingen) vermeld (van):
- De wijze waarop de relatie is ontstaan
en het moment waarop en de aanleiding
waardoor geweld in de relatie
ontstond.
- Eventueel alcohol en/of drugsgebruik
door de verdachte.
- Eventueel thuiswonende kinderen.
- De financiële situatie.
- Het eerste huiselijk geweldsincident,
een geweldsincident dat typerend
is voor de wijze van mishandelen, het
meest ernstige geweldsincident en het
laatste geweldsincident. Deze feiten
moeten met data, tijd en plaats worden
aangeduid om inzicht te kunnen geven
in de aard en het patroon van het huiselijk
geweld. Andere gepleegde delicten
worden daar naar tijd tussen geplaatst.
Alle voorkomende elementen van de
delicten moeten worden omschreven.
- Eventuele getuigenverklaringen
over het geweldsincident en/of het
daardoor ontstane letsel.
- De mate van angst bij het slachtoffer
voor herhaling van het huiselijk geweld.
- De ideeën van het slachtoffer over
diens toekomstige contact met de verdachte.
- De eventuele expliciete overweging
van het slachtoffer dat hij/zij aangifte
doet omdat hij/zij wil dat de dader
wordt gestraft.
- De eventuele wens van het slachtoffer
tot het opleggen van een straat of
contactverbod aan de verdachte. Daarbij
wordt met redenen omkleed wat de
indicatoren voor herhaling van het plegen
van huiselijk geweld jegens het
slachtoffer zijn (b.v. het aantal meldingen,
levensgevaar, belaging of onbere-
kenbaar gedrag). Indien beschikbaar
worden bij het proces-verbaal van aangifte
gevoegd:
- foto' s van lichamelijk letsel en eventuele
beschadigingen in en om het huis,
- een letselbeschrijving en/of medische
verklaring over het letsel,
- processen-verbaal ter zake van eerdere
waarnemingen van huiselijk geweld
in dezelfde huiselijke kring (ter
onderbouwing van een vermeend stelselmatig
karakter van het geweld).
Noten
1. In 1997 in naar schatting 6% van de gevallen,
zie T. van Dijk c.s., Huiselijk ge-,
weid, aard, omvang en hulpverlening, Intomart,
Den Haag.
2. Achtergrondinformatie over de lokale
aanpak van huiselijk geweld is te vinden in
de eerdergenoemde kabinetsnota Privé-geweld
— publieke zaak van april 2002 (p. 15)
en de daarbij behorende bijlage Model handelingsprotocol
& randvoorwaarden zorgprogramma's
(m.n. p. 11 e.v.).
3. Hierbij wordt verwezen naar bijvoorbeeld
kortdurende opleidingen zoals die reeds bestaan
in verschillende politieregio' s, en naar
de cursus zoals die (binnenkort) wordt aangeboden
door de SSR.
Positieve actie, Conclusies
deskundigenbijeenkomst art. 4
lid 1 van het Vrouwenverdrag
In 2001 werd bekend dat het toezichthoudend
Comité bij het VN-Vrouwenverdrag
(het CEDAW-Comité) bezig is
een Algemene Aanbeveling te ontwikkelen
over art. 4 lid 1 van dit Verdrag,
dat gaat over positieve actie. Na overleg
met het lid van het Comité dat met
de voorbereiding van deze Algemene
Aanbeveling was belast, werd besloten
in Nederland een deskundigenbijeenkomst
over dit onderwerp te organiseren.
In oktober 2002 vond deze bijeenkomst
plaats. Het Centrum voor de
Rechten van de Mens van de Universiteit
van Maastricht nam de organisatie
ervan op zich. 1 Daarmee houdt de Universiteit
van Maastricht een traditie in
ere. Immers: ook de basis voor het Facultatief
Protocol bij het Verdrag is gelegd
in een bijeenkomst die in 1993 is
gehouden aan deze Universiteit. Ook
voor de implementatie in Nederland
zijn vanuit Maastricht belangrijke impulsen
gegeven door de publicatie van
een bundel artikelen over de impact
van het Verdrag en het uitvoeren van
het eerste verdiepende onderzoek naar
het Vrouwenverdrag in Nederland. 2
Het voeren van een beleid van positie-
NEMESIS 2003 nr. 3 35

ve actie (of: affirmative actiori) ter verbetering
van de positie van vrouwen is
de laatste decennia binnen het kader
van het formele juridische gelijkheidsdenken
in een negatief daglicht komen
te staan. Er is weinig steun (meer) voor
een dergelijk beleid en concrete projecten
zijn schaars te vinden. Gerechtshoven,
zoals het HvJEG en het Amerikaanse
Supreme Court, hebben het er
voor regeringen niet gemakkelijker op
gemaakt om een dergelijk beleid te
voeren. Ook maatschappelijk lijkt het
draagvlak voor positieve actie weggevallen
te zijn. Mannen betogen dat ze
op hun beurt gediscrimineerd worden
door dergelijke maatregelen en vrouwen
hebben er moeite mee om als
slachtoffers van discriminatie, die een
speciale behandeling nodig zouden
hebben, te worden gezien. Dit hangt samen
met het feit dat positieve actie
vaak wordt gelegitimeerd als een remedie
tegen de effecten van discriminatie
in het verleden en niet als een noodzakelijk
middel om een eind te maken aan
bestaande privileges van mannen.
Het CEDAW-Comité wil met een Algemene
Aanbeveling over art. 4 lid 1
de noodzaak van en de juridische plicht
tot 'tijdelijke speciale maatregelen'
(zoals het in dit artikel heet) opnieuw
met klem onder de aandacht brengen.
Daarvoor is het nodig in de Algemene
Aanbeveling duidelijk uiteen te zetten
waarom dergelijke maatregelen noodzakelijk/verplicht
zijn en onder welke
voorwaarden ze gelegitimeerd zijn.
Gezien de (politieke en juridische) beladenheid
van dit onderwerp komt het
daarbij aan op zeer zorgvuldige en heldere
formuleringen. Het doel van de
deskundigenbijeenkomst was om het
Comité daarbij terzijde te staan.
De bijeenkomst had een besloten karakter;
naast enkele leden van het CE-
DAW-Comité en enkele waarnemers
uit Nederland waren deskundigen op
het gebied van het Vrouwenverdrag en
van positieve actie uit de hele wereld
bij elkaar gebracht. Het uitnodigingsbeleid
was er op gericht juristen uit verschillende
rechtsgebieden bij elkaar
aan tafel te krijgen. Het Vrouwen verdrag
geldt immers wereldwijd en het is
zaak dat Aanbevelingen van het Comité
zodanig zijn opgesteld dat ze in alle
rechtssystemen uitvoerbaar en toepasbaar
zijn.
Voor de bijeenkomst is subsidie gekregen
van het Ministerie van Sociale Zaken
en Werkgelegenheid, van het Ministerie
van Buitenlandse Zaken, van
Mama Cash, van de ILO en van NWO.
De papers en de referaten die op de bij-
WETGEVING
eenkomst zijn gepresenteerd zullen in
de loop van 2003 worden uitgegeven
door Uitgeverij Intersentia te Antwerpen
(bestelling mogelijk via www.Intersentia.com).
Bij wijze van voorpublicatie
drukt Nemesis hieronder al vast
de integrale tekst van de conclusies af.
Rikki Holtmaat
Noten
1. Dit centrum werd daarin bijgestaan door
een werkgroep bestaande uit Ineke Boerefijn
van het Studie- en Informatiecentrum
Mensenrechten - SIM - in Utrecht, Jenny
Goldschmidt van het E.M. Meijers Instituut
voor rechtswetenschappelijk onderzoek te
Leiden en Rikki Holtmaat als onafhankelijk
consultant. Maastricht was in het organiserend
comité vertegenwoordigd door Fons
Coomans en Ria Wolleswinkel.
2. Zie A.W. Heringa, J. Hes en E. Lijnzaad
(red.), Het Vrouwenverdrag: een beeld van
een verdrag..., Antwerpen-Apeldoorn:
Maklu 1994, en Joyce Hes & Tineke Van
Vleuten, Het Vrouwenverdrag in de Nederlandse
Rechtsorde, Den Haag: Min.
SZW/uitg. VUGA 1996.
Building Blocks for a General Recommendation
on Article 4(1) of the
CEDAW-Convention, Report of the
Expert Meeting in Maastricht (Kasteel
Valkenburg) 10-12 October 2002
Rapporteur: Rikki Holtmaat
0 Introduction
This report involves a summary of the
main points raised in the discussions at
the expert meeting 1 held in Maastricht
in October 2002, intended to assist the
CEDAW-Committee in its efforts to
draft a General Recommendation
(from here on: GR) on Article 4(1)
of the Convention. 2 Where necessary
it offers some additional clarifications.
While recognising that it is not within
the competence of the participants of
this meeting to teil the Committee
how to draft a GR the participants believe
that their views will be of value to
the drafters. Thus, in this report the
phrase 'the Committee should do ...
(this or that)' reflects the participants'
most sincere and highest recommendations.
1 Some preliminary remarks (about
the aim/structure/strategy) to keep
in mind when drafting the General
Recommendation
1. The primary goal of the GR ought to
be to clarify the concept of temporary
special measures (from here on:
TSMs). Since both governments and
Non Governmental Organisations
(from here on: NGOs) will make use of
the GR clear and simple language (as
opposed to overly juridical terminology
and 'legalese') should be used. The
GR should also contain a clause in
which governments are urged to translate
this GR and disseminate it widely.
2. The .GR should send the clear message
that the obligations of the
CEDAW-Convention are legally binding,
i.e. that human rights are enforceable
rights and not merely aspirations.
The CEDAW-Convention aims to
eradicate discrimination and achieve
equality of men and women. The
CEDAW-Convention sets out legally
binding norms for all governments that
ratify this Convention.
3. The drafters must carefully chose
their words in order to overcome the
dominant view of 'positive action' or
'affirmative action' measures as special
favours or preferential treatment of
women, or which otherwise portray
women as the problem and as the ones
who need to change. To avoid these understandings
the term disadvantage
should be used judiciously in the GR.
More accurate language, e.g. 'underrepresented'
or 'excluded' ought to be
used where appropriate. The GR
should clearly reflect that the central
problem is the existing privilege of
men, rather than the 'disadvantage'
(too often constructed as the 'impairment')
of women.
4. Terms and concepts that have ambiguous
meanings (such as formal and
substantive equality) or that have different
meanings in different legal contexts
(such as affirmative action or special
rights) should be avoided, unless
they are clearly defined in the GR. 3 The
participants of the meeting preferred
using the term TSMs over using otheï
related terms such as affirmative action
and special rights precisely because the
latter terms are contaminated with specific
meanings that significantly differ
from the concept embodied in the term
TSMs in article 4(1) of the Convention.
5. TSMs must be tailored to deal with a
variety of different situations involving
discrimination. It is very important to
clarify in the GR that sometimes
women should not be treated as a single
category. Differences among women
should be recognised. Some TSMs are
specifically needed for particular
groups of women. And some women
suffer from multiple forms of discrimination.
36 NEMESIS 2003 nr. 3

II Some headlines of the discussions
During the discussions the participants
of the expert meeting reached a consensus
on a number of conceptual and legal
issues concerning the nature of the
provision at stake. Though quite abstract
and general, these issues should
be clarified in the GR.
1. The meeting agreed that the GR
should evaluate the scope and meaning
of Article 4(1) with regard to the overall
objectives and purposes of the Convention.
(See below, paragraph IV.)
2. There was a common understanding
that although an obligation exists for
States to adopt and apply TSMs, this
obligation does not stem from article
4(1) as an isolated provision, but flows
from the combined Articles 1-5 and 24,
read together as the general interpretative
framework of the Convention. The
mandatory character of TSMs also appears
from the wording of the other
(substantive) Articles (6-16) in which
States are required to ('shall') take all
appropriate measures in certain fields.
3. From this perspective, Article 4(1)
does not in itself impose a dufy on
States to adopt and apply TSMs.
Rather, it makes clear that if a State
does take such measures, and if these
measures fall within the terms of this
provision, there can (by definition) be
no complaint of discrimination raised
by men. Thus, Article 4(1) is an explanation
instead of an exception to the
definition of discrimination.
4. The importance of Article 4(1)
should not be underestimated. It makes
clear that 'accelerating de facto equality'
of men and women is one of the
goals of the Convention. As such, it
contributes to the understanding that
the concept of substantive equality is
prevalent in the Convention. 4 Article
4(1) contains a number of elements that
need further clarification (see below,
paragraph VI).
5. The meeting further agreed that the
GR should clearly distinguish between
TSMs and 'general social policies'
adopted and applied in order to im-
' prove the position of both women and
men. Not all measures that potentially
or actually (mainly) improve the position
of women qualify as TSMs. Providing
favourable general conditions
(ensured by the civil, political, social,
economie and cultural human rights as
such) for women and men that improves
their situation can (nor should)
not qualify as TSMs. Similarly measures
that fall within the scope of article
4(2) do not qualify as TSMs. (See
also paragraph 11, below.)
WETGEVING
6. The following objectives of affirmative
action programs, positive action
plans, or TSMs were discussed in the
meeting:
- to remedy the effects of past or present
discrimination against women and
offer equal starting points or equal opportunitiés
to women;
- to accelerate the process of equal
participation of women in all fields of
social, economie, political and cultural
life and the process of redistribution of
power and resources and the bringing
about of social and cultural change that
will improve the de facto position of
women;
- to neutralise the advantages that
men have in the existing social, economie,
political and cultural systems.
7. In its Preamble the CEDAW-Convention
recognises the fact that women
were and continue to be victims of
discrimination. However, great dangers
arise if one stresses past discrimination
as the (only) justification
for TSMs. This approach means that
statistical evidence of under-representation
of women should be presented
and also some proof that this situation
has indeed been caused by sex-discrimination.
Proof of causation is particularly
difficult to establish since many
factors may play a role. In addition under
this approach-one must establish
that some (groups of) persons or institutions
can be held responsible and
should be obliged to offer an adequate
repair.
The fault-based idea of remedying
(past) discrimination misses the point
of the general obligation of the Convention,
which is to eliminate discrimination
and to improve the position of
women by all appropriate means (including
TSMs). Article 4(1) does not
even speak of remedying past discrimination
at all. Thus, the obligation to act
on behalf of women exists irrespective
of any proof of past or present discrimination.
8. The second objective (to accelerate
the process of equal participation of
women, et cetera) takes as its starting
point the present situation of women.
From there, TSMs are seen as appropriate
and necessary instruments to improve
the position of women. This objective
reflects more closely the
wording of Article 4(1) itself. Additionally,
this objective is more in line
with recent changes in EC law where in
Article 141(4) of the Treaty of Amsterdam
the EC legislator uses the expression
'(•••) with a view to ensuring full
equality in practice' and also speaks of
the 'underrepresented sex'. 5 In all the
expert meeting suggests that the Committee
stress the second objective in the
GR and perhaps not mention the first
one at all.
9. The GR should point out that the
problem to be addressed by way of
TSMs is not the disadvantage that
women suffer (through whatever
cause), but rather the impact of the
privileges that men have in existing social,
economie, political and cultural
structures. These advantages need to be
neutralised by means of TSMs.
10. However, TSMs may need 'extra'
justification in certain cases where such
measures (that are by definition directed
exclusively at women) are held to
be detrimental to fundamental rights
of certain (individual) men. Only in
such cases where there is a serious infringement
of such a fundamental
right, it is appropriate to examine
whether the need for a TSM outweighs
the individual right(s) of a man or
group of men. In such cases one must
determine whether the measure at stake
does indeed qualify as a TSM, i.e.
whether it serves the specific goal mentioned
in Article 4(1) and whether the
means chosen to reach this goal are appropriate
and necessary to reach that
goal.
11. The GR should clarify the differences
between Articles 4(1) and 4(2) of
the Convention. The Country Reports
indicate that States often confuse these
two provisions. The main difference is
that Article 4(2) applies to measures
that are of ^.permanent nature. Another
difference is that measures under Article
4(2) are directed at specific biological
differences between men and
women with respect to their reproductive
capacities.
The GR should clarify that measures
that fall within the scope of Article 4(2)
should neither be seen as 'special'
measures for women, nor as exceptions
to the non-discrimination norm. Taking
pregnancy and motherhood into
consideration and ensuring rights to
women on these grounds is simply a
matter of doing justice to (biological)
differences between the sexes. As such,
this Article is an explanation of the
concept of equality as embodied in the
Convention, which comprises that
there not only should be equal treatment
of equals, but also that persons
who are in different positions should be
treated differently. This concept of
equality requires that sociëties treat
different biological interests, such as
pregnancy and childbirth, in such a
NEMESIS 2003 nr. 3 37

way that those interests are reasonably
accommodated in order that women
have de facto equal rights and equal
opportunities. Article 4(2) therefore, is
of an explanatory nature rather than an
exception to the equal treatment norm.
III The structure of the General
Recommendation
It has been suggested in the expert
meeting that the GR should contain the
following Sections 6 :
1. The object and purpose of the Convention
2.The meaning of TSMs in other Human
Rights instruments/Constitutions/national
legislation
3. The meaning of the concept of TSMs
in the CEDAW-Convention
4. The mandatory nature of TSMs
5. Article 4(1) in the reporting procedure
6. Examples of TSMs in practice
The following paragraphs present the
recommendations of the expert meeting
regarding the content of each of
these Sections.
IV The object and purpose of the
Convention
The GR should explain the role and
function of Article 4( 1), given the o verall
object and purpose of the CEDAW-
Convention. Therefore, an explanation
of the meaning of the Convention with
respect to several issues is necessary.
The Convention is a dynamic instrument.
Given the progressive insights
concerning the concept of equality of
men and women and the instruments
that are adequate and necessary to fight
all forms of discrimination against
women, it is only logical that 24 years
after the adoption of the Convention
there is a need for clarification of some
of its central provisions.
The a-symmetrical equality norm of the
Convention
In its Preamble and its provisions the
CEDA W-Convention clearly embraces
a substantive 7 and an a-symmetrical
approach to non-discrimination
and equality of men and women. This
is in marked contrast to the formal 8 and
symmetrical concept of equality and
discrimination that is dominant in sex
equality legislation in many countries.
Often domestic legislation requires that
there should be no unequal treatment or
discrimination on the ground of sex.
Thus, both men and women are equally
protected against unfair and non-justifiable
unequal treatment. It is irrelevant
WETGEVING
whether the claimant belongs to a
group that is the victim of (past or present)
discrimination or that he or she
really is (structurally) in a disadvantaged
position. Many men have won
court cases under this legislation, often
resulting in the abolishment of rules or
practices aimed at the improvement of
women's lives. Governments often follow
apolicy of 'equally bad off is equal
as well' and of 'levelling down' when
implementing this formal and symmetrical
sex equality norm.
In contrast to this symmetrical approach
the CEDA W-Convention prohibits
any policy that - under the guise
of equal treatment (of men) - would
hurt the position of women. Such policies
would be in breach of the obligation
to improve the position of women
(as reads the second aim of the Convention;
see below). The Convention
recognises the fact that women are the
ones that have suffered and still suffer
from a variety of forms of discrimination.
The airris of the Convention
The overall goal of the Convention
(elimination of all forms of discrimination
against women) can be 'subdivided'
into three sub-aims. The CEDAW-
Committee has already adopted this
analysis in its Concluding Comments
on the Netherlands of July 2001. 9 The
Convention aims:
- to ensure that there is no discrimination
against women in the laws and in
public administration,
- to improve the de facto position of
women and
- to address the issue of fixed gender
stereotypes (or the dominant gender
ideology); ie. to bring about structural
social and cultural changes that will facilitate
diversity in gender roles.
These three aims are derived from the
joint reading of the Articles 1-5 and 24,
which form the general interpretative
basis of the Convention. Thus, the
threefold approach of CEDAW moves
far beyond the scope of formal equal
rights (or mere equal treatment of
women as compared to men). The three
objectives of the Convention should
not be separated or ranked, but should
be read as three aspects of one and the
same general goal: the elimination of
all forms of discrimination against
women. They imply that three different
strategies are necessary in order to
reach this overall purpose of the Convention.
The Convention is concerned with far
more than the individual right of
women not to be discriminated against,
which is embodied in Article 2. Rather,
in Articles 3, 4 and 24 the Convention
also emphasises the need for social
support for women or certain groups of
women in order to improve their position
in society. Additionally, both the
Preamble and article 5 a of the Convention
recognise that fixed gender stereotypes
are at the root of discrimination
against women. The necessity to address
this underlying cause of discrimination
against women calls for a strategy
for social and cultural change for the
whole of society. This means that governments
are obliged to bring about
structural social and cultural changes
that will facilitate diversity in gender
roles. The combined approach of an
individual rights strategy, a social support
strategy and a strategy for structural
change embodied in the CEDAW-
Convention maximises its potential for
putting an end to all forms of discrimination
against women.
The three aims of the Convention are
closely intertwined. It is not enough
that the first goal (ensuring that there is
no discrimination) has attained wide
recognition in international and national
legal documents about legal equality
and equal rights. Although this aim has
been translated in non-discrimination
norms or equal treatment provisions in
many International Treaties, Constitutions
and in national equal rights legislation,
the way in which this norm has
been implemented and interpreted is
often too narrow and formalistic. The
other two goals of the Convention
should be addressed as well.
The second aim (improving the de facto
position of women) has found expression
in many legal and policy documents
in which States oblige
themselves to develop and implement
general social and economie policies
and/or specific positive action schemes
or affirmative action plans. In fact, this
GR about Article 4(1) ought to be
chiefly concerned with ways in which
such instruments or mechanisms could
be developed further.
The third aim of the Convention (regarding
stereotypes) is unique compared
to other international and national
legal instruments in the field of sex
equality or gender equality and therefore
needs some further explanation in
this GR. (See below.)
The content of the right not to be discriminated
against
As far as the first aim (the right not to
be discriminated against) is concerned
38 NEMESIS 2003 nr. 3

it should be explained that the non-discrimination
norm in the Convention
covers two sides of a coin. On the one
hand this norm means that similar cases
should be treated similarly, but on
the other hand it also means that if cases
are deemed to be dissimilar (from a
certain perspective) they should be
treated differently. In legal theory this
double-sided approach is generally
recognised as the classical formula óf
legal equality. 10
In existing sex equality legislation the
equality norm too often only focuses
on the first part of this formula. According
to such legislation, only in as
far as women are equal as compared to
men need they to be treated equally.
Under such an approach no action need
to be taken if there is a mere finding of
some 'difference' between men and
women. Positive action or affirmative
action often appears as an exception to
the equality norm in such legislation. 11
Formal equal treatment of differently
situated people results too often in inequality
in social and economie life.
Therefore, some unequal treatment is
necessary to achieve a true state of
equality. Implementing the second part
of the classical formula of (legal)
equality thus at times calls for 'special'
measures that are appropriate and necessary
to prevent inequality in social
life. However, it should be stressed that
there is nothing special about such
measures in that they are included in
the concept of equality according to the
Convention. Both Articles 4(1) and
4(2) of the Convention demonstrate
that such measures are allowed and
even are mandatory from this perspective.
Negative and positive duties
The concept of equality under the
CEDAW-Convention does not stop at
merely refraining from unequal treatment
or discrimination, but also involves
the obligation to take some kind
of action to address situations that are
unequal. 12 These actions should be directed
at achieving de facto equality of
men and women.
The fact that the Convention embraces
this more encompassing approach to
equality can be read from Articles 2, 3,
4, 5 and 24, according to which Governments
are obliged to eliminate all
kinds of discrimination, to improve the
position of women and to address the
issue of gender stereotyping. Under
this threefold approach the Convention
not only prohibits discrimination in
strictu senso, but also entails the oblig-
WETGEVING
ation to adopt and implement positive
measures in order to ensure that women
will have the full enjoyment of all their
human rights. Since the CEDAW Convention
contains both negative and positive
obligations, TSMs are often appropriate
and necessary simply in order
to fulfil these positive duties.
The importance of Article 5a of the
Convention
The third aim of the Convention is to
address the issue of fixed gender
stereotypes (or the dominant gender
ideology); i.e. to bring about structural
social and cultural changes that facilitate
diversity in gender roles. This aim
is embodied in the Preamble and Article
5a of the Convention. Too often this
Article has been understood merely as
an instruction to campaign against
stereotyped views about sex roles in
the media and in teaching materials.
Nowadays there is some acknowledgement
- especially within the CEDAW
Committee - that Article 5a aims beyond
changing deeply rooted social
and cultural ideas and patterns ofconduct
regarding 'appropriate' male and
female behavior. 13 Such ideas often also
play a role in the way social and economie
practices, regulations and institutions
are constructed.
For example, in a society where men
are typically the breadwinners and
women typically stay at home with the
children, not only labor and social laws
often reflect this gendered organization
of paid and unpaid work, but also
school-times, opening hours of shops
and ei vil services are determine by it, to
cite but a few examples. All these legal,
economie, social and cultural structures
need to be changed in order to enable
both men and women to take on
caring responsibilities and to combine
those activities with paid work. Thus,
an effective implementation of Article
5a of the Convention demands that
'systemic discrimination' or 'structural
discrimination' also be addressed.
Governments should be aware that
gender stereotypes are not only a matter
of ideology, but are embedded in
law and in the main economie, social,
cultural and legal structures of each society.
These structures must change in
order to make it possible for both
women and men to freely choose in
what way they will give content and
meaning to their personal (gender)
identities and life styles. Thus, Article
5a calls for not only a strategy for social
and cultural change but also a
strategy to facilitate diversity. TSMs
are mechanisms that can be used to
bring this about.
The relation between TSMs and the
need for structural change
Because TSMs cannot alone solve all
the instances of structural discrimination
against women the GR should
stress the fact that TSMs should never
be considered in isolation, but always
in relation to measures or mechanisms
that are aimed at bringing about structural
change. lA For instance, the structural
discrimination against women in a
society that is organised around a male
breadwinner model cannot effectively
be addressed by means of adopting a
TMS that gives women better opportunities
to get access to paid labour. The
prevalent breadwinner structures will
prevent women from effectively using
such opportunities. Additionally,
macro-economie structures contribute
to women's unequal position in society.
15 Therefore, other measures, in
conjuncture with TSMs, are necessary,
such as programs that aim at the structural
development of society or programs
aiming at combating the dominant
gender ideology that lies at the
basis of a social and cultural order that
is repressive for women.
The GR should stress that governments
must do more than adopt and implement
a set of TSMs. The Committee
will consequently examine what other
permanent and structural measures are
being taken. Governments cannot stop
at 'opening doors' or at 'offering equal
opportunities' or 'equal starting
points'. They have also to make sure
that there will be structural adjustments
that enable women to participate on a
continuous basis and to take advantage
of all the available resources.
V Other instruments in the field of
TSMs
The expert meeting stressed that the
GR should both explain how related
concepts such as positive action and affirmative
action are defined in other
important legal documents and also describe
these various approaches. This
Section of the GR could be brief and refer
to the report of Mr. Mare Bossuyt to
the Sub-Commission on Human
Rights. 16 However, the CEDAW-
Committee should not necessarily subscribe
to any particular one of these approaches.
Rather, the GR should
explain that these various approaches
derive from specific legal and historical
contexts. Most of the (dominant) inter-
NEMESIS 2003 nr. 3 39

pretations of affirmative action or positive
action are clearly inspired by formal
and symmetrical approaches to
equality. Under such approaches TSMs
often appear as some soit of exception
to (or derogation from) the non-discrimination
norm. 17 In contrast, the GR
should explain that TSMs are indeed
part of this norm. Instead of a purely individualistic
and formal approach, the
CEDAW-Convention underlines the
context of the societal problems that
groups of women experience trying to
realise their fundamental human rights.
The Convention gives an important
place to TSMs, regarding such measures
as one of the means to realise
equality of men and women, and not
merely as an exception to the principle
of equality.
VI The meaning of the concept of
TSMs in the CEDAW Convention
The participants of the expert meeting
believe that the main objective of
TSMs is to accelerate the process of
equal participation of women in all
fields ofsocial, economie, political and
cultural life and/or the process of redistribution
of power and resources
and the bringing about of social and
cultural change that will improve the
de facto position of women. (Paragraph
II, 6 and 8 of this Report.) The GR
should clearly state that mechanisms
and instruments that fall within the
scope of Article 4(1) are directed exclusively
at women (or a specific group
of women), and thus generally exclude
men. This aspect makes TSMs potentially
contestable and demonstrates
why Article 4(1) is needed in some cases
to defend such measures against the
claim that (some) men are being discriminated
against. As stated above
(Paragraph II, 10) such a claim can only
be sustained when a serious infringement
of the fundamental rights of
(some) men is at stake.
Two elements are crucial to the concept
of a TSM. First there is the element
of equal participation of women
in fields where women are under-represented
(labour, education, healthcare,
sports, politics, et cetera). Access to
these fields should be improved, and
the needs of women should be accommodated
in such a way that fhey can remain
(and participate) in those positions
to which they have gained acces s.
The mechanism of TSMs is not only
about opening doors, it is also about
making it possible for women to function
behind those doors. Second is the
element of redistribution of power and
WETGEVING
resources (economie resources, positions
of power, et cetera).
Both elements demand that concrete
targets and instruments must be set in
TSM-plans regarding how many
women should participate in a certain
field, how the participation of women
should be accommodated or facilitated,
how women will be empowered and
whatpart of the resources should be redistributed
to women. In fields where
participation and redistribution are not
at stake TSMs might not be the adequate
tooi to put an end to discrimination
of women.
In addition, in this Section the GR
should clarify the meaning of Article
4(1) with special regard for the term
TSM itself: (1) Temporary (2) Special
and (3) Measures.
Temporary means that the measures
are not deemed to be necessary on a
permanent basis. They aim at achieving
particular concrete results in response
to certain concrete problems.
Once the desired result has been
reached, the measure can (and must) be
abolished. The result can be described
in terms of a certain redistribution of
power or of resources or of a certain degree
of participation of women. However,
temporary need not mean 'short
term'; some TSMs may stretch over
quite a long time. Additionally, TSMs
might be used to initiate pilot projects
or policy schemes with a permanent
character. The time during which a
TSM is valid can be set in various way s
(by specifying a date or by meeting certain
criteria or goals). In all reports in
which a State presents TSMs, the government
should justify why these measures
are temporary and how it plans to
evaluate whether the specific goals of
the measures have been achieved pursuant
to which the measures can then
be abolished.
Special is a term that is problematic in
the sense that it may suggest that
women are somehow deviant, undeserving
or belonging to a category that
needs special measures to be able to
participate or compete in the 'otherwise
normal' society. But, the only
things special about these measures are
that they are directed exclusively at
women and that they serve a special
goal! The context of each TSM is crucial
in order to evaluate the 'special'
character thereof, as this context determines
whether a TSM is appropriate
and necessary to achieve the specific
goal that is set in a specific situation.
Measures encompass a great variety of
forms, ranging from outreach pro-
grams, to targeted hiring and to quota
systems. The choice of a particular type
of measure depends on the nature of
the problems at hand, the context in
which the program has to function and
the specific targets that are set in the
program. The GR should make clear
that measures should always be appropriate
and necessary in the light of the
general goal of article 4(1), i.e. accelerating
the improvement of the de facto
position of women.
VII The mandatory nature of TSMs
The GR should make clear that States
have a positive obligation to improve
the position of women. This includes
the abolition of discriminatory legislation
and practices, the enactment of anti-discrimination
legislation (including
legislation that covers the private sector)
and the removal of structural barriers.
In each case States do have a broad
choice of means. They can determine
for themselves what to deem appropriate
given the specific circumstances.
However, States do not have the choice
to remain inactive. The Convention requires
States to explain what tools and
mechanisms they have chosen to reach
the overall aims of the Convention. The
term appropriate requires that States
justify their choice of means on the basis
of verifiable research.
The mandatory nature of TSMs flows
from the combined reading of the Articles
1-5 and 24 18 in which States are required
to take all appropriate and necessary
measures to effectively put an
end to all forms of discrimination
against women. The mandatory nature
of TSMs is also expressed in the Articles
(6-16) that require that States shall
take all appropriate measures. TSMs
can provide the appropriate and necessary
mechanisms to accelerate the improvement
of the de facto position of
women. In so f ar as they can bring
about this result and this result cannot
be achieved otherwise, i.e. is necessary,
they are also mandatory.
Whether a TSM is appropriate and
necessary in a specific situation should
be determined according to the facts
and circumstances of that situation.
States cannot refrain from enacting
TSMs solely on the ground that they
do not consider measures that are
aimed exclusively at women to be appropriate
at all. Article 4(1) of the Con-
. vention makes it clear that such measures
can indeed be appropriate and
necessary.
Additionally, in this Section the GR
should also clarify that States cannot
40 NEMESIS 2003 nr. 3

claim that they lack the power or the
right to interfere with the private sector
or with the internal affairs of e.g. political
parties. As parties to the Convention
States have the obligation to ensure
that women have equal rights in all
spheres of social, cultural, political and
economie life. Consequently, freedom
of contract and the freedom of private
or political parties to choose their own
internal regulations are not per se adequate
arguments to refrain from taking
TSMs. Non-state organisations and institutions
have to respect the non-discrimination
principle and can not stay
inactive as to the improvement of the
position of women and the achievement
of the necessary social and cultural
change. The GR should underline
that the Convention demands that
States guarantee that private organisations,
enterprises and political parties
are each accountable for their discriminatory
and exclusionary practices. 19
VIII Article 4(1) in the reporting
procedure
First the GR should clarify that the
Committee requires that States report
(under article 2 of the Convention) on
all national legislation applicable to
TSMs. This includes answers to such
basic and important questions as: Are
such measures allowed under the Constitution
or national law, and if so under
what conditions? Are these measures
mandatory, and if so, how is this obligation
imposed and/or legally enforced?
In fact, the GR should contain the recommendation
that national Constitutions
(ör other national legislation)
should at least contain a clause that authorises
TSMs. Preferably, the Constitution
or the equal rights law should go
further and makes TSMs obligatory
when circumstances so require in order
to fully embrace the Convention's
obligations.
Although TSMs can be reported either
under Article 4(1) or under other relevant
substantive article(s), the participants
of the expert meeting expressed a
preference for reporting on TSMs under
each of the substantive provisions.
Such reporting would ensure a greater
degree of compliance with the Convention.
The GR should set the Standard for the
kind of information that the Committee
wants to receive with respect to TSMs
in the Country Reports. A State should
report about:
— the nature of the situation of women,
or a specific group of women, that the
government aims to address with
WETGEVING
TSMs; the government should provide
specific data about this situation;
- the plan of action, explaining why
these specific measures are deemed appropriate
and necessary to improve this
situation;
- the degree of participation of women
or women's NGOs in designing, implementing
and monitoring the measures;
- an explanation of why the TSMs are
deemed as instrumental and effective
in the light of the goal of improving the
de facto position of women;
- the specific goals and targets of the
measures at stake and the time schedule
set to meet them;
- the way in which the implementation
of the plan and its effects are monitored;
- an explanation of the relationship
between general non-temporary measures
and the necessity of TSMs.
Within the Government, the drawing
up, implementation, monitoring and
enforcement of TSMs should be assigned
to an institution that has expertise
in the field of women' s rights and
gender issues. This independent institution
should have a strong mandate to
gather (statistical) materials necessary
to design the plan, to evaluate the results
and to call all parties involved (including
government agencies) to account.
At all levels of this process,
women's NGOs and/or representatives
of the (groups of) women that are targeted
with a specific TSM should be
actively involved.
IX Examples of TSMs in practice
There was consensus in the expert
meeting that TSMs can have different
contents - according to the context for
which they are designed and applied
and the specific situation of the targeted
group(s) of women - and are not restricted
to the most common example
of affirmative action schemes in the
sphere of paid employment. The actual
situation in each country regarding the
de facto political, economie and social
situation will determine what kind of
measures are appropriate and necessary
in each field covered by the Convention.
There has been considerable debate in
the expert meeting over whether the
GR should contain an examination of
all the Articles of the Convention with
respect to the question whether TSMs
would be appropriate and necessary
and what examples of (different forms
of) TSMs could be given in any specific
field. Several factors militate against
the use of such specific examples.
One problem is that it is quite difficult
to describe concrete examples in each
and every field covered by the Convention.
This may be due to the fact that increasing
participation of women or the
redistribution of power and resources
to women is not always directly at
stake. TSMs are only a useful mechanism
when groups of women can be
targeted and when the government has
both the concrete power and sufficient
resources to implement such measures.
A second problem is that a list of examples
may actually limit the possibilities
that States might otherwise entertain.
The debate should be on the substantive
parts of the GR and not on a nonexhaustive
list of possible solutions.
Above it has been said that each TSMprogram
ought to be evaluated against
the background of the specific situation
in the country that has developed the
program and in the light of the problems
that it intends to address. Providing
a set of specific examples in the GR
might be seen as contrary to this guideline.
A better approach might be for the
CEDAW-Committee to initiate a separate
informational campaign about
'best practices' in the field of TSMs.
The Committee could set up a special
section on its web-site, containing examples
from the Country Reports,invïting
input from NGOs and governments
and open for discussion about
these plans.
The GR might also merely offer a limited
number of examples from the
Country Reports that have been submitted
to the Committee. An evaluation
of such examples in the light of the
criteria set by this new GR could thus
indicate how the Committee might act
when confronted in the future with
such programmes or the lack thereof.
X Some final remarks
As the author of this report I want to
take the opportunity to express my
gratitude to all participants of the expert
meeting for the constructive dialogue
that took place during the three
days we spend at Kasteel Valkenburg,
near Maastricht. Although participants
came from a great variety of legal
backgrounds it appeared to be possible
to find a solid common ground for the
discussions in the CEDAW-Convention.
This UN-Human Rights document
stimulated us to overstep particularities
of our various legal systerns and
to have an open mind to solutions that
are developed elsewhere. The overall
NEMESIS 2003 nr. 3 41

goal of the Conventipn, to eliminate
all kinds of discrimination against
women and its multiple approach, inspired
us to work very hard and to be
creative and inventive. This experience
reflects the positive role that an International
Human Rights document may
have in constructing effective legal
protection against Human Rights violations.
Discrimination against women is still
all-pervasive in today's world. After 20
years existence of the CEDAW-Convention
it is necessary that the
CEDAW-Committee makes clear that
temporary special measures are necessary
to effectively put an end to this
discrimination and that such measures
are not only acceptable but also mandatory
under this Convention. The drafting
of a GR on Article 4(1) therefor is
of utmost importance for the further
development of women's Human
Rights on the global level. I sincerely
hope that the work at this expert meeting
and this report will be of assistance
to the Committee to draft a GR that
meets that goal.
Noten
1. A draft-text of this report was discussed in
the concluding session of the meeting and
has been distributed afterwards among the
participants. The reporter is very grateful for
their comments. At some points the reporter
has added her own thoughts and analysis to
the report in order to clarify tb.e background
of the discussions in the meeting. She also
wishes to thank Sylvester (Danny) Ryan for
his editorial comments and grammatical
corrections.
2. The CEDAW-Committee has the authority
to evaluate Initial Reports and Country
Reports that are submitted to the UN under
Article 18 of the Convention. The Committee,
under article 21(1), also has the authority
to draft so-called General Recommendations.
Until 2002 the Committee has drafted
24 of such Recpmmendations.
3. For the purpose of clarifying the discussion
some of these concepts are discussed in
this Report.
4. If the Committee wants to express this
view it should explain what the concept of
substantive equality entails. In this report
that term is meant to imply that the principle
of equality between men and women does
not stop at granting men and women the
right to equal treatment before the law, but
also aims at bringing about equality in practice.
Substantive equality is result-oriented.
It is not the nature of the treatment as such
that is important, but the result of the treatment
in terms of achieving more de facto
equality between men and women. Substan-
LITERATUUR
tive equality means that a State does not only
have the negative obligation to refrain
from discrimination, but also a positive
obligation to promote de facto equality.
5. However, it would not be wise policy to
copy the wording of this provision in full extend.
First it is sex-neutral, also making possible
positive actions in favour of men. Secondly,
it speaks of 'special advantages' and
'to compensate for disadvantages'. This is a
language that should be avoided when
defining the concept of TSMs. See par. I of
this Report. See also Carol Bacchi's contribution
to this Volume.
6. See also the Contribution by Rebecca
Cook to this Volume.
7. See footnote 4.
8. The term formal equality is used here in
the meaning of placing the accent on the nature
of the treatment. Equal treatment of
equals (consistency of treatment) is central
in this approach. The second part of the classical
Aristotelian formula - treating dissimilar
cases differently in accordance to their
difference - gets little or no attention in this
approach, except as an excuse not to treat
people equally. The formal approach places
the accent on negative obligations (to refrain
from discrimination).
9. See: Concluding Comments A/56/38,
CEDAW/C/SR. 512 and 513, para 196.
10. Sometimes also called the Aristotelian
formula. See footnote 8.
11. This is certainly the case in EC sex
equality law. See below, at footnote 17.
12. Or in the wording of the ECHR: 'The
right not to be discriminated against... is also
violated when States without an objective
and reasonable justification fail to treat differently
persons whose situations are significantly
different.' Thlimmenos v. Greece
(2001) 31 E.H.R.R. 15, para. 44 (European
Court of Human Rights).
13. This can be deducted from GR 21 on the
rights of women in Family Law, where the
Committee in par. 44 states that 'State parties
should resolutely discourage any notion
of inequality of women and men which are
affirmed by laws, or by religious or private
law or by custom (...).' In its Concluding
Comments the Committee often makes a
link between the existence of gender stereotypes
and existing legal structures. See for
examples: Venezuela (1997), A/52/38,
CEDAW/C/SR. 323 and 324, para. 223,
Mexico (1998), A/53/38, CEDAW/C/Sr.
376 and 377, para. 398 en Thailand (1999),
A/54/38, CEDAW/C/SR. 417 and 418,
para. 244, 245.
14. This has already been stressed by the
OECD in 1991 in its publication: Shaping
Structural Change: the role of women.
OECD, Paris 1991.
15. For example, conditions set by the
World Bank sometimes can have disastrous
effects on the position of women.
16. UN Doe. E/CN.4/Sub.2/2002/21, [Prevention
of Discriminatioli; The concept and
practice of affirmative action. Final report
submitted by Mr. Mare Bossuyt (...)], 17
June 2002. Mr Bossuyt presented this report
at the expert meeting.
17. As a consequence of perceiving TSMs
as an exception to the non-discrimination
principle judges often are inclined to interpret
this exception restrictively and not to
allow any positive action or affirmative action
scheme that aims to improve the situation
of women and that could possible harm
the individual rights of men. An example of
this approach is the judgement of the European
Court of lustice in the Kalanka case.
See ECI17 Oct. 1995, C-450/93. However,
in EC law a (more) substantive approach to
positive action plans can be detected as well.
See for example the authoritative opinion of
Advocate General Tesauro in the Kalanke
case. See also the contribution by Joke
Swiebel to this Volume.
18. See also paragraph II, 3, in which it is
explained that the mandatory nature of
TSMs does not fllow from Article 4(1) as
such.
19. See Article 2e of the Convention.
LITERATUUR
Samenstelling Tanja Kraft van Ermel
BettydeHart
Onbezonnen vrouwen: gemengde relaties
in het nationaliteitsrecht en het
vreemdelingenrecht
Amsterdam: Aksant, 2003. - 288 p.,
ISBN 9052600848
De auteur gaat op zoek naar de inhoud
van categoriseringen en de rol die gender,
etniciteit en sociaal-economische
positie in die categoriseringen spelen
en welke gevolgen deze categoriseringen
hebben voor aanvragers en hoe zij
hiermee omgaan. Daarbij is het van belang
of en hoe processen van uitsluiting
als gevolg van het vreemdelingenrecht
en de invloed van het vreemdelingenrecht
in het dagelijks leven de identiteitsbeleving
van de witte Nederlandse
partner beïnvloeden.
Paul Baeten en Lydia Janssen
Samenwerking en beroepsgeheim:
juridische mogelijkheden voor het
uitwisselen van gegevens bij de aanpak
van huiselijk geweld
Utrecht: NIZW, 2002. - 62 p., ISBN
9050509886
Ingegaan wordt op de vraag onder welke
voorwaarden het toegestaan is gege-
42 NEMESIS 2003 nr. 3

vens te verstrekken aan samenwerkingspartners
in het geval dat de patiënt
of cliënt hiervoor geen toestemming
heeft gegeven. Naast een aantal
algemeen geldende regels komen de
specifieke regels aan de orde die gelden
voor de verschillende beroepsgroepen
en sectoren die bij de aanpak van huiselijk
geweld zijn betrokken.
Ed Spruijt e.a.
Het verdeelde kind: Literatuuronderzoek
omgang na scheiding
Utrecht: Universiteit Utrecht, 2002. -
112 p., ISBN 9039332622
Niet de scheidende en gescheiden ouders
staan in deze studie centraal maar
het kind. Er worden meer dan 200 studies
over scheiding en omgang besproken.
Het rapport wordt afgesloten met
een aantal conclusies over kinderen en
scheiding en een tiental aanbevelingen
voor ouders en overheid.
J.H. Gerards
Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel
Den Haag: Sdu, 2002. - 799 p., ISBN
9054093536 Proefschrift Universiteit
Maastricht
Beschrijving van een algemeen bruikbaar
toetsingsmodel ontwikkeld voor
rechters die te maken krijgen met
klachten over ongelijke behandeling.
Het algemene toetsingsmodel is gebaseerd
op een theoretisch onderzoek
naar de maatstaven en normen die bij
de beoordeling van een ongelijke behandeling
betrokken moeten worden.
Daarnaast is onderzoek gedaan naar de
criteria waaraan rechters in de praktijk
toetsen, aan de hand van een uitgebreide
analyse van de gelijke behandelingsrechtspraak
van het Europees Hof
voor de Rechten van de Mens, het Europees
Hof van Justitie, het Amerikaanse
- en verschillende Nederlandse
rechterlijke instanties.
A.G. Veldman en S. Schalkwijk
m.m.v. A. van Doorne-Huiskes
Gelijke beloning naar sekse, ras en
arbeidsduur op ondernemingsniveau:
Een methode voor onderzoek
naar de naleving van de Nederlandse
gelijkebeloningswetgeving
Onderzoek verricht in opdracht van het
Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
door de Universiteit
Utrecht, sectie Arbeidsrecht en Sociaal
Beleid, 2002. - 238 p.
Het doel van dit onderzoek is beloningsverschillen
op microniveau te
analyseren om zo meer informatie te
kunnen verkrijgen over eventuele on-
LITERATUUR
gerechtvaardigde beloningsverschillen
in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving.
Renée Kool, Martin Moerings en
Willem Zandbergen
Recht op schrift: Evaluatie projecten
Schriftelijke slachtofferverklaring
Deventer: Kluwer, Willem Pompe Instituut
voor Strafrechtswetenschappen,
2002. - 114 p., ISBN 9026841078
Onderzoek onder slachtoffers, nabestaanden,
rechters, officieren, politiefunctionarissen
en slachtofferbejegenaars
naar hun ervaringen met de
schriftelijke slachtofferverklaring.
Judith M.P. de Ruijter
Occupational wage differences: a
gender approach: Loonverschillen
tussen beroepen: een gender benadering
Rotterdam, 2002. - 213 p., Proefschrift
Erasmus Universiteit Rotterdam
Onderzoek naar de vraag of in Nederland
de lonen in vrouwenberoepen over
het algemeen lager zijn dan de lonen
in mannenberoepen. Drie aspecten
worden hierbij nader bekeken: het
loonverschil tussen mannen- en vrouwenberoepen,
verklaringen van het
loonverschil tussen mannen- en vrouwenberoepen
en het m/v loonverschil
binnen beroepen.
A.L. Daalder
Het bordeelverbod opgeheven: Prostitutie
in 2000-2001
Den Haag: Ministerie van Justitie,
2002. - 53 p., ISBN 90-5454-249-7
Evaluatie van de wetswijziging opheffing
bordeelverbod van oktober
2000. In dit overkoepelende rapport
zijn de belangrijkste resultaten gebundeld
van zes deelonderzoeken, uitgevoerd
door diverse instanties. De
deelonderzoeken zijn grotendeels gebaseerd
op interviews met o.a. prostituees,
exploitanten, sleutelinformanten
en vertegenwoordigers van verschillende
dienstverlenende instellingen.
Deelrapporten:
- Marjolein Goderie, Frans Spierings
en Sandra ter Woerds, Illegaliteit, onvrijwilligheid
en minderjarigheid in de
prostitutie eenjaar na de opheffing van
het bordeelverbod. Utrecht, Den Haag:
Verwey-Jonker Instituut, 2002. - 119
p., ISBN 905830978
- Ine Vanwesenbeeck, Mechtild
Höing, Paul Vennix, De sociale positie
van prostituees in de gereguleerde bedrijven,
een jaar na wetswijziging.
Utrecht, Den Haag: Rutgers Nisso
Groep
- Léon van Lier e.a., Handhaving
prostitutiebranche door gemeentelijke
diensten: Evaluatie van de preventie-,
controle- en handhavingsactiviteiten
van gemeentelijke diensten. Den Haag,
ES&E, 2002. - 70 p.
- Pauline Naber en Léon van Lier,
Handhaving prostitutiebranche door
Politiekorpsen, Belastingdienst, Arbeidsinspectie
en UWV/GAK.: Evaluatie
van de eerste resultaten van de opheffing
van het bordeelverbod. Den
Haag, ES&E, 2002. - 33 p.
- Het imago van de prostitutie: Een
onderzoek naar de beeldvorming betreffende
de prostitutiebranche gehouden
onder de Nederlandse bevolking.
Amsterdam: Veldkamp Marktonderzoek
bv, 2002. - 24 p.
- De prostitutiebranche: acceptatie
door dienstverlenende instellingen:
Een kwalitatief/kwantitatief, onderzoek
naar acceptatie en beeldvorming van
de prostitutiebranche onder dienstverlenende
instellingen. Amsterdam:
Veldkamp Marktonderzoek bv, 2002. -
67 p.
Tijdschriften
FJR. Jrg 25 (2003) nr. 3 (Maart)
Naamrecht
- A. Klijn en W.M.E.H. Beijers, De
gekozen achternaam
- K. Boele-Woelki, Het WODC-rapport
'De gekozen achternaam'
- S.F.M. Wortmann, Heeft het naamrecht
nog bestaansrecht?
- A.Klijn en W.M.E.H. Beijers, De
gekozen achternaam
- N.C.T. van Rhijn, Het WODC-rapport
'De gekozen achternaam'
- E.A. Boor, Blijft vaders wil wet?
- R. Verkijk, Perestroijka in Namenland
- IJ. Pieters en P. Dorhout, Jurisprudentierubriek
Elsbeth Boor
Blijft vaders wil wet?: Evaluatie van
het naamrecht in het licht van het gelijkheidsbeginsel
In: FJR. Jrg 25 (2003) nr. 3 (Maart), p.
54-60
Centraal staat de vraag in hoeverre het
naamrecht bijdraagt aan de verwezenlijking
van gelijke behandeling tussen
ouders bij het bepalen van de achternaam
van het kind. Betoogd wordt dat
de WODC-evaluatie onvoldoende inzicht
geeft in deze vraag. Wijziging
van het huidige naamrecht is noodzakelijk
om te voldoen aan het gelijkheidsbeginsel.
NEMESIS 2003 nr. 3 43

P. Vlaardingerbroek
Draagmoederschap: een gecompliceerde
constructie
In: Ars Aequi. Jrg. 52 (2003) nr. 3
(maart), p. 171-178
Ingegaan wordt op de juridische consequenties
van draagmoederschap en
vooral ook op de vraag of een draagmoederschapscontract
rechtsgeldig is,
dan wel of dit contract geheel of partieel
nietig is.
Pieter Dorhout
Forfaitaire vaststelling van kinderalimentatie
In: Rechtshulp 2003 nr. 3, p. 3-8
Uit een rapport van de interdepartementale
werkgroep alimentatiebeleid
blijkt dat in slechts 22 procent van de
gevallen waarin de bijstandsgerechtigde
aanspraak kan maken op kinderalimentatie,
deze aanspraak wordt gerealiseerd.
Besproken worden de
voorstellen tot verbetering van de vaststelling
en inning van kinderalimentatie
door middel van een centrale instantie
die daar zorg voor draagt.
Feminist Legal Studies. Vol. 10
(2002) nr. 3
Gender mainstreaming in European
public policy
- Fiona Beveridge and Jo Shaw, Introduction:
mainstreaming gender in European
public policy
- Jo Shaw, The European Union and
gender mainstreaming: constitutionally
embedded or comprehensively marginalised?
- Sonia Mazey, Gender mainstreaming
strategies in the E.U.: delivering
on an agenda?
- Ulrike Liebert, Europeanising gender
mainstreaming: constraints and opportunities
in the multilevel Euro-policy
- Sally J. Kenney, Breaking the silence:
gender mainstreaming and the composition
of the European Court of Justice
- Jill Lovecy, Gender mainstreaming
and the framing of women's rights in
Europe: the contribution of the council
of Europe
- Emile Hafner-Burton and Mark A.
Pollack, Gender mainstreaming and
global governance
- Fiona Beveridge and Sue Nott,
Mainstreaming: a case for optimism
and cynicism
- Fiona Beveridge and Jo Shaw,
Mainstreaming gender in European publicpolicy:
bibliography
I LITERATUUR
Rights ofWomen Bulletin. 2002
(Autumn)
Women Refugees
- Patricia Tuitt, Can women escape
from violence?
- Heaven Crawley, Gender, culture
and the asylum process: the experiences
of refugee women
- Averil Harrison, Women and the Immigration
Appellate Authority
- Rebecca Chapman, Secure borders,
unsafe haven? The Nationality, Immigration
and Asylum Bill
- Carola Towle, Persecution of lesbian
asylum seekers
Streit Jrg. 20 (2002) nr. 3
- Heike Rabe, Der Tater-Opfer-Ausgleich
bei hauslicher Gewalt
- Bund-Lander-Arbeitsgruppe 'Hausliche
Gewalt', Rahmenbedingungen
für polizeiliche/gerichtliche SchutzmaBnahmen
bei hauslicher Gewalt
- Dagmar Oberlies, Polizeilicher
Schutz vor hauslicher Gewalt
- Lissy Gröner, Die neue EU-Gleichstellungsrichtlinie
- ein Meilenstein für
die Förderung der Gleichstellung von
Frauen und Mannern am Arbeitsplatz
Renée Kool en Martin Moerings
Schriftelijke slachtofferverklaring
of spreekrecht?
In: Trema. 2003 Nr. 2 (februari), p. 50-
55
Verslag van de belangrijkste uitkomsten
van de evaluatie van de experimenten
met de schriftelijke slachtofferverklaring.
Het accent ligt op de
opvattingen van officieren van justitie
en rechters in dezen.
Social & Legal Studies. Jrg. 12 (2003)
nr. 1 (March)
- Anne Cossins, Saints, sluts and
sexual assault: rethinking the relationship
between sex, race and gender
- Joe Sim, boekbespreking Engendering
resistance: agency and power in
women 's prisons van Mary Bosworth.
Hampshire: Ashgate, 1999. - 199 p.
- Fiona Raitt, boekbespreking Visible
Women: Essays on Feminist Legal
Theory and Political Philosophy van
Susan James and Stephanie Palmer
(eds). Oxford: Hart Publishing, 2002. -
195 p.
D.J.B. de Wolff
. De Algemene wet gelijke behandeling
en vergelijkbaar gelijkebehandelingsrecht
In: Ara Aequi. Jrg. 52 (2003) nr. 1 (januari),
p. 15-21
Centraal staat de Algemene wet gelijke
behandeling, alsmede de wijze waarop
de Commissie gelijke behandeling deze
wet in de praktijk uitlegt en toepast.
Daarnaast wordt kort ingegaan op andere
wettelijke bepalingen die beogen
onderscheid tussen of discriminatie
van verschillende groepen tegen te
gaan.
W.N. Everts
De invloed van moeders op de rechtspraak
In: Trema. 2003 nr. 1 (januari), p. 10-
13
In 1947 werd de eerste vrouwelijke
rechter benoemd; in 2001 werkten gemiddeld
772 vrouwen in enigerlei rechterlijke
functie, dat is 42% van het totale
aantal rechterlijke ambtenaren. Bij
het onderzoeken naar de invloed van
deze ontwikkeling zal worden gefocust
op drie onderscheiden aspecten: het
rechterlijk gezag, de wijze van beroepsuitoefening
en ten slotte de invloed
op de organisatie van de gerechten.
Lanette P. Dalley
Policy implications relating to inmate
mothers and their children: will
the past be prologue?
In: The Prison Journal. Vol. 82 (2002)
nr. 2 (June), p. 234-268
In de Verenigde Staten is het aantal
kinderen met een ouder in de gevangenis
gedurende de jaren negentig dramatisch
gestegen. Dit artikel onderzoekt
drie vrouwengevangenissen in Montana.
Doel is andere staten ertoe te bewegen
verdere hechtenis te voorkomen en
een positieve moeder-kind relatie te
vergemakkelijken.
American University Journal of Gender,
Social Policy & the Law. Vol. 11
(2002) nr. 1
Homophobia in the halls of justice:
sexual orientation bias and its implications
within the legal system
Papers from the symposium. The symposium
specifically focused on queer
issues in the legal system.
44 NEMESIS 2003 nr. 3

Economische
activiteit of
misdrijf?
In 1994 werd het artikel over
mensenhandel in het Wetboek
van Strafrecht gewijzigd.
Centraal in het nieuwe
art. 250ter Sr stond het gebruik
van dwang, misleiding
of misbruik van overwicht
om een ander in de prostitutie
te brengen of te houden.
In twee gevallen speelde
dwang echter geen rol, namelijk
in het geval van minderjarigen
en in het geval van
werving 'over de grens'. Bij
de opheffing van het bordeelverbod
ruim twee jaar geleden
werd het oude art.
250ter Sr omgezet in het
nieuwe art. 250a Sr. Kern
van de wetswijziging vormde
de decriminalisering van
vrijwillige vormen van werving
en exploitatie van prostitutie.
Desondanks werd,
vrijwel zonder enig parlementair
debat, het verbod op
vrijwillige werving van prostituees
in het buitenland ongewijzigd
in het nieuwe artikel
overgenomen. Vraag is
echter of een dergelijk verbod,
voorzover het EU-onderdanen
betreft, verenigbaar
is met het EG-recht. Die
vraag is sinds kort weer actueel,
nu als gevolg van internationale
wetgeving het mensenhandelartikel
opnieuw
moet worden aangepast.
ARTIKEL EKE GERRITSMA EN MARJAN WIJERS
Eke Gerritsma is juridisch beleidsmedewerker bij FORUM,
Instituut voor Multiculturele Ontwikkeling
Marjan Wijers is juridisch beleidsmedewerker bij het Clara Wichmann Instituut
Vrijwillige werving
van prostituees
over de grens
In oktober 2000 werd een aantal belangrijke wetswijzigingen van kracht op het
terrein van prostitutie en mensenhandel, beter bekend als de opheffing van het
algemeen bordeelverbod. Doel van de wetswijziging was de decriminalisering
van de exploitatie van vrijwillige prostitutie door volwassenen en tegelijkertijd
het stellen van strengere en effectievere regels met betrekking tot gedwongen
en illegale vormen van exploitatie van prostitutie. Mensenhandel en andere
strafbare vormen van exploitatie van prostitutie worden aangepakt via het strafrecht,
met name art. 250a Sr 1 , terwijl de regulering en normalisering van de prostitutiebranche
vooral via een bestuursrechtelijke en arbeidsrechtelijke aanpak
loopt.
Consequentie van de decriminalisering van de seksindustrie is dat prostitutie juridisch
gezien moet worden als arbeid. Wanneer vrijwillige prostitutie en de exploitatie
daarvan worden gezien als werk, is een logisch gevolg dat vrijwillige
werving van prostituees toegestaan wordt. Dat is echter niet onverkort het geval.
Binnen Nederland is het zoeken naar een prostituee toegestaan. Aanwerving in
Nederland is slechts dan strafbaar indien het gepaard gaat met dwang, misleiding
of misbruik van overwicht. Ten aanzien van vrouwen in het buitenland is dit echter
anders. 2 Art. 250a lid 1 sub 2 Sr stelt namelijk elk aanwerven over de grens
strafbaar, ongeacht de wijze waarop dit gebeurt. Dit leidt tot een merkwaardige
situatie. Zo kan een Belgische prostituee zonder problemen legaal in Nederland
werken, maar is de Nederlandse exploitant die haar in België werft om in zijn
bedrijf te komen werken voor de Nederlandse wet strafbaar, ook wanneer op
geen enkele wijze sprake is van dwang, misleiding of uitbuiting. Dat is om meer
dan één reden problematisch. Zoals ten tijde van de invoering van dit verbod in
1994 al van verschillende kanten werd betoogd, is het laten vervallen van het
dwangvereiste zodra daarbij een landsgrens wordt overschreden, strijdig met het
uitgangspunt van de wet. Kern daarvan was (en is) immers de bestrijding van gedwongen
vormen van werving en exploitatie. Daarnaast is het echter de vraag of
een dergelijk verbod op vrijwillige werving over de grens verenigbaar is met het
EG-recht.
Hoewel deze vraag speelt sinds de invoering van dit sublid in het toenmalige art.
250ter Sr in 1994, de voorloper van het huidige 250a Sr, 3 is ze recent weer actueel
geworden als gevolg van de totstandkoming in november 2000 van het
nieuwe VN-Protocol Mensenhandel, dat ook door Nederland is getekend. 4 Het
nieuwe protocol verplicht tot strafbaarstelling van alle moderne vormen van sla-
1. Voorheen werd mensenhandel strafbaar gesteld in art. 250ter Sr.
2. We gebruiken hier het woord vrouwen omdat de meeste prostituees vrouwen zijn, maar natuurlijk
werken er ook manne in de prostitutie.
3. Tot 1994 beperkte art. 250ter Sr zich tot strafbaarstelling van de handel in vrouwen en minderjarigen
van het mannelijk geslacht zonder nadere definitie. In 1994 werd art. 250ter (oud) Sr gemoderniseerd,
van een delictsomschrijving voorzien en aangescherpt. Bij de opheffing van het bordeelverbod
is art. 250ter Sr omgezet in het nieuwe art. 250a Sr. Bij die omzetting werd het oude lid
1, sub 2 uit art. 250ter ongewijzigd overgenomen.
4. Protocol inzake de preventie, bestrijding en bestraffing van mensenhandel, in het bijzonder vrouwenhandel
en kinderhandel (Trb. 2001, 69) tot aanvulling van het Verdrag tegen transnationale georganiseerde
misdaad (Trb. 2001, 68).
NEMESIS 2003 nr. 3 63

Art. 250a Sr, lid 1 sub 1 en 2
- 1. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren
of een geldboete van de vijfde categorie
wordt gestraft:
1°. degene die een ander door geweld of een andere
feitelijkheid of door bedreiging met geweld
dwingt dan wel door misbruik van uit feitelijke
verhoudingen voortvloeiend overwicht of door
misleiding beweegt zich beschikbaar te stellen tot
het verrichten van seksuele handelingen met een
derde tegen betaling, dan wel onder voornoemde
omstandigheden enige handeling onderneemt
waarvan hij of zij weet of redelijkerwijs moet
vermoeden dat die ander zich daardoor tot het
verrichten van die handelingen beschikbaar stelt;
2°. degene die een persoon aanwerft, medeneemt
of ontvoert met het oogmerk die persoon in een
ander land ertoe te brengen zich beschikbaar te
stellen tot het verrichten van seksuele handelingen
met een derde tegen betaling;
(...)
vernij-achtige praktijken, ongeacht het soort arbeid of
diensten. 5 Als gevolg van (de voorgenomen) ratificatie
van het protocol moet Nederland haar huidige wetgeving
aanpassen, nu de Nederlandse strafbaarstelling
van mensenhandel immers uitsluitend ziet op dwang
en uitbuiting voor prostitutie. Inmiddels ligt hiervoor
ook een conceptwetsvoorstel klaar. 6 Hierin wordt
voorgesteld het bestaande art. 250a Sr te handhaven,
inclusief het hier besproken sublid, en de uitbreiding
neer te leggen in een nieuw art. 274a Sr. Als argument
voor de handhaving van het verbod op vrijwillige werving
over de grens wordt aangevoerd dat de regering
van oordeel is dat de argumenten die destijds pleitten
voor de handhaving van deze bepaling nog steeds valide
zijn en dat het artikel een nuttig en aanvullend instrument
biedt in de bestrijding van mensenhandel gericht
op seksuele uitbuiting. Bovendien, zo wordt
gesteld in de memorie van toelichting, kunnen aan de
totstandkoming van het protocol geen argumenten
worden ontleend die wijzen op handhaving of schrapping
van dit artikellid. 7
Zoals gesteld is het echter de vraag in hoeverre dit verbod,
voorzover het betrekking heeft op EU-onderdanen,
verenigbaar is met het EG-recht. In dit artikel
5. Mensenhandel wordt in art. 3 van het VN-Protocol Mensenhandel
gedefinieerd als: het werven, vervoeren, overbrengen van en het bieden
van onderdak aan of het opnemen van personen, door dreiging
met of gebruik van geweld of andere vormen van dwang, van afpersing,
fraude, misleiding, machtsmisbruik of misbruik van een kwetsbare
positie of het verstrekken van of ontvangen van betalingen of
voordelen teneinde de instemming van een persoon te verkrijgen die
zeggenschap heeft over een andere persoon, met het oogmerk van
uitbuiting. Uitbuiting omvat tenminste de uitbuiting van prostitutie
of andere vormen van seksuele uitbuiting, gedwongen arbeid of
diensten, slavernij of praktijken die vergelijkbaar zijn met slavernij,
verplichte dienstbaarheid of de verwijdering van organen. Voor de
vervulling van de delictomschrijving is het niet nodig dat de verhandelde
persoon daadwerkelijk wordt uitgebuit of diens orgaan wordt
verwijderd.
6. Conceptwetsvoorstel van 9 juli 2002 ter uitvoering van internationale
regelgeving ter bestrijding van mensenhandel en mensensmok-
VRIJWILLIGE WERVING EKE GERRITSMA EN MARJAN WIJERS
wordt betoogd dat het strafbaarstellen van vrijwillige
werving over de grens (en dus ook binnen de EU), terwijl
dit binnen Nederland is toegestaan, strijdig is met
het Gemeenschapsrecht omdat daardoor sprake is van
beperking van de fundamentele vrijheden en van ongeoorloofde
discriminatie. Daartoe wordt eerst ingegaan
op de wetsgeschiedenis van dit artikellid en daarna op
het EG-Verdrag en het vrij verkeer van personen.
Wetsgeschiedenis
Kern van art. 250a Sr is dat iemand onvrijwillig in de
prostitutie brengen of houden en het profiteren daarvan
strafbaar is. In twee gevallen speelt dwang c.q. onvrijwilligheid
geen rol, namelijk indien het gaat om minderjarigen
en indien het gaat om werving van buitenlandse
prostituees. In het geval van minderjarigen is
het laten vervallen van het dwangvereiste niet vreemd.
Eén van de doelstellingen van de opheffing van het
bordeelverbod is immers de bescherming van minderjarigen
tegen seksueel misbruik. Bovendien ligt dit
verbod niet alleen in lijn met de algemene zedelijkheidswetgeving,
maar ook met de per 1 oktober 2000
ingevoerde strafbaarstelling van seks met een minderjarige
die zich ter prostitutie aanbiedt. 8
Een Belgische prostituee kan zonder
problemen legaal in Nederland werken,
maar de Nederlandse exploitant die haar
in België werft is strafbaar
Het niet stellen van een dwangvereiste in geval van
werving over de grens is echter minder voor de hand
liggend. Uit de wetsgeschiedenis is af te leiden dat
hiervoor bewust is gekozen. Hierbij speelde een aantal
argumenten een rol. In de eerste plaats wordt in de memorie
van toelichting zowel bij het oude art. 250ter Sr
als het huidige art. 250a Sr verwezen naar oude verdragsverplichtingen.
9 Het gaat dan om het Internationaal
verdrag nopens de bestrijding van de handel in
meerderjarige vrouwen uit 1933, dat verplicht tot strafbaarstelling
van het aanwerven van meerderjarige
vrouwen 'zelfs met haar goedvinden' wanneer dit gebeurt
met het oog op het plegen van ontucht in een ander
land. 10 Ook in de recente memorie van toelichting
wordt als argument voor de handhaving van het verbod
kel (nog ongenummerd).
7. MvT Conceptwetsvoorstel van 9 juli 2002, p. 7. Zie voor de argumenten
destijds voor de invoering van het verbod op werving over
de grens onder andere TK1988-1989,21 027, nr. 3 en nr. 5, TK1991-
1992, nr. 80 en 81 en TK 1998/99, 25 437, nr. 17.
8. Art. 244, 245, 248b Sr.
9. MvT, TK 1988-1989, 21 027, nr. 3; MvT, TK 1996-1997, 25 437,
nr. 3; Handelingen 28 januari 1999, TK 1998-1999, nr. 45.
10. Art. 1 van dit Verdrag verplicht staten tot strafbaarstelling van
'Any person who, in order to gratify the passions of another person,
procures, entices or leads away, even with her consent, a woman or
a girl of full age for immoral purposes to be carried out in another
country' ( Stbl. 598, 8 oktober 1935). Met betrekking tot de 'handel
in vrouwen' binnen de nationale grenzen blijft het dwangvereiste bestaan.
Ook toen deed zich dus het merkwaardige feit voor dat staten
op nationaal niveau konden tolereren wat zij op internationaal niveau
veroordeelden. Zie voor een uitgebreide bespreking van de verschü-
64 NEMESIS 2003 nr. 3

op werving over de grens opnieuw verwezen naar dit
verdrag. Opvallend in dit verband is dat Nederland
nooit partij bij het latere VN-Verdrag van 1949 ter bestrijding
van mensenhandel en de exploitatie van prostitutie
van anderen 11 heeft willen worden, juist omdat
dit verdrag tot strafbaarstelling van de exploitatie van
vrijwillige prostitutie verplicht. 12
Met andere woorden, strafbaarstelling wanneer sprake
is van instemming van betrokkenen was (en is) voor
Nederland nu juist een belangrijke reden het 1949-Verdrag
niet te ratificeren. Het Nederlandse beleid richtte
zich immers (ook toen al) op de bestrijding van onvrijwillige
prostitutie en de regulering van exploitatie van
vrijwillige prostitutie. 13
Het Hof stelt onomwonden dat
prostitutie een economische activiteit
in de zin van het EG-Verdrag is
Ten tweede dient aanwerving over de grens strafbaar
gesteld worden, aldus de toenmalige Minister van Justitie
Hirsch Ballin bij de behandeling van het wetsvoorstel
inzake het toenmalige art. 250ter Sr, om situaties
te ondervangen waarbij twijfel kan bestaan over
de vrijwilligheid aan de kant van de vrouw op het moment
van vertrek uit het land van herkomst. 14 Ook toen
werd hiertegen ingebracht dat dit een niet erg overtuigend
argument is. Immers indien geen sprake is van
dwang of onvrijwilligheid is er geen reden over te gaan
tot vervolging; is wel sprake van dwang dan ligt vervolging
in het kader van lid 1 sub 1 van het oude art.
250ter respectievelijk het nieuwe art. 250a voor de
hand. Om ter ondervanging van gevallen van twijfel -
bedoeld wordt situaties waarin dwang niet of moeilijk
is te bewijzen - dan maar alle vormen van aanwerving
over de grens strafbaar te stellen is strafrechtelijk een
dubieus figuur en bovendien in strijd met de eigen
wets- en beleidsuitgangspunten. Zo wordt in het kamerdebat
gesteld dat een verbod op vrijwillige aanwerving
over de grens strijdig is met het wetsvoorstel,
waarin immers vrijwilligheid als kernpunt centraal
staat, en tevens een ontkenning vormt van het zelfbeschikkingsrecht
van volwassen, mondige buitenlanders
die 'geheel bij zinnen en precies wetend wat hen
lende verdragen op het gebied van vrouwenhandel ook Marjan Wijers
en Lin Lap Chew, Trajficking in Women, Forced Labour and Slavery-Uke
Practices in Marriage, Domestic Labour and Prostitution,
Utrecht: GAATW/STV 1997/1999.
11. Verdrag tot bestrijding van de handel in personen en de exploitatie
van de prostitutie van anderen, in werking getreden op 25 juli
1951, gesloten 2 december 1949.
12. Aldus althans de MvT bij het conceptwetsvoorstel van 9 juli
2002, p. 7.
13. Zie hierover ook bijvoorbeeld Mensenhandel. Eerste rapportage
van de Nationaal Rapporteur, Den Haag: Bureau NRM maart 2002,
p. 19 e.v.
14. Handelingen Tweede Kamer 20 mei 1992, TK 1991 -1992, nr. 80
en 81.
15. Aldus de VVD bij monde van mw. Rempt-Halmmans de Jongh,
Handelingen Tweede Kamer 20 mei 1992, TK 1991-1992, nr. 80, p.
4941. Zie uitgebreid over het kamerdebat: Roelof Haveman en Marjan
Wijers, 'Vrouwenhandel als politiek spel', Nemesis 1992 nr. 5, p.
30-35.
VRIJWILLIGE WERVING EKE GERRITSMA EN MARJAN WIJERS
te wachten staat, voorzien van een deugdelijk arbeidscontract,
als buitenlander in Nederland het vak van
prostituee wensen uit te oefenen'. 15
Desondanks wordt het verbod op vrijwillige aanwerving
in art. 250ter lid 1 sub 2 Sr neergelegd en later in
het identiek geformuleerde art. 250a lid 1 sub 2 Sr
overgenomen. Bij deze laatste wetswijziging - de opheffing
van het bordeelverbod in 2000 - vindt geen
discussie meer plaats over de wenselijkheid van dit
verbod. Ook een mogelijke strijdigheid met het EGrecht
komt niet aan de orde.
Valt prostitutie onder het EG-recht?
Een eerste vraag is natuurlijk of prostitutiewerkzaamheden
überhaupt onder het EG-recht vallen. Deze
vraag is door het HvJEG al in de tachtiger jaren beantwoord
in de zaak Adoui en meer recent, in 2001, bevestigd
in de zaak Jany. In de zaak Adoui en Cornuaille
i6 ging het om twee Franse verzoeksters aan wie de
Belgische staat weigerde een verblijfsvergunning af
te geven 'omdat verzoeksters als barjuffrouwen in een
bar van bedenkelijk zedelijk allooi dienst deden'.
In lijn met zijn eerdere jurisprudentie bepaalde het
HvJEG dat het vrij verkeer van personen weliswaar
kan worden beperkt in het kader van de openbare orde,
openbare veiligheid en volksgezondheid, 17 maar dat
uitzonderingen op grond van de openbare orde strikt
dienen te worden geïnterpreteerd waarbij de algemene
rechtsbeginselen, zoals het beginsel van non-discriminatie,
proportionaliteit en bescherming van fundamentele
rechten, van toepassing zijn. 18 Het in het Verdrag
neergelegde openbare orde voorbehoud kan door een
lidstaat niet gerechtvaardigd worden ingeroepen indien
diezelfde activiteiten verricht door nationale onderdanen
geen aanleiding geven tot repressieve maatregelen,
noch tot andere daadwerkelijke, op de
bestrijding van zulke gedragingen gerichte maatregelen.
Daarmee bepaalde het Hof impliciet dat activiteiten
zoals prostitutie binnen de regels van het vrij verkeer
van personen vallen, ook al kan de openbare orde
een rechtvaardiging vormen voor beperkingen op dit
vrije verkeer. Het Hof eist hiervoor echter dat deze ongewenste
activiteiten ook tegen de eigen onderdanen
tot een optreden leiden.
In de zaak Jany e.a. 19 stelt het Hof onomwonden dat
prostitutie, onder voorwaarden 20 , een economische ac-
16. HvJEG 18 mei 1982, Adoui en Cornuaille, gev. zaken C-l 15 en
116/81, Jur. 1982, p. 1665, RV 1982, 111.
17. Art. 39 lid 3, 46 lid 1 en 55 EG-Verdrag.
18. HvJEG 4 december 1974, Van Duyn, RV 1974,40; HvJEG 26 februari
1975, Bonsignore, RV 1975, 58.
19. HvJEG C-268/99, 20 november 2001, JV 2002, 2, RN 2002/2,
1458 m.nt. Elspeth Guild.
20. Om onder het begrip economische werkzaamheden in de zin van
art. 2 EG-Verdrag te vallen moet volgens vaste rechtspraak van het
HvJEG aan drie voorwaarden zijn voldaan: het moet gaan om reële
en daadwerkelijke activiteiten en niet slechts om louter marginale en
bijkomstige activiteiten; de arbeid moet worden verricht ten behoeve
van een ander persoon en onder zijn gezag in geval het gaat om
een werknemer of moet onder eigen verantwoordelijkheid en zonder
gezagsverhouding worden verricht als het dienstenverrichters en
zelfstandigen betreft; als tegenprestatie moet een beloning worden
ontvangen. Zie o.a. HvJEG 23 maart 1982, Levin, 53/81, Jur. 1982,
p. 1035; HvJEG 3 juli 1986,LawrieBlum, 66/85, Jur. 1986, p. 2121;
HvJEG 25 juli 1991, Factortame II, C-221/89, Jur. 1991, p. 1-3905;
NEMESIS 2003 nr. 3 65

tiviteit in de zin van het EG-Verdrag is. De zaak betrof
een aantal Tsjechische en Poolse vrouwen die een verblijfsvergunning
aanvroegen in Nederland met als doel
verblijf voor het verrichten van arbeid als zelfstandig
prostituee. Zij deden hierbij een beroep op de Associatieovereenkomsten
die zijn gesloten met landen die op
(korte) termijn lid zullen worden van de EU. Op grond
hiervan hebben zelfstandigen recht op een behandeling
die niet minder gunstig is dan die welke aan de eigen
onderdanen wordt verleend indien zij economische activiteiten
anders dan in loondienst in een van de EUlidstaten
wensen te gaan verrichten. 21 Ondanks het betoog
van de Nederlandse regering dat prostitutie geen
economische activiteit zou zijn in de zin van de Associatieovereenkomsten
en dat aan het begrip 'economische
activiteiten' in de Associatieovereenkomsten in
ieder geval een andere betekenis moest worden toegekend
dan aan het begrip 'economische werkzaamheden'
in het EG Verdrag, besliste het Hof dat a) prostitutie
onder het begrip economische activiteiten in de
zin van de Associatieverdragen valt, en b) dat het begrip
'economische activiteiten anders dan in loondienst'
in de Associatieovereenkomsten dezelfde betekenis
en draagwijdte heeft als het begrip 'economische
werkzaamheden anders dan in loondienst' in het EG-
Verdrag. 22 Met andere woorden: wordt voldaan aan de
criteria voor economische activiteiten resp. werkzaamheden
anders dan in loondienst, dan valt prostitutie
binnen de reikwijdte van de Associatieovereenkomsten.
De reikwijdte van het EG-Verdrag is ruimer,
prostitutie kan hier ook onder vallen als het gaat om in
loondienst verrichte werkzaamheden.
Het argument van de Nederlandse staat dat prostitutie
niet kan worden beschouwd als een economische activiteit
omdat het zou gaan om een illegale activiteit respectievelijk
om redenen van openbare orde, wordt verworpen
door Hof met een beroep op de eerder
aangehaalde zaak Adoui en Cornuaille.
Werving
Nu prostitutie een economische activiteit in de zin van
het EG-Verdrag kan zijn, wordt deze activiteit, indien
uitgeoefend door een EU-onderdaan in een andere lidstaat,
beheerst door het regime van het Gemeenschapsrecht.
Een prostituee kan dus werknemer, zelfstandige
of dienstverrichter in de zin van het Gemeenschapsrecht
zijn. Echter, inherent aan het begrip werven is dat
nog geen economische activiteit heeft plaatsgevonden
in een andere lidstaat en dat nog geen sprake is van een
arbeidsverhouding. Toch valt ook het werven van
werknemers onder het Gemeenschapsrecht. Dit is onder
meer uitgemaakt in het Clean Car Service arrest.
Het Hof overweegt hierover het volgende:
'Het is eveneens van belang erop te wijzen, dat het
recht van werknemers om zonder discriminatie te wor-
HvJEG 11 april 2000, De/iège.gev. zaken C-51/96 en C-191/97,7«r.
1-2549; HvJEG 21 juni 1988, Brown, C-197/86, Jur. 1988, p. 3205.
21. Art. 44 lid 3 Associatieovereenkomst EG/Polen, art. 45 lid 3 Associatieovereenkomst
EG/Tsjechische Republiek.
22. R.o. 49 en 50.
23. HvJEG 7 mei 1998, Clean Car Autoservice, C-350/96, r.o. 20 en
23.
24. HvJEG 2 februari 1989, Cowan, 186/87, Jur. 1989, p. 195.
25. Art. 50. Diensten kunnen veel omvatten. Het gaat m.n. om werk-
VRIJWILLIGE WERVING EKE GERRITSMA EN MARJAN WIJERS
den tewerkgesteld en een beroep uit te oefenen, wil het
doeltreffend en zinvol zijn, noodzakelijkerwijs moet
worden aangevuld met het recht van de werkgevers om
werknemers met inachtneming van de regels betreffende
het vrije verkeer in dienst te nemen'(...) Dit
volgt bovendien uitdrukkelijk uit artikel 2 van Verordening
nr. 1612/68, dat iedere werkgever die op het
grondgebied van een lidstaat werkzaamheden uitoefent,
met iedere onderdaan van een lidstaat arbeidsovereenkomsten
moet kunnen aangaan en ten uitvoer
leggen overeenkomstig de geldende wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen, zonder dat daaruit discriminaties
kunnen voortvloeien.' 23
Ook het werven van prostituees in een andere lidstaat
valt derhalve onder het EG-recht.
Strafrecht een uitzondering?
In het bovenstaande is geconcludeerd dat prostitutie
alsmede de werving van prostituees onder het Gemeenschapsrecht
kunnen vallen. Het strafrecht daarentegen
behoort tot de bevoegdheid van de Nederlandse
staat. Toch wordt ook deze bevoegdheid - volgens vaste
rechtspraak van het Hof - begrensd door het Gemeenschapsrecht.
Strafrechtelijke bepalingen - waaronder
dus art. 250a Sr - mogen niet leiden tot
discriminatie van personen aan wie het Gemeenschapsrecht
het recht op gelijke behandeling toekent,
noch de door het Gemeenschapsrecht gewaarborgde
fundamentele vrijheden beperken. 24
Strijdigheid art. 250a lid 1 sub 2 Sr met het
Gemeenschapsrecht
Personen die economische activiteiten verrichten genieten
een bijzondere bescherming van het Gemeenschapsrecht.
Het EG-Verdrag garandeert het recht van
vestiging (art. 43), alsmede het recht arbeid in loondienst
te aanvaarden en te verrichten (art. 39) en het
recht een dienst uit te oefenen of te ontvangen (art.
50) 25 in een lidstaat door een onderdaan van een andere
lidstaat zonder discriminatie van de betrokkene ten
opzichte van eigen onderdanen 26 . Het is de taak van de
Gemeenschap beperkingen en belemmeringen van de
toegang tot, en de uitoefening van werkzaamheden
binnen de Gemeenschap op te heffen. Hieronder wordt
beargumenteerd dat het strafbaar stellen van vrijwillige
werving binnen de EU, terwijl dit binnen Nederland
is toegestaan, zowel een beperking van de fundamentele
vrijheden als een vorm van ongeoorloofde discriminatie
oplevert en als zodanig in strijd is met het Gemeenschapsrecht.
Beperkingen van fundamentele vrijheden.
Het vrij verkeer van personen is een fundamenteel beginsel
van het Gemeenschapsrecht. In bijvoorbeeld de
zaamheden van commerciële aard, ambachtelijke werkzaamheden,
werkzaamheden van industriële aard en van de vrije beroepen. Het
kan dan bijvoorbeeld gaan om een Duitse advocaat die naar Nederland
komt om een cliënt advies te geven.
26. HvJEG 10maart 1993, Commissie v. Luxemburg, C-l\\l9\,Jur.
p. 1-817; HvJ 30 maart 1993, Konstantinidis, C-168/91, Jur. 1993 p.
1-1191; HvJEG 18 juni 1985, Steinhauser, C-197/84, Jur. 1985, p.
1819.
66 NEMESIS 2003 nr. 3

zaak Kraus heeft het Hof bepaald dat de fundamentele
vrijheden niet belemmerd of minder aantrekkelijk gemaakt
mogen worden door nationale regelingen. In
deze zaak weigerden de Duitse autoriteiten te erkennen
dat een Duits onderdaan zonder voorafgaande vergunning
een academische titel kon voeren die op grond
van een postdoctorale studie in een andere lidstaat was
verkregen. Een dergelijke vergunning was niet vereist
voor het voeren van een aan Duitse universiteiten behaalde
titel. 27 Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat
nationale maatregelen die de uitoefening van de door
het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden belemmeren,
slechts gerechtvaardigd kunnen zijn wanneer
zij aan vier voorwaarden voldoen: zij moeten zonder
discriminatie worden toegepast, beantwoorden aan
dwingende redenen van algemeen belang en geschikt
zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel
te waarborgen en zij mogen niet verder gaan dan nodig
is voor het bereiken van dat doel. 28
Waarom zouden buitenlandse vrouwen
beschermd moeten worden waar dat
niet nodig wordt geacht voor
Nederlandse vrouwen ?
Het is de vraag of het verbod op vrijwillige werving
voldoet aan bovengenoemde criteria. Op het punt van
ongeoorloofde discriminatie wordt in de volgende paragraaf
nader ingegaan. De andere vereisten komen
hier aan de orde.
Feit is dat door deze strafrechtelijke bepaling een belemmering
wordt opgeworpen voor de toegang tot de
Nederlandse arbeidsmarkt. Te betwijfelen valt of daar
de vereiste dwingende redenen van algemeen belang
mee gemoeid zijn. Immers prostitutie is arbeid. De
consequentie daarvan is dat voor die arbeid ook geworven
mag worden, ook in andere lidstaten van de
Unie. Er is immers sprake van een interne markt waarbij
EU-onderdanen op het gebied van arbeid gelijk behandeld
dienen te worden als nationale onderdanen.
Nu er blijkbaar geen dwingende redenen van algemeen
belang zijn om de werving van prostituees in Nederland
te verbieden, is moeilijk in te zien waarom die
dwingende redenen wel aanwezig zouden zijn in het
geval van buitenlandse prostituees. Waarom zouden
immers buitenlandse vrouwen beschermd moeten worden
tegen werving voor een bepaalde vorm van arbeid
waar dat niet nodig wordt geacht voor Nederlandse
vrouwen? Aangevoerd zou kunnen worden dat de eerste
groep zich - als buitenlanders - in een kwetsbaarder
positie bevindt en dus meer bescherming nodig
heeft. Afgezien van de vraag of dat zo is, is dit argument
lastig vol te houden als tegelijkertijd bedacht
wordt dat EU-onderdanen hier verder volstrekt legaal
in de prostitutie kunnen werken, ook in loondienst. Het
27. C-19/92, Jur. 1993, p. 1-1663.
28. Zie arresten van 30 november 1995, Gebhard, C-55/94, Jur.
1995, p. 1-4165, r.o. 37, en 4 juli 2000, Haim, C-424/97, Jur. p. I-
5123, r.o. 57.
29. Bijvoorbeeld art. 12 EG-Verdrag, het op vrij verkeer van werknemers
toegespitste art. 39 lid 2 EG-Verdrag en de verdere uitwerking
van het verbod in Verordening 1612/68 en diverse arresten.
VRIJWILLIGE WERVING EKE GERRITSMA EN MARJAN WIJERS
is immers niet strafbaar een prostituee uit een ander
EU-land in dienst te nemen, maar uitsluitend om hen
aan te werven. Werken zij eenmaal hier dan genieten
zij dezelfde arbeidsrechtelijke bescherming als Nederlandse
prostituees. En mocht sprake zijn van dwang of
uitbuiting, dan kan vervolgd worden op grond van art.
250a Sr. Net als voor Nederlandse vrouwen ligt het dus
meer voor de hand de beoogde bescherming te waarborgen
middels het arbeidsrecht en - in het uiterste geval
- het strafrecht dan middels een algemeen verbod
op werving.
Bovendien is het nagestreefde doel - het voldoen aan
een verdragsverplichting uit 1933 - in strijd met de
eigen wets- en beleidsuitgangspunten, in casu de decriminalisering
van vrijwillige vormen van werving en
exploitatie van prostitutie.
Ongeoorloofde discriminatie
Behalve dat in de jurisprudentie is uitgemaakt dat het
nationale strafrecht niet mag leiden tot discriminatie
van personen aan wie het Gemeenschapsrecht het recht
op gelijke behandeling toekent, is op verschillende
plaatsen in het EG-Verdrag discriminatie op grond van
nationaliteit verboden gesteld. 29 Daarnaast bepaalde
het Hof al in de tachtiger jaren dat het beginsel van gelijke
behandeling tussen EU-onderdanen en eigen onderdanen
niet alleen openlijke discriminatie op grond
van nationaliteit verbiedt, maar ook verkapte vormen
van discriminatie die op grond van andere onderscheidende
criteria, in feite tot hetzelfde resultaat leiden. 30
Dergelijke indirecte vormen van discriminatie kunnen
echter gerechtvaardigd zijn indien de wetsbepaling gebaseerd
is op objectieve overwegingen, die losstaan
van de nationaliteit van de betrokkene, en evenredig is
aan het door het nationale recht wettig nagestreefde
doel. 31
In casu ligt het onderscheidende criterium bij werving
'over de grens'. Hoewel dit criterium niet direct naar
nationaliteit discrimineert, brengt de uitwerking ervan
wel een onderscheid naar nationaliteit met zich mee.
Weliswaar is formeel ook het werven van een Nederlandse
prostituee in, zeg, Italië strafbaar, maar in de
praktijk komt deze bepaling vooral neer op het opwerpen
van een belemmering in de toegang tot de legale
Nederlandse prostitutiemarkt voor onderdanen uit andere
EU-landen. 32
Duidelijk is dat het verbod op vrijwillige werving niet
losstaat van nationaliteit. Behalve dat het verbod
slechts geldt voor vrijwillige werving buiten Nederland,
heeft de minister tijdens de kamerbehandeling
zelf aangegeven dat het artikel draait om bescherming
van de buitenlandse vrouw in geval getwijfeld wordt
aan de vrijwilligheid bij de werving. Het artikel is dus
alleen bij het aanwerven van buitenlandse vrouwen
van belang. En hoewel beargumenteerd kan worden
dat het nagestreefde doel legitiem is, namelijk het voldoen
aan een verdragsverplichting, blijft de vraag of
30. HvJEG 15 januari 1986, Pinna, 41/84, RV1986, 84.
31. HvJEG 15 januari 1998, Schoening-Kougebetopoulou, C-15/96,
Jur. 1998, p. I.
32. Zie bij voorbeeld HvJEG 14 februari 1995, Schumacker, C-
279/93, Jur. 1995, p. 1-225, r.o. 28. In deze zaak ging het om indirecte
discriminatie gebaseerd op de woonplaats van de betrokken
werknemer.
NEMESIS 2003 nr. 3 67

I VRIJWILLIGE
het gekozen middel voldoet aan de vereisten van noodzakelijkheid
en evenredigheid, gelet op de beschikbaarheid
van andere middelen om de gewenste bescherming
te waarborgen en de spanning met de
uitgangspunten van de wetgeving. Tenslotte kan, zoals
hierboven reeds beargumenteerd, ook de in art. 39 lid
3 neergelegde rechtvaardigingsgrond - de openbare
orde - niet worden ingeroepen.
Conclusie
Geconcludeerd moet worden dat het strafbaar stellen
van vrijwillige werving van prostituees 'over de grens'
terwijl dit binnen Nederland is toegestaan, in strijd is
met het Gemeenschapsrecht. Nu prostitutie arbeid is
dienen EU- onderdanen, ook met betrekking tot deze
vorm van arbeid, gelijk behandeld te worden als nationale
onderdanen. Het vrij verkeer van personen kan
weliswaar beperkt worden in het kader van de openbare
orde, openbare veiligheid en volksgezondheid maar
die uitzonderingen dienen strikt te worden geïnterpreteerd.
Zo kan het openbare orde voorbehoud niet worden
ingeroepen om activiteiten te verbieden die ten
aanzien van de eigen onderdanen wel worden toegestaan.
Ook strafrechtelijke bepalingen mogen niet leiden
tot discriminatie van personen aan wie het Gemeenschapsrecht
het recht op gelijke behandeling
toekent, noch de door het EG-recht gewaarborgde fundamentele
vrijheden beperken.
Hoewel het verbod op werving 'over de grens' niet direct
discrimineert naar nationaliteit, belemmert het de
toegang van onderdanen uit andere lidstaten tot de legale
Nederlandse prostitutiemarkt en leidt het in zijn
uitwerking tot een vorm van verkapte discriminatie
naar nationaliteit. Daarbij moet worden opgemerkt dat
het niet voldoende is - aldus het Hof - om te volstaan
met het in de praktijk ten aanzien van EU-onderdanen
33. Zie bijvoorbeeld HvJEG 4 april 1974, Commissie v. Frankrijk,
zaak 167/73, Jur. 1974, p. 359, RV 1974, 37; HvJEG 15 oktober
1986, Commissie v. Italië, zaak 168/85, Jur. 1986, p. 2945.
34. MvT Conceptwetsvoorstel 9 juli 2002, p. 7.
68
WERVING EKE GERRITSMA EN MARJAN WIJERS
gedogen dan wel buiten toepassing laten van naar nationaliteit
discriminerende wetgeving, zoals momenteel
in de praktijk gebeurt. De onzekerheid die dit voor
EU-onderdanen met zich meebrengt over de omvang
van hun rechten vormt op zich reeds een belemmering
van het vrije verkeer. 33
Het verbod op werving 'over de grens'
belemmert de toegang van onderdanen
uit andere lidstaten tot de legale
Nederlandse prostitutiemarkt
De vraag kan worden gesteld of indertijd bij de keuze
dit verbod te handhaven ondanks de opheffing van het
bordeel verbod, niet uitsluitend aan vrouwen uit bijvoorbeeld
Thailand, Colombia of Polen is gedacht en
niet aan EU-onderdanen. Het lijkt er op dat dit het geval
was. Duidelijk is echter dat bij de nu voorgestelde
wijziging van het Wetboek van Strafrecht naar aanleiding
van het VN-Mensenhandelprotocol wel degelijk
gedacht is aan EU-onderdanen en dat bewust gekozen
is deze onder het verbod te (blijven) laten vallen. Zo
vermeldt de memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel
'Het aanwerven van een persoon voor
prostitutie uit het buitenland (ook de EU) is dus strafbaar'.
34 Aan een mogelijke strijdigheid met het EGrecht
lijkt opnieuw niet te zijn gedacht. Althans, daar
wordt geen woord aan gewijd. Het is te hopen dat een
van de adviesinstanties 35 die zich op dit moment over
het conceptwetsvoorstel buigen deze kwestie alsnog
aan de orde stelt. Zo niet, dan ligt hier nog een mooie
kans voor een alert kamerlid tijdens de behandeling
van het wetsvoorstel. En anders is het wachten op de
eerste rechtszaak die hierover aangespannen wordt.
35. Zo is het conceptwetsvoorstel bijvoorbeeld ter advies aan de Nationaal
Rapporteur Mensenhandel gestuurd, brief van de Minister
van Justitie van 15 oktober 2002, TK 2002-2003, 28 638, nr. 1, p. 2.
NEMESIS 2003 nr. 3

Sinds de tachtiger jaren wordt het toelaatbaar geacht het
ondervragingsrecht van de verdachte te beperken met een
beroep op de noodzakelijke bescherming van de persoonlijke
levenssfeer van de (slachtoffer)getuige. Binnen het
strafproces geldt als uitgangspunt de onmiddellijkheid: de
getuige dient ter zitting, ten overstaan van de rechter en
de verdediging te verklaren, opdat de verdachte door middel
van ondervraging de gelegenheid krijgt de tegen hem
ingebrachte getuigenverklaring te onderzoeken op inhoud
en op betrouwbaarheid. Sinds jaar en dag worden door de
jurisprudentie echter uitzonderingen gemaakt op deze regel.
Zo werd al in 1926 het gebruik van verklaringen van
horen zeggen (de auditu) toelaatbaar geacht door de Hoge
Raad. Met de opkomst van het slachtoffer als belanghebbende
in het strafproces is het (directe) ondervragingsrecht
verder onder druk komen te staan. De gedachte dat
slachtoffers eigen, in rechte te respecteren belangen hebben
die moeten worden afgewogen tegen het belang van
de verdachte bij de waarheidsvinding, heeft in de negentiger
jaren ook vaste voet gekregen bij het Europese Hof
(EHRM 26 maart 1996, NJ 1996, 741, Doorson; zie ook:
EHRM 23 april 1997, NJ 1977, 635, Van Mechelen). Met
name ten aanzien van slachtoffers van seksueel geweld
wordt aangenomen dat het afleggen van een getuigenverklaring
een te zware belasting voor hen kan betekenen; de
ECRM kwalificeerde hun deelname aan het strafproces indertijd
zelfs als 'an ordeal' (ECRM 17 mei 1995, RN 1996,
543, par. 66, Fmkensieper 1 ; recent EHRM 25 juli 200, NJ8
2000, nr. 5 / NJCM 2000, afl. 7/8, A.M. v. Italy). Dat het
recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer kan
prevaleren boven het ondervragingsrecht is inmiddels genoegzaam
bekend, maar waar de grens precies ligt en tot
welke tegenmaatregelen zo'n inbreuk op het ondervragingsrecht
zou moeten leiden staat nog steeds ter discussie.
Ook in de afgelopen periode verscheen een aantal belangwekkende
uitspraken over deze kwestie.
Oproeping getuigen
Onmiddellijkheid, opgevat als het afleggen van een verklaring
ten overstaan van de zittingsrechter, is in zedenzaken
eerder uitzondering dan regel geworden. Veelal kiest men
de route van art. 187 Sv, waarbij de slachtoffergetuige
wordt gehoord in de beslotenheid van het kabinet van de
rechter-commissaris, al dan niet in aanwezigheid van de
verdachte en/of diens raadsman. Dat biedt echter niet altijd
(voldoende) soelaas. Zo kan het zijn dat de verdediging
om haar moverende redenen het wenselijk acht de
slachtoffergetuige ter zitting te horen en daartoe een verzoek
indient. Ook kan het gebeuren dat het slachtoffer
niet voldoet aan de oproeping te verschijnen bij de rechter-commissaris.
In die gevallen is art. 288 lid I Sv van toepassing, waar de
gronden staan geformuleerd op welke de zittingsrechter
zo'n verzoek tot oproeping als getuige mag afwijzen. Achtereenvolgens
zijn dat: I) het vermoeden dat de getuige
I. Voor een bespreking van deze jurisprudentie: Renée Kool, Het EVRM
en de slachtoffergetuige, Nemes/s 1996 nr. 6.
at
AANHANGIGE ZAKEN
GRENZEN AAN HET ONDERVRAGINGSRECHT
NEMESIS 2003 nr. 3
onvindbaar is, 2) het getuigen ter zitting zou ernstige afbreuk
zou doen aan de (fysieke of psychische) gezondheid
van de (slachtoffer)getuige, en 3) de verdachte wordt geacht
redelijkerwijs niet in zijn verdediging te zijn geschaad
bij het achterwege laten van het verhoor. Hier gaat het om
de eerste twee genoemde gronden.
In het verlengde van bovenstaande speelt de vraag naar de
toelaatbaarheid van het gebruik van slachtofferverklaringen
ten aanzien van welke slachtoffers de verdachte geen
ondervragingsrecht heeft gehad. Mogen in een ambtsedig
proces-verbaal gerelateerde slachtofferverklaringen tot
het bewijs worden gebruikt? In de regel wordt dit toelaatbaar
geacht, mits er sprake is van voldoende procedurele
compensatie hetgeen er op neerkomt dat de verklaringen
voldoende steun moeten vinden in het overige steunbewijs.
Ook ten dien aanzien gelden echter vereisten: wanneer
is er sprake van kwalitatief voldoende steunbewijs en
welke afwegingen worden hier gemaakt?
HR 11 juni 2002: onvindbare getuigen
In HR I I juni 2002 2 werd verdachte ervan beschuldigd
drie prostituees op grove wijze te hebben verkracht. Hoewel
hij erkende seksueel contact met hen te hebben gehad,
ontkende de verdachte het afgedwongen karakter
daarvan. Om die redenen verzocht de verdediging de drie
slachtoffers (X, Y en Z) ter zitting te kunnen horen. Dat
verzoek werd toegewezen. Op de zitting is slechts slachtoffer
X aanwezig, de overige twee slachtoffers zijn niet
verschenen. Ten aanzien van X is er echter sprake van een
misverstand, zij verkeert in de veronderstelling te zijn verschenen
als benadeelde partij en is gekomen om haar schadevordering
toe te lichten. Gevraagd te getuigen vraagt zij
bedenktijd, waarna zij tijdens de schorsing van de zitting
vertrekt.
De verdediging blijft bij haar verzoek alle drie de slachtoffers
ter zitting te horen, waarna het hof opdracht geeft
aan de rechter-commissaris X, Y en Z te horen. Geen van
de slachtoffers geeft gehoor aan deze oproeping te komen
getuigen. Wederom ter zitting oordeelt het hof dat nadere
oproeping zinloos is: niet te verwachten is dat de
slachtoffergetuigen op afzienbare termijn ter zitting zullen
verschijnen (art. 288 eerste lid onder a Sv).
In cassatie stelt de verdediging dat het openbaar ministerie
en de rechter-commissaris zich onvoldoende hebben
ingespannen om de drie slachtoffergetuigen te horen. Het
feit dat Y en Z domicilie hebben gekozen op een politiebureau
respectievelijk een hulpverleningsinstelling wettigt
geen vermoeden van onvindbaarheid. De eerste oproeping
heeft X, die eveneens domicilie had gekozen op het
adres van een hulpverleningsinstelling, immers wél bereikt.
Bovendien heeft het hof indertijd verzuimd een
bevel tot medebrenging te geven, hetgeen gelet op het belang
van de verdediging bij het horen van de slachtoffergetuigen
was geïndiceerd. Hieraan moeten volgens de ver-
2. NJ 2002, 459. Zie voor de uitspraak ook het katern van dit nummer,
RN 2003/3, 1590.
69

dachte gevolgen worden verbonden: nu de verdediging
geen enkele gelegenheid heeft gehad de slachtoffergetuigen
te (doen) ondervragen mochten de door hen bij de
politie afgelegde verklaringen niet tot het bewijs worden
gebruikt.
De rechterlijke overtuiging in de schijnwerpers
De Hoge Raad verwerpt het middel: de maatstaf van art.
288 lid I onder a Sv is door het hof juist toegepast. Ook
de subsidiaire klacht treft geen doel. Overeenkomstig eerdere
uitspraken oordeelt de Hoge Raad dat belastende
verklaringen van derden tot het bewijs mogen worden gebruikt,
mits uit andere bewijsmiddelen voldoende steun
blijkt voor de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde.
Opgemerkt wordt dat uit de bestreden bewijsmiddelen
een handelingspatroon blijkt, dat niet alleen
bevestiging vindt in het steunbewijs, maar ook in de (deels
ontkennende) verklaring van de verdachte. Impliciet geeft
de Hoge Raad zodoende een oordeel over de betrouwbaarheid
van de slachtoffergetuigen. Daarmee geeft hij
ook een oplossing voor de onbereikbaarheid van de
straatprostituee als getuige, een groep die potentieel risico
loopt slachtoffer te worden van seksueel geweld. Het
nadeel van zo'n benadering is echter dat de nadruk bij de
bewezenverklaring sterker dan vaak al het geval is komt te
liggen op de rechterlijke overtuiging. Dat is problematisch,
omdat het hier gaat om door de verdachte betwiste verklaringen,
die als enige bron van bewijs voor rechtstreekse
betrokkenheid van verdachte gelden.
Onvoldoende inspanningen?
A-G Machielse besteedt hier in zijn conclusie uitgebreid
aandacht aan en meent, mijns inziens terecht, dat in zo'n
geval zwaardere eisen moeten worden gesteld aan het
steunbewijs. 3 Niet volstaan kan worden met de redenering
dat de betrokkenheid van de verdachte wordt bevestigd
door ander bewijsmateriaal (in deze zin ook: HR 12 oktober
1999 JOL 1999, 207). Maar ook overigens meent de A-
G dat de inspanningen van politie en Openbaar Ministerie
in deze zaak tekort zijn geschoten. Andere vormen van
procedurele compensatie voor het gefrustreerde ondervragingsrecht
waren immers mogelijk geweest, zoals het
ambtshalve oproepen van één of meer (andere) getuigen
en/of een (rapporterend) deskundige. 4 Wanneer, zoals in
de onderhavige zaak voorzienbaar is dat de slachtoffergetuigen
geen gehoor zullen geven aan de oproeping te getuigen
ten overstaan van de rechter en de verdediging,
hebben politie en Openbaar Ministerie tot taak zich in te
spannen om voldoende, kwalitatief hoogwaardig steunbewijs
te verzamelen op grond waarvan de rechter kan komen
tot een legitieme, liefst gemotiveerde bewezenverklaring.
Inmiddels is naar verluidt in deze zaak een klacht
ingediend bij het EHRM. 5
EHRM 20 december 2001, P.S. v. Germany, resp. HR
25 juni 2002: minderjarige slachtoffergetuigen
Deze zaken betreffen beiden seksueel misbruik van minderjarigen.
Ook hier had de verdediging in beide zaken
GRENZEN AAN HET ONDERVRAGINGSRECHT R E N É E K O O L
verzocht de slachtoffers te kunnen horen, welk verzoek
was afgewezen. In het verlengde daarvan werd door de
verdediging tevens bezwaar gemaakt tegen het gebruik van
bij de politie afgelegde verklaringen.
Psychologie van de koude grond
In P.S. v. Germany 6 wordt een pianoleraar ervan beschuldigd
zijn achtjarige leerling ontuchtig te hebben betast.
Het slachtoffer wordt gehoord door de politie, waar zij de
aangifte door haar vader bevestigt. Haar moeder verklaart
dat haar dochter die middag overstuur is thuisgekomen
van de pianoles en verklaart over hetgeen het meisje haar
heeft verteld over het seksueel misbruik. Verdachte verzoekt
om een psychologische rapportage teneinde de betrouwbaarheid
van het slachtoffer te kunnen toetsen, hetgeen
wordt afgewezen. Daarvoor worden twee redenen
opgegeven. Ten eerste meent de rechter op grond van
diens ruime ervaring in familiezaken te beschikken over
voldoende oordelingsvermogen, ten tweede zou zo'n onderzoek
ernstig afbreuk doen aan de gezondheidstoestand
van het slachtoffer, die de gebeurtenis volgens zeggen van
de ouders inmiddels had verdrongen.
In hoger beroep wordt de gevraagde rapportage alsnog
gelast; de gedragsdeskundige acht de verklaringen van het
slachtoffer afgelegd bij de politie betrouwbaar. De verdediging
verzoekt opnieuw het slachtoffer te kunnen horen
ter zitting. De medisch onderbouwde weigering van de
ouders om daar medewerking aan te verlenen wordt, tezamen
met de uitslag van het voornoemde deskundigenonderzoek,
voldoende geacht om het verzoek af te wijzen.
Het slachtoffer wordt als 'onvindbare' getuige gekwalificeerd.
Ook een derde rechtsgang mag niet baten, waarna verdachte
een klacht indient bij het EHRM wegens schending
van art. 6 EVRM.
Onvoldoende motivering
Het EHRM constateert een schending van art. 6 lid 3
EVRM. Uitgangspunt is dat alle bewijs in beginsel op een
openbare zitting ten overstaan van de verdachte moet
worden overgelegd. Geconstateerd wordt dat het achtjarige
slachtoffer in geen enkele instantie is ondervraagd
door een rechter, hetgeen ook de verdediging de mogelijkheid
heeft ontnomen de betrouwbaarheid van de
slachtoffergetuige te toetsen. Hoewel het EHRM het legitiem
oordeelt bij de inrichting van het strafproces rekening
te houden met de belangen van jeugdige slachtoffergetuigen
vereist dat wel een motivering van de uit dien
hoofde toegepaste restricties op de verdedigingsrechten
(par. 28).
De in eerste aanleg gegeven motivering wordt onvoldoende
bevonden, en hoewel men getracht heeft dit verzuim in
tweede instantie te repareren worden ook deze inspanningen
onvoldoende bevonden. Het tijdsverloop en het
feit dat de slachtoffergetuige wederom niet door enige
rechter is gehoord, bieden onvoldoende procedurele
compensatie voor het niet kunnen effectueren van het ondervragingsrecht
(par. 29). Temeer daar de verklaring van
de slachtoffergetuige het enige rechtstreekse bewijs is
3. Machielse sluit zich aan bij het commentaar van Knigge en Schalken in 5. Rozemond vermeldt in een recent artikel dat de raadsman voorne-
hun noten onder HR 14 april 1998, NJ 1999, 73 resp. HR 29 september mens is de zaak aan te brengen bij het EHRM; Klaas Rozemond, 'Bewijs-
1998, N] 1999, 74 en EHRM 27 februari 2001, NJ 2002, 101, Luca v. Italy. minima voor getuigenverklaringen', N/6 2002 nr. 39, voetnoot 22.
4. Over dit punt eerder: A-G Fokkens in zijn conclusie voor HR 29 sep- 6. NJ 2002,435, m.nt. Schalken. Zie voor de uitspraak ook het katern van
tember 1998, NJ 1999,74.
dit nummer, RN 2003/3, 1588.
70 NEMESIS 2003 nr. 3

voor de betrokkenheid van verdachte (par. 30). Een veroordeling
mag nu eenmaal niet 'solely or to a decisive extent
degree' berusten op een verklaring van een getuige
ten aanzien van wie het ondervragingsrecht niet kon worden
uitgeoefend (zie onder meer: EHRM 26 maart 1996,
NJ 1996, 741, par. 76, Doorson; EHRM 23 april 1997, NJ
1997, 635, par. 76, Van Mechelen. Zie voorts: HR I februari
1994, NJ 1994, 427). Unaniem wordt besloten tot
schending van art. 6 lid 3 EVRM. 7
Studioverhoor als keurmerk
In HR 25 juni 2002 8 ging het om een verzoek tot een studioverhoor,
een voorziening die standaard in acht moet
worden genomen bij jeugdige slachtoffergetuigen. Ten
aanzien van één van de slachtoffers was dit ook afgenomen;
de verdediging wilde echter een tweede studioverhoor
om de betrouwbaarheid van deze slachtoffergetuige
(nogmaals) te kunnen toetsen. Het tweede slachtoffer was
in het geheel niet door de politie verhoord, maar had haar
verhaal 'zeer gedetailleerd aan haar moeder' gedaan. Het
verzoek tot (nader) studioverhoor van beide getuigen
werd afgewezen met een beroep op het gezondheidsrisico
dat dit zou oproepen voor de betrokken minderjarigen
(art. 288 lid I onder b Sv). Bovendien, zo merkte het hof
in een aanvullende overweging op, ontkende de verdachte
de tenlastegelegde feiten.
De afwijzing van het studioverhoor op grond van de daaraan
verbonden gezondheidsrisico's vond instemming bij
de Hoge Raad; de aanvullende overweging in de daaraan
ten grondslag liggende motivering echter niet.
Close relatives
In zijn conclusie besteed A-G Jörg ambtshalve aandacht
aan de vraag welke bewijswaarde kan worden toegekend
aan de getuigenverklaring van de moeder van het tweede
slachtoffer. Het feit dat het bewijs voor rechtstreekse betrokkenheid
van de verdachte in de vorm van een de auditu-verklaring
wordt aangeleverd levert geen problemen op
volgens de A-G. De verklaring van de moeder vindt immers
op een essentieel punt bevestiging in ander bewijsmateriaal.
Zowel het slachtoffer - via haar moeder - als de
verdachte verklaren over een T-shirt met afdruk van een
spin(nenweb), welk kledingstuk bovendien uit een stapel
wasgoed van verdachte aan de politie werd overhandigd.
Dat is op zichzelf voldoende, aldus A-G Jörg.
Hoewel ik me daar wel ik kan vinden, prefereer ik een andere
uitkomst. Het jeugdige slachtoffer kon immers gedetailleerd
verklaren tegenover haar moeder. Daaruit leid ik
af dat zij dat ook ten tweede male, in een voor haar veilige
omgeving zou hebben kunnen doen. Hoewel zo'n studioverhoor
ongetwijfeld belastend zou zijn geweest voor
het slachtoffer, zou daarmee meer recht zijn gedaan aan
het precaire evenwicht tussen het wettelijk bewijsminimum
en de daarop gebaseerde rechterlijke overtuiging dat
zo vaak onder druk staat in zedenzaken, in het bijzonder
wanneer het jeugdige slachtoffers betreft. Juist vanwege
de maatschappelijke gevoeligheid van de problematiek is
het zaak iedere schijn van rechterlijke vooringenomenheid
te vermijden.
Daarmee is het probleem van het gebruik van de audituverklaringen
en de zwaarwegende betekenis daarvan bin-
7. Zie ook de eerder vermelde zaak tegen A.M. v. Italy, EHRM 14 december
1999, N/8 2000 nr. 5 / NJCM 2000 nr. 7/8.
8. Zie voor de uitspraak het katern van dit nummer, RN 2003/3, 1591.
GRENZEN AAN HET ONDERVRAGINGSRECHT R E N É E KOOL
nen het bewijsaanbod in dit soort zaken evenwel niet
opgelost. Het besluit een studioverhoor te doen plaatsvinden
veronderstelt immers een substantiële verdenking,
die veelal berust op aangifte door de ouders. In zoverre
vormt het studioverhoor niet meer, maar ook niet minder
dan een middel om de aangifte te verifiëren en zich een
oordeel te kunnen vormen over de betrouwbaarheid van
de minderjarige slachtoffergetuige. De aangifte blijft als de
oud/tu-verklaring onverminderd van belang voor het bewijs.
HR 16 oktober 2001 9 : rechterlijke waarborgen
tegen lekenpsychologie
Anders dan in de bovenvermelde uitspraak in P.S. v. Germany,
ging het Hof Den Bosch in deze zaak niet over één
nacht ijs in haar beoordeling van het verzoek tot oproeping
van het slachtoffer als getuige. Tot tweemaal toe laat
het hof zich voorlichten over de psychische toestand van
het slachtoffer en over de vraag of, en zo ja onder welke
beperkingen, een verhoor mogelijk zou zijn. De rapporterend
psychiater oordeelt dat een verhoor niet mogelijk is,
ook niet in de beslotenheid van het kabinet van de rechter-commissaris
(art. 187 Sv). Zo'n verhoor zou vanwege
de herhaalde confrontatie met het tenlastegelegde feit
aanleiding kunnen geven tot zelfdoding door het slachtoffer.
Daarmee is voor het hof - en in navolging daarvan de
Hoge Raad - de kous af. De klacht van de verdediging dat
meer subsidiaire vormen van verhoor, zoals bijvoorbeeld
een verhoor per e-mail, mogelijk zou moeten zijn, loopt
stuk op het voornoemde trauma. Niet het verhoorregime
vormt immers het probleem, maar de hernieuwde confrontatie
met het seksuele geweld en de daaraan verbonden
gezondheidsrisico's voor het slachtoffer (art. 288 lid I
onder b Sv). Dat rechtvaardigt de afwijzing van het verzoek
haar op te roepen als getuige.
Voors en tegens
Het opmerkelijke in deze zaak ligt niet zozeer in het door
de verdediging voorgestelde verhoor per e-mail. Want
hoewel tot nu toe bij mijn weten nog geen verhoren per
e-mail hebben plaatsgevonden, zijn er al wel verhoren afgenomen
waarbij werd volstaan met vraag en antwoord.
Belangwekkender is de onderbouwing van de gezondheidstoestand
ex art. 288 lid I onder b Sv door middel van
het gelasten van een psychiatrische rapportage. Hoewel
dat in dit geval een voor het slachtoffer positieve uitkomst
oplevert, roept het ook ambivalente gevoelens bij mij op.
Enerzijds voorkomt zo'n rapportage door een gedragsdeskundige
lekenpsychologie van de zijde van de zittingsrechter
en onderbouwt het de rechterlijke beslissing,
waardoor recht wordt gedaan aan betrokken belangen.
Anderzijds kan zo'n rapportage door het slachtoffer als
belastend worden ervaren en zodoende aanleiding geven
tot herhaald slachtofferschap. De vraag is dan of een weigering
mee te werken aan zo'n onderzoek resulteert in
het tegendeel, namelijk dat de weigering daaraan mee te
werken zal worden opgevat als blijk van onbetrouwbaarheid
van de slachtoffergetuige. In zaken als onderhavige,
waarin het zeer ernstige vormen van seksueel geweld be-
9. NJ 2002, 202. Zie voor de uitspraak ook het katern van dit nummer,
RN 2003/3, 1587.
NEMESIS 2003 nr. 3 71

treft, kan het echter uitkomst bieden. Naar mag worden
aangenomen rustte de bewezenverklaring hier zwaarwegend
op de verklaring van het slachtoffer afgelegd ten
overstaan van de politie, waarop ook de rechter moest
vertrouwen. De uitspraak vermeldt in ieder geval niets
over de kwaliteit van het voor een bewezenverklaring
noodzakelijke steunbewijs. Dat de zittingsrechter in zo'n
geval de grootst mogelijke zekerheid zoekt en zich uit dien
hoofde laat voorlichten over de geestelijke staat van het
slachtoffer als potentiële getuige, is begrijpelijk en doet
recht aan de verdedigingsbelangen.
HR 9 april 2002 resp. HR 9 juli 2002 l0 : verwante
kwesties
De laatste twee te bespreken zaken staan wat los van de
andere uitspraken. In beide zaken is de slachtoffergetuige
ter zitting verschenen.
Beletten van vragen
In de zaak van 9 april ging het wederom om vermeende inbreuken
op het ondervragingsrecht, nu in de vorm van het
beletten van door de verdediging opgegeven vragen door
de rechter. Beide vragen worden mijns inziens terecht niet
van belang geacht voor de rechterlijke besluitvorming. Eén
van de vragen - de als tweede opgegeven - komt in de
ogen van de Hoge Raad niet eens voor antwoord in aanmerking
en wordt afgedaan met een beroep op art. 81
Wet RO. En terecht. De vraag of het slachtoffer in de regel
pijn ondervindt ten tijde van de geslachtsgemeenschap
is algemeen gesteld immers irrelevant voor het afgedwongen
(lees: strafbare) karakter daarvan. Het toebrengen van
pijn constitueert de verkrachting niet, dat doet de dwang.
Hoewel niet uitgesloten is dat de dwang (mede) de vorm
aan kan nemen van het bewust pijnigen van het slachtoffer,
is haar specifieke fysieke conditie daarvoor geen constituerend
gegeven.
Ook de vraag naar het vaderschap van de door het slachtoffer
geaborteerde vrucht is irrelevant voor de bewezenverklaring.
De vraag ziet immers op de, na de vaststelling
van de bewezenverklaring, te nemen beslissing over de
vordering benadeelde partij. Maar ook in dat specifieke kader
wordt de vraag irrelevant geacht: de abortus en de
schade die het slachtoffer ten dien gevolge heeft ondervonden,
staat immers in direct causaal verband met de
verweten verkrachting. Niet het al dan niet ongewenste
karakter van de zwangerschap staat ter beoordeling, maar
de schade die de medische behandeling, als noodzakelijk
gevolg van de verkrachting door verdachte, heeft toegebracht
aan de vrucht.
Openbaarheid in het geding
In HR 9 juli 2002 wordt de motivering aangevochten waarmee
de zittingsrechter tot driemaal toe de deuren heeft
laten sluiten (art. 269 Sv). Wanneer het slachtoffer als getuige
gaat verklaren over het seksueel misbruik door haar
broer gelast het hof ambtshalve de sluiting van de deuren
met een beroep op de waarheidsvinding. Blijkbaar acht
men aannemelijk dat het slachtoffer in de beslotenheid van
gesloten deuren vrijer zal verklaren. De tweede en derde
sluiting worden niet nadrukkelijk gemotiveerd, maar betreffen
een voortzetting van het verhoor van dezelfde
10. N/B 2002, 76 resp. NJ8 2002, 123. Zie voor de uitspraken ook het katern
van dit nummer, RN 2003/3, 1589 en 1592.
I GRENZEN AAN HET ONDERVRAGINGSRECHT RENÉE KOOL
slachtoffergetuige. Niet nodig was opnieuw een uitdrukkelijke
motivering daarvoor te geven, aldus de Hoge Raad.
De noodzaak daartoe vloeide voort uit de eerste sluiting
van de deuren.
Gelet op het voorgaande mag een sluiting van de deuren
worden beschouwd als een relatief beperkte inbreuk op
de verdedigingsrechten. Daar waar dergelijke getuigenverhoren
in de regel plaatsvinden in de beslotenheid van het
kabinet van de rechter-commissaris vormt een sluiting van
de deuren een aanvaardbare inbreuk op het recht op de
externe openbaarheid.
Evaluatie
Wat leren de besproken uitspraken over de positie van
het slachtoffer van seksueel geweld als (potentiële) getuige?
Voor een deel brengt deze jurisprudentie bevestiging
van het bestaande, namelijk dat het recht op een eerlijk
strafproces niet absoluut is, maar moet worden afgewogen
tegen andere in het spel zijnde belangen, in het bijzonder
dat van de slachtoffergetuige. Dat standpunt is inmiddels
genoegzaam bekend. Sinds de jaren tachtig van de
vorige eeuw geldt dat de slachtoffergetuige in rechte geldende
aanspraken heeft op bescherming van de persoonlijke
levenssfeer, welke aanspraken worden afgewogen tegen
de verdedigingsrechten en kunnen leiden tot
beperkingen daarop. Met name waar het kwetsbare getuigen
betreft zoals (minderjarige) slachtoffers van seksueel
geweld worden soms vergaande uitzonderingen op de onmiddellijkheid
toegestaan.
Een ander uitgangspunt zou overigens maatschappelijk
niet aanvaardbaar zijn, gelet op de huidige nadruk op de
slachtofferbelangen en de aanspraken op bescherming
daarvan vanwege de strafrechtspleging. Het slachtoffer is
inmiddels een niette negeren (crimineel-)politieke factor
geworden, hetgeen onder andere tot uitdrukking komt in
een versterking van de traditioneel bescheiden processuele
positie.'' Feitelijk ziet de strafrechtspleging zich bij de
bewijsgaring in toenemende mate geconfronteerd met
haar afhankelijkheid van de bereidheid van burgers hun
medewerking te verlenen in de vorm van een getuigenverklaring.
In toenemende mate blijkt het moderne slachtoffer
daar niet zonder meer toe bereid te zijn en eist deze
garanties voor de persoonlijke levenssfeer. Dit geldt zeker
voor de bewijsvoering ter zake van delicten die uit hun
aard al een forse inbreuk betekenen op de lichamelijke en
geestelijke integriteit van het slachtoffer, zoals dat het geval
is bij seksueel geweld.
De bereidheid om dergelijke slachtoffers als getuigen te
ontlasten en uit dien hoofde soms forse inbreuken toe te
staan op de verdedigingsrechten is begrijpelijk. Tegelijkertijd
draagt deze ontwikkeling een onoplosbare spanning in
zich. Het primaire doel van het strafproces blijft immers
het garanderen van een eerlijk strafproces voor de verdachte,
daar vinden de belangen van slachtoffers - ook die
van seksueel geweld - hun grens. Gelukkig is er in de praktijk
met de nodige creativiteit nog heel wat mogelijk, zoals
uit bovenstaande uitspraken blijkt.
Renée Kool
11. Zie ten deze het lezenswaardige boek van Hans Boutellier, De Veilig-
heidsutopie, SWP 2002.
72 NEMESIS 2003 nr. 3

'Hé!' riep Knor, 'wat ben je aan het doen?' 'Ik jaag', zei
Poeh. 'Jagen? Op wat?' 'Ik ben iets op het spoor', zei Winnie-de-Poeh
heel geheimzinnig. Knorretje kwam een beetje
dichterbij. 'Een spoor van wat?' vroeg hij. 'Ja, dat is precies
wat ik me ook afvraag. Ik vraag mezelf af: Wat?' 'En
weet je al wat je jezelf zult antwoorden?' 'Nee, daar moet
ik mee wachten tot ik het heb opgespoord', zei Winniede-Poeh.
Deze Rechtuit wordt geschreven op het moment dat het
eerste kabinet Balkenende nog demissionair is. En dat
geldt dus ook voor onze eerste mannelijke staatssecretaris
van Emancipatie (en Familiezaken moeten we er tegenwoordig
van CDA en LPF bij zeggen).
Khee Liang Phoa (spreek uit: Pwah) wordt in het reclameblaadje
van DCE-SZW Op gelijke voet (hierna: OgV) neergezet
als een gedreven bestuurder. Iemand die, nadat zijn
voorganger Bijlhout binnen acht uur na haar aantreden alweer
had moeten vertrekken en Hoogendijks buurmeisje
De Vilder zich toch iets te licht vond voor een staatssecretariaat,
geen moment aarzelde om deze ambiteuze post
op zich te nemen. Voor zijn partij en uiteraard, zoals de
premier zou zeggen, voor 'de mensen in het land'. Eigenlijk,
zo bekende Phoa meteen al in zijn eerste interview,
had hij liever iets met Sport gedaan, maar Emancipatie en
Familie, dat is toch ook mooi? En ervaring met emancipatie?
Nou, hij is getrouwd en heeft maar liefst drie dochters:
als dat niet ervaringsdeskundig is!
Met deze citaten was de toon voor dit nieuwe politieke
LPF-avontuur gezet. Een man op Emancipatie en bovendien
één die er niet voor terugdeinst om 'een in de politiek
ongekende kwetsbare en persoonlijke kant van zichzelf
te laten zien' (interview OgV). Die zich, zoals hij in een
eerder Opzij-interview te kennen gaf, graag profileert als
superwatje. Zo'n man sluit je, als je een beetje moederlijke
vrouw bent, toch meteen in je hart. Wat zeg ik, dat is
geen man, dat is een Knuffelbeer!
En écht kwetsbaar is hij natuurlijk niet, want hij is bijvoorbeeld
ab-so-luut niet teleurgesteld over de zo korte duur
van zijn ambtstermijn (zonder dat hij met die opmerking
doelt op zulke materialistische zaken als de wachtgeldregeling
voor politici zoals een vileine toehoorder misschien
zou denken). Welnee, onze enige, echte Winnie-de-Phoa
komt na de verkiezingen gewoon terug op deze post! Dus
laten wij vooral niet denken dat de huid van deze beer al
te koop ligt: vooralsnog is hij niet eens geschoten! En dat
is maar goed ook, want er zijn, aldus Phoa, nog zoveel
groeperingen waar ik iets voor zou kunnen betekenen (interview
OgV). Wat hij daarmee zou kunnen bedoelen, valt
af te leiden uit het onlangs door hem afgegeven visitekaartje:
de aanbiedingsbrief bij de Beleidsbrief Emancipatie
en Familiezaken 2003 (TK 2002-2003, 28 680, nr I). Hierin
zet hij het nieuw-samengevoegde beleidsterrein E&F
neer als 'de kunst om onszelf te leren ontwikkelen tot
burger. Leren omgaan met vrijheid. Leren verantwoordelijkheid
dragen. En vooral leren communiceren, samenleven
en samenwerken'. Want de wijze waarop we met ons-
RECHT UIT HET HART
WINNIE EN ZIJN VRIENDJES: DE QUEESTE VAN EEN
AANDOENLIJKE STAATSSECRETARIS
zelf en elkaar omgaan (ik citeer nog steeds) wordt primair
door onszelf bepaald. Belangrijk is daarom dat wij onze
ondeugden en talenten kennen en onze gevoelens en
idealen uiten. Om vreedzaam en constructief samen te leven
is het vervolgens nodig dat wij naar elkaar luisteren en
rekening houden met elkaar. Het motto bij deze beleidsvisie
luidt: It takes two to tango en dat staat dan weer voor
het zelf en samen de verantwoordelijkheid nemen, voor
het leven thuis, op het werk en in de publieke ruimte, met
liefdevolle aandacht voor elkaar. Einde citaat.
Na deze schone woorden wordt het tijd voor de harde
werkelijkheid. Wat heeft deze staatssecretaris voor E&F
betekend voor de mensen in het land? En wat voor de
emancipatie van die mensen (m/v)? Nou is het natuurlijk
flauw, gemakkelijk en goedkoop om een bewindspersoon
er in deze economisch barre tijden op af te rekenen dat er
ook binnen zijn directie gesnoeid gaat worden. Dus laat ik
nu niet meteen aankomen met het feit, waar bijvoorbeeld
de FNV zwaar aan tilt, dat de vaart er in de uitbreiding van
kinderopvangplaatsen steeds meer uit lijkt te raken; of dat
de fiscale tegemoetkoming voor ouderschapsverlof verdwijnt,
zo'n beetje de enige overheidsbijdrage aan de zorgverlening
door mannen. Maar wel kan en mag je van zo'n
bewindspersoon verwachten dat hij er als een leeuw (of in
dit geval als een getergde beer) vóór gaat liggen als de politiek
er met zijn kroonjuwelen vandoor gaat. Dus in zo'n
geval ietsje meer grommen en ietsje minder liefdevolle
aandacht.
Helaas houdt dit laatste niet over. Wel meldt de Beleidsbrief
E&F dat beide, Emancipatie en Familie, 'feitelijk twee
kanten van dezelfde medaille' zijn, wat natuurlijk altijd
prettig is om te weten. Maar concrete doelstellingen of
beleidsvoornemens om beide politiek op de kaart te krijgen
of te houden, zal men in dit stuk vergeefs zoeken. En
ook Winnie's antwoorden op vragen naar aanleiding van
dit document zijn dermate vaag, dat niemand van vragenstellende
kamerleden goed wist hoe hierop in te gaan. 'Wij
kunnen niets met deze man', zo vat PvdA-woordvoerster
Jet Bussemaker de gevoelens van de leden van de Vaste
Kamercommissie voor SZW samen. En de FNV kwalificeert
al wat er in de E&F beleidsstukken aan daadkracht
naar voren komt als 'theemutsenbeleid', wat een eufemisme
is voor een onversneden jaren-vijftig gezinsbeleid. Zo
kunnen, om maar iets te noemen, voorstellen van Winnie's
collega's om de Ww verder af te slanken te beginnen
met het verzorgingsforfait uit deze wet, om de beoogde
nieuwe Wao inkomensafhankelijk te maken of om een (gezins)inkomensafhankelijke
zorgtoeslagte introduceren, de
directie van E&F tegenwoordig passeren zonder zelfs maar
één vermanende opmerking over de gevolgen van dit
soort maatregelen voor het emancipatie-beleidsstreven
van een juiste mix tussen economische en zorgzelfstandigheid.
Terwijl toch een kind kan zien dat dergelijke maatregelen
vrouwen weer afhankelijker zullen maken van hun
doorgaans meerverdienende man.
NEMESIS 2003 nr. 3 73

Maar daar gaat het deze warmvoelende, betrokken en gedreven
man ook helemaal niet om! Welnee, kunnen genieten
van het kleine, empathie, een betere balans tussen
individu en gemeenschap: dat zijn toch veel belangrijker
waarden dan zoiets banaals als economische zelfstandigheid
en financiële zelfbeschikking. Dus laten wij nu ook
maar eens ophouden met onze zwaartillendheid over het
feit dat zulke verworvenheden zoveel vaker aan mannen
toevallen dan aan vrouwen. De emancipatie van de vrouw
is namelijk af, wij bevinden ons, aldus de Beleidsbrief, 'wat
betreft emancipatie wereldwijd in de kopgroep'. En dus
kan E&F, of het nu een ministerie is of een directie, zich
veel beter op mannen concentreren. Die moeten leren
hun zachte kanten te waarderen en te ontwikkelen, te genieten
van de opvoeding van hun kinderen en om (met
Phoa) te ervaren 'hoe lekker een poepluier ruikt' (interview
OgV). En dan komt het allemaal goed. Ten minste in
de wereld van Winnie-de-Poeh.
Mies Westerveld
WINN1E EN ZIJN VRIENDJES MIES WESTERVELD
74 NEMESIS 2003 nr. 3

STRAFPROCESRECHT, BESTUURSPROCESRECHT EN
BELASTINGRECHT ALGEMEEN
Uitsluitsel over bewijsuitsluiting
Een onderzoek naar de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen
bewijs in het strafrecht, het civiele recht en het bestuursrecht
mr. M.C.D. Embregts
Een rechter die met onrechtmatig verkregen bewijs wordt geconfronteerd, ziet zich voor een dilemma gesteld. Aan de ene kant kan
hij met gebruikmaking van het materiaal dichter bij de waarheid komen, maar aan de andere kam wil hij onrechtmatig gedrag
voorkomen in plaats van honoreren. Het is niet alleen de strafrechter die heeft te oordelen over de toelaatbaarheid van onrechtmatig
verkregen bewijs, maar ook de civiele rechter en de bestuursrechter.
Hoewel alle rechters te maken hebben met onrechtmatig verkregen bewijs, is er vrijwel geen afstemming tussen de verschillende
rechtsgebieden. De civiele rechter en de bestuursrechter namen in sommige gevallen zelfs afstand van de bevindingen van de
strafrechter. Dit kan tot op het eerste gezicht vreemde situaties leiden. Zo komt het voor dat de strafrechter bewijsmateriaal heeft
uitgesloten omdat het onrechtmatig is verkregen terwijl de bestuursrechter dit materiaal vervolgens wel gebruikt.
Wat moet nu het gevolg zijn van onrechtmatig verkregen bewijs? In een uitgebreide analyse van rechtspraak en literatuur van zowel
Nederland als de Verenigde Staten en Duitsland passeren de verschillende consequenties de revue. Schrijfster toont aan dat
bewijsuitsluiting vaak de meest passende reactie is.
De studie bestrijkt alle rechtsgebieden: strafrecht, civiel recht, fiscaal recht en bestuursrecht. De auteur behandelt naast de gevallen dat
door opsporingsambtenaren bewijs onrechtmatig is verkregen, ook vragen als hoe te reageren als het een particulier is die het bewijs
onrechtmatig heeft verkregen.
Na te hebben aangetoond dat het bij onrechtmatig verkregen bewijs gaat om de bescherming van grondrechten van burgers,
ontwikkelt de auteur een model aan de hand waarvan deze en andere vragen kunnen worden beantwoord.
Omvang 400 pagina's, € 34,-. ISBN 90 130 0320 6, 1e druk, Kluwer, 2003
Prijzen zijn inclusief BTW. Prijswijzigingen voorbehouden. Ook verkrijgbaar via de boekhandel.
KLUWER
Aliment.
Hét softwarepakket voor
alimentatieberekeningen!
DESTELLEN? Ga naar de shop van www.kluwer.nl en
zoek op ISBN. U kunt ons ook bellen (0570) 67 34 49,
faxen (0570) 69 15 55 of e-mailen (juridisch@kluwer.nl).
Aliment is al jarenlang hét softwarepakket voor alimentatiedraagkrachtberekeningen
en een succesvol professioneel hulpmiddel voor advocaten,
sociale diensten, gemeenten en rechterlijke macht.
Naast aanpassing van de tarieven bevat versie 2003.1 van Aliment de
volgende belangrijke wijzigingen:
• het jurisprudentiebestand is bijgewerkt tot december 2002 Cnu meer dan
750 uitspraken!)
• vanaf nu verwerkt Aliment tot en met 12 kinderen in de berekening
• let op: onderhoudseis is nu € 128,67 per maand (kijk uit bij niet geïndexeerde
bedragen die in het verleden zijn vastgesteld -* geen verhoging, dan kans op
wegvallen aftrek!)
aliment
• U voert met Aliment gemakkelijk berekeningen uit ter bepaling van de hoogte van de alimentatie
• U kunt eenvoudig wijzigingen aanbrengen in de beïnvloedende factoren, het programma rekent alles meteen
door.
• Het resultaat van uw berekeningen kunt u gemakkelijk exporteren naar Word, u krijgt dan een opgemaakt
document dat u in uw eigen stukken kunt verwerken en desgewenst nog kunt aanpassen.
• Aliment bevat uitgebreide technische en inhoudelijke help-functies, u komt er altijd uit.
De cd-rom Aliment werkt onder Windows en is een uiterst handige tooi om gecompliceerde alimentatieberekeningen
snel en eenvoudig uit te voeren en rekenfouten uit te sluiten. De cd-rom is verkrijgbaar in abonnement
vanaf € 596,54 per jaar (excl. BTW). U krijgt automatisch een update wanneer er belangrijke wijzigingen worden
doorgevoerd, zodat u altijd met de juiste gegevens werkt.
Zie ook vuvuw.kluwertrainingen.nl voor de uitgeb '
rekenen md^^Mit eiiW^mÊllerêM""^""'
gsmogelijkheden in alimentatie^
KLUWER 1505, Postbus 23, 7400 GA Deventer, E-mail: info@kluwer.nl

REDACTIONEEL
ALBERTINE VELDMAN, FULL CIRCLE, OVER DE OPKOMST EN
ONDERGANG VAN NEMESIS EN DE HERRIJZENIS VAN DE GEZINSPOLITIEK
ARTIKELEN
BETTY DE HART, ONBEZONNEN VROUWEN, GEMENGDE RELATIES IN
HET NATIONALITEITSRECHT EN HET VREEMDELINGENRECHT
EKE GERRITSMA EN MARJAN WIJERS, VRIJWILLIGE WERVING VAN
PROSTITUEES OVER DE GRENS, ECONOMISCHE ACTIVITEIT OF
MISDRIJF?
AANHANGIGE ZAKEN
RENÉE KOOL, GRENZEN AAN HET ONDERVRAGINGSRECHT
RECHT UIT HET HART
MEES WESTERVELD, WINNIE EN ZIJN VRIENDJES, DE QUEESTE VAN
EEN AANDOENLIJKE STAATSSECRETARIS
ACTUALITEITENKATERN
WETGEVING
AANWIJZING HUISELIJK GEWELD
RLKKI HOLTMAAT, POSITIEVE ACTIE, CONCLUSIES
DESKUNDIGENBIJEENKOMST ART. 4 LID 1 VROUWENVERDRAG
LITERATUUR
SAMENSTELLING TANJA KRAFT VAN ERMEL
Clara Wichmann
Expertise Vrouw en Recht
Instituut KLUWER