Juridische haken en ogen aan arbeidscontracten voor bepaalde tijd

Juridische haken en ogen
aan arbeidscontracten
voor bepaalde tijd
Reader
OSR Juridische Opleidingen
Cursusdatum 15 november 2011
Cursustijd 13.30 – 17.00 uur
Cursusplaats Vergadercentrum Vredenburg
Vredenburg 19
3511 BB Utrecht
Telefoon OSR 030-2 315 314
Fax OSR 030-236 72 98
mr. Paul Tillemans
opleidingsmanager

Programma
OSR Juridische Opleidingen
Datum: 15 november 2011
Tijd: 13:30 tot 17:00 uur
Locatie: Vergadercentrum Vredenburg
Vredenburg 19
3511 BB Utrecht
Telefoon OSR: 030 – 2 31 5314
Docent: dhr. prof. mr. dr. A.R. Houweling Hoogleraar aan de
Faculteit arbeidsrecht van de universiteit Rotterdam
Tijd Onderwerp Docent
13:15 – 13:30 uur Ontvangst met koffie en thee
13:30 - 15:15 uur Start programma. Dhr.prof.mr.dr. A.R.
Aan de orde komen onder andere: Houweling
-wanneer is sprake van een arbeids-
overeenkomst voor bepaalde tijd?
-arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
en het concurrentiebeding
- einde van rechtswege en ketenregeling
- uitbreiding ketenregeling jongeren
tot 27 jaar
- internationale regelgeving tegen misbruik
opvolgende contracten
- ragetlie en ketenregeling
15:15 – 15:30 uur Koffie-/theepauze
15:30 - 17:00 uur vervolg programma
17:00 uur Einde

Inhoudsopgave
Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 668 (artikeltekst geldig vanaf 01-01-
1999)................................................................................................................... 2
Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 668a (artikeltekst geldig vanaf 09-07-
2010 tot 01-01-2012) ...........................................................................................27
HvJ EG 22 november 2005, JAR 2005,289 (Mangold) ................................................56
HvJ EG 4 juli 2006, JAR 2006,175 (Adeneler) ...........................................................71
HvJ EG 19 januari 2010, JAR 2010,53 (Kücükdeveci) ................................................94
HR 14 juli 2006, JAR 2006,190 (Boekenvoordeel/Isik) ............................................. 106
HR 29 juni 2007, JAR 2007,215 (Greenpeace) ........................................................ 128
HR 19 oktober 2007, JAR 2007,284 (Emergis) ....................................................... 152
Hof Leeuwarden 22 februari 2011, JAR 2011,89 ..................................................... 171
Ktr Amsterdam 30 augustus 2010, JAR 2010,237 (Ernst & Young) ............................ 178
Ktr Helmond 3 november 2010, JAR 2010, 301 ...................................................... 184
OSR Juridische Opleidingen 1

Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 668 (artikeltekst geldig vanaf
01-01-1999)
Artikel 668
1. Indien de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de tijd, bedoeld in artikel
667 lid 1, door partijen zonder tegenspraak wordt voortgezet, wordt zij geacht
voor dezelfde tijd, doch telkens ten hoogste voor een jaar, op de vroegere
voorwaarden wederom te zijn aangegaan.
2. Hetzelfde geldt, wanneer in de gevallen waarin opzegging nodig is, tijdige
opzegging achterwege blijft en de gevolgen van de voortzetting der
arbeidsovereenkomst niet opzettelijk zijn geregeld.
A: Inleiding
Dit commentaar is bijgewerkt tot 01-08-2011 door prof. mr. A.R. Houweling.
Artikel 7:668 BW heeft betrekking op de voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd. In het eerste lid van artikel 7:668 BW wordt verwezen naar artikel 7:667
lid 1 BW. Artikel 7:667 lid 1 BW ziet op de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en
geeft aan dat een dergelijke arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. Dat einde van
rechtswege vindt volgens het artikellid plaats “ wanneer de tijd verstreken is”. Wanneer
daarvan sprake is en welke soorten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd er zijn zal
hierna aan de orde komen. Voor een bespreking van de overige leden van artikel 7:667
BW wordt verwezen naar de behandeling van het thema ‘Opzegging en onregelmatig
ontslag’.
Artikel 7:668 BW regelt twee zaken: de gevolgen van voortzetting zonder tegenspraak en
de gevolgen van het achterwege laten van tijdige opzegging wanneer voorafgaande
opzegging is bedongen. Zowel wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is
voortgezet zonder tegenspraak als wanneer de benodigde opzegging achterwege is
gebleven, wordt de arbeidsovereenkomst geacht voor dezelfde periode, maar ten
hoogste voor een jaar, wederom te zijn aangegaan op de vroegere voorwaarden. Onder
‘wederom aangaan’ dient in dit verband te worden verstaan het voortzetten van de
oorspronkelijke overeenkomst.1
Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt als regel van rechtswege. Tijdige
opzegging is nodig in de in artikel 667 leden 2, 4 en 5 BW genoemde gevallen.
B: Wetstechnische informatie
Zie onderaan
C: Kernproblematiek
C.1 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
C.1.1 Inleiding
Een arbeidsovereenkomst kan worden aangegaan voor onbepaalde tijd of voor bepaalde
tijd. Bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd staat niet vast hoe lang de
arbeidsrelatie zal duren. Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is dat in zoverre
wel het geval dat vooraf vaststaat dan wel bepaalbaar is wanneer de
arbeidsovereenkomst zal eindigen.
De Nederlandse wetgever heeft – in tegenstelling tot bijvoorbeeld de Franse en de Duitse
wetgever – niet voorgeschreven in welke gevallen een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd mag worden gesloten. 2 Partijen zijn daar vrij in. Wel bevatten cao’s nogal
eens beperkende bepalingen aangaande het gebruik van de arbeidsovereenkomst voor
OSR Juridische Opleidingen 2

epaalde tijd. In het ambtenarenrecht zijn voor het verlenen van een ambtelijke
aanstelling in tijdelijke dienst eveneens beperkende gronden gesteld, zie artikel 6 ARAR.
Uit de aard der zaak is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij uitstek geschikt
voor tijdelijke werkzaamheden en waarneming van functies.3 Daarnaast worden tijdelijke
contracten ook op grote schaal gebruikt om nieuw personeel te beoordelen. Het voordeel
daarvan is dat de werkgever niet is gebonden aan de stringente regels rondom het
proeftijdbeding (artikel 7:652 BW).4
C.1.2 Artikel 667 (oud) en de Wet Flexibiliteit en zekerheid
Aanvankelijk was het verschil in rechtsbescherming tussen een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd en onbepaalde tijd niet groot. Gesteld zou zelfs kunnen worden dat de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de werknemer meer bescherming bood dan een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de eerste helft van de 20e eeuw was de
ontslagbescherming immers gering. Voor opzegging van een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd hoefde meestal alleen een korte opzegtermijn in acht te worden
genomen. Daarbij hoefde de werkgever geen reden te geven voor de opzegging. De
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bood de werknemer meer vastigheid omdat deze
in beginsel niet tussentijds opzegbaar was. De werknemer was zodoende gedurende de
bepaalde tijd verzekerd van werk.5
Na de Tweede Wereldoorlog nam de ontslagbescherming toe. Zo werd met het
Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) de preventieve ontslagtoets ingevoerd.
Later kwamen daar de civielrechtelijke opzegverboden bij, zoals het opzegverbod bij
ziekte of zwangerschap. De opzegtermijnen werden verlengd en een opzegging kon door
de rechter als kennelijk onredelijk worden gekwalificeerd. Door deze wijzigingen kwamen
de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en die voor bepaalde tijd in een ander
perspectief te staan. Waar voorheen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd meer
vastigheid bood, werd nu de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd synoniem voor
‘vast’ werk. Werkgevers gingen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gebruiken als
instrument om relatief eenvoudig van werknemers af te komen.
In de jaren 90 van de vorige eeuw groeide de behoefte aan een flexibeler ontslagrecht,
waarbij met name van de kant van de vakbeweging werd benadrukt dat naast de
flexibiliteit de zekerheid niet uit het oog mocht worden verloren. Het proces van
flexibilisering van de arbeid moest op een voor werkgevers en werknemers verantwoorde
en evenwichtige wijze verlopen.
Over deze problematiek is door het kabinet Kok een nota opgesteld, naar aanleiding
waarvan op 4 december 1995 een aantal vragen voor advies is voorgelegd aan de
Stichting van de Arbeid.6 De Stichting bracht op 3 april 1996 haar advies uit.7 Op 7
maart 1997 werd het wetsvoorstel Flexibiliteit en zekerheid bij de Tweede Kamer
ingediend.8 De Eerste Kamer aanvaardde het voorstel op 12 mei 1998. Daarna is nog
een zogenaamde reparatiewet tot stand gebracht en verwerkt in de Wet Flexibiliteit en
zekerheid.9 Op 1 januari 1999 trad de wet in werking.10
In de redactie van artikel 7:667 BW, zoals die gold voor de invoering van de Wet
Flexibiliteit en zekerheid, eindigde de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, net als
nu, van rechtswege. Dat betekende dat geen voorafgaande opzegging was vereist voor
de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Er golden geen bijzonder opzegverboden en
de opzegtermijnen waren niet van kracht. Werknemers met een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd hadden daardoor een kwetsbare positie. Tussentijdse opzegging van
de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was voor 1 januari 1999 alleen mogelijk
wanneer partijen een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid overeen waren gekomen of,
wanneer dat niet zo was, in de proeftijd of wegens een dringende reden. Daarnaast gold
de regel dat wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd voortgezet, de
voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moest worden opgezegd met
OSR Juridische Opleidingen 3

inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen (zie het oude artikel 7:668 lid
3 BW), met uitzondering van de bijzondere opzegverboden.
De roep om een grotere verscheidenheid en flexibiliteit aan de ene kant en een grotere
zekerheid voor de mensen met losse contracten aan de andere kant is in de Wet
Flexibiliteit en zekerheid gerealiseerd, met name in de bepalingen over de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Werkgevers kunnen werknemers nu meermalen
achter elkaar inzetten zonder direct te worden geconfronteerd met de in hun ogen veelal
gecompliceerde ontslagbepalingen en werknemers weten dat zij op termijn zekerheid
over hun rechtspositie zullen krijgen.
C.1.3 Verbinding met andere bepalingen uit het arbeidsrecht
Het werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde dan wel
onbepaalde tijd kan, los van de wijze van beëindiging, nog andere consequenties hebben.
In een aantal gevallen kunnen werknemers pas na zekere tijd rechten ontlenen aan
bepaalde wetten. Zo bestaat recht op ouderschapsverlof wanneer de arbeidsverhouding
ten minste een jaar heeft geduurd (zie artikel 6:3 lid 1 WARZO) en wordt het actief en
passief kiesrecht in de Wet op de ondernemingsraden (WOR) gekoppeld aan de duur van
het dienstverband (zie artikel 6 leden 2 en 3 WOR). Strikt genomen levert dat geen
direct verschil in behandeling op tussen werknemers werkzaam op basis van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd, maar de eersten zullen
eerder met genoemde wettelijke beperkingen geconfronteerd worden.
Onderscheid maken tussen werknemers op grond van het al dan niet tijdelijke karakter
van de arbeidsovereenkomst is verboden, tenzij een dergelijk onderscheid objectief
gerechtvaardigd is. Dat is te vinden in artikel 7:649 BW. Artikel 7:649 BW is het resultaat
van een omzetting van verplichtingen krachtens Richtlijn 1999/70/EG (clausule 4).
Clausule 4 van de Richtlijn verbiedt om met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden
werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd louter op grond van het
feit dat zij voor bepaalde tijd werken, minder gunstig te behandelen dan vergelijkbare
werknemers in vaste dienst, tenzij verschil in behandeling om objectieve redenen
gerechtvaardigd is. Alle arbeidsvoorwaarden kunnen aan dit verbod worden getoetst; niet
alleen de arbeidsvoorwaarden die zijn opgenomen in een individuele
arbeidsovereenkomst, ook die uit een cao.
In het Impact-arrest heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
geoordeeld dat gelet op de doelstellingen die voortvloeien uit artikelen 136, 137 en 139
EG (oud), clausule 4 moet worden opgevat als de uitdrukking van een beginsel van
communautair sociaal recht dat niet restrictief mag worden uitgelegd. In casu had dit tot
gevolg dat onder het begrip arbeidsvoorwaarden mede pensioenafspraken werden
verstaan. 11 Tevens werd geoordeeld dat private partijen een direct beroep op clausule 4
toekomen. Onderscheid kan zowel direct als indirect plaatsvinden. Een voorbeeld van
direct onderscheid is de bepaling dat werknemers werkzaam op basis van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur niet kunnen deelnemen aan de collectieve
ziektekostenverzekering. Bij indirect onderscheid kan men denken aan een bepaling op
grond waarvan werknemers die twaalf maanden of langer in dienst zijn gebruik kunnen
maken van een studiekostenregeling. Werknemers werkzaam op basis van een contract
voor bepaalde tijd zullen daar vaker dan degenen die voor onbepaalde tijd in dienst zijn
geen gebruik van kunnen maken.
Wanneer de werkgever voor het gemaakte onderscheid een rechtvaardiging heeft, hoeft
er van verboden onderscheid geen sprake te zijn. Het leerstuk van de objectieve
rechtvaardiging is op andere terreinen van de gelijke behandelingswetgeving uitgewerkt
en ingevuld door het Hof van Justitie. De regering heeft aangegeven, dat die
jurisprudentie ook voor artikel 7:649 BW moet worden gevolgd.
Het is niet eenvoudig om regels te geven voor het al dan niet gerechtvaardigd zijn van
bepaalde vormen van onderscheid. Tijdens de parlementaire behandeling heeft de
OSR Juridische Opleidingen 4

egering weinig concrete aanwijzingen gegeven en van een lijn in de rechtspraak is nog
geen sprake.
Volgens de regering is uitsluiting van een pensioenregeling in het algemeen niet mogelijk
enkel vanwege het feit dat een werknemer een tijdelijke arbeidsovereenkomst heeft. Wel
is het mogelijk om werknemers die slechts gedurende ‘een zeer korte periode’ voor het
bedrijf werken uit te zonderen van deelname aan de pensioenregeling.
Onderscheid op grond van contractduur bij het verstrekken van een bovenwettelijke
suppletie bij ziekte en arbeidsongeschiktheid zal niet snel objectief gerechtvaardigd zijn.
Volgens de regering gaat het evenmin aan een winstuitkering, bonus of
eindejaarsuitkering enkel te verstrekken aan werknemers met een vast dienstverband.
Ook voor het opbouwen van vakantie en verlof geldt dat de werkgever geen onderscheid
mag maken tussen werknemers werkzaam op een contract voor bepaalde en onbepaalde
duur.12
Om de werknemer werkzaam op basis van een contract voor bepaalde tijd enigszins
tegemoet te treden, heeft de werkgever een informatieplicht bij vacatures. Artikel 7:657
lid 1 BW verplicht de werkgever om de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd tijdig en duidelijk in kennis te stellen van een vacature ter zake van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het is onduidelijk in hoeverre deze
verplichting in de praktijk wordt nageleefd. De werknemer zal vaak op bewijsrechtelijke
problemen stuiten, wanneer hij het negeren van dit artikel aan de kaak zou willen stellen.
Omdat artikel 7:657 BW geen sanctie bevat, zal hij een eventuele rechtsvordering
moeten baseren op artikel 7:611 BW.
De wet stelt geen beperkingen aan de duur van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd. Wel vermeldt artikel 7:684 BW dat ingeval van een langdurig tijdelijk contract de
werknemer na 5 jaar de arbeidsovereenkomst kan opzeggen met inachtneming van een
opzegtermijn van zes maanden. Indien sprake is van een opeenvolging van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kan toepassing van artikel 7:668a BW ertoe
leiden dat op enig moment een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat (zie
commentaar bij artikel 7:668a BW hierna).
C.1.4 De bepaalde tijd
De contractduur van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan door partijen
worden afgesproken of door de wet of het gebruik zijn bepaald. Er zijn geen voorbeelden
bekend van gevallen waarin de duur wettelijk is bepaald. Het straks te bespreken
pensioenbeding kan wellicht worden gezien als een gebruik dat de duur van het contract
bepaalt.
Een arbeidsovereenkomst is enkel een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, wanneer
de einddatum objectief bepaalbaar is. Is dat niet het geval, dan is de
arbeidsovereenkomst geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Het criterium van
objectieve bepaalbaarheid is door de Hoge Raad al geformuleerd in 1952 in het
Stenencampagne-arrest.13 In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat geen sprake was
van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, omdat partijen de duur van de
arbeidsovereenkomst enkel bij benadering hadden aangegeven. Omdat het einde van de
werkzaamheden afhankelijk was van de weersomstandigheden en de voortgang van het
werk, achtte de Hoge Raad het noodzakelijk dat de werkgever tegen het einde van de
campagne de datum zou vaststellen waarop het dienstverband zou aflopen: geen einde
van rechtswege dus.
In latere jurisprudentie wordt deze lijn gehandhaafd. Zo oordeelde de Rechtbank
Amsterdam op 9 april 198614 eveneens dat opzegging nodig was in het geval dat een
radio-operator was aangesteld voor werken op een booreiland, totdat het booreiland zou
worden ‘opgelegd’. Dat ‘opleggen’ was een zodanig onzeker voorval, dat van een einde
van rechtswege geen sprake kon zijn.
OSR Juridische Opleidingen 5

In een uitspraak van de Kantonrechter Alphen aan den Rijn van 2 december 199715
kreeg een, voor de duur van het seizoen, aangestelde touringcarchauffeur op 19
september van zijn werkgever bericht dat zijn werkzaamheden per 1 november zouden
eindigen. De arbeidsovereenkomst eindigde derhalve van rechtswege op 31 oktober. De
werknemer beriep zich op de nietigheid van het per 1 november gegeven ontslag. De
werkgever motiveerde het einde van rechtswege door te verwijzen naar de toelichting bij
de toepasselijke cao, waaruit blijkt dat het seizoen gewoonlijk loopt van mei tot oktober
en dat de exacte einddatum afhangt van de hoeveelheid werk. De cao gaat er daarbij
uitdrukkelijk van uit dat seizoen contracten van rechtswege eindigen. De kantonrechter
gaf de werknemer gelijk, omdat de werkgever, afhankelijk van het aantal opdrachten,
moet bepalen wanneer het seizoen precies eindigt, bevat de arbeidsovereenkomst een
subjectief element en kan derhalve niet van rechtswege eindigen, de bedoeling van de
cao ten spijt.
In 2007 oordeelde de Kantonrechter Leeuwarden in gelijke zin. In deze zaak betrof het
een werknemer die op 1 juni 2005 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst in
dienst was getreden bij de werkgever. In deze arbeidsovereenkomst wordt gesproken
van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zonder dat er een objectieve
einddatum wordt vermeld. De eerste arbeidsovereenkomst wordt met ingang van 1
augustus 2006 verlengd voor bepaalde tijd, en wel voor de duur van negen maanden.
Werknemer wordt vervolgens ziek. Na verloop van de negen maanden meent de
werkgever dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd en stopt met het
betalen van loon. Volgens werknemer was de eerste arbeidsovereenkomst echter aan te
merken als zijnde een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Doordat deze
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is voortgezet met een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd was volgens werknemer ingevolge de Ragetlie-regel opzegging vereist.
De kantonrechter overweegt dat weliswaar bovenaan de overeenkomst staat dat deze
voor bepaalde tijd is, maar in de overeenkomst is vervolgens geen objectief bepaalbare
termijn opgenomen. Bij gebreke van een objectief bepaalbare termijn geldt de
betreffende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, aldus de kantonrechter.16
Voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is derhalve vereist dat het einde
objectief bepaalbaar is. Het ligt in de rede dat doorgaans de einddatum of omstandigheid
in een schriftelijke arbeidsovereenkomst wordt opgenomen. Op grond van artikel 7:655
BW dient een werkgever zijn werknemer wel schriftelijk te informeren over de aard en de
duur van de arbeidsovereenkomst, maar overtreding van deze verplichting heeft geen
gevolgen voor de geldigheid van een overeenkomst van bepaalde tijd. Het ontbreken van
een schriftelijke afspraak waaruit de objectieve einddatum blijkt, brengt immers niet mee
dat er geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan in beginsel mondeling worden
overeengekomen.17 Vanuit bewijsrechtelijk oogpunt verdient het aanbeveling de
afspraken goed op schrift te stellen.
Verschijningsvormen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd komt in verschillende verschijningsvormen
voor. In het hierna volgende worden de belangrijkste behandeld.(18)
De meest voor de hand liggende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is de
overeenkomst voor kalendermatig bepaalde tijd. Deze overeenkomst geldt voor een
duidelijk van tevoren omschreven tijdvak. In het contract wordt een concrete einddatum
genoemd, bijvoorbeeld 31 maart 2006, dan wel wordt in het contract de periode
waarvoor het contract is aangegaan genoemd, bijvoorbeeld twaalf maanden.
Een andere veel voorkomende verschijningsvorm van het contract voor bepaalde tijd is
de arbeidsovereenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd. (19) Deze overeenkomst wordt
ook wel arbeidsovereenkomst voor (objectief) bepaalbare duur genoemd.
Gedacht kan worden aan bijvoorbeeld dienstverbanden voor de duur van een project of
ter vervanging van een zieke werknemer. Het is in zo’n geval duidelijk dat de
werkzaamheden vroeg of laat afgelopen zullen zijn, maar de exacte einddatum staat niet
OSR Juridische Opleidingen 6

op voorhand vast. Volgens het Hof Den Haag leidt de bepaling dat de
arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt in het geval en op het moment dat de
loonkostensubsidie ten behoeve van werkneemster eindigt of vermindert door wijziging
of intrekking van de Regeling extra werkgelegenheid voor langdurig werklozen 1996 en
1997 of van latere regelingen ter vervanging van genoemde regeling, niet tot een
arbeidsovereenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd nu de voorwaarde niet te duiden is
als een toekomstige zekere gebeurtenis.(20)
In de wet is geen expliciete bepaling opgenomen aangaande de overeenkomst voor
betrekkelijk bepaalde tijd. Impliciet wordt deze vorm van overeenkomst wel genoemd in
artikel 7:652 BW, de regeling van de proeftijd, waar lid 5 stelt dat indien het einde van
een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet op een kalenderdatum is gesteld, een
proeftijd overeengekomen kan worden van ten hoogste een maand.
Bij een aanstelling voor de duur van een project eindigt de arbeidsovereenkomst alleen
van rechtswege bij afsluiting van het project. In het geval dat de werknemer tijdens de
looptijd van het project niet blijkt te voldoen of niet meer nodig is, eindigt de
arbeidsovereenkomst dus niet van rechtswege.(21)
Een arbeidsovereenkomst voor de duur van de vervanging van een zieke werknemer
levert in de praktijk nogal eens onduidelijkheden op. In een zaak die aan de
Kantonrechter in Nijmegen werd voorgelegd, nam een werknemer tijdens de ziekte van
een arts diens praktijk waar. Op een gegeven moment legde de zieke arts zijn praktijk
definitief neer. Volgens de Kantonrechter Nijmegen kon de arbeidsovereenkomst alleen
door opzegging eindigen, omdat het einde onvoldoende objectief bepaald was.(22)
In een ander aan de Hoge Raad voorgelegde situatie was per 1 augustus 1994 een
vervanger aangesteld voor een zieke leraar wegens en voor de duur van de afwezigheid
van die leraar, doch uiterlijk tot en met 31 juli 1995. De zieke leraar overleed op 21
november 1994. Volgens de Hoge Raad (23) eindigde de arbeidsovereenkomst pas van
rechtswege op 31 juli 1995: het einde van de arbeidsovereenkomst was immers niet
afhankelijk gesteld van het overlijden van de leraar, maar van diens afwezigheid.
Toen aan de Kantonrechter Groningen de vraag werd voorgelegd of de
arbeidsovereenkomst ter vervanging van een zieke collega van rechtswege eindigt
wanneer de zieke collega wel hersteld wordt verklaard, maar niet het werk hervat,
verwees de kantonrechter naar het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad. Naar
de mening van de kantonrechter was de voor de vervanging bepaalde tijd nog niet
verstreken, nu de daadwerkelijke terugkeer naar de arbeidsplek van de vervangen
werknemer niet had plaatsgevonden. (24)
Problemen over de duur van de arbeidsovereenkomst kunnen worden voorkomen door
(mede) een kalenderdatum als einddatum te noemen. De arbeidsovereenkomst eindigt
dan in elk geval van rechtswege op die datum. Dat is zeker aan te bevelen wanneer de
werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wil aangaan in verband met
ziektevervanging. Immers, wanneer de zieke collega weliswaar herstelt maar om een
andere reden niet meer terugkeert, is de rechter geneigd de rechten en plichten uit de
arbeidsovereenkomst met de vervanger als voor onbepaalde tijd aangegaan te
kwalificeren.(25) In de woorden van de Rechtbank Zwolle: Ratio van het contract is
immers de vervanging en de noodzaak daartoe eindigt niet met de uitdiensttreding van
de zieke.(26)
Naast de arbeidsovereenkomst aangegaan voor een bepaald tijdsvlak of project, komt
ook de arbeidsovereenkomst met een maximumduur voor. De bekendste is wel de
arbeidsovereenkomst die van rechtswege eindigt bij het bereiken van de
pensioengerechtigde of de 65-jarige leeftijd.(27) In de literatuur bestaat evenwel
discussie omtrent de vraag of een arbeidsovereenkomst met een dergelijke clausule
moet worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dan wel een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (met ontbindende voorwaarde). De typering
van een dergelijk dienstverband is bijvoorbeeld relevant voor de beantwoording van de
OSR Juridische Opleidingen 7

vraag of bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst de Ragetlie-regeling van
toepassing is.(28) Het eerder genoemde Balashi-arrest is in dit verband
vermeldenswaardig. In deze Arubaanse zaak stelde de werknemer zich op het standpunt
dat het zogenoemde pensioenontslagbeding niet leidde tot een einde van rechtswege, nu
de Arubaanse wetgeving een limitatieve opsomming kent van gevallen waarin de
arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt zonder dat voorafgaande toestemming
nodig is (artikel 1613x BW Aruba). De Hoge Raad oordeelde als volgt. Met de limitatieve
opsomming in het tweede lid van artikel 1613x, het gevolg dat in het derde lid wordt
verbonden aan de vaststelling dat sprake is van een buiten die opsomming vallende
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en het bepaalde in artikel 1615g e.v., kent het
Arubaanse recht op het punt van de beëindiging van arbeidsovereenkomsten van
werknemers in die zin een gesloten stelsel dat uitsluitend voor de beëindiging van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die voldoen aan het bepaalde in artikel 1613x
lid 2, onder a, b, c of d, geen opzegging na daartoe verkregen toestemming van de
Directeur van de Directie Arbeid is vereist. In dit stelsel wordt geen uitzondering gemaakt
voor de beëindiging van arbeidsovereenkomsten als gevolg van een
pensioenontslagbeding. Daarom is het oordeel van het hof dat dit stelsel niet toelaat dat
een arbeidsovereenkomst eindigt enkel als gevolg van een daarin in enigerlei vorm
opgenomen pensioenontslagbeding juist. (29) Uit dit arrest zou men enerzijds kunnen
afleiden dat een arbeidsovereenkomst met een pensioenontslagbeding, kennelijk wordt
beschouwd als niet geoorloofde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dit zou
betekenen dat in de hiervoor genoemde discussie, het pleit in het voordeel van de
‘bepaalde tijdsleer’ is beslecht. Een andere – en mijns inziens – juistere lezing van dit
arrest is dat het pensioenontslagbeding een ontbindende voorwaarde is, welke enkel is
toegestaan – aldus de Hoge Raad in Mungra/Van Meir – indien dit geen strijdigheid met
het gesloten stelsel van het ontslagrecht oplevert. De strenge(re) eisen die de Arubaanse
wet en regelgeving stellen aan het eindigen van rechtswege, maken dat een
pensioenontslagbeding aldaar in strijd is met het gesloten stelsel van het ontslagrecht.
Het gaat te ver daaruit vergaande conclusies te trekken voor de Nederland.
Hoewel in het licht van de leeftijdsdiscriminatie het van rechtswege eindigen van de
arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioenleeftijd regelmatig bij de rechter is
aangevochten,(30) wordt dit beding als zodanig door de rechtspraak als geldig erkend.
Ontslag wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd is op grond van artikel
7 lid 1 sub b WGBL immers een rechtvaardigingsgrond. Bij het ontbreken van een
dergelijk beding kan echter niet worden gesteld dat de arbeidsovereenkomst van
rechtswege eindigt op de pensioengerechtigde leeftijd op grond van ‘algemeen
gebruik’.(31) In het licht van artikel 7 lid 1 sub c WGBL dient een pensioenontslag vóór
het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (bijvoorbeeld het functioneel
leeftijdsontslag) steeds objectief gerechtvaardigd te worden.(32)
Ten slotte kan een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigen indien dit door het
gebruik is aangeven. Als voorbeelden van ‘het gebruik’ treft men in de rechtspraak met
name pensioenontslagzaken aan. Zo oordeelde de Kantonrechter Dordrecht dat tussen
partijen was komen vast te staan dat niets is bepaald omtrent het einde van de
arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar. Numafa Holding, de
werkgever, had evenwel een beroep gedaan op ‘het gebruik in de bedrijfstak’ dat de
arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd.
Onder verwijzing naar artikel 7:667 lid 1 BW, wordt het door Numafa Holding gestelde
gebruik aangenomen waarbij steun wordt gevonden in de uitspraak van de Hoge Raad
van 13 januari 1995, «JAR» 1995/35 (Codfried-arrest).(33)
Een einde van rechtswege aangeven bij wet, komt in het huidige recht niet voor.
C.1.5 Einde van rechtswege
OSR Juridische Opleidingen 8

Volgens artikel 7:667 lid 1 BW eindigt een voor bepaalde tijd gesloten
arbeidsovereenkomst in beginsel van rechtswege, dat wil zeggen automatisch. Voor het
einde van rechtswege is dan geen opzegging nodig en zijn de opzegbepalingen niet van
toepassing. Dat betekent, dat geen toestemming van het UWV WERKbedrijf nodig is, dat
er geen opzegtermijn in acht genomen hoeft te worden en dat de bijzondere
ontslagverboden evenmin van toepassing zijn.
Wanneer een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, kan ook geen oordeel van de
rechter gevraagd worden over de mogelijke kennelijke onredelijkheid van het einde
ervan. Er is immers niet opgezegd.
Het einde van rechtswege heeft plaats op de vooraf bepaalde datum of aan het einde van
de in het contract genoemde periode. Wanneer het einde van rechtswege is gekoppeld
aan een objectief bepaalbare datum leidt dat soms tot interpretatieverschillen. Dat was
onder meer aan de orde in de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht van 24 mei
1995.(34) Werknemer was in dienst genomen door een detacheringsbureau voor de duur
van een voor inlener uit te voeren project, met een minimum van 16 maanden. De
werknemer wordt bij de inlener gedetacheerd als projectleider, maar wordt na enige tijd
ontslagen vanwege ernstige problemen in de werksituatie. Het detacheringsbureau stelt
zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd.
De kantonrechter vindt dat het project pas als beëindigd kan worden beschouwd wanneer
het in het project gestelde doel is bereikt, of het project om een andere reden voortijdig
is afgesloten. Om dat geen van beide het geval is, was naar mening van de
kantonrechter opzegging noodzakelijk.
In een zaak die aan de Rechtbank Middelburg werd voorgelegd handelde het om 2
arbeidsovereenkomsten aangegaan voor ‘project De Schelde’. De werkgever meende dat
het einde van deze arbeidsovereenkomsten was gekoppeld aan het moment dat de
Scheldegroep aangaf, dat er voor de werknemers geen werk meer was bij De Schelde.
De werknemers bestrijden dat.
In lijn met de hiervoor behandelde jurisprudentie stelt de rechtbank dat bij deze uitleg
van de werkgever het einde van het dienstverband afhankelijk zou worden gesteld van
een wilsbeschikking van een belanghebbende bij de arbeidsovereenkomst. Daarmee
wordt de ontslagbescherming illusoir gemaakt. De rechtbank bepaalt dat als het tussen
partijen overeengekomen eindtijdstip moet worden aangemerkt het tijdstip waarop er
voor beide werknemers in het geheel geen werkzaamheden meer te verrichten waren
voor project De Schelde; dan kan pas worden gezegd dat de overeengekomen taak ten
volle is uitgevoerd.(35)
Voor meer jurisprudentievoorbeelden zie C.1.4.
Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt niet van rechtswege, indien in de
schriftelijk aangegane arbeidsovereenkomst is bepaald dat voorafgaande opzegging
nodig is of indien uit de wet of het gebruik voorafgaande opzegging behoort plaats te
vinden (zie artikel 7:667 lid 2 BW). Volgens de Hoge Raad geldt – indien voorafgaande
opzegging vereist is – het algemene opzegverbod van artikel 6 BBA in dergelijke
gevallen.(36) De werkgever zal dus tijdig toestemming moeten vragen voor beëindiging
van de arbeidsovereenkomst aan het UWV WERKbedrijf. Van een ‘voorafgaande
opzeggingsbeding’ moet het zogenoemde ‘waarschuwingsbeding’ worden onderscheiden.
Met een waarschuwingsbeding, wordt een beding in de arbeidsovereenkomst of cao
bedoeld waarin staat opgenomen dat een werkgever uiterlijk x-aantal maanden voor het
einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan de werknemer te kennen dient
te geven of er een verlenging zal plaatsvinden. Een zuiver waarschuwingsbeding, is geen
opzeggingsbeding zodat het achterwege blijven van tijdige waarschuwing (of aanzegging)
niet leidt tot schending van artikel 6 BBA. Wel zou een werknemer een beroep kunnen
doen op artikel 7:611 BW (schending van het goed werkgeverschap) en
OSR Juridische Opleidingen 9

schadevergoeding kunnen vorderen. Of sprake is van een zuiver waarschuwingsbeding of
een opzeggingsbeding, zal via de gebruikelijke uitlegregels moeten worden
vastgesteld.(37)
Het kan zijn dat een van beide partijen de arbeidsovereenkomst wil beëindigen voor het
einde van de looptijd. Op grond van artikel 7:667 lid 3 BW zijn partijen daartoe in
beginsel enkel bevoegd, indien zij dat zijn overeengekomen. Zegt een der partijen
desalniettemin de arbeidsovereenkomst tussentijds op, dan is de opzegging als zodanig
niet nietig of vernietigbaar, maar moet worden aangenomen dat deze partij de opzegging
jegens de wederpartij schadeplichtig maakt.(38) Een wettelijke tussentijdse
opzegbevoegdheid treft men aan in artikel 7:684 BW. Het ontbreken van een beding als
bedoeld in artikel 7:667 lid 3 BW staat een beroep op artikel 7:684 BW niet in de weg.
Wanneer wederzijds goedvinden niet tot de mogelijkheden behoort en evenmin een
tussentijdse opzeggingsmogelijkheid (lid 3) is opgenomen (39) , kan deze partij zich tot
de rechter wenden om de arbeidsovereenkomst door de rechter te laten ontbinden.
Volgens Aanbeveling 3.6 dient de kantonrechter dan als uitgangspunt te nemen dat in
beginsel een vergoeding wordt toegekend ten bedrage van het aantal maandsalarissen
dat de werknemer nog zou hebben ontvangen indien de arbeidsovereenkomst van
rechtswege zou zijn geëindigd door het verstrijken van de duur waarvoor zij werd
aangegaan. De ratio van deze aanbeveling is gelegen in het beginsel van ‘pacta sunt
servanda’. Verwijtbaar gedrag van de werknemer of (ernstige) bedrijfseconomische
omstandigheden kunnen evenwel aanleiding vormen de vergoeding naar beneden toe bij
te stellen.(40)
C.2 Voortzetting arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
C.2.1 Inleiding
Tot de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en zekerheid was conform het oude
artikel 7:668 lid 3 voor een verlengde of niet tijdig opgezegde arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd opzegging nodig. Dat hield in, dat alle voor opzegging geldende bepalingen
van toepassing waren. De laatste drie leden van het oude artikel 7:668 zijn in het huidige
artikel weggevallen. Zij komen – herzien – terug in het nieuwe artikel 7:668a BW.
Onder het oude recht (van voor de Wet Flexibiliteit en zekerheid) is door de Hoge Raad
bepaald dat artikel 7:668 BW geen dwingend recht is en dat er bij cao van mag worden
afgeweken. In de destijds aan de orde zijnde casus was bij cao bepaald dat een
voortgezette dienstbetrekking geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde, maar een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou zijn.(41) Er is geen reden om aan te
nemen dat dit onder de huidige redactie van artikel 7:668 BW niet meer mogelijk is.
Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd brengt voor een werknemer onzekerheid
met zich mee in die zin, dat doorgaans na afloop van het tijdelijke contract voor de
werkgever geen verplichting bestaat de arbeidsrelatie voort te zetten. Doorgaans, maar
niet altijd. Er zijn voorbeelden uit de jurisprudentie bekend, waarbij de rechter oordeelde
dat de norm van goed werkgeverschap meebrengt dat een werkgever een nieuw contract
moet aanbieden, bijvoorbeeld omdat hij daarover toezeggingen heeft gedaan of bij de
werknemer verwachtingen heeft gewekt. Het gaat dan vaak om een situatie waarin de
werknemer gedurende langere tijd voor de werkgever heeft gewerkt op basis van
contracten voor bepaalde duur en om onduidelijke of ondeugdelijke redenen geen nieuw
contract wordt afgesloten.(42)
De werkgever mag evenmin voortzetting weigeren in strijd met de wet. In een zaak die
werd voorgelegd aan het Hof van Justitie EG ging het om een weigering van de
werkgever de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te verlengen vanwege de
zwangerschap van werkneemster. Het Hof van Justitie EG bepaalde op 4 oktober
2001(43) dat het niet vernieuwen van een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet gelijk
gesteld kan worden met ontslag en als zodanig niet in strijd is met artikel 10 van Richtlijn
OSR Juridische Opleidingen 10

92/85.(44) Het niet vernieuwen van de overeenkomst kan volgens het Hof echter in
sommige omstandigheden hetzelfde zijn als een weigering tot aanwerving. Dit is niet
toelaatbaar als zwangerschap daarvan de reden is. Het Hof concludeert dat dit derhalve
ook geldt bij het niet vernieuwing van een tijdelijke aanstelling.
In de praktijk zal het vaak moeilijk zijn om aan te tonen dat het niet verlengen verband
houdt met de zwangerschap. De werkgever zal immers meestal een neutrale reden voor
het niet verlengen van het tijdelijke dienstverband geven. Wanneer er geen werk meer is
of het functioneren van de werkneemster te wensen overlaat zonder dat dit met de
zwangerschap te maken heeft, dan mag de werkgever voortzetting van het tijdelijke
contract vanzelfsprekend weigeren.
In een zaak die werd voorgelegd aan de President van de Rechtbank Haarlem klaagde
een werkneemster over discriminatie, omdat haar detacheringsovereenkomst met drie in
plaats van vijf jaar was verlengd. Werkneemster stelde dat haar mannelijke collega's een
verlenging van vijf jaar hadden gekregen. De CGB oordeelde dat de werkgever
onderscheid naar geslacht had gemaakt door de mannelijke werknemers een contract
van vijf jaar aan te bieden en werkneemster, de enige vrouw, niet. Daarop wendde
werkneemster zich tot de president met de vordering de werkgever te verplichten haar
een nieuw contract aan te bieden. De president wees de vordering af, omdat naar zijn
mening ongelijke behandeling niet aannemelijk was. Zo er al sprake was geweest van
discriminatie, dan had dat naar mening van deze president slechts kunnen leiden tot een
recht op schadevergoeding.(45)
C.2.2 Voortzetting zonder tegenspraak (lid 1)
Vanzelfsprekend kunnen partijen overeenkomen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd voort te zetten. Ze spreken dan af voor welke periode en op welke voorwaarden zij
wederom met elkaar in zee gaan. Lid 1 ziet op de situatie dat partijen zonder nadere
afspraken te maken met elkaar verdergaan. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
wordt dan geacht voor dezelfde tijd, doch voor ten hoogste een jaar, op de vroegere
voorwaarden wederom te zijn aangegaan.(46) Van voortzetting zonder tegenspraak is in
elk geval sprake wanneer partijen na het einde van rechtswege de arbeidsovereenkomst
feitelijk voortzetten. Denk daarbij aan de situatie dat de werknemer zich na het einde
van rechtswege meldt op zijn werk, de werknemer wordt toegelaten en zet zijn
werkzaamheden voort. Wanneer de werkgever wil voorkomen dat de
arbeidsovereenkomst wordt voortgezet, dan moet hij in dat geval de werknemer de
toegang tot de werkplek ontzeggen. Doet hij dat niet, dan wekt hij de schijn met de
voortzetting van de arbeidsovereenkomst in te stemmen.
De vraag wanneer sprake is van voortzetting zonder tegenspraak deed zich in 2007 voor
bij de Hoge Raad. Werknemer was in casu werkzaam op basis van een
arbeidsovereenkomst voor een jaar, einddatum 31 juli 2002. In juni en juli 2002 heeft
werkgever een verlenging met twee maanden aangeboden. Werknemer heeft het aanbod
niet ondertekend, maar heeft tot 18 september 2002 doorgewerkt. Op die dag heeft de
werkgever medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst op 30 september 2002 zou
eindigen. De Hoge Raad heeft – evenals het hof en de rechtbank sector kanton –
geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst niet “zonder tegenspraak” is voortgezet. De
Hoge Raad oordeelde dat het voor de toepassing van artikel 7:668 lid 1 BW erop
aankomt of de werknemer op grond van gedragingen van de werkgever heeft mogen
aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was
aangegaan stilzwijgend werd voortgezet. Het hof heeft dit volgens de Hoge Raad
geenszins miskend. Emergis heeft er na 24 juni 2002 jegens werkneemster nimmer
onzekerheid over laten bestaan dat zij de arbeidsovereenkomst slechts voor de duur van
twee maanden wilde voortzetten. Bij dat uitgangspunt heeft het hof met juistheid
geoordeeld dat er na 31 juli 2002 geen sprake is geweest van “voorzetting zonder
tegenspraak” als bedoeld in artikel 7:668 lid 1 BW. (47)
OSR Juridische Opleidingen 11

Een overschrijding van de oorspronkelijke termijn met slechts enkele dagen kan al
worden geïnterpreteerd als een voortzetting van de arbeidsovereenkomst.(48) De
rechtspraak hanteert hier een strikte maatstaf. Dat is anders slechts als voor het
verstrijken van de aanvankelijk overeengekomen termijn door de werkgever te kennen
wordt gegeven dat het contract niet zal worden voortgezet (toepassing van het hiervoor
genoemde Emergis-criterium). Een dergelijke situatie werd ter beoordeling voorgelegd
aan de Kantonrechter Gouda. (49) Iemand werkte tweemaal een halfjaar via een
uitzendbureau als schoonmaker bij een inlener. Na afloop van de tweede
arbeidsovereenkomst werkte de betreffende werknemer nog drie dagen door. Als gevolg
van dat doorwerken was volgens de kantonrechter geen sprake van voortzetting zonder
tegenspraak, omdat het uitzendbureau van tevoren duidelijk aan de werknemer te
kennen had gegeven dat de arbeidsovereenkomst eindigde op de afgesproken
einddatum. De werkgever had over de extra dagen geen loon betaald en deze dagen
evenmin bij de inlener in rekening gebracht. De werknemer mocht dus niet aannemen
dat de werkgever instemde met voortzetting na de einddatum. Van ‘voortzetting zonder
tegenspraak’ is evenmin sprake wanneer partijen over de eventuele voortzetting in
overleg zijn zonder dat daarover overeenstemming is bereikt en de werknemer voorlopig
werkzaamheden blijft verrichten. Die situatie deed zich voor in het arrest van het Hof
Leeuwarden. Werknemer had een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een jaar
met werkgever die op 1 april 2003 zou eindigen. Werknemer heeft tot 11 april 2003
werkzaamheden verricht en vordert vervolgens doorbetaling van het loon over de periode
11 april 2003 tot 1 april 2004 wegens stilzwijgende voortzetting van de
arbeidsovereenkomst. Het hof is evenals de rechter in eerste aanleg van oordeel dat van
een stilzwijgende voortzetting geen sprake meer kan zijn, nu uitdrukkelijk over een
eventuele voortzetting is gesproken. Dat werknemer nog enige tijd werkzaamheden heeft
verricht doet daar niet aan af (volgens werkgever was namelijk overeengekomen dat
werknemer tot aan zijn oogziekte behandeling op 14 april 2003 werkzaam zou blijven bij
werkgever).(50) Een soortgelijk geval deed zich voor in de zaak die tot het arrest van het
Hof Amsterdam van 27 september 2007 heeft geleid. Werkgever en werknemer waren in
overleg over een eventuele voortzetting. Werkgever spreekt af dat na zijn vakantie de
gesprekken zullen worden voortgezet, maar dat vooralsnog niet vaststaat dat de
arbeidsovereenkomst zal worden verlengd.
Volgens het hof moet deze periode (tijdens de onderhandelingen) worden beschouwd als
een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten de duur van de onderhandelingen.
Er is in elk geval geen sprake van stilzwijgende voortzetting.(51)
In een zaak die aan de Kantonrechter Amsterdam werd voorgelegd was sprake van een
verlenging van een dienstverband voor bepaalde tijd met een half jaar. De
bevestigingsbrief met de verlenging heeft de werknemer niet ondertekend. De
werknemer stelt zich nu op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst stilzwijgend voor
een jaar is verlengd. De kantonrechter gaat daarin niet mee: de werknemer kan zich niet
te goeder trouw op een stilzwijgende verlenging beroepen enkel omdat hij een
bevestigingsbrief niet heeft getekend.(52) Ook de Kantonrechter Delft oordeelde op 22
april 2004(53) dat van voortzetting zonder tegenspraak als bedoeld in artikel 7:668 lid 1
geen sprake was. In deze zaak ging het om een werknemer die gebruik had gemaakt van
de binnen de bedrijfstak geldende vroegpensioenregeling. De geldende cao maakt het
mogelijk dat partijen vervolgens arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangaan, die
eindigen van rechtswege zonder voorafgaande opzegging. Werknemer treedt voor een
jaar in dienst. Per 1 november 2001 is deze arbeidsovereenkomst verlengd tot 1
november 2002. De werknemer gaat op 4 november (de eerste werkdag na 1 november)
naar zijn werk. Diezelfde middag wordt hem door zijn leidinggevende medegedeeld dat
het contract niet werd verlengd en dus per direct was afgelopen. Volgens de
kantonrechter bleek uit deze handelswijze van de werkgever duidelijk dat de werkgever
de arbeidsovereenkomst niet wilde voortzetten. De kantonrechter verwijst daarbij tevens
naar het feit dat de op grond van de cao voorafgaande opzegging van een tijdelijke
arbeidsovereenkomst niet vereist is.
OSR Juridische Opleidingen 12

De Kantonrechter Bergen op Zoom moest oordelen over een kwestie waarin partijen bij
een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd wilden sluiten. Omdat zij het niet eens konden worden over de voorwaarden, kwam
die overeenkomst voor onbepaalde tijd er niet. Intussen bleef de werknemer wel
werkzaam voor de werkgever op grond van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd. Naar mening van de werkgever eindigde die arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd – na voortzetting zonder tegenspraak – van rechtswege. De kantonrechter
oordeelde in gelijke zin: over de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werden de
partijen het niet eens, over de oorspronkelijk tussen hen gesloten overeenkomst was
echter geen discussie geweest.(54) Een soortgelijke situatie deed zich voor in het arrest
van het Hof Leeuwarden. Werknemer is werkzaam op basis van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd welke op 1 november 2003 zou eindigen. Op 3
oktober 2003 doet de werkgever een voorstel voor een nieuwe arbeidsovereenkomst.
Nadat enkele wijzigingen zijn doorgevoerd doet werkgever op 24 oktober 2003 opnieuw
een aanbod. Werknemer voert op 30 oktober 2003 overleg met werkgever en merkt op
dat hij het op een aantal onderdelen niet eens is met het huidige voorstel. Op 3
november 2003 deelt de werkgever aan werknemer mede dat per 1 november 2003 zijn
arbeidsovereenkomst van rechtswege tot een einde is gekomen, omdat hij zijn voorstel
niet heeft aanvaard. Het hof is van mening dat de arbeidsovereenkomst inderdaad van
rechtswege (art. 7:667 BW) is geëindigd, nu tijdige aanvaarding van het nieuwe aanbod
achterwege is gebleven.(55)
Als werkgever en werknemer zijn overeengekomen dat indien de arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd zal worden voortgezet deze zal hebben te gelden als een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dan mag de werkgever zich niet beroepen op
het feit dat er sprake is van een stilzwijgende voortzetting op grond van artikel 7:668 BW
(voor maximaal een jaar) waardoor de arbeidsovereenkomst alsnog van rechtswege zal
eindigen. Indien de werkgever van deze gemaakte afspraak wil afwijken, dient hij de
ondubbelzinnige instemming van werknemer te hebben verkregen.(56) Het Hof
Amsterdam moest een oordeel geven over de situatie waarin partijen vooraf hadden
afgesproken dat een tweede voortzetting voor de duur van een jaar zou zijn. Tijdens de
tweede arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, stelde de werkgever een
arbeidsovereenkomst voor zes maanden voor. Werknemer weigerde akkoord te gaan met
deze kortere arbeidsovereenkomst. Volgens werkgever gold de verlening met een jaar
enkel bij stilzwijgende verlenging. Daar een ander aanbod te doen, is van stilzwijgende
verlenging geen sprake. Nu werknemer feitelijk is komen werken, heeft hij daarmee
stilzwijgend de nieuwe afspraak aanvaard, aldus werkgever. Het hof oordeelt evenwel
anders. Aan het enkele feit dat werkneemster haar werkzaamheden op de gebruikelijke
wijze heeft voortgezet kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet de
gevolgtrekking worden verbonden dat werkneemster alsnog akkoord is gegaan met de
verkorte periode van de verlenging. Integendeel, het had op de weg van werkgever
gelegen om, na de door werkneemster geuite bezwaren, van haar een uitdrukkelijke
schriftelijke bevestiging te verkrijgen dat zij met de gewijzigde verlengingstermijn
akkoord was.(57)
C.2.3 Achterwege blijven van tijdige opzegging (lid 2)
Op grond van het tweede lid is van voortzetting zonder tegenspraak eveneens sprake
wanneer was bedongen dat opzegging noodzakelijk was, maar de opzegging uiteindelijk
niet, niet rechtsgeldig of te laat plaatsvindt. Ook in dat geval geldt de voortzettingsregel
van lid 1.
Van een niet-geldige opzegging is sprake, wanneer wordt opgezegd in strijd met een
opzegverbod en de werknemer tijdig een beroep doet op de nietigheid van de opzegging.
De woorden ‘tijdige opzegging’ stonden reeds in het oorspronkelijke artikel 1639f (1907).
In de memorie van toelichting bij dit artikel, wordt niet aangegeven wat onder ‘tijdige
opzegging’ wordt verstaan. Er wordt wel verdedigd dat de opzegging tijdig is, wanneer
het einde van de opzegtermijn binnen de bepaalde tijd valt.(58) Is er toestemming ex
OSR Juridische Opleidingen 13

artikel 6 BBA vereist, dan moet de werkgever die in zijn bezit hebben voordat hij
rechtsgeldig kan opzeggen. Als de einddatum van een jaarcontract bijvoorbeeld 31 maart
is en er is een opzegtermijn van twee maanden, dan moet de arbeidsovereenkomst voor
1 februari worden opgezegd. De toestemming van het UWV WERKbedrijf moet dan reeds
in bezit van de werkgever zijn (zie het thema BBA-procedure). Dat betekent dat, gezien
de tijd die met de toestemmingsprocedure is gemoeid, de aanvraag voor een opzegging
uiterlijk begin december van het voorafgaande jaar moet worden gedaan.
Wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst wel rechtsgeldig heeft opgezegd maar
niet tijdig, zijn twee standpunten verdedigbaar. De arbeidsovereenkomst eindigt, maar
pas op de datum waartegen is opgezegd. In dat geval is de opzegging niet tijdig en dus
onregelmatig. De werknemer kan dan de schadevergoeding van artikel 7: 677 lid 4
vorderen.(59) Verdedigd kan ook worden dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet
voor de wettelijke periode van één jaar en dat binnen die periode opnieuw en tijdig moet
worden opgezegd.(60)
De Kantonrechter Lelystad is laatstgenoemde mening toegedaan in een zaak waarin een
verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet tijdig was opgezegd.(61) Naar
het oordeel van de kantonrechter betekende dat, dat het dienstverband met de
werknemer niet rechtsgeldig was beëindigd zodat de arbeidsovereenkomst geacht moest
worden te zijn voortgezet. De werkgever was gehouden aan de werknemer het salaris te
voldoen tot de dag waarop het dienstverband rechtsgeldig zou zijn beëindigd.
Tot slot is het mogelijk dat partijen zelf de rechtsgevolgen van het achterwege laten van
tijdige opzegging hebben geregeld (of bij cao is bepaald). Die regeling treedt dan in de
plaats van het bepaalde in artikel 7:668 lid 2 BW.
C.2.4 Voortzetting en bijzondere bedingen
Het is de vraag of de zinsnede ‘geacht wordt op de vroegere voorwaarden wederom te
zijn aangegaan’ inhoudt dat bedingen die in de oorspronkelijke overeenkomst waren
opgenomen (denk aan het concurrentiebeding of het boetebeding) ook betrekking
hebben op de voortgezette arbeidsovereenkomst. Vrij algemeen wordt aangenomen dat
dit voor het concurrentiebeding het geval is.(62) De Kantonrechter Helmond oordeelde
evenwel anders. Volgens de kantonrechter brengt het feit dat een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt (artikel 7:667 BW) alsmede dat in artikel
7:668 BW wordt gesproken van het feit dat zij 'wordt geacht voor dezelfde tijd (...) op de
vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan'; met zich dat er een nieuwe
arbeidsovereenkomst tot stand komt, zodat het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk
overeengekomen dient te worden.(63) De kantonrechter zoekt aansluiting bij een eerder
verdedigde opvatting van Luttmer-Katt, dat uit de bewoordingen van artikel 7:668 BW
volgt dat de arbeidsvoorwaarden opnieuw worden aangegaan, hetgeen niet wegneemt
dat voor het aangaan van sommige arbeidsvoorwaarden de wet extra eisen stelt, zoals
het schriftelijkheidsvereiste. In een reactie op deze uitspraak wijs Vegter er terecht op
dat met de woorden ‘opnieuw te zijn aangegaan’ in feite werd bedoeld ‘te zijn
voortgezet’.(64) Ten aanzien van andere in de arbeidsovereenkomst opgenomen
bijzondere bedingen, zoals het boetebeding, het relatiebeding en het
geheimhoudingsbeding, ligt het voor de hand dezelfde benadering te kiezen. Wezenlijk is
daarbij wel, dat het gaat om een voortzetting zonder tegenspraak. Worden bij de
voortzetting andere arbeidsvoorwaarden wel gewijzigd, dan zullen ook de bijzondere
bedingen waarvoor het schriftelijkheidsvereiste geldt opnieuw moeten worden
vastgelegd.
Een proeftijd, die in de oorspronkelijke overeenkomst was opgenomen, zal in de
voortgezette overeenkomst niet terugkeren als de maximaal toegestane duur daarvan al
tijdens de looptijd van de voorafgaande tijdelijke arbeidsovereenkomst is verstreken (zie
de bespreking van artikel 7:652 BW in thema Proeftijdontslag incl. proeftijdbeding).
OSR Juridische Opleidingen 14

Ook de aard van het proeftijdbeding verzet zich tegen herhaling. Een proeftijdbeding is
volgens vaste rechtspraak nietig wanneer het gesloten wordt in een arbeidsovereenkomst
die direct of een nagenoeg direct aansluit op een arbeidsovereenkomst die eerder tussen
dezelfde partijen gold. Het moet in beide overeenkomsten dan wel gaan om dezelfde of
vrijwel dezelfde werkzaamheden.(65)
De vraag of de proeftijd wel mee over gaat als de werknemer na voortzetting van de
eerste overeenkomst andere werkzaamheden gaat verrichten, lijkt een theoretische
exercitie. In die situatie zal er immers geen sprake zijn van voortzetting zonder
tegenspraak. Wanneer de werkzaamheden aanmerkelijk gaan verschillen, zullen partijen
daarover immers contact gehad moeten hebben. Partijen zouden in die situatie een
nieuwe proeftijd overeen kunnen komen, wanneer de nieuwe werkzaamheden wezenlijk
andere vaardigheden van de werknemer vragen.
Het feit dat een arbeidsovereenkomst stilzwijgend wordt voortgezet, neemt niet weg dat
de voorgaande arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. Dit brengt met zich dat een
werknemer zijn nog openstaande vakantieverlof (ook het wettelijke deel) in geld vergoed
zou kunnen krijgen (aldus artikel 7:641 BW). Net als hierboven bij het
concurrentiebeding besproken, zou ook hier verdedigbaar zijn dat veeleer bedoeld is dat
aan het einde van de arbeidsverhouding tussen partijen (en niet de overeenkomst) de
afkoop van vakantiedagen mogelijk moet zijn.
C.2.5 Voortzetting op vroegere voorwaarden
Na de voortzetting blijven partijen gebonden op basis van de voorwaarden die zij in de
oorspronkelijke overeenkomst met elkaar hebben afgesproken. Helemaal dezelfde
voorwaarden zijn dat overigens niet.
Allereerst bepaalt de wet dat de voortzetting zal plaatsvinden voor ten hoogste een jaar,
ook wanneer de oorspronkelijke overeenkomst voor een langere periode was aangegaan.
Deze beperking in tijd is bewust in de wet opgenomen, omwille van de
rechtszekerheid.(66)
Verder is het mogelijk dat na stilzwijgende voortzetting van de arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd op grond van artikel 7:668a BW op enig moment een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.
Bijzondere aandacht verdient in dit kader artikel 7:628 leden 5 tot en met 7 BW. Artikel
7:628 lid 1 BW bepaalt, dat de werknemer recht houdt op loon indien hij niet werkt door
een oorzaak die voor rekening van de werkgever komt. Lid 5 voegt daar aan toe, dat van
deze regel enkel ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken voor een periode
van zes maanden. Lid 6 bepaalt, dat die periode van zes maanden eveneens geldt
wanneer er sprake is van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten in de zin van artikel
7:668a BW. Na zes maanden kan ten nadele van de werknemer nog enkel van artikel
7:628 BW worden afgeweken bij cao: zie het zevende lid.
Stel dat twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar opvolgen. Strikt genomen
is dan van een situatie als bedoeld in artikel 7:668a BW (nog) geen sprake. Op grond
van de parlementaire geschiedenis kan geconcludeerd worden, dat partijen in dat geval
toch aan de maximumtermijn van 6 maanden gebonden zijn. Het is dus niet mogelijk bij
iedere nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opnieuw de 6 maandentermijn
van artikel 7:628 BW van toepassing te verklaren.(67)
Over de arbeidsvoorwaarden na voortzetting wordt blijkbaar, gezien het aantal
gepubliceerde uitspraken dienaangaande, relatief weinig geprocedeerd. De Kantonrechter
’s-Hertogenbosch oordeelde dat afspraken over onbetaald verlof opgenomen in een
schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd blijven gelden na stilzwijgende
voortzetting van die arbeidsovereenkomst.(68)
D: Jurisprudentie uitgebreid
OSR Juridische Opleidingen 15

D.1 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
Hof van Justitie EG 4 oktober 2001, «JAR» 2001, 219:
Het niet vernieuwen van een contract voor bepaalde tijd vanwege de zwangerschap van
werkneemster is in strijd met de wet en daarmee niet toelaatbaar.
HR 8 januari 1952, NJ 1952, 243:
Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd, wanneer de einddatum objectief bepaalbaar is; geen
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd omdat partijen de duur van de
arbeidsovereenkomst enkel bij benadering hebben aangegeven.
HR 27 november 1998, «JAR» 1999, 13:
Waarneming van zieke leraar; arbeidsovereenkomst eindigt niet van rechtswege bij het
overlijden van de zieke leraar.
Hof Amsterdam 12 november 1992, «JAR» 1993, 30:
Einde van rechtswege bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.
Pres. Rb. Haarlem 15 juni 2001, «JAR» 2001, 221:
Geen ongelijke behandeling op grond van geslacht bij bepalen duur verlenging contract
voor bepaalde tijd.
Rb. Amsterdam 9 april 1986, NJ 1987, 335:
Einde arbeidsovereenkomst afhankelijk gesteld van zodanig onzeker voorval, dat van
einde van rechtswege geen sprake kan zijn.
Rb. Middelburg 26 februari 1997, «JAR» 1998, 11:
Bij een aanstelling voor de duur van een project eindigt de arbeidsovereenkomst alleen
van rechtswege bij afsluiting van het project.
Rb. Zwolle 7 juni 2000, «JAR» 2000, 235:
Oneigenlijk gebruik vervangingscontract bij ziekte; uitdiensttreding van zieke werknemer
brengt niet mee dat het contract met de vervanger van rechtswege eindigt.
Ktr. Nijmegen 23 januari 1987, Prg. 1987, nr. 2674:
Waarneming van praktijk tijdens ziekte arts; wanneer de zieke arts zijn praktijk neerlegt,
kan de arbeidsovereenkomst alleen door opzegging eindigen omdat het einde
onvoldoende objectief bepaald is.
Ktr. Utrecht 13 mei en 23 september 1993, «JAR» 1994, 51:
Norm van goed werkgeverschap brengt mee, dat werkgever aan de werknemer een
nieuw contract moet aanbieden na het einde van rechtswege van het eerdere contract
voor bepaalde tijd.
Ktr. Utrecht 24 mei 1995, «JAR» 1995, 201:
Bij een aanstelling voor de duur van een project eindigt de arbeidsovereenkomst alleen
van rechtswege bij afsluiting van het project.
OSR Juridische Opleidingen 16

Ktr. Heerenveen 20 november 1996, «JAR» 1997, 17:
Norm van goed werkgeverschap brengt mee, dat werkgever aan de werknemer een
nieuw contract moet aanbieden na het einde van rechtswege van het eerdere contract
voor bepaalde tijd.
Ktr. Alphen aan den Rijn 2 december 1997, «JAR» 1998, 43:
Omdat de werkgever moet bepalen wanneer het seizoen eindigt, bevat de
arbeidsovereenkomst een subjectief element en kan niet van rechtswege eindigen.
Ktr. Arnhem 30 oktober 1998, «JAR» 1999, 18:
Tussentijdse ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd; werknemer
moet vergoeding betalen.
Ktr. Dordrecht 4 november 1999, «JAR» 1999, 264:
Bij een aanstelling voor de duur van een project eindigt de arbeidsovereenkomst alleen
van rechtswege bij afsluiting van het project.
Ktr. Tilburg 8 februari 2001, «JAR» 2001, 74:
Voortzetting arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd; geen verplichting voor werknemer
tot mededeling van op handen zijnde operatie.
Ktr. Groningen 7 maart 2001, «JAR» 2001, 102:
Waarneming bij ziekte; arbeidsovereenkomst eindigt niet van rechtswege wanneer de
zieke wel hersteld wordt verklaard, maar niet het werk hervat.
Ktr. ’s-Gravenhage 25 april 2002, Prg. 2002, 5909:
Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in strijd met cao door rechter als rechtmatig
geoordeeld, aangezien partijen bij het aangaan van de overeenkomst met de reden van
tijdelijkheid goed bekend waren.
Ktr. Zwolle 21 januari 2003, Prg. 2003, 6081:
Bewijslast en bewijsrisico duur overeenkomst voor werkgever in situatie dat werkgever –
zieke – werknemer alsnog arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft laten
ondertekenen.
Ktr. Leeuwarden 5 maart 2003, Prg. 2003, 6013:
Tijdelijke functiewijziging met hoger loon; onder omstandigheden kan een
functiewijziging zo ingrijpend zijn dat sprake kan zijn van een ‘in-de-plaatsstelling’ van
een overeenkomst voor onbepaalde tijd in een overeenkomst voor bepaalde tijd.
Ktr. Middelburg 24 januari 2005, Prg. 2005, 94:
Voorwaarde in contract ‘bij gebleken geschiktheid wordt arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd voortgezet’ niet geheel vrijblijvend; marginale toetsing afweging
aangaande geschiktheid werknemer voor de functie.
Ktr. Amsterdam 12 juli 2006, «JAR» 2006/176:
Indien wordt afgesproken dat een voortzetting van de arbeidsovereenkomst zal hebben
te gelden als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dan mag de werkgever
OSR Juridische Opleidingen 17

slechts anders overeenkomen indien hij de uitdrukkelijke instemming van de werknemer
heeft ontvangen. Schuilen achter artikel 7:668 BW biedt in ieder geval geen soelaas.
Gerechtshof Leeuwarden 20 september 2006, «JAR» 2006/260:
Arbeidsovereenkomst van rechtswege geëindigd, nu werknemer niet tijdig nieuwe
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft aanvaard. Geen schending goed
werkgeverschap.
Hof Leeuwarden 7 maart 2007, RAR 2007/67:
Geen sprake van voortzetting zonder tegenspraak wanneer overleg heeft plaatsgevonden
over eventuele verlenging zonder resultaat en toch enige dagen wordt gewerkt na
overeengekomen periode.
CAO-adviescommissie ABN AMRO Bank NV 21 maart 2007, «JAR» 2007/94:
Een terugkeergarantie in het kader van een outsourcingstraject is niet gelijk te stellen
met een voortgezette arbeidsovereenkomst ex art. 7:668 BW.
Ktr. Assen 3 juli 2007, «JAR» 2007/183:
Geen voortzetting op grond van goed werkgeverschap; marginale toetsing afweging
aangaande geschiktheid voor de functie.
Ktr. Leeuwarden 31 augustus 2007, LJN: BB2669:
Bij gebreke van een objectief bepaalbare termijn geldt de arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd. Ragetlie-regel uit artikel 7:667 lid 4 BW onverkort van toepassing op
daaropvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
Ktr. Winschoten 8 december 2009, LJN BK6007:
Cao bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt indien gebruik wordt
gemaakt van de prepensioenregeling. Dit is in strijd met de Wet gelijke behandeling op
grond van leeftijd bij de arbeid. Het leeftijdsonderscheid is niet passend, redelijk en
objectief gerechtvaardigd.
Ktr. Arnhem 22 februari 2010, LJN BL6596, (werknemer/A.T.U. Autotechniek Unger BV:
Uitleg verlengingsclausule bepaalde tijd in onbepaalde tijd na verlenging
arbeidsovereenkomst. Einde van rechtswege ondanks gevraagde toestemming voor
opzegging arbeidsovereenkomst onbepaalde tijd door werkgever.
Ktr. Alkmaar 24 maart 2010, LJN BM3729:
Tussentijdse ontbinding arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wegens
positieverbetering werknemer.
Hoge Raad 29-10-2010, LJN BN7053, (Brouwerij Nacional Balashi/werknemer):
Pensioenontslagbeding is in strijd met het gesloten stelsel van het Arubaanse
ontslagstelsel.
Hof 's-Gravenhage 1 maart 2011, LJN BP6836, (werkneemster/HTM Personenvervoer
NV):
OSR Juridische Opleidingen 18

Einde van rechtswege wegens beëindiging loonsubsidie overheid is een nietige
ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst. Evenmin sprake van een
arbeidsovereenkosmt voor betrekkelijk bepaalde tijd.
Ktr. Dordrecht 14 april 2011, LJN BQ2159, (werknemer/Numafa Holding BV):
Arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege op 65 jaar wegens gebruik in de branche
ex artikel 7:667 BW. Geen analoge toepassing pensioenontslag op grond van de cao.
D.2 Voortzetting arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
HR 20 oktober 1978, NJ 1979, 80:
Afwijking bij cao van artikel 7:668 mogelijk geacht.
HR 21 december 2001, «JAR» 2002, 19:
Reeks opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd; voor toepassing van
artikel 7:628 lid 1 moet het begrip ‘de overeengekomen arbeid’ worden opgevat als het
soort werkzaamheden waartoe de werknemer zich in de voortgezette
arbeidsovereenkomst had verplicht.
Ktr. Rotterdam 15 april 1993, «JAR» 1993, 142:
Overschrijding oorspronkelijke termijn met enkele dagen, voortzetting
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
Ktr. Gouda 4 april 1996, «JAR» 1996, 106:
Overschrijding oorspronkelijke termijn met enkele dagen, geen voortzetting zonder
tegenspraak wanneer werkgever te kennen heeft gegeven dat contract niet wordt
verlengd.
Ktr. ’s-Hertogenbosch 22 januari 1998, Prg. 1998, 4927:
Afspraken over onbetaald verlof blijven gelden na stilzwijgende voortzetting van de
arbeidsovereenkomst.
Ktr. Amsterdam 23 september 1999, «JAR» 1999, 257:
Werknemer kan zich niet te goeder trouw op stilzwijgende verlenging beroepen enkel
omdat bevestigingsbrief met verlenging van het contract voor een half jaar niet door hem
is getekend.
Ktr. Lelystad 8 januari 2003, «JAR» 2003, 30:
Verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet tijdig opgezegd;
arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn voortgezet.
Ktr. Bergen op Zoom 11 maart 2004, «JAR» 2004, 87:
Voortzetting zonder tegenspraak van contract voor bepaalde tijd; discussie tussen
partijen ging enkel over beoogd contract voor onbepaalde tijd.
Ktr. Delft 22 april 2004, «JAR» 2004, 227:
Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd; geen voortzetting ‘zonder tegenspraak’ omdat
werkgever tijdig te kennen heeft gegeven het contract niet te willen verlengen.
Ktr. Amsterdam 9 juni 2006, «JAR» 2006/158:
OSR Juridische Opleidingen 19

De kantonrechter is van oordeel dat het enkel verrichten van werkzaamheden en
pogingen van de werkgever om daaraan een eind te maken door een concrete datum te
stellen, niet een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft doen ontstaan.
Hof ’s-Gravenhage 20 oktober 2006, RAR 2007, 43:
Het hof overweegt dat bij feitelijke voortzetting van de arbeidsovereenkomst uit de
gedragingen van de partij vóór of op de overeengekomen einddatum moet blijken dat zij
– ongewijzigde – voortzetting niet wenst. Ook gedragingen van een partij na de
einddatum kunnen relevant zijn, indien zij een bevestiging inhouden dat de partij geen
ongewijzigde voortzetting wenst.
Hof Amsterdam 7 maart 2007, RAR 2007, 67:
Bij de beoordeling van de vraag of in een gegeven geval partijen elkaar stilzwijgend hun
wil te kennen hebben gegeven om een afgelopen overeenkomst voort te zetten, mag
gelet worden zowel op gedragingen die zich voor, als op gedragingen die zich na het
aflopen van de oude overeenkomst hebben afgespeeld.
Ktr. Zwolle 16 mei 2007, Prg. 2007, 114:
Na emotionele ontslagname hervat werknemer zijn werkzaamheden voor een andere bv
behorend tot een groep van gelieerde bv’s in hetzelfde kantoorpand. Verwevenheid van
bv’s leidt tot voorzetting arbeidsovereenkomst.
Hof Amsterdam 26 juli 2007, RAR 2008, 16:
Aanbod werkgever om arbeidsovereenkomst te verlengen voor de duur van zes
maanden, in plaats van afspraak dat arbeidsovereenkomst stilzwijgend zou kunnen
worden voortgezet voor een jaar. Aan het enkele feit dat werkneemster haar
werkzaamheden op de gebruikelijke wijze heeft voortgezet volgt niet dat werkneemster
alsnog akkoord is gegaan met de verkorte periode van de verlenging.
Gerechtshof ’s-Gravenhage 20 juli 2007, LJN: BB3804:
Werknemer had moeten begrijpen dat – zonder nadere afspraken over voortzetting van
het dienstverband – de (voortgezette) arbeidsovereenkomst van rechtswege zou
eindigen.
Ktr. Leeuwarden 31 augustus 2007, LJN: BB2669:
Ontbreken van een objectief bepaalbare termijn in arbeidsovereenkomst voor bepaald
tijd heeft te gelden als arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, Ragetlie-regeling,
loondoorbetaling, rechtsvermoeden arbeidsomvang, wettelijke verhoging.
Gerechtshof Amsterdam 27 september 2007, RAR 2008, 39:
Geen voorzetting arbeidsovereenkomst. Mislukte onderhandelingen, geen
overeenstemming over voortzetting.
HR 19 oktober 2007, «JAR» 2007/284:
Voor de toepassing van artikel 7:668 lid 1 BW komt het erop aan of de werknemer op
grond van gedragingen van de werkgever heeft mogen aannemen dat de
arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was aangegaan stilzwijgend
werd voortgezet. In casu geen sprake van voorzetting zonder tegenspraak.
Hof Amsterdam 27 september 2007, RAR 2008, 39:
OSR Juridische Opleidingen 20

Naar het oordeel van het hof heeft de feitelijke voortzetting van de werkzaamheden door
werknemer plaatsgevonden met het oog op de mogelijkheid dat zij – na hernieuwd
overleg – alsnog tot overeenstemming zouden komen. Dit betekent dat het uitvoeren van
de werkzaamheden geschiedde voor zolang deze situatie zou duren, dat wil zeggen in
afwachting van mogelijk nog te bereiken consensus over de voorwaarden van een
voortzetting. Nu overeenstemming terzake evenwel niet werd bereikt, kwam daarmee de
grondslag voor de werkzaamheden door werknemer en de loondoorbetalingsverplichting
van werkgever te vervallen.
Ktr. Haarlem 5 juni 2008, LJN: BD4031:
Ragetlie-regel niet van toepassing bij pensioenleeftijdontslag. Door zonder voorafgaande
zekerheid over de einddatum dienstverband de werknemer in te roosteren, heeft
werkgever risico gelopen dat dit als een signaal zou worden opgevat dat werkgever
arbeidsovereenkomst stilzwijgend wilde voortzetten.
Ktr. Zwolle 24 juni 2008, «JAR» 2008/199:
Op grond van gedragingen van werkgever en werkneemster mag worden geconcludeerd
dat de arbeidsovereenkomst niet stilzwijgend is voortgezet, maar wel dat partijen een
nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan. Toepassing algemene regel dat
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen indien geen tijdbepaling
is overeengekomen.
Ktr. Utrecht 29 januari 2009, «JAR» 2009/99:
Vast is komen te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op dezelfde voet zou worden
voortgezet. Er is derhalve geen sprake van een ongewijzigde voortzetting van de
bestaande arbeidsovereenkomst en derhalve evenmin van een voortzetting van de
arbeidsovereenkomst zonder tegenspraak. Concurrentiebeding heeft haar gelding
verloren.
Ktr. Leeuwarden 10 februari 2009, LJN: BI9318:
Aangezien beide partijen de intentie hadden om de arbeidsrelatie voort te zetten en deze
ook feitelijk is voortgezet, wordt de arbeidsovereenkomst gelet op artikel 7:668 lid 1 BW
geacht te zijn verlengd met één jaar. Op grond van artikel 7:668a lid 1 en lid 2 BW dient
deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd echter te worden aangemerkt als zijnde
een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Ktr. Dordrecht 12 juni 2009, LJN: BI9086:
Pensioenontslag. De voortzetting zonder tegenspraak van een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd na pensioenontslag dient te worden beschouwd als zijnde een
voortzetting ex artikel 7:668 BW. Bijgevolg eindigt een na het bereiken van de 65-jarige
leeftijd voortgezette arbeidsovereenkomst van rechtswege, gelden geen opzegverboden
en is de Ragetlie-regeling niet van toepassing.
Ktr. Zwolle 21 augustus 2009, LJN BK0852:
Geen stilzwijgende voortzetting wegens tegenspraak.
Ktr. Arnhem 22 februari 2010, LJN BL6596:
Partijen zijn een verlengingsclausule overeengekomen (indien bedrijfseconomische
omstandigheden dit toelaten zal de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden
omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd). Door stilzwijgende
verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is geen arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd ontstaan, nu dit in strijd zou zijn met artikel 7:668 BW.
OSR Juridische Opleidingen 21

Ktr. Helmond 3 november 2010, LJN BO3195:
Concurrentiebeding dient ook bij stilzwijgende verlenging opnieuw schriftelijk
overeengekomen te worden.
Gerechtshof Arnhem 5 januari 2010, LJN BM2005:
Bepaalde tijd; stilzwijgende voortzetting; ketenregeling. Voor conversie in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet worden getoetst aan artikel 7:688a BW.
Stilzwijgende voortzetting leidt in casu niet tot conversie arbeidsovereenkomst
onbepaalde tijd.
Gerechtshof Leeuwarden 22 februari 2011, LJN BQ1403:
Naar het oordeel van het hof hebben partijen met de aanvulling op de
arbeidsovereenkomst niet beoogd een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan, maar
hebben zij de bestaande arbeidsovereenkomst — op de onderdelen duur en salaris —
gewijzigd. Daarom was er geen noodzaak om het concurrentiebeding te herbevestigen.
Dit had anders kunnen zijn, aldus het hof, als het concurrentiebeding door de verlenging
van de arbeidsovereenkomst zwaarder was gaan drukken, maar dat is niet het geval.
E: Jurisprudentie nieuw
[jurisprudentie-nieuw]
F: Literatuurverwijzing
• A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst 1907, deel IV, p. 7.
• L.H. van den Heuvel, Tussen vrijheid en bescherming, De arbeidsovereenkomst
voor betrekkelijk bepaalde tijd (oratie VU), Deventer: Kluwer 1988.
• L.H. van den Heuvel en A.M. Luttmer-Kat, ‘Tijdige opzegging van de voortgezette
dienstbetrekking’, SR 1997, p. 115 e.v.
• K.W.M. Bodewes, Stilzwijgende verlenging van het concurrentiebeding,
ArbeidsRecht 1997/2/14.
• G.J.J. Heerma van Voss, Actualiteiten Sociaal Recht, Wet Flexibiliteit en Zekerheid,
Deventer: Kluwer 1998, hoofdstuk 1 en 6.
• M.D. Ruizeveld, Het concurrentiebeding in de voortgezette arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd: stilzwijgend verlengd of vanzelfsprekend ongeldig?,
ArbeidsRecht 1999, 1/1.
• D.J.B. de Wolff, Monografieën Sociaal Recht, De arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd, Deventer: Kluwer 1999, hoofdstuk 3 en 5.
• E. Verhulp, Monografieën Sociaal Recht, Flexibele arbeidsrelaties, Deventer:
Kluwer 2002, hoofdstuk 3
• D.J.B. de Wolff, Actualiteiten Sociaal Recht, Arbeid voor bepaalde tijd: nieuwe
regels en rechtspraak, Deventer: Kluwer 2003.
• C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom
Juridische uitgevers 2010.
• A.L. Hylkema, Recente rechtspraak over enkele facetten van het
concurrentiebeding, ArbeidsRecht 2000/2/10
• M. Heemskerk, ‘Ontslagrecht voor 65-plussers is onduidelijk’, SMA 2005, p. 127
e.v.
• A.T.J.M. Jacobs, Kanttekeningen bij de toelaatbaarheid van verplichte vervroegde
pensionering: HR 8 oktober 2004, «JAR» 2004/258 (Van Pelt/Martinair), ArA
2005-1, p. 33-47.
• A.R. Houweling, Het schriftelijkheidsvereiste bij het concurrentiebeding ex artikel
7:653 BW anno 2006, ArA 2006-2, p. 63-79.
• M. Heemskerk, De gevolgen van verboden pensioenontslag, SR 2006, 74.
• S.J. de Jong, Werken na 65 jaar: de houdbaarheidsdatum voorbij, ArbeidsRecht
2006, 1.
OSR Juridische Opleidingen 22

• D.J.B. de Wolff, De bescherming van de werknemer bij voortzetting van de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, SR 2008, 39, p. 173-179.
• E. van Otterloo, ‘Wie zwijgt …’, ArbeidsRecht 2009, 17.
• R.L. van Heusden, ‘Voortzetting van tijdelijke arbeidsovereenkomsten onder
tegenspraak’, TRA 2009, 55.
• M.S.A. Vegter, Het concurrentiebeding in de verlengde arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd, TRA 2011-50.
1
D.J.B. de Wolff, Monografieën Sociaal Recht, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, Deventer: Kluwer
1999, blz. 177-178.
2
Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 6, blz. 10. Overigens zij opgemerkt dat in bepaalde delen van het
Koninkrijk der Nederlanden – in het bijzonder Aruba – wel limitatief is voorgeschreven wanneer tijdelijke
arbeidsovereenkomsten mogen worden overeengekomen. Vergelijk artikel 1613x BWAruba en het arrest van de
Hoge Raad ter zake: Hoge Raad 29 oktober 2010, LJN BN7053, (Brouwerij Nacional Balashi/werknemer).
Omdat de Arubaanse wetgeving het zogenoemde pensioenontslagbeding niet rekent tot een van de genoemde
omstandigheden die tot einde van rechtswege leiden, is een dergelijke bepaling nietig. Zie ook: F.M. Dekker,
Ontslagrecht in het Koninkrijk der Nederlanden (1) en (2), in ArA 2010-2 en 2010-3.
3
Voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hoeven de werkzaamheden echter niet van
tijdelijke aard te zijn, zie Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 6, blz. 12.
4
Het komt ook voor dat een werknemer met een beroep op de proeftijd tijdens zijn arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd wordt ontslagen, om aansluitend een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan. Het
komt ook voor dat een werknemer met een beroep op de proeftijdregeling tijdens zijn tijdelijke
arbeidsovereenkomst wordt ontslagen en aansluitend een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
(maar met een aanzienlijk kortere duur) aangaat. Over deze constructies wordt wisselend geoordeeld. Zie
onder meer: Kantongerecht 's-Hertogenbosch 5 mei 2010, LJN BN6214 en Kantonrechter Wageningen 1
november 2010, LJN BO4467. Zie ook het commentaar van Bodewes en Van Uden, bij artikel 7:667 BW, onder
C.1.6
5
Zie in gelijke zin: D. Christe, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, in: E. Verhulp (red.), Monografieën
Sociaal Recht, ‘Flexibele arbeidsrelaties’, Deventer: Kluwer 2002, p. 79.
6
Kamerstukken II 1995-1996, 24 543, nrs. 1-2.
7
Stichting van de Arbeid, Nota ‘Flexibiliteit en Zekerheid’, nr. 2/96, ’s- Gravenhage 1996.
8
Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nrs. 1-2.
9
Kamerstukken II 1996-1997, 26 257.
10
Stb. 1998, 330.
11
R.o. 114 HvJ EG 15 april 2008, «JAR» 2008/130.
12
Zie ook D.J.B. de Wolff, ‘Actualiteiten Sociaal Recht, Arbeid voor bepaalde tijd: nieuwe regels en rechtspraak’,
Deventer: Kluwer 2003, blz. 29-51.
13
HR 8 januari 1952, NJ 1952, 243.
14
NJ 1987, 335.
15
Ktr. Alphen a/d Rijn 2 december 1997, «JAR» 1998/43.
16
Zie Ktr. Leeuwarden 31 augustus 2007, LJN: BB2669. Zie ook Ktr. Zwolle 24 juni 2008, LJN BD5419.
17
Door werknemersvertegenwoordigers van de STAR is in 2007 geadviseerd een schriftelijkheidsvereiste in de
wet op te nemen. In het verleden is door de commissie Rood ook een dergelijk voorstel gedaan. Zie STARadvies
30 augustus 2007, Commentaar van de Stichting van de Arbeid op de adviesaanvraag ‘Hoofdlijnen
heroverweging arbeidsovereenkomstenrecht en het ontslagrecht’, publicatienummer 5/07, p. 46; Rapport van
de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, november 2000, p. 98.
18
Voor een uitputtend overzicht en literatuurverwijzingen zie D.J.B. de Wolff, Monografieën Sociaal Recht, ‘De
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’, Deventer: Kluwer 1999, blz. 68-101.
19
Kritische kanttekeningen bij dit type overeenkomst plaatst o.m. L.H. van den Heuvel, Tussen vrijheid en
bescherming, ‘De arbeidsovereenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd’ (oratie VU), Deventer: Kluwer 1988.
20
Gerechtshof 's-Gravenhage 1-3-2011, LJN BP6836, (werkneemster/HTM Personenvervoer NV).
21
OSR Juridische Opleidingen 23

Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Ktr. Dordrecht van 4 november 1999, «JAR» 1999/264.
22
Ktr. Nijmegen 23 januari 1987, Prg. 1987, nr. 2674.
23
HR 27 november 1998, «JAR» 1999/13 (Kool/Hageveld).
24
Ktr. Groningen 7 maart 2001, «JAR» 2001/102.
25
D.J.B. de Wolff, ‘Ontslagrecht: recente ontwikkelingen rond de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’, SR
2002, p. 44.
26
Rb. Zwolle 7 juni 2000, «JAR» 2000/235.
27
Zie voor de rechtspositie van 65-plussers M. Heemskerk, ‘Ontslagrecht voor 65-plussers is onduidelijk’, SMA
2005, p. 127 e.v.
28
Zie uitvoerig: S.J. de Jong, Werken na 65 jaar: de houdbaarheidsdatum voorbij, ArbeidsRecht 2006, 1; M.
Heemskerk, De gevolgen van verboden pensioenontslag, SR 2006, 74; A.T.J.M. Jacobs, Kanttekeningen bij de
toelaatbaarheid van verplichte vervroegde pensionering: HR 8 oktober 2004, «JAR» 2004/258 (Van
Pelt/Martinair), ArA 2005-1, p. 33-47. Zie ook Hof Den Haag 12 juni 2008, BD6316. Volgens het hof is de
Ragetlie-regeling niet van toepassing bij pensioenontslag. Vergelijk ook Hof Leeuwarden 19 juli 2011, LJN
BR2361: het feit dat in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een pensioenontslagbeding staat
opgenomen, converteert de overeenkomst niet in een voor bepaalde tijd.
29
Hoge Raad 29 oktober 2010, LJN BN7053, (Brouwerij Nacional Balashi/werknemer).
30
Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 12 november 1992, «JAR» 1993/30.
31
Zie Kantonrechter Delft 23 april 2009, «JAR» 2009/116.
32
Volgens de Kantonrecher Winschoten is een prepensioenontslagbeding in strijd met de WGBL; Kantonrechter
Winschoten 8 december 2009, LJN BK6007. Zie over deze materie onder andere HvJ EG 16 oktober 2007,
«JAR» 2007/288 (Palacios de la Villa) en van meer recente datum Hof van Justitie EU 21 juli 2011, C-159/10 en
C-160/10 (Fuchs en Köhler/Land Hessen). Zie kritisch P.C. Vas Nunes, ouderen mogen gewoon doorwerken,
NJB 2008, 915, afl. 19, p. 1165-1168. Zie ook uitvoerig hieromtrent de aangehaalde werken en de verwijzingen
aldaar in de voorgaande voetnoten. Zie tevens de bijdrage over de WGBL door P.C. Vas Nunes opgenomen in
deze bundel.
33
Kantonrechter Dordrecht 14-4-2011, LJN BQ2159, (werknemer/Numafa Holding BV).
34
Ktr. Utrecht 24 mei 1995, «JAR» 1995/201.
35
Rb. Middelburg 26 februari 1997, «JAR» 1998/11.
36
HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 109.
37
Vgl. HR 10 juni 1983, NJ 1984, 60. Indien het waarschuwingsbeding in de arbeidsoverkomst staat, zal de uitleg
plaatsvinden op grond van het Haviltexcriterium. Indien een dergelijke bepaling in de cao staat, zal de uitleg
geschieden aan de hand van de zogenoemde objectieve Haviltexnorm oftewel de cao-norm. Zie voor een mooi
voorbeeld: Kantongerecht Arnhem 22 februari 2010, LJN BL6596, (werknemer/A.T.U. Autotechniek Unger BV).
38
HR 19 februari 1988, NJ 1988, 468. In de literatuur wordt evenwel gediscussieerd of het oordeel van de Hoge
Raad nog steeds rechtens is, nu artikel 7:667 lid 3 BW nadien in de wet is opgenomen (te weten per 1 januari
1999). Vrij algemeen wordt aangenomen dat opzegging – ook zonder tussentijds opzegbeding – mogelijk moet
zijn, zij het dat de wederpartij dan schadeplichtig is. Zie uitvoerig: C.J. Loonstra en W.A. Zondag,
Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: BJu 2010, p. 495.
39
Zie commentaar bij artikel 7:667 BW.
40
Een dergelijke situatie deed zich voor in Kantonrechter Alkmaar 24 maart 2010, LJN BM3729. Werknemer
verzocht ontbinding wegens een aanmerkelijke positieverbetering.
41
HR 20 oktober 1978, NJ 1979, 80.
42
Zie bijvoorbeeld Ktr. Utrecht 13 mei en 23 september 1993, «JAR» 1994/51 alsmede Ktr. Heerenveen 20
november 1996, «JAR» 1997/17. Zie ook: Ktr. Assen 3 juli 2007, «JAR» 2007/183. (De arbeidsovereenkomst is
van rechtswege op de voet van artikel 7:667 BW geëindigd derhalve zonder dat daarbij plaats is voor
(rechterlijke) toetsing vooraf of achteraf. Het systeem van het arbeidsrecht brengt naar het oordeel van de
kantonrechter mee dat het in beginsel niet zo kan zijn dat via de toetsing aan het “goed werkgeverschap” de
opvattingen of beslissingen van een werkgever omtrent geschiktheid van een werknemer of omtrent het niet
verlengen van die arbeidsovereenkomst alsnog langs die weg ter toetsing aan de rechter voorgelegd kunnen
worden. In zeer uitzonderlijke situaties zou dat wellicht anders kunnen zijn. Van dergelijke uitzonderlijke
situaties was evenwel niets gebleken). In gelijke zin oordeelde het Hof Arnem 24 juli 2011, LJN BR2729. Onder
OSR Juridische Opleidingen 24

ijzondere omstandigheden kan uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een werkgever gehouden is
een werknemer (opnieuw) een tijdelijke arbeidsovereenkomst aan te bieden.
43
HvJ EG 4 oktober 2001, «JAR» 2001/219. Verwezen wordt naar de annotatie bij deze uitspraak van A.G.
Veldman in ArA 2002/2, p. 49 e.v.
44
Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter
bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de
zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1,
van richtlijn 89/391/EEG) (PbEG L 348, blz. 1).
45
Pres. Rb. Haarlem, 15 juni 2001, «JAR» 2001/221.
46
Deze regeling stamt uit 1907 en werd nodig gevonden voor de rechtszekerheid van de werknemer. Zie: A.E.
Bles, ‘De wet op de arbeidsovereenkomst 1907’, deel IV, p. 7.
47
Hoge Raad 19 oktober 2007, «JAR» 2007/284; «JIN» 2007/626, m.nt. Houweling. Zie over dit arrest en de
voortzetting zonder tegenspraak E. van Otterloo, ‘Wie zwijgt …’, ArbeidsRecht 2009, 17 en R.L. van Heusden,
‘Voortzetting van tijdelijke arbeidsovereenkomsten onder tegenspraak’, TRA 2009, 55. Zie ook: Ktr. Utrecht 29
januari 2009, «JAR» 2009/99 en Ktr. Zwolle 24 juni 2008,«JAR» 2008/199.
48
Ktr. Rotterdam 15 april 1993, «JAR» 1993/142.
49
Ktr. Gouda 4 april 1996, «JAR» 1996/106.
50
Hof Leeuwarden 7 maart 2007, RAR 2007, 67, LJN: BA0207.
51
Hof Amsterdam 27 september 2007, RAR 2008, 39.
52
Ktr. Amsterdam 23 september 1999, «JAR» 1999/257.
53
Ktr. Delft 22 april 2004, «JAR» 2004/227.
54
Ktr. Bergen op Zoom 11 maart 2004, «JAR» 2004/87.
55
Hof Leeuwarden 20 september 2006, «JAR» 2006/260.
56
Ktr. Amsterdam 12 juli 2006, «JAR» 2006/176. Zie ook: «JAR» Verklaard 10 oktober 2006, p. 3-4.
57
Hof Amsterdam 26 juli 2007, RAR 2008, 16.
58
Vgl. Asser/Heerma van Voss 7-V 2008, nr. 315.
59
D. Christe in: E. Verhulp, Monografieën Sociaal Recht, ‘Flexibele arbeidsrelaties’, Deventer: Kluwer 2002, blz.
93. Christe wijst daarbij op de mogelijkheid dat de schadevergoeding gematigd wordt op grond van artikel
7:680 lid 5 BW.
60
Zie de discussie tussen L.H. van den Heuvel en A.M. Luttmer-Kat, ‘Tijdige opzegging van de voortgezette
dienstbetrekking’, SR 1997, p. 9 en 115. De vraag is of een werkgever dan voor een tweede keer met
gebruikmaking van dezelfde toestemming mag opzeggen, of dat hernieuwde toestemming van het UWV
WERKbedrijf is vereist. Zie het thema ‘BBA’ en de overwegingen inzake het Lypack-arrest.
61
Ktr. Lelystad 8 januari 2003, «JAR» 2003/30.
62
Zie uitvoerig A.R. Houweling, Het schriftelijkheidsvereiste bij het concurrentiebeding ex artikel 7:653 BW anno
2006, ArA 2006-2, p. 77-78; A.L. Hylkema, Recente rechtspraak over enkele facetten van het
concurrentiebeding, ArbeidsRecht 2000, 2/10; M.D. Ruizeveld, Het concurrentiebeding in de voortgezette
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: stilzwijgend verlengd of vanzelfsprekend ongeldig?, ArbeidsRecht
1999, 1/1; K.W.M. Bodewes, Stilzwijgende verlenging van het concurrentiebeding, ArbeidsRecht 1997, 2/14.
Zie a contrario ook Ktr. Utrecht 29 januari 2009, «JAR» 2009/99: nu geen sprake is van stilzwijgende
voortzetting, is het concurrentiebeding komen te vervallen wegens schending van het vereiste van geschrift.
Zie instemmend Gerechtshof Leeuwarden 22 februari 2011, LJN BQ1403, «JIN» 2011/229 m.nt. Houweling.
63
Kantonrechter Helmond 3 november 2010, LJN BO3195.
64
Zie over deze materie onder meer M.S.A. Vegter, Het concurrentiebeding in de verlengde arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd, TRA 2011-50. Zie voorts A.E. Bles, Wet op de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Belinfante
1909 (deel 4), p. 7.
65
Zie onder meer HR 14 september 1984, NJ 1985, 244.
66
Zie A.E. Bles, Wet op de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Belinfante 1909 (deel 4), p. 6.
67
OSR Juridische Opleidingen 25

D.J.B. de Wolff, Monografieën Sociaal Recht, ‘De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’, Deventer: Kluwer
1999, blz. 176 alsmede Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 38, blz. 1.
68
Ktr. ’s-Hertogenbosch 22 januari 1998, Prg. 1998, 4927.
Wetstechnische informatie
datum van terugwerkende betreft ontstaansbron inwerkingtreding opmerking
inwerkingtreding kracht
ondertekening bekendmaking kamerstukken bekendmaking
01-01-1999 Wijziging 14-05-1998 Stb 1998, 300 25263 Stb 1998, 332
01-04-1997 Nieuw 06-06-1996 Stb 1996, 406 23438 Stb 1997, 37
OSR Juridische Opleidingen 26

Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 668a (artikeltekst geldig vanaf
09-07-2010 tot 01-01-2012)
Artikel 668a
1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer
dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze
tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de
laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben
opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste
arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.
2.Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten
tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte
arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.
3.Lid 1, onderdeel a en laatste zinsnede, is niet van toepassing op een
arbeidsovereenkomst aangegaan voor niet meer dan 3 maanden die onmiddellijk volgt op
een tussen dezelfde partijen aangegane arbeidsovereenkomst voor 36 maanden of
langer.
4.De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de
eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1.
5.Van de leden 1 tot en met 4 en lid 6 kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of
bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten
nadele van de werknemer.
6.Voor werknemers jonger dan 27 jaar wordt in lid 1 onder a en in lid 3 in plaats van «36
maanden» gelezen: 48 maanden en in lid 1 onder b in plaats van «3 voor bepaalde tijd
aangegane arbeidsovereenkomsten»: 4 voor bepaalde tijd aangegane
arbeidsovereenkomsten.
A: Inleiding
Dit commentaar is bijgewerkt tot 01-08-2011 door prof. mr. A.R. Houweling.
Artikel 7:668a BW is ingevoerd op 1 januari 1999 als onderdeel van de Wet Flexibiliteit
en zekerheid.(1) Het is in de plaats gekomen van artikel 7:668 (oud) BW en artikel
7:673 (oud) BW. Met artikel 7:668a BW is tevens invulling gegeven aan de
verplichtingen die voortvloeien uit Richtlijn 1999/70/EG (arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd)(.)2 In deze Richtlijn is in clausule 5 bepaald dat de lidstaten zijn gehouden
een of meer van de volgende wettelijke maatregelen in te voeren:
a) vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van tijdelijke
arbeidsovereenkomsten of verhoudingen rechtvaardigen;
b) vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd;
c) vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten of
verhoudingen mogen worden vernieuwd.
OSR Juridische Opleidingen 27

Zoals hierna zal blijken voldoet de Nederlandse regelgeving op dit punt aan de vereisten
b en c. Objectieve redenen voor het al dan niet gebruik maken van tijdelijke contracten
wilde de wetgever niet opnemen (optie a). Het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd wilde hij vooral aan de markt zelf over laten.(3) De vaststelling van
objectieve redenen heeft de wetgever dus niet noodzakelijk geacht en niet gewild.
Daartoe was hij ook niet verplicht, nu reeds de invoering van een van de maatregelen
voldoende zou zijn om de verplichtingen van de Richtlijn na te komen. Nederland voldeed
reeds aan twee van de drie facultatieve voorwaarden.(4) In het Impact-arrest is
uitgemaakt dat de hier relevante clausule 5 niet direct door particulieren kan worden
ingeroepen, maar dat het slechts een resultaatsverplichting jegens lidstaten
bewerkstelligd. (5) Bijgevolg kan een werknemer zich niet direct op de richtlijn beroepen
inzake opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Deze vaststelling is
met name van belang met betrekking tot het hierna te bespreken artikel 7:668a lid 5 BW
(afwijking bij cao).(6)
In artikel 7:668a lid 1 BW wordt enerzijds de flexibiliteit en anderzijds de zekerheid die
de nieuwe wet beoogde te bieden goed zichtbaar. Waar voor 1 januari 1999 de verlengde
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moest worden opgezegd, eindigt volgens het
nieuwe systeem een verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot driemaal toe
van rechtswege. Na een bepaalde periode – 36 maanden – of na een drietal verlengingen
ontstaat echter een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op deze wijze kunnen
werkgevers hun werknemers meerdere malen achter elkaar op tijdelijke contracten
inzetten zonder te worden geconfronteerd met ontslagbepalingen. Daar staat tegenover
dat werknemers op termijn zekerheid krijgen over hun rechtspositie.
Artikel 7:668a BW bevat verder in het derde lid een uitzondering op de conversieregel,
een aanwijzing voor de berekening van de opzegtermijn (lid 4) en de bepaling dat
afwijking bij cao mogelijk is (lid 5).
Per 9 juli 2010 is het zesde lid in werking getreden. Met deze nieuwe bepaling wordt de
ketenregeling voor jongeren tot 27 jaar verruimd met een extra schakel in de keten en
een verruiming van de totale duur waarbinnen opeenvolgende tijdelijke
arbeidsovereenkomsten mogen worden afgesloten. De maatregel is van tijdelijke aard en
beoogt jeugdwerkloosheid ten gevolge van de economische crisis te voorkomen.7 In
paragraaf C.6 zal uitvoerig aandacht worden besteed aan deze tijdelijke maatregel.
Hierna zal steeds de hoofdregel – maximaal drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten en een
maximale periode van 36 maanden – als uitgangspunt worden genomen. Steeds als
wordt gesproken van drie contracten of 36 maanden geldt voor jongeren tot 27 jaar
evenwel vier contracten of 48 maanden.
B: Wetstechnische informatie
Zie onderaan
C: Kernproblematiek
C.1 De ketenregeling (lid 1)
Lid 1 van artikel 7:668a BW bepaalt, dat wanneer
- verschillende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd,
- die zijn aangegaan tussen dezelfde partijen,
- elkaar opvolgen met tussenpozen van niet meer dan drie maanden,
de laatste overeenkomst voor bepaalde tijd geldt als een voor onbepaalde tijd, indien
- de arbeidsovereenkomsten een termijn van 36 maanden hebben overschreden
(onder a) of
OSR Juridische Opleidingen 28

- sprake is van meer dan drie arbeidsovereenkomsten (onder b).
Partijen kunnen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dus twee keer voortzetten,
zonder dat voor de beëindiging opzegging nodig is; een vierde of latere
arbeidsovereenkomst in de reeks is altijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
behoudens eventuele uitzonderingen op grond van lid 5. Zie hierna C.5. Wordt tijdens de
looptijd de grens van 36 maanden overschreden, dan wordt de arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd vanaf dat moment (de overschrijding) een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd. In de reeks tellen alleen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mee.
Dit is enkel anders bij toepassing van lid 2. Zie hierna C.2. Het Gerechtshof Arnhem (8)
bepaalde dat na de vierde verlenging geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
ontstond, omdat de eerste arbeidsovereenkomst op grond van de cao als een
overeenkomst voor onbepaalde tijd moest worden beschouwd. Daarmee werd het vierde
contract derhalve het derde contract voor bepaalde tijd; geen toepassing van artikel
7:668a lid 1 BW dus.
Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die voor vier of voor vijf jaar wordt
afgesloten eindigt – behoudens hetgeen is bepaald in artikel 7:684 BW – gewoon van
rechtswege. De regel van artikel 7:668a lid 1 BW ziet immers op een reeks van
overeenkomsten voor bepaalde tijd, en niet op een enkele. Volgens de Kantonrechter ’s-
Gravenhage telt een ambtelijke aanstelling ook mee bij de bepaling van opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten in de zin van artikel 7:668a BW. Hoewel strikt genomen artikel
7:668a BW alleen spreekt van arbeidsovereenkomsten en dus niet van aanstellingen,
blijkt uit de formulering van Richtlijn 1999/70/EG die ten grondslag ligt aan artikel
7:668a BW dat een dergelijke strikte uitleg van een arbeidsovereenkomst niet strookt
met de bedoeling van de richtlijn. De richtlijn beoogt immers misbruik als gevolg van
opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen vast te stellen. (9)
Opgemerkt moet worden dat het ARAR in artikel 6 voorziet in een eigen ketenregeling die
nagenoeg overeenkomt met artikel 7:668a BW.
Een aantal zaken verdient de aandacht.
Allereerst is het bij de opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet
belangrijk welke werkzaamheden tussen partijen zijn afgesproken. Het gegeven van
dezelfde partijen is voldoende. Het is dus niet noodzakelijk dat dezelfde
arbeidsovereenkomst wordt voortgezet. Ook indien de arbeidsovereenkomst wordt
gesloten voor een geheel andere functie telt deze toch mee als opvolgende
arbeidsovereenkomst, zolang het – als gezegd – maar een overeenkomst betreft tussen
dezelfde partijen.(10)
Dit is anders in de situatie beschreven in het tweede lid (zie hierna) en artikel 7:667 lid 5
BW: er dient uitdrukkelijk sprake te zijn van dezelfde werkzaamheden wil de werkgever
beschouwd kunnen worden als opvolgend werkgever in de zin van deze artikelleden.
Naast deze overeenkomst is er ook een verschil tussen artikel 7:667 lid 5 BW en artikel
7:668a lid 2 BW. Artikel 7:667 lid 5 BW is alleen van toepassing als de oorspronkelijke
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is “geëindigd anders dan door rechtsgeldige
opzegging of ontbinding door de rechter” en door een opvolgende werkgever voor
bepaalde tijd is voortgezet. Bij artikel 7:668a lid 2 BW is niet van belang hoe de
verschillende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ten einde zijn gekomen. Zie
voor artikel 7:667 lid 5 BW het commentaar bij artikel 7:667 BW.
De termijn van 36 maanden begint te lopen op het moment waarop de eerste
arbeidsovereenkomst een aanvang neemt.(11) Voor de periode van 36 maanden tellen
onderbrekingen van drie maanden of korter mee. Dat volgt uit de formulering van lid 1
sub a, waar sprake is van “36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen”. Een
onderbreking van exact drie maanden is dus niet genoeg om de ketting te breken.
OSR Juridische Opleidingen 29

Op de dag dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de duur van 36 maanden
overschrijdt wordt de arbeidsovereenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd. De omzetting heeft geen terugwerkende kracht.(12) Dus pas na 36
maanden en 1 dag ontstaat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Indien de
aldus ontstane arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient te worden opgezegd,
wordt op grond van het bepaalde in lid 4 de opzegtermijn wel berekend vanaf de datum
van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
Vanaf het moment dat de conversie is opgetreden, gelden alle opzeggingsbepalingen.
Zodra partijen langer dan drie maanden (drie maanden plus één dag) niet aan elkaar
verbonden zijn, dan is de ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 BW doorbroken en kan in
beginsel opnieuw een keten van arbeidsovereenkomsten worden aangegaan. De vraag is,
wat de rechter zal doen wanneer partijen voor langere tijd contracten voor bepaalde tijd
met elkaar aangaan, maar op het moment dat een contract voor onbepaalde tijd zal
ontstaan, een ‘gat’ van meer dan drie maanden laten vallen om vervolgens na deze
onderbreking weer opnieuw op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
werkzaamheden te verrichten. Deze situatie deed zich onder andere voor in het
Greenpeace-arrest.(13) Het betrof een werknemer die een belangrijke rol speelde bij een
nieuwe grootschalige campagne van Greenpeace. De derde arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd van de werknemer zou echter eindigen op het moment dat de campagne
van start zou gaan, terwijl met een aansluitende vierde arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan (op grond van
artikel 7:668a lid 1 sub b BW), wat de werkgever (Greenpeace) niet wenselijk achtte.
Tijdens de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd komen werknemer en
Greenpeace daarom overeen dat de huidige arbeidsovereenkomst tussentijds zal worden
beëindigd onder toezegging dat werknemer na drie maanden – bij de start van de
campagne – weer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zal worden aangeboden,
wat ook is gebeurd. De werknemer vordert na beëindiging van de vierde
arbeidsovereenkomst een verklaring voor recht dat hij inmiddels werkzaam is op basis
van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wegens het overschrijden van 36
maanden termijn ex artikel 7:668a lid 1 sub a BW. De onderbreking van drie maanden
plus één dag moet volgens hem worden aangemerkt als misbruik van recht gelegen in
het omzeilen van ontslagbescherming. De Hoge Raad oordeelde echter dat van
ongeoorloofde ontduiking of uitholling van artikel 7:668a BW niet reeds sprake is door
het enkele feit dat werkgever en werknemer overeenkomen dat de werknemer na het
verstrijken van een tussenpoos van meer dan drie maanden als bedoeld in dat artikel
weer in dienst van de werkgever zal treden.(14) Het een en ander zou wellicht anders
kunnen uitpakken indien sprake zou zijn van een schijnonderbreking. Een formele
onderbreking van meer dan drie maanden, waarin feitelijk gewoon (enige)
werkzaamheden worden verricht. De Hoge Raad kwam op formele gronden in de
Greenpeace-zaak niet toe aan een beoordeling van deze vermeende schijnhandeling. In
dezelfde lijn ligt de uitspraak van de Kantonrechter Dordrecht. Werkgever heeft het
tijdelijke dienstverband met werknemer tweemaal voortgezet. Vervolgens heeft
werkgever de werkzaamheden van werknemer laten verrichten door een uitzendkracht
en werknemer pas na drie maanden plus een dag weer een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd aangeboden. De kantonrechter oordeelde dat een dergelijke handelswijze –
mede gezien de nodige flexibiliteit in de litigieuze branche waarin werkgever actief is –
geen misbruik van recht opleverde.(15) Een vraag van geheel andere orde is of het
repeterend gebruik van deze ‘doorbrekingstermijn’ van drie maanden is toegestaan.(16)
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft tijdens de parlementaire
behandeling van deze bepaling aangegeven, dat in een dergelijke situatie op enig
moment sprake kan zijn van misbruik van recht ten einde de ontslagbepalingen te
omzeilen.(17) Wanneer precies sprake is van ‘enig moment’ blijkt niet uit de
parlementaire geschiedenis. Volgens de Kantonrechter Groningen leverde het gedurende
zeventien jaren repeterend aanbieden van tijdelijke contracten met steeds een
onderbreking van meer dan drie maanden geen misbruik van artikel 7:668a BW op.
Evenmin zou dit strijdigheid met Richtlijn 1999/70/EG opleveren (zie hieromtrent hierna
C.5). Het aanbieden van alleen maar tijdelijke contracten was vanwege de
OSR Juridische Opleidingen 30

seizoensgebonden arbeid gerechtvaardigd. (18) Toch kan het goed werkgeverschap
(artikel 7:611 BW) met zich brengen dat ondanks de doorbrekingstermijn van drie
maanden, de nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alsnog geconverteerd
wordt in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.(19) Deze situatie kan zich
bijvoorbeeld voordoen wanneer er sprake is van een gerechtvaardigd opgewekt
vertrouwen bij de werknemer, dat zijn nieuwe arbeidsovereenkomst een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zal zijn.(20)
In een zaak die aan de Kantonrechter Apeldoorn (21) werd voorgelegd was sprake van
een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarvan de omvang tussentijds drie keer
werd uitgebreid. Volgens de kantonrechter betroffen deze uitbreidingen perioden binnen
de enkele arbeidsovereenkomst en konden ze niet worden aangemerkt als afzonderlijke
arbeidsovereenkomsten die de ‘hoofdovereenkomst’ hebben opgevolgd in de zin van
artikel 7:668a lid 1 BW. De arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigde volgens de
hoofdregel van rechtswege. In een zaak bij de Rechtbank Maastricht had de werkgever
het aantal uren van werkneemster vanaf 2003 steeds op tijdelijke basis verhoogd van 10
uur en 45 minuten per week naar (ten slotte) 22 uur en 15 minuten per week. De
rechtbank oordeelde dat er geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was
ontstaan, nu het steeds ging over een tijdelijke verhoging van het aantal uren voor een
bepaalde periode. Deze tijdelijke uitbreiding van het aantal uren werd niet gezien als
opeenvolging van arbeidsovereenkomsten.(22)
De Kantonrechter Zwolle oordeelde onlangs anders. Volgens hem is uitbreiding of
vermindering van arbeidsduur wel degelijk aan te merken als nieuwe tijdelijke
contracten. Zodoende leidt het driemaal wijzigen van arbeidsomvang tijdens een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot conversie in een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd. Indien dit niet het geval zou zijn, dan zou de ketenregeling gemakkelijk
kunnen worden omzeild door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan
van beperkte omvang en binnen deze arbeidsovereenkomst steeds tijdelijke
‘uuruitbreidingen’ af te spreken.(23) Vanuit de bescherming voor werknemer bezien, valt
veel voor deze opvatting te zeggen. Het zou immers theoretisch denkbaar zijn dat een
werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van tien jaar sluit met een
geringe omvang (1 uur per maand). Vervolgens zou de werkgever per maand of kwartaal
‘tijdelijke uitbreidingen’ kunnen overeenkomen tot 32 uur per maand. Anderzijds kan
worden betoogd dat het doel de ketenregeling is gelegen in het verschaffen van
zekerheid omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst. Bij het aangaan van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, is die zekerheid van meet af aan gegeven. Dat
tussentijds de omvang van de arbeidsduur wijzigt, doet daar niet aan af. Vanuit Europese
context zou men hieraan toe kunnen voegen dat de richtlijn lidstaten verplicht om
misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen.
De overeenkomsten zelf staan hier centraal, niet de inhoudelijke wijziging binnen de
tijdelijke overeenkomst. Het verdient daarom de voorkeur om de benadering van de
Kantonrechter Apeldoorn en Rechtbank Maastricht te volgen. (24) Mocht daadwerkelijk
sprake zijn van misbruik of ontduiking van de ketenregeling, dan is altijd een beroep op
artikel 7:611 BW jo 3:13 BW (misbruik van ketenregeling) mogelijk.
Indien een overeenkomst gekwalificeerd wordt als een voorovereenkomst, dan leidt
iedere oproep steeds tot een korte arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Indien een
werknemer meer dan drie keer aan een oproep gevolg heeft gegeven met tussenpozen
van niet meer dan drie maanden, dan geldt de vierde arbeidsovereenkomst als
aangegaan voor onbepaalde tijd.(25) Daarmee is echter nog niets gezegd over de
omvang van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarvoor zal men mogelijk
een beroep kunnen doen op de rechtsvermoedens van artikel 7:610b BW naar analogie.
De gedachte die aan artikel 7:668a BW ten grondslag ligt is bescherming van
werknemers. Ook de richtlijn is onomstotelijk opgesteld om misbruik door opeenvolgend
gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten te voorkomen. Op grond van deze ratio is
het verdedigbaar dat alleen een werknemer een beroep op artikel 7:668a BW toekomt.
Doorgaans zal een werknemer daar ook alle belang bij hebben en speelt deze vraag geen
OSR Juridische Opleidingen 31

ol. Toch is het denkbaar dat een werknemer belang heeft bij instandhouding van zijn
tijdelijke contract boven conversie in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Deze situatie deed zich voor in de zogenoemde Rasmussen-zaak. Nadat in rechte was
komen vast te staan dat het ontslag op staande voet op 26 juli 2007 ten onrechte was
verleend, kwam de vraag aan de orde over welke periode de werkgever schadeplichtig
was wegens onregelmatige opzegging. Werknemer Rasmussen stelde zich op het
standpunt dat hij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd had tot 31 december
2007. Omdat partijen geen tussentijds opzegbeding hadden overeengekomen was naar
de stelling van Rasmussen de werkgever gehouden het loon tot aan 31 december 2007
te betalen. De werkgever beriep zich op 7:668a BW stellende dat sprake was van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd welke gewoon opzegbaar was met
inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. De kantonrechter oordeelde dat
het betoog van Rasmussen dat alleen een werknemer zich op de beschermende bepaling
van artikel 7:668a BW kan beroepen onjuist is. (26)
De ketenregeling is in 2002 en 2007 geëvalueerd in opdracht van het ministerie van
Sociale Zaken en Werkgelegenheid.(27) Volgens het evaluatierapport 2002 heeft de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan populariteit onder werkgevers gewonnen.
De meeste cao’s hebben de ketenregeling van lid 1 overgenomen en werkgevers hebben
enthousiaster gebruik gemaakt van verlengingsmogelijkheden dan de wetgever
verwachtte.
Werkgevers klagen over (extra) administratieve lasten, omdat zij genoodzaakt zijn om
meer en zorgvuldiger te administreren met welke werknemer zij welke contracten
hebben afgesloten. De ketenregeling heeft er ook toe geleid dat in veel gevallen na
verloop van drie jaar of na drie tijdelijke contracten omzetting heeft plaatsgevonden in
een vast contract. Tot slot is het vermoeden uitgekomen dat werkgevers tijdelijke
contracten meer zouden gaan gebruiken als een verlengde proefperiode.(28) Het
evaluatierapport 2007 stelt vast dat werkgevers thans minder dan in 2002 gebruik
maken van voor flexwerknemers ongunstige opties (zoals het niet aanbieden van een
nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of het gebruik maken van de
onderbrekingstermijn van drie maanden om aan de rechtsgevolgen van artikel 7:668a lid
1 BW te ontkomen). Wel wordt vastgesteld dat met name jongere werknemers (22-26
jaar) en oudere werknemers (55-64 jaar) vaker geconfronteerd worden met een
onderbreking van ten minste drie maanden, dan andere werknemers. Ten slotte wordt
opgemerkt dat uit onderzoek is gebleken dat veelvuldig en ongelimiteerd gebruik wordt
gemaakt van de afwijkingsmogelijkheid bij cao.(29) Het kabinet heeft mede naar
aanleiding van dit rapport aangekondigd voorstellen te doen om deze
afwijkingsmogelijkheid bij cao (art. 7:668a lid 5 BW) aan banden te leggen. Zie uitvoerig
hierna C.5.(30)
C.2 Opvolgende werkgevers (lid 2)
In artikel 7:668a lid 2 BW is een regeling opgenomen om de zogenoemde
draaideurconstructie onmogelijk te maken. Een draaideurconstructie houdt in dat een
tweetal elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen dezelfde
partijen wordt onderbroken met een periode waarin de betrokken werknemer hetzelfde
werk blijft verrichten op dezelfde plaats, maar (tijdelijk) via een uitzendbureau (of
derden) aan de werkgever wordt ingeleend. Formeel heeft de werknemer gedurende
deze periode een andere werkgever. Op deze wijze werd voorkomen, dat een bezwarend
geachte wettelijke regeling – zoals de ontslagbepalingen – van toepassing werd.(31)
Op grond van lid 2 wordt voorkomen dat omzetting in een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd wordt omzeild doordat een tijdelijk contract met de ene werkgever wordt
opgevolgd door een tijdelijk contract met een (tijdelijk) andere werkgever. In de
memorie van toelichting staat opgenomen dat lid 2 de ‘opbouw van rechten’ van de
werknemer beoogt te beschermen. Wat precies met deze zinsnede wordt bedoeld valt
niet uit de memorie van toelichting af te leiden. Waarschijnlijk wordt bedoeld de opbouw
van rechten in het licht van artikel 7:668a lid 1 BW. De opbouw van arbeidsjaren en
OSR Juridische Opleidingen 32

arbeidscontracten om in aanmerking te komen voor conversie ex lid 1. (32) Verdedigbaar
is echter ook dat opbouw van rechten zoals anciënniteit wordt bedoeld.
De regeling ter voorkoming van misbruik lijkt heel evident. In de praktijk blijkt echter
lang niet altijd even gemakkelijk vast te stellen wanneer sprake is van ‘opvolgend
werkgeverschap’.(33) Uit de parlementaire geschiedenis zou men in ieder geval de
volgende gezichtspunten kunnen afleiden. Er is sprake van opvolgend werkgeverschap
indien de werknemer (a) dezelfde werkzaamheden, op (b) dezelfde werkplek blijft
verrichten.(34) In de praktijk werken deze criteria niet (altijd). Wat nu als werknemer
voor 90% dezelfde werkzaamheden blijft verrichten, maar de functie op papier is
gewijzigd. Betekent dit dat werknemer zijn volledige rechtsbescherming kwijtraakt? En
wat te denken van het feit dat een werkgever een bedrijfsonderdeel uit faillissement
overneemt en integreert in zijn eigen onderneming. De werknemer blijft dezelfde
werkzaamheden verrichten, met dezelfde machines tegen min of meer dezelfde
arbeidsvoorwaarden, maar op een andere locatie. Geen opvolgende werkgeverschap?
Daarnaast vereisen deze criteria niet uitdrukkelijk dat er tussen ex-werkgever en nieuwe
werkgever een bepaalde band moet bestaan, terwijl dit toch wel het geval zal moeten
zijn. Dit valt af te leiden uit de term ‘opvolgend werkgeverschap’ zelf, alsmede indirect
uit de gelijksoortigheid van werk en werkplek. Het kan immers niet zo zijn dat een
werknemer die bij verschillende werkgevers als monteur heeft gewerkt, bij wisseling van
baan onmiddellijk en uitsluitend nog op basis van een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd kan worden in dienst genomen. (35) In navolging van het Advies van de
STAR is in de rechtspraak onder meer gewicht toegekend aan de vraag of sprake is van
een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW. Zo oordeelde de Kantonrechter Amsterdam
dat verschillende tot de Ernst&Young Group behorende entiteiten als elkaars opvolgend
werkgever beschouwd kunnen worden. Dat werknemer niet langer op dezelfde werkplek
werkzaam was (Georgië versus Nederland) doet niet terzake, omdat dit geen hard
vereiste is volgens de kantonrechter.(36)
In de literatuur wordt wel verdedigd dat sprake moet zijn van een zeker ‘behoud van
identiteit’. Dit valt ook met zoveel woorden uit de toelichting bij hetzelfde begrippenpaar
in artikel 7:677 lid 4 BW (Ragetlie-regel) op te maken. De toelichting luidt als volgt: “Van
voortzetting in de zin van lid 4 is alleen dan sprake indien de opvolgende
arbeidsovereenkomst, anders dan qua rechtskarakter, niet wezenlijk verschilt van de
voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Van voortzetting in de zin van
lid 4 is dus geen sprake als de identiteit van beide arbeidsovereenkomsten te zeer
verschilt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn voor wat betreft de overeengekomen arbeid
of de salaris- en andere arbeidsvoorwaarden."(37) Behoud van identiteit ziet in de
gevallen van opvolgend werkgeverschap op de aard van de werkzaamheden en de door
de werknemer beklede functie(s). Of en in hoeverre die werkzaamheden mogen
verschillen hangt af van de omstandigheden van het geval. Een antwoord op de vraag
naar behoud van identiteit kan dan ook niet zomaar uit de gevarieerde jurisprudentie
worden afgeleid.(38) Als regel zal hebben te gelden dat de inhoud van het werk en de
omstandigheden waaronder wordt gewerkt in wezen hetzelfde moeten zijn.(39) Zo
oordeelde bijvoorbeeld de Kantonrechter Zwolle dat er geen sprake was van opvolgend
werkgeverschap omdat de standplaats en werkplek van werknemer was gewijzigd,
alsmede de inhoud van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst. De oorspronkelijke
praktijkleerovereenkomst was volledig opgegaan in een ‘volwaardige
arbeidsovereenkomst’.(40) De Kantonrechter Hilversum oordeelde dat de standplaats
niet zozeer doorslaggevend is, maar veelmeer het antwoord op de vraag of de
werkzaamheden dezelfde of nagenoeg dezelfde zijn.(41) Zo ook de Kantonrechter Bergen
op Zoom van 16 februari 2005.(42) De werknemer heeft eerst als uitzendkracht voor de
werkgever werkzaamheden verricht in de functie van automatiseringsmedewerker. Later
treedt hij bij de werkgever in dienst als assistent technisch beheer binnen de afdeling
automatisering. De vraag is of het uitzendbureau en de werkgever als opvolgend
werkgevers in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW te beschouwen zijn. Volgens de
kantonrechter is daarvan geen sprake, omdat de werknemer in de functie van assistent
technisch beheer voor het eerst eigen verantwoordelijkheden kreeg. De werkzaamheden
als automatiseringsmedewerker en als assistent technisch beheer kunnen daarmee niet
OSR Juridische Opleidingen 33

als gelijksoortig in de zin van lid 2 worden gekwalificeerd. Dat gold ook voor de functie
van medewerker onderhoudsadministratie en die van medewerker grootboek.(43) In
deze zaak merkt de kantonrechter expliciet op, dat het best zo kan zijn dat een
werknemer bepaalde onderdelen van de taak niet uitvoert, maar dat voor de
toepasselijkheid van de bepalingen aangaande opvolgend werkgeverschap telt of die
specifieke onderdelen tot de functie behoren.
In een andere zaak was de werknemer eerst vertegenwoordiger, later werd hij
accountmanager apotheken met een salarisverhoging van 650 gulden per maand. Toch
oordeelde de Kantonrechter Amsterdam (44) dat in de feitelijke situatie de identiteit van
de arbeidsovereenkomst bewaard was gebleven. Naar de mening van de kantonrechter
was de aard van de arbeid dezelfde gebleven, waren de secundaire arbeidsvoorwaarden
niet veranderd en was de plaats van de werknemer in de lijn van rapporteren niet
veranderd. Dat binnen de nieuwe functie meer reizen en overnachtingen moesten worden
gemaakt deed daaraan niet af.
Wanneer een werknemer werkzaam is binnen een samenhangend geheel van
vennootschappen, maar verschillende werkzaamheden heeft verricht voor twee
verschillende ondernemingen binnen die groep, brengt het feit dat de vennootschappen
tot de groep behoren op zichzelf niet mee dat die vennootschappen ten aanzien van het
werkgeverschap met elkaar vereenzelvigd kunnen worden.(45) Dit neemt evenwel niet
weg dat de werkgevers binnen de groep wel opvolgende werkgevers ter zake de
verrichte arbeid kunnen zijn (zie hierboven met verwijzing naar 2:24b BW).
Zoals gezegd, de bepaling opgenomen in lid 2 van artikel 7:688a BW wordt ook wel de
anti-draaideurbepaling genoemd. Tijdens de gehele parlementaire geschiedenis treft men
steeds deze benaming aan, waar gesproken wordt over het tweede lid.(46) Deze
benaming is evenwel misleidend omdat het de suggestie wekt dat het tweede lid alleen
van toepassing zou zijn indien sprake is van misbruik van de ketenregeling.(47) De Hoge
Raad heeft echter in het arrest Boekenvoordeel/Isik geoordeeld dat artikel 7:668a lid 2
BW van toepassing is, ongeacht de vraag of er al dan niet sprake is van
misbruiksituaties. Dit volgt, aldus de Raad, uit de strekking en de tekst van het artikellid.
(48)
Een verschil met lid 1 is, dat ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd worden
meegerekend in de reeks arbeidsovereenkomsten met opvolgende werkgevers.(49) Dat
betekent, dat eerder conversie intreedt bij een reeks arbeidsovereenkomsten tussen
opvolgende werkgevers dan bij een vergelijkbare reeks tussen juridisch dezelfde partijen.
(50)
Lid 2 is van belang bij bedrijfsovernames en wanneer gebruik gemaakt wordt van
uitzendkrachten. Opvolgende werkgevers kunnen ook tot verschillende organisatorische
eenheden binnen een organisatie behoren en zo voldoen aan het gestelde in lid 2.(51)
Let op, bij een overgang van onderneming op grond van artikel 7:662 BW wordt de
nieuwe werkgever juridisch als dezelfde werkgever als de oude beschouwd; hij neemt als
het ware de plaats in van de oude werkgever. Dat betekent, dat bij de beoordeling van
opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd lid 1 en niet lid 2 van toepassing
is.(52)
Is eenmaal vastgesteld dat sprake is van opvolgend werkgeverschap (7:688a lid 2 BW),
dan is vervolgens de vraag of de ketenregeling van lid 1 met zich brengt dat sprake is
van conversie. Heeft een werknemer reeds op basis van drie tijdelijke contracten
werkzaamheden verricht, dan zal het vierde tijdelijke contract onmiddellijk worden
aangemerkt als zijnde een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hetzelfde geldt
uiteraard voor overschrijding van de 36-maandengrens. Wat gecompliceerder ligt het bij
opvolgend werkgeverschap na detachering. Stel, werknemer is in dienst van werkgever A
in de functie van CAD-tekenaar op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
van zes maanden. Deze overeenkomst wordt eenmaal verlengd en vervolgens voor
OSR Juridische Opleidingen 34

onbepaalde tijd voortgezet. Werknemer is inmiddels vier jaar in dienst, als werkgever
wegens teruglopende bedrijvigheid werknemer uitleent aan (detacheert bij) werkgever B
in de functie van CAD-tekenaar. Werknemer werkt aldaar gedurende negen maanden.
Vervolgens besluit werkgever B werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
aan te bieden voor zes maanden. Er zijn dan twee opvattingen denkbaar. De eerste
opvatting is dat werkgever B moet worden beschouwd als opvolgend werkgever van
werkgever A en dat het hele arbeidsverleden van werknemer dient te worden betrokken
in de berekening van de ketenregeling. Op grond van lid 1 zou het tijdelijke contract van
werkgever B onmiddellijk worden geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd (de 36-maandengrens wordt immers ruimschoots overschreden). De
tweede opvatting is dat werkgever B enkel ten aanzien van de periode van detachering
als opvolgend werkgever kan worden aangemerkt. Dit betekent dat enkel de negen
maanden (bij werkgever A) in de keten mag worden meegenomen. Het gevolg zou zijn
dat er nog (lang) geen sprake is van conversie. Deze tweede opvatting komt het meest
juist voor. Deze opvatting past ook beter in het hiervoor genoemde toetsingsmodel van
‘dezelfde werkplek, dezelfde arbeid’.
Voor de relatie van artikel 7:668a BW met de bepalingen rond de uitzendovereenkomst,
zie het commentaar bij artikel 7:691 BW.
Opvolgend werkgeverschap kan van belang zijn voor de berekening van de anciënniteit.
De Regionaal Directeur Arbeidsvoorziening Gelderland-WMO (voorloper van het huidige
UWV WERKbedrijf) bepaalde dat werkzaamheden verricht op detacheringsbasis meetellen
bij het bepalen van de anciënniteit. De RDA verwijst daarbij naar het bepaalde in artikel
7:668a BW.(53) De Kantonrechter Alphen aan den Rijn oordeelde daarentegen dat artikel
7:668a lid 2 BW niet tot gevolg heeft het dienstverleden van de werknemer bij de
voorganger onverkort van toepassing is op de hoogte van de A-factor bij een
ontbindingsvergoeding. Volgens hem beoogt de regeling van artikel 7:668a lid 2 BW
enkel arbeidsrechtelijke zekerheid te bieden in de zin van conversie van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bij opvolgend werkgeverschap in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. (54) In gelijke zin oordeelde de
Kantonrechter Groningen. Het opvolgend werkgeverschap leidt enkel tot conversie en
niet tot behoud van anciënniteit.(55)
Wanneer er sprake is van – vermeend – opvolgend werkgeverschap na faillissement van
de eerste werkgever kan een beroep worden gedaan op artikel 7:668a lid 2 BW. De Hoge
Raad heeft immers geoordeeld dat in artikel 7:666 BW de toepasselijkheid van artikel
7:668a lid 2 BW niet wordt uitgesloten op de overgang van een onderneming indien de
werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel
behoort. (56) De Kantonrechter Nijmegen had reeds eerder in gelijke zin geoordeeld,
stellende dat voor faillissementssituaties in artikel 7:668a BW geen uitzondering wordt
gemaakt.(57)Het feit dat de curator de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze heeft
geëindigd, staat daarbij de toepassing van artikel 7:668a lid 2 jo. lid 1 BW niet in de
weg.(58) Bij een doorstart van een onderneming na faillissement dient de doorstarter
zich ervan bewust te zijn dat de ketenregeling onverkort van toepassing blijft en op
grond van lid 2 ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd meetellen in de
ketenregeling van lid 1 (zie hierboven). Zo oordeelde de Kantonrechter Eindhoven dat hij
geen reden ziet om artikel 7:668a BW zo uit te leggen dat het niet van toepassing zou
zijn als de laatste arbeidsovereenkomst voor het faillissement voor onbepaalde tijd zou
zijn.(59)Met name werknemers met een lang dienstverband bij het failliete bedrijf, zullen
na doorstart op grond van de ketenregeling vaak onmiddellijk op basis van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam zijn (dikwijls vanwege
overschrijding van 36 maanden ex artikel 7:668a lid 2 jo. lid 1 sub a BW). De opvolgende
werkgever kan aan de toepassing van de ketenregeling ontkomen door de werknemer
een geheel andere functie aan te bieden of na het einde van het dienstverband met de
voorganger een periode van meer dan drie maanden te wachten voordat hij de
werknemer in dienst neemt.60 Volgens de Kantonrechter Lelystad wordt evenwel niet in
strijd met de wet gehandeld door in een vaststellingovereenkomst te bepalen dat de
OSR Juridische Opleidingen 35

doorstartende werkgever nimmer kan worden aangemerkt als opvolgende
werkgever.(61)
Een probleemstuk dat de literatuur en de jurisprudentie tot op heden verdeeld houdt, is
de samenloop van de ketenregeling bij opvolgend werkgeverschap (artikel 7:668a lid 2
BW) en de Ragetlieregeling (artikel 7:667 lid 4 jo. lid 5 BW). Indien een voor onbepaalde
tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging of
door ontbinding door de rechter is geëindigd, is voortgezet door een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie
maanden, is voor de beëindiging van die laatste arbeidsovereenkomst opzegging nodig
op grond van de Ragetlie-regeling. Artikel 7:667 lid 5 BW verklaart deze regeling van
overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende werkgevers. Bij opvolgend
werkgeverschap inzake de ketenregeling telt een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd bij de voorganger ook mee in de ketenreeks van artikel 7:668a lid 1 BW. Wanneer –
en dat doet zich met name voor bij doorstart na faillissement – een opvolgend werkgever
een werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbiedt, dan wordt deze
werkgever geconfronteerd met twee regelingen. Enerzijds de Ragetlie-regeling
(beëindiging tijdelijk dienstverband door middel van opzegging) en anderzijds de
ketenregeling (conversie van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd). Is het voorafgaande dienstverband door de
curator rechtsgeldig opgezegd, dan vindt toepassing van de Ragetlie-regeling niet plaats
en eindigt in beginsel de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij opvolgend
werkgeverschap van rechtswege. Op grond van artikel 7:668a lid 2 jo. lid 1 BW kan het
echter zo zijn dat vanwege het dienstverleden bij de voorganger de nieuwe
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij opvolgend werkgeverschap van rechtswege
wordt geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze
arbeidsovereenkomst eindigt niet van rechtswege, maar zal door middel van opzegging
of ontbinding eenzijdig beëindigd moeten worden. De Ragetlie-regeling impliceert dat de
arbeidsovereenkomst onder omstandigheden van rechtswege tot een einde komt, terwijl
de ketenregeling nu juist impliceert dat de arbeidsovereenkomst niet eindigt. De
bepalingen lijken elkaar tegen te spreken.(62) Tijdens de parlementaire behandeling van
wetsvoorstel 26257 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid diverse
malen benadrukt dat van tegenstrijdigheid geen sprake is. De Ragetlie-regeling regelt de
wijze waarop een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd (opzegging of van rechtswege),
terwijl de ketenregeling de aard van de arbeidsovereenkomst regelt (bepaalde of
onbepaalde tijd). Van een rangorde tussen beide regelingen is derhalve geen sprake,
aldus de minister. (63) Naast instemming met dit standpunt van de minister, treft men in
de literatuur ook afwijkende standpunten aan.(64) De rechtspraak vertoont op dit punt
absoluut (nog) geen eenduidig beeld. Zo oordeelde de Kantonrechter Roermond dat op
basis van een redelijke uitleg van de parlementaire geschiedenis de Ragetlie-regeling (als
recentere wetgeving) voor artikel 7:668a lid 2 BW dient te gaan.(65) De
voorzieningenrechter Assen en het Hof ’s-Hertogenbosch daarentegen oordeelden dat de
Ragetlie-regeling nevenschikkend is ten opzichte van de ketenregeling ex artikel 7:668a
BW.(66) Kantonrechter Sittard-Geleen toetst aan beide regelingen, zonder enige
rangorde aan te brengen. Volgens hem is niet voldaan aan de vereisten van artikel
7:668a lid 1 sub a of sub b BW, maar is de Ragetlie-regeling wel van toepassing. (67) De
Hoge Raad heeft zich over deze materie nog niet (expliciet) uitgelaten. In de conclusie
onder het meergenoemde arrest Boekenvoordeel/Isik gaat de A-G wel in op de
samenloopproblematiek en is hij de mening toegedaan dat beide bepalingen naast elkaar
kunnen bestaan. De opvatting van de minister – dat van enige rangorde geen sprake zou
zijn – dient in zijn ogen navolging.(68)
C.3 Verlenging van niet meer dan drie maanden (lid 3)
Artikel 7:668a lid 3 formuleert een uitzondering op de hoofdregel van het eerste lid onder
a: geen omzetting naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vindt plaats als
een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor een periode van drie maanden en deze
onmiddellijk volgt op een arbeidsovereenkomst gesloten tussen dezelfde partijen met een
OSR Juridische Opleidingen 36

looptijd van 36 maanden of langer. Beide arbeidsovereenkomsten dienen elkaar naadloos
op te volgen en er mag dus geen wisseling van werkgever zijn.
Deze uitzondering komt tegemoet aan werkgevers die de duur van een project niet goed
hebben ingeschat en zo de kans krijgen het karwei af te laten maken zonder dat zij
gebonden worden aan een contract voor onbepaalde tijd. De wetgever vond het niet
nodig deze uitzondering te laten gelden wanneer de korte arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd wordt gesloten met een opvolgende werkgever in de zin van lid 2.(69)
De uitzondering van lid 3 doet wat gewrongen aan. Wanneer partijen een
arbeidsovereenkomst voor de duur van een project willen aangaan, kunnen zij ook een
arbeidsovereenkomst voor betrekkelijk bepaalde duur sluiten. De arbeidsrelatie eindigt
dan bij de voltooiing van het project. Zie het commentaar op artikel 7:667 BW, onder
C.1.3.
Opmerkelijk is, dat partijen die bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst van 34 maanden
zijn aangegaan en deze verlengen met drie maanden te maken krijgen met de
conversieregel van lid 1, terwijl partijen die een contract van vier jaar hadden gesloten
zonder die consequentie een verlenging van drie maanden kunnen afspreken.(70)
C.4 Berekening opzegtermijn (lid 4)
In het vierde lid van artikel 7:668a BW wordt specifiek bepaald dat de opzegtermijn,
wanneer de ontstane arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgezegd, dient
te worden berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste
arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1.
Onder meer Christe (71) en Verhulp (72) merken op, dat het redelijk lijkt ook de
anciënniteit vanaf dat tijdstip te berekenen. Anciënniteit is van belang voor de volgorde
van ontslag, zie artikel 4:2 lid 1 Ontslagbesluit. Steun voor die opvatting kan worden
gevonden in de uitspraak van de Regionaal Directeur Arbeidsvoorziening Gelderland-
WMO (voorloper van het UWV WERKbedrijf), die bepaalde dat werkzaamheden verricht
op detacheringsbasis meetellen bij het bepalen van de anciënniteit. De RDA verwijst
daarbij uitdrukkelijk naar het bepaalde in artikel 7:668a BW.(73) Rechtspraak van
recentere datum wijst deze benadering af.(74) Omdat de wetgever de bescherming van
rechten van werknemers voor ogen stond, is verdedigbaar dat ook anciënniteit behouden
blijft (zie ook uitvoerig hierboven onder C.2).
De regel van lid 4 heeft enkel betrekking op voorgezette arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd als bedoeld in artikel 7:668a lid 1 BW. Wanneer meerdere
arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen los van de regeling van artikel 7:668a BW, is de
regel uit het vierde lid niet van toepassing.
C.5 Afwijking bij cao (lid 5)
De wetgever heeft uit het oogpunt van flexibiliteit
Artikel 7:668a lid 5 BW biedt de mogelijkheid om bij cao of andere regeling door of
namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan ten nadele van de werknemer af te wijken
van het bepaalde in de leden 1 tot en met 4.(75) Veel cao’s hebben een eigen op de
branche toegesneden regeling getroffen voor de arbeidsrechtelijke gevolgen van
voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.(76) Het verdient dan ook
aanbeveling in een concreet geval de toepasselijke cao te raadplegen.
Voor afwijking van de ketenregeling op grond van lid 5 is volgens de Kantonrechter
Amersfoort vereist dat de litigieuze cao-bepaling uitdrukkelijk afwijkt van het systeem
van artikel 7:668a BW. Een (algemene) ontbindende voorwaarde in de cao waarin staat
opgenomen dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de
werknemer zijn vakopleiding heeft beëindigd, kan niet worden aangemerkt als een
OSR Juridische Opleidingen 37

afwijking van de ketenregeling ex artikel 7:668a lid 5 BW. Volgens de kantonrechter zou
dit immers tot gevolg hebben dat feitelijk van artikel 7:668a lid 1 BW zou worden
afgeweken, zonder dat in een dergelijke afwijking uitdrukkelijk was voorzien bij cao.(77)
In een zaak voor de Kantonrechter Utrecht werd geoordeeld dat het beroep door de
werkgever op de horeca-cao in deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar was. Daarbij was van belang dat de tekst van het incorporatiebeding in
de arbeidsovereenkomst niet ondubbelzinnig is en dat niet is gebleken dat aan de
werknemer duidelijke mededelingen zijn gedaan over eventuele gevolgen van de horecacao.
In de horeca-cao was in afwijking van artikel 7:668a BW bepaald dat zes contracten
voor bepaalde tijd konden worden aangegaan.(78) Een afwijking bij cao sorteert alleen
effect als niet reeds voor het van toepassing worden van de cao-bepaling de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is geconverteerd. Dit was het geval in de zaak
van Vzngr. Rb. Amsterdam 13 november 2008, RAR 2009, 17. In casu werd het ontstaan
van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet voorkomen door incorporatie van
artikel 6 lid 5 van de cao, nu dit artikel pas in de individuele arbeidsovereenkomst is
opgenomen nadat van rechtswege al een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was
ontstaan.
Zoals hiervoor is opgemerkt is Nederland op grond van de Richtlijn 1999/70/EG verplicht
een aantal maatregelen te treffen om misbruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten
tegen te gaan. Daartoe heeft Nederland zowel het maximum aantal opeenvolgende
tijdelijke arbeidsovereenkomsten alsmede de totale maximale totale duur van
opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten voor conversie in aanmerking doen
komen.
Naar aanleiding van het Adeneler-arrest is de vraag gerezen in hoeverre bij cao van deze
ketenregeling kan worden afgeweken, zonder inbreuk te maken op doel en strekking van
deze Richtlijn (79) In deze zaak kreeg het Hof onder andere de prejudiciële vraag
voorgelegd of het wettelijke verbod in de Griekse openbare sector om opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd,
verenigbaar is met de Richtlijn inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
wanneer de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten in werkelijkheid voorzien in een
permanente en blijvende behoefte van de werkgever. Het Hof stelde dat de Richtlijn niet
dwingt tot het omzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In zoverre is het wettelijke verbod tot
omzetting niet strijdig met deze Richtlijn. Dit wordt echter anders indien in de Griekse
openbare sector niet is voorzien in een andere effectieve maatregel tot voorkoming en
bestraffing van het misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
tijd.(80) In de literatuur is er op gewezen dat deze overweging met name een kritische
herijking van het gebruik van artikel 7:668a lid 5 BW rechtvaardigt. Wanneer gebruik
wordt gemaakt van de afwijkingsmogelijkheid van de ketenregeling, dient deze
afwijkende regeling te voldoen aan de doelstelling van Richtlijn om misbruik van
opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen.(81) Het enkele
feit dat lid 5 de mogelijkheid biedt om van de ketenregeling af te wijken, vormt in ieder
geval geen toereikende grond om onbeperkt van de ketenregeling af te wijken. Het Hof
merkt hierover op dat steeds concrete feiten en omstandigheden moeten worden
aangetoond die het aanbieden, dan wel continueren, van een tijdelijk dienstverband
rechtvaardigen. Wel merkt het Hof in Adeneler-arrest op dat het nastreven van een
rechtmatige doelstelling van sociaal beleid van een lidstaat onder omstandigheden het
sluiten van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kan
rechtvaardigen. Cao-partijen zullen dus steeds aan de hand van concrete feiten en
omstandigheden de afwijking van artikel 7:668a lid 1 BW moeten kunnen
rechtvaardigen. Kunnen zij dit niet, dan dient de rechter de afwijkende regeling buiten
toepassing te laten en de hoofdregel toe te passen. (82) Sinds het Adeneler-arrest is het
onbeperkt gebruik maken van de afwijkingsmogelijkheid krachtens artikel 7:668a lid 5
BW in beginsel niet meer mogelijk, tenzij hiervoor objectieve rechtvaardigingsgronden
bestaan. Een objectieve rechtvaardigingsgrond zou bijvoorbeeld sterk seizoensgebonden
arbeid in een bepaalde branche kunnen zijn. (8384) De uitspraak van het Gerechtshof
OSR Juridische Opleidingen 38

Leeuwarden is een voorbeeld van misbruik van de afwijkingsmogelijkheden van lid 5. Het
plaatsen en herplaatsen van werknemer door twee uitzendondernemingen behorende tot
hetzelfde concern werd aangemerkt als misbruik van recht om een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd te voorkomen. De uitzondering in de van toepassing zijnde cao was
daarom niet van toepassing.(85) Een belangrijke kanttekening bij het voorgaande is dat
particulieren in beginsel geen direct beroep op deze bepalingen van de richtlijn kunnen
doen (zie inleiding hoofdstuk). Voor een mooie uitspraak waarin wel een direct beroep op
de richtlijn werd gedaan, zie Rechtbank Maastricht 4 september 2008, «JAR» 2008/270.
Naar aanleiding van het Adeneler-arrest heeft het kabinet in 2007 te kennen gegeven
voorstellen te zullen doen die de mogelijkheid om van de ketenregeling bij cao af te
wijken aanzienlijk zullen gaan beperken. In zijn adviesaanvraag aan de STAR inzake
“Heroverweging arbeidsovereenkomstenrecht en ontslagrecht” geeft de minister van
SZW invulling aan dit voornemen. Hij stelt voor afwijking van de onderbrekingsperiode
van drie maanden ten nadele van werknemers niet langer mogelijk te maken. Ook
uitsluiting van opvolgend werkgeverschap bij cao behoort wat de minister betreft niet
meer tot de mogelijkheden. In de voorgestelde regeling zou alleen nog maar ten nadele
van de werknemer kunnen worden afgeweken van de periode van 36 maanden en niet
langer van het aantal contracten. Daarbij wordt als aanvullende voorwaarde gesteld, dat
bij een dergelijke afwijking de minimale contractsduur per contract 1 jaar bedraagt.(86)
De STAR heeft een verdeeld advies uitgebracht. Volgens werkgeversvertegenwoordigers
voldoet de huidige regelgeving aan Europese normen en is er geen aanleiding tot
wijziging. De werknemersvertegenwoordigers stelden daarentegen een nog verdergaande
maatregel voor. Een wetsvoorstel is vooralsnog niet ingediend.(87)
Afwijking ten gunste van de werknemer kan mondeling of schriftelijk tussen partijen
geschieden.(88)
Afwijking bij cao is geregeld aan de orde in de jurisprudentie.
Zo moesten twee kantonrechters oordelen over dezelfde cao-bepaling. Het ging om de
uitleg van artikel 3:4 van de cao van Cadans inhoudend dat, indien dienstverbanden voor
bepaalde tijd samen niet langer dan 48 maanden duren, zij telkens van rechtswege
eindigen. In beide procedures was de vraag aan de orde of met deze bepaling beoogd
was enkel af te wijken van het looptijdcriterium van 36 maanden of tevens van het
aantal criterium van maximaal drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd op een rij.
De Kantonrechter Utrecht gaat uit van dat laatste en overweegt dat het strikt genomen
niet nodig is dat de cao een bepaling kent met betrekking tot het aantal maanden en
daarnaast ook nog eens regelt dat het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
een aantal malen mag worden verlengd. (89) gaat uit van dat laatste en overweegt dat
het strikt genomen niet nodig is dat de cao een bepaling kent met betrekking tot het
aantal maanden en daarnaast ook nog eens regelt dat het aantal arbeidsovereenkomsten
voor bepaalde tijd een aantal malen mag worden verlengd.
De Eindhovense kantonrechter (90) is het daarmee niet eens: nu de cao niet expliciet
afweek van het aantal criterium, gold het vierde contract voor onbepaalde tijd. Naar het
oordeel van deze kantonrechter wordt onduidelijkheid geschapen door het feit dat in
artikel 7:668a BW het tijdscriterium en het aantal criterium naast elkaar figureren, terwijl
in de cao uitsluitend een tijdscriterium is opgenomen.
De Kantonrechter Rotterdam(91) bepaalde in een soortgelijke zaak dat de daar aan de
orde zijnde cao-bepaling niet anders kon worden uitgelegd dan dat beoogd was af te
wijken van het looptijd- en aantal criterium van artikel 7:668a lid 1 sub a BW, terwijl
strikt genomen uit de cao niet kon worden afgeleid dat niet meer dan drie tijdelijke
dienstverbanden kunnen worden gesloten alvorens de arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd gaat gelden. Deze kantonrechter volgt derhalve dezelfde redenering als
de Utrechtse kantonrechter.
OSR Juridische Opleidingen 39

De Kantonrechter Amsterdam legde een onduidelijke cao-afwijking ten voordele van de
werknemer uit.(92)
Het komt voor dat een cao bepaalt, dat eerdere uitzendperiodes niet meetellen voor de
opbouw van rechten als bedoeld in artikel 7:668a BW. Dat was aan de orde in de zaak
die in kort geding werd voorgelegd aan de Kantonrechter Zwolle.(93) Werkneemster stelt
dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan en vordert op die grond
doorbetaling van loon. De vordering van werkneemster werd onder meer afgewezen,
omdat het naar mening van de kantonrechter de vraag is of de werkgever geacht kan
worden de opvolger te zijn van het uitzendbureau, terwijl zijn eigen cao bepaalt dat een
voorafgaande uitzendrelatie met dezelfde werknemer niet wordt meegerekend in de
keten van artikel 7:668a BW.
Tot slot twee uitspraken van het Gerechtshof Leeuwarden. In een uitspraak van 17 maart
2004 (94) over de uitleg van een cao-bepaling oordeelt het hof, dat de van toepassing
zijnde cao niet afwijkt van het gestelde in artikel 7:668a BW ten aanzien van het
meetellen van een uitzendovereenkomst. De werkgever heeft als opvolgend werkgever
de feitelijke arbeidsrelatie tussen de werkneemster en het uitzendbureau dus te
accepteren.
Een verwijzing naar de toepasselijke cao blijft gelden zolang partijen geen nieuwe
afspraken maken. Op 24 maart 2004 overwoog het Hof Leeuwarden (95) dat partijen
blijkens de aanstellingsbrief door middel van een verwijzing naar de cao van de
toenmalige werkgever een afwijking van artikel 7:668a BW zijn overeengekomen. Omdat
noch bij de oprichting van de onderneming van de nieuwe werkgever, noch bij de
totstandkoming van de cao van deze werkgever een ander beding is overeengekomen, is
het oude beding blijven gelden.
C.6 Tijdelijke verruiming ketenregeling jongeren tot 27 jaar (lid 6)
Op 9 juli 2010 is de wet tijdelijke verruiming ketenregeling in werking getreden. Met
deze wet wordt beoogd jongeren tot 27 jaar langer aan het werk te houden tijdens de
economische crisis. Door het mogelijk te maken meer tijdelijke contracten gedurende een
langere periode af te sluiten, zouden werkgevers eerder bereid zijn de arbeidsrelatie met
jonge werknemers voort te zetten, waardoor jeugdwerkloosheid wordt voorkomen.(96)
De wetgever heeft gekozen voor een tijdelijke maatregel die op 1 januari 2012 vervalt.
Er is evenwel voorzien in een mogelijkheid tot verlenging van de werkingsduur bij
koninklijk besluit tot uiterlijk 1 januari 2014.(97) Met het oog op de mogelijkheid tot
verlenging zal een onderzoek naar de effectiviteit van de maatregel plaatsvinden.(98) Dit
onderzoek zal op een zodanig tijdstip plaatsvinden dat vóór 1 januari 2012 een
afgewogen beslissing kan worden genomen over de vraag of de werkingsduur van de
maatregel moet worden verlengd.
In afwijking van de hoofdregel geldt voor de categorie werknemers tot 27 jaar dat een
werkgever vier tijdelijke arbeidsovereenkomsten (in plaats van drie) gedurende een
periode van 48 maanden (in plaats van 36 maanden) mag overeenkomen. Pas bij de
vijfde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of een opeenvolging van tijdelijke
arbeidsovereenkomsten die de maximale duur van 48 maanden overschrijdt, ontstaat
een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De doorbrekingstermijn van drie
maanden tussen twee opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd blijft
ongewijzigd. Zodra en indien de werknemer de leeftijd van 27 jaar heeft bereikt, dan
geldt de hoofdregel van artikel 7:668a BW. Dit betekent dat als op het tijdstip waarop
een werknemer 27 jaar wordt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met
tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36
maanden hebben overschreden of de werknemer meer dan drie voor bepaalde tijd
aangegane arbeidsovereenkomsten zijn afgesloten, de laatste op dat moment lopende
arbeidsovereenkomst geldt voor onbepaalde tijd.(99)
OSR Juridische Opleidingen 40

De tijdelijke regeling heeft onmiddellijke werking. Werknemers jonger dan 27 jaar die op
9 juli 2010 niet aan de voorwaarden voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
uit artikel 7:668a lid 1 en 3 BW voldoen (minder dan 36 maanden of derde contract)
vallen onder de nieuwe regeling. Dit betekent dat aan deze jongeren een vierde
opeenvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden aangeboden zonder
dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat (dat ontstaat pas na 48
maanden of bij het vijfde contract). Werknemers die bij de inwerkingtreding al aan de
voorwaarden voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voldoen (meer dan 36
maanden of vierde contract) vallen niet onder de nieuwe regeling. Deze werknemers
hebben immers al een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op grond van artikel
668a lid 1 en 3 BW.(100)
Werknemers die onder de nieuwe regeling vallen en bij het vervallen daarvan (op 1
januari 2012 of in geval van verlenging op 1 januari 2014) in het vierde contract zitten of
de periode van dan 36 maanden hebben gepasseerd, krijgen op dat moment geen
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar pas bij het vijfde contract of na afloop
van de periode van 48 maanden.(101) Zodra de werknemer de leeftijd van 27 jaar
bereikt, dan geldt lid 6 niet meer.
Van het zesde lid kan bij cao of andere regeling door of namens een daartoe bevoegd
bestuursorgaan ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Dit volgt uit het
nieuwe vijfde lid (zie verder C.5).
De nieuwe regeling maakt een duidelijk onderscheid op grond van leeftijd. Dit doet de
vraag rijzen of een dergelijk onderscheid niet in strijd is met de Wet gelijke behandeling
op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL). Volgens de wetgever is dit niet het geval,
omdat het onderscheid objectief kan worden gerechtvaardigd. De bevordering van
arbeidsparticipatie van jongeren en bestrijden van jeugdwerkloosheid is een legitiem
doel. Voorts zou de maatregel passend en noodzakelijk zijn.(102) Het Hof van Justitie
acht een dergelijke doelstelling inderdaad legitiem. Het is evenwel de vraag of de
maatregel voldoet aan de eisen van passendheid en noodzakelijkheid.(103)
D: Jurisprudentie uitgebreid
HR 22 november 1991, NJ 1992, 707:
Artikel 1639f BW (oud). Dienstverbanden voor bepaalde tijd die telkens aansluitend
worden afgewisseld met tewerkstellingen als uitzendkracht zijn aan te merken als
voortgezette dienstbetrekking in de zin van artikel 1639f BW (oud)
(‘draaideurconstructie’). Naar mening van de rechter leent deze constructie zich er naar
haar aard toe om te ontkomen aan de werking van de dwingendrechtelijke
wetsbepalingen ter bescherming tegen ontslag.
RDA Gelderland WMO 18 juni 1999, «JAR» 1999/150:
Artikel 7:668a BW. Werkzaamheden verricht op detacheringsbasis tellen mee bij het
bepalen van de anciënniteit.
Ktr. Amsterdam 23 september 1999, «JAR» 1999/257:
Artikel 7:668a BW. Identiteit opvolgende arbeidscontracten.
Ktr. Utrecht 22 mei 2000, «JAR» 2001/45:
Artikel 7:668a lid 5 BW. Wanneer bij cao wordt afgeweken van het looptijdcriterium mag
daaruit worden afgeleid dat ook afwijking van het aantalcriterium is beoogd.
OSR Juridische Opleidingen 41

Gerechtshof Amsterdam 28 september 2000, «JAR» 2000/259:
Artikel 7:668a lid 1 BW. Seizoenarbeid. Voortgezette arbeidsovereenkomst ex art.
7:668a BW; hoogte loon laatste arbeidsovereenkomst bepalend.
Hoge Raad 1 december 2000, «JAR» 2001/12:
Artikel 7:668a BW. Werknemer stelt in dienst van wederpartij te zijn. Geen
vereenzelviging ten aanzien van het werkgeverschap van vennootschappen behorend tot
een groep
Ktr. Eindhoven 8 februari 2001, «JAR» 2001/46:
Artikel 7:668a lid 5 BW. Wanneer bij cao wordt afgeweken van het looptijdcriterium mag
daaruit niet worden afgeleid dat ook afwijking van het aantal criterium is beoogd.
Ktr. Meppel 15 maart 2001, «JAR» 2001/73:
Artikel 7:668a lid 1 BW. Op grond van oproepovereenkomst ontstond telkens een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Na drie verlengingen arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd.
Ktr. Terneuzen 18 juli 2001, «JAR» 2001/167:
Artikel 7:668a lid 2 BW. De werknemer die zelf ontslag neemt en vervolgens bij een
zustervennootschap in dienst treedt om bij dezelfde inlener te gaan werken kan op de
bescherming van artikel 7:668a BW geen aanspraak maken.
Ktr. Amsterdam 13 december 2001, «JAR» 2002/2:
Artikel 7:668a lid 5 BW. Uitleg onduidelijke afwijking bij cao in het voordeel van de
werknemer.
Ktr. Rotterdam 27 februari 2002, «JAR» 2002/112:
Artikel 7:668a lid 5 BW. Wanneer bij cao wordt afgeweken van het looptijdcriterium mag
daaruit worden afgeleid dat ook afwijking van het aantal criterium is beoogd.
Ktr. Zwolle 8 juli 2002, «JAR» 2002/197:
Artikel 7:668a lid 5 BW. Op grond van de van toepassing zijnde cao tellen eerdere
uitzendperiodes niet mee voor de opbouw van rechten als bedoeld in artikel 7:668a BW.
HR 20 december 2002, NJ 2003, 153 (met noot TK):
Artikel 7:668a lid 5 BW. Partijen kunnen bij individuele arbeidsovereenkomst een
afwijking overeenkomen die overeenkomt met een afwijking die bij cao is vastgelegd,
ook ingeval die cao niet rechtstreeks van toepassing is.
Ktr. Nijmegen 28 februari 2003 «JAR» 2003/270:
Artikel 7:668a lid 2 BW. Wanneer sprake is van opvolgend werkgeverschap na
faillissement van de eerste werkgever kan een beroep worden gedaan op artikel 7:668a
lid 2.
OSR Juridische Opleidingen 42

Gerechtshof Arnhem 15 april 2003, «JAR» 2003/197:
Artikel 7:668a lid 1 BW. In de reeks bedoeld in artikel 7:668a lid 1 tellen enkel
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mee. In casu eerste arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd, rechtsgevolg artikel 7:668a lid 1 BW treedt derhalve niet in.
Ktr. Rotterdam 24 april 2003, «JAR» 2003/122:
Artikel 7:668a lid 2 BW. Indiensttreding uitzendkracht bij inlener. Hoewel werknemer
bepaalde – specialistische – taken niet uitvoert, behoren ze wel tot de functie. Functies
verschillen derhalve, geen opvolgend werkgeverschap.
Ktr. Apeldoorn 2 juli 2003, «JAR» 2003/170:
Artikel 7:668a lid 1 BW. Uitbreiding van de omvang van de arbeidsduur binnen de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd; einde van rechtswege.
Ktr. Amsterdam 16 februari 2004, «JAR» 2004/55:
Artikel 7:668a lid 2 BW. Drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd na
uitzendovereenkomst, arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. Uitzondering
van artikel 7:691 lid 1 BW niet van toepassing.
Gerechtshof Leeuwarden 17 maart 2004, «JAR» 2004/99:
Artikel 7:668a lid 5 BW. Uitleg cao-bepaling. De cao wijkt ten aanzien van het meetellen
van de uitzendovereenkomst niet af van artikel 7:668a BW.
Gerechtshof Leeuwarden 24 maart 2004, «JAR» 2004/100:
Artikel 7:668a lid 5 BW. Een verwijzing naar de toepasselijke cao ter afwijking van artikel
7:668a blijft gelden zolang partijen geen nieuwe afspraken maken.
Ktr. Bergen op Zoom 16 februari 2005, «JAR» 2005/71:
Artikel 7:668a lid 2 BW. Indiensttreding bij werkgever na periode van uitzendwerk. Niet
dezelfde of soortgelijke werkzaamheden, geen opvolgend werkgeverschap.
Ktr. Sittard-Geleen 9 maart 2005, «JAR» 2005/93:
Artikel 7:668a BW. In de reeks bedoeld in artikel 7:668a BW tellen enkel
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mee. Opvolgende werkgevers? Geen
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan
Ktr. Groningen 14 juli 2005, «JOR» 2005/255, RAR 2005, 93:
Artikel 7:668a lid 2 BW. Artikel 7:668a lid 2 BW is van toepassing in een
faillissementssituatie, de keten van artikel 7:668a BW begint na faillissement niet
opnieuw te lopen (104)
Ktr. 20 juli 2005, «JAR» 2005/211:
Ambtelijke aanstellingen tellen ook mee in de ketenreeks van artikel 7:668a BW. Niet
nakomen van concrete toezeggingen dat arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zal
worden verlengd met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in strijd met goed
werkgeverschap.
OSR Juridische Opleidingen 43

Gerechtshof Amsterdam 25 augustus 2005, «JAR» 2005/234:
Hoger beroep van de Greenpeace-zaak (HR 29 juni 2007). Onderbreking van de
ketenregeling om vervolgens weer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te
gaan levert nog geen misbruik op.
Ktr. Hilversum 25 november 2005, «JAR» 2006/4:
Opvolgend werkgeverschap. Dezelfde of nagenoeg dezelfde werkzaamheden.
Toepasselijkheid van artikel 7:668a BW niet beperkt tot misbruiksituaties.
Ktr. Gorinchem 24 februari 2006, «JAR» 2006/72; «JIN» 2006/182 m.nt. Zondag:
Rechtsgeldige opzegging door curator staat toepasselijkheid artikel 7:668a BW in de
weg. Samenloop Ragetlieregeling en ketenregeling. Ragetlieregeling gaat voor.
Ktr. Zwolle 14 maart 2006, «JAR» 2006/150:
Geen sprake van opvolgend werkgeverschap. Standplaats en werkinhoud waren
wezenlijk veranderd. Artikel 7:668a lid 2 BW alleen van toepassing bij misbruiksituaties.
Ktr. Groningen 17 maart 2006, «JIN» 2006/232 m.nt. Houweling:
Artikel 7:668a lid 2 BW niet van toepassing omdat er geen sprake is van een
zogenaamde draaideurconstructie. Samenloop Ragetlieregeling en ketenregeling.
Ktr. Amersfoort 5 april 2006, «JAR» 2006/103:
Afwijking bij cao dient uitdrukkelijk plaats te vinden. Ontbindende voorwaarde in cao is
niet gelijk te stellen met uitdrukkelijke afwijking ex artikel 7:668a lid 5 BW.
Voorzieningenrechter Rechtbank Assen 26 april 2006, LJN: AX0491:
Voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd telt mee in ketenreeks bij
toepassing van Artikel 7:668a lid 2 BW. Samenloop Ragetlieregeling en ketenregeling.
Ketenregeling gaat voor.
Ktr. Rotterdam 18 juli 2006, LJN: AY4887:
Voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd telt mee in ketenreeks bij
toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW.
HvJ EG 4 juli 2006, zaak C-212/04 «JAR» 2006/175 (Adeneler):
Wettelijk verbod tot conversie arbeidsovereenkomst bepaalde tijd in onbepaalde tijd
strijdig met de doelstelling en strekking van Richtlijn 1999/70/EG. Maatregelen om
misbruik van tijdelijke contracten tegen te gaan dienen doeltreffend te zijn. Onbeperkt
aanbieden van tijdelijke contracten dient objectief gerechtvaardigd te worden.
HR 14 juli 2006 (Boekenvoordeel/Isik), «JAR» 2006/190; «JOR» 2006/227; «JIN»
2006/316 m.nt. Houweling:
Artikel 7:668a BW ook van toepassing bij doorstart na faillissement. De rechtsgeldige
opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator doet daar niet aan af. De
toepasselijkheid van dit artikel is niet beperkt tot alleen misbruiksituaties.
OSR Juridische Opleidingen 44

HvJ EG 7 september 2006, zaak C-53/04 (Marrosu en Sardino); HvJ EG 7 september
2006, zaak C-180/04 (Vassallo):
Richtlijn 1999/70/EG ook van toepassing op de openbare sector. Het verbod in openbare
sector om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd om te zetten in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is alleen dan toegestaan wanneer de intern
rechtsorde voorziet in een andere maatregel ter voorkoming en bestraffing van het
maken van misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.
Ktr. Alphen aan den Rijn 10 oktober 2006, «JAR» 2006/269:
Artikel 7:668a lid 2 BW heeft niet tot gevolg dat het dienstverleden van de werknemer bij
de voorganger onverkort van toepassing is op de hoogte van de A-factor bij een
ontbindingsvergoeding.
Ktr. Amersfoort 3 november 2006, «JAR» 2007/2:
Afwijking ketenregeling op grond van lid 5. Acht arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
tijd in een tijdvlak van niet meer dan twee jaar. In casu is geen arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd ontstaan.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 november 2006, LJN: BA4209:
Ratio van artikel 7:668a lid 2 BW is te voorkomen dat werknemer de bescherming van lid
1 moet ontberen doordat ten aanzien van dezelfde arbeid telkens een andere werkgever
wordt ingeschakeld of tussen geschoven. Samenloop Ragetlie-regeling en ketenregeling.
Ketenregeling gaat voor..
Ktr. Dordrecht 8 februari 2007, «JIN» 2007/100:
Het (eenmalig) gebruik maken van de onderbrekingstermijn van drie maanden plus een
dag om vervolgens weer een keten van arbeidsovereenkomsten te kunnen sluiten is geen
misbruik van de ketenregeling. De desbetreffende branche rechtvaardigt een flexibel
personeelsbestand.
Ktr. Gorinchem 12 maart 2007, LJN: BA0478:
Artikel 7:668a BW ook van toepassing bij doorstart na faillissement.
Ktr. Groningen 14 maart 2007, «JAR» 2007/102:
Repeterend gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gedurende 17 jaar,
geen misbruik. Objectieve rechtvaardigingsgrond.
Ktr. Roermond 5 april 2007, «JOR» 2007/279:
Samenloop Ragetlie-regeling en ketenregeling. Ragetlie-regeling gaat voor.
HR 29 juni 2007, «JAR» 2007/215 (Greenpeace):
Het onderbreken van de ketenregeling voor meer dan drie maanden om aansluitend weer
een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overeen te komen, levert nog geen misbruik
op. Dit kan onder omstandigheden anders zijn, maar die omstandigheden staan in
cassatie niet ter discussie.
Ktr. Groningen 14 juli 2007, LJN: AT9355:
Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na faillissement. Arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd vóór faillissement telt mee in de keten van artikel 7:668a BW.
OSR Juridische Opleidingen 45

Ktr. Eindhoven 17 juli 2007, «JAR» 2007/218:
Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na faillissement. Arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd vóór faillissement telt mee in de keten van artikel 7:668a BW.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 juli 2007, LJN: BB1936:
Voorovereenkomst, bij iedere oproep steeds opnieuw een arbeidsovereenkomst voor een
korte bepaalde tijd. Dit heeft op grond van artikel 7:668a lid 1 aanhef en sub b BW tot
gevolg dat wanneer er meer dan drie oproepen hebben plaatsgevonden met tussenpozen
van niet meer dan drie maanden, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan
voor onbepaalde tijd.
Gerechtshof Amsterdam 26 juli 2007, «JAR» 2007/243:
Opvolgend werkgeverschap. Positie eerste en tweede violiste niet onderling uitwisselbaar.
Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan.
Hof van Justitie EG 13 september 2007, «JAR» 2007/251:
Richtlijn 1999/70 is ook van toepassing op overheidsdiensten en andere entiteiten van de
publieke sector. Anciënniteitstoelage valt onder het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ in
clausule 4 punt 1 van de raamovereenkomst.
Gerechtshof Leeuwarden 26 september 2007, «JAR» 2007/267:
Misbruik van recht door uitzendbureaus in concern om arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd te voorkomen. Dat de werknemer van deze constructie op de hoogte
was, maakt dat niet anders. Uitzondering in cao niet van toepassing.
Hof ’s-Hertogenbosch 7 november 2006, RAR 2007, 90:
Volgens het hof moet de Ragetlie-regeling in art. 7:667 lid 4 en 5 BW als nevengeschikt
worden beschouwd aan de regeling van art. 7 :668a lid 1 BW .
Ktr. Roermond 5 april 2007, RAR 2007, 95:
Kantonrechter oordeelt dat de duur van de arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd
voorafgaand aan een faillissement niét mee moet tellen in de 36 maandentermijn van
artikel 7:668a lid 1 BW. De kantonrechter baseert zich voor zijn oordeel op de
parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, waarvan artikel 7 668a
BW deel uitmaakt.
CRvB 3 oktober 2007, «USZ» 2007/314:
Voorovereenkomst, telkens wanneer betrokkende gehoor gaf aan oproep
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ontstaan. Vierde arbeidsovereenkomst geldt als
aangegaan voor onbepaalde tijd.
Ktr. Utrecht 5 december 2007, «JAR» 2008/6; «JIN» 2008/290 m.nt. Vermeulen:
Arbeidsovereenkomst beroepswielrenner Rabobank-ploeg. Aansluiting bij regeling
beroepsvoetballers, waarbij toepassing is gegeven aan artikel 7:668a lid 5 en bij cao is
geregeld dat nooit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.
Ktr. Utrecht 12 december 2007, «JAR» 2008/30:
Beroep op afwijking in horeca-cao van artikel 7:668a BW is onaanvaardbaar.
Incorporatiebeding in arbeidsovereenkomst is niet ondubbelzinnig
OSR Juridische Opleidingen 46

Rb. Maastricht 27 februari 2008, «USZ» 2008/146:
Tijdelijke verhogingen aantal uren voor een bepaalde periode, geen arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd ontstaan.
Ktr. Gorinchem 5 maart 2008, «JAR» 2008/97:
Faillissement. Een door de werknemer zelf opgezegde arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd telt mee in de reeks van artikel 7:668a BW. Ragetlie-regel niet van
toepassing vanwege opzegging door werknemer.
Hof van Justitie EG 15 april 2008, «JAR» 2008/130:
Opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tot acht jaar. Clausule 5, punt 1
Raamovereenkomst behorende bij Richtlijn 1999/70/EG heeft geen directe werking.
Lidstaten en daarmee werkgevers in publieke sector zijn wel gebonden aan het beoogde
resultaat (geen misbruik) en mogen daarom niet tijdelijke contracten voor ongebruikelijk
lange tijd verlengen in de periode tussen het verstrijken van de implementatietermijn en
de inwerkingtreding van de implementatiewet.
Ktr. Utrecht 2 juli 2008, «JAR» 2008/198:
Rasmussen-zaak. Werkgever komt beroep toe op artikel 7:668a BW om
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te nemen. Betoog dat alleen werknemer
beroep op deze bepaling toekomt niet toereikend.
Rb. Maastricht 4 september 2008, «JAR» 2008/270:
Strijd met richtlijn 1999/70/EG, nu sprake is van zes opeenvolgende contracten en
geenszins aannemelijk is dat de werknemer ongeschikt is om nog een keer benoemd te
worden. Docent in het voortgezet onderwijs.
Ktr. Amersfoort 14 oktober 2008, «JAR» 2009/3:
Art. 7:668a lid 2 BW gaat vóór Ragetlie-regel.
CRvB 15 oktober 2008, «USZ» 2008/340:
Voorovereenkomst. Standpunt werkgever dat nu oproepkracht net als haar vaste
werknemers per week werd ingeroosterd, sprake was van één oproep volgt de CrvB niet.
Gelet op tekst en strekking van de overeenkomst ontstond iedere week waarin
oproepkracht werd ingeroosterd en hij daadwerkelijk verscheen een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ex art. 7:668a BW een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd ontstaan.
Vrzngr. Rb. Amsterdam 13 november 2008, RAR 2009, 17:
Afwijking bij CAO in de zin van art. 7:668a lid 5 BW. In casu wordt het ontstaan van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet voorkomen door incorporatie van art. 6
lid 5 van de cao, nu dit artikel pas in de individuele arbeidsovereenkomst is opgenomen
nadat van rechtswege al een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan.
Ktr. Utrecht 12 december 2008, «JAR» 2009/31:
Docent Italiaans heeft structureel jaar in jaar uit op basis van overeenkomsten voor
bepaalde tijd gewerkt met telkens een onderbreking van ongeveer drie maanden. Door
de werknemer op deze wijze ontslagbescherming te onthouden, handelt de werkgever
niet als een goed werkgever.
OSR Juridische Opleidingen 47

Hof ’s-Gravenhage 3 maart 2009, «JAR» 2009/108; «JIN» 2009/308 m.nt. Houweling:
Doorstart na faillissement. Ex artikel 7:668a BW is een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd ontstaan. Uit de wetsgeschiedenis volgt niet dat de Ragetlie-regel een
uitzondering zou vormen op het bepaalde in artikel 7:668a BW in die zin dat, als een
arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd als bedoeld in artikel 7:667 leden 4 of 5
BW, deze arbeidsovereenkomst niet meer zou kunnen meetellen in de keten van artikel
7:668a BW.
Ktr. Zwolle 3 maart 2009, «JAR» 2009/102:
Uitbreiding arbeidsomvang (aantal uren) is aan te merken als een arbeidsovereenkomst
in de zin van artikel 7:668a BW.
Ktr. Groningen 13 maart 2009, LJN: BI2789:
Het verrichten van dezelfde werkzaamheden middels een andere werkgever, levert nog
geen ‘opvolgend werkgeverschap’ ex artikel 7:668a lid 2 BW op. Tevens is er geen
sprake van overgang van onderneming omdat er geen contractuele relatie bestaat tussen
de overgang van vervoerscontract en de verschillende werkgevers van werkneemster.
Ktr. Alkmaar 8 juli 2009, LJN: BJ1960:
Uitleg Cao waarin wordt bepaald dat werknemers- en werkgeversorganisaties van artikel
7:668a BW afwijkende bindende afspraken mogen maken. Met de tekst van de Cao is
onverenigbaar dat de bepalingen van artikel 7:668a BW gelden, ook al zou eiseres
ruimschoots voldoen aan vereisten voor arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Geen
misbruik van recht.
Ktr. Middelburg 27 oktober 2009, LJN BK 9739:
Op grond van de cao is het in afwijking van artikel 7:668a BW toegestaan om 6
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd overeen te komen. Werkgever maakt misbruik
van tijdelijke contracten door tijdelijke addenda per schooljaar waardoor de
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (waarbij het aantal uren was verlaagd na
zwangerschap) steeds met een aantal uren wordt uitgebreid.
Ktr. Lelystad 25 november 2009, LJN BK6649:
Partijen zijn een vaststellingsovereenkomst overeengekomen (na doorstart faillissement),
waarin is opgenomen dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, de werkgever
nooit als opvolgend werkgever kan worden aangemerkt ex artikel 7:668a lid 2 en dat de
beoogde arbeidsovereenkomst op de overeen te komen datum van rechtswege zal
eindigen. Dit is niet in strijd met de wet.
Ktr. Groningen 1 februari 2010, LJN BL1618:
Opvolgend werkgeverschap ex artikel 7:668a lid 2 leidt niet tot behoud van anciënniteit
bij toepassing afspiegelingsbeginsel/vergoeding.
Gerechtshof ’s-Gravenhage 16 maart 2010, LJN BM5878:
Opvolgend werkgeverschap na faillissement. Verwijzing naar Boekenvoordeel en Vege
Motoren. De Ragetlie-regel en artikel 7:668a lid 2 BW regelen verschillende situaties,
zodat beide artikelen naast elkaar van toepassing zijn. Het feit dat sprake was van
faillissement doet niet ter zake, nu artikel 7:668a BW niet is uitgesloten in artikel 7:666
BW.
OSR Juridische Opleidingen 48

Gerechtshof Arnhem 5 januari 2010, LJN BM2005:
Stilzwijgende voortzetting leidt in casu niet tot conversie arbeidsovereenkomst
onbepaalde tijd.
Gerechtshof Amsterdam 19 januari 2010, LJN BM3048:
Maandelijks fulltime te werk stellen van werknemer tijdens een voorovereenkomst voor
de duur van 12 maanden, leidt tot conversie arbeidsovereenkomst ex artikel 7:668a BW.
Gerechtshof 's-Gravenhage 16 maart 2010, LJN BM5878:
Opvolgend werkgeverschap na faillissement werkgever. Het vierde en vijfde lid van
artikel 7:667 BW staan niet in de weg aan de toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW.
Ook de strekking van die bepalingen verzet zich niet tegen toepassing van artikel 7:668a
lid 2 BW. Ook het feit dat sprake is van een faillissement doet niet ter zake omdat artikel
7:688a BW niet is uitgesloten in artikel 7:666 BW. Ten slotte merkt het hof op dat de
werkzaamheden voor werknemer ongeveer gelijk bleven, zodat sprake is van opvolgend
werkgeverschap.
Ktr. Amsterdam 30 augustus 2010, AR 2010-0712:
Werkgever vormt groep ex artikel 2:24b BW, hetgeen tot opvolgend werkgeverschap van
opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd leidt bij internationale
werknemer. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Gerechtshof Leeuwarden 12 oktober 2010, LJN BO0510:
Verkrijger heraanbesteding vervoersconcessie is geen opvolgend werkgever in de zin van
artikel 7:668a lid 2 BW van ex-concessiehouder. Doel richtlijn 99/70 EG niet beperkt tot
misbruik.
Ktr. Heerenveen 24 november 2010, LJN BO5134:
Verkrijger gunning WMO-vervoer is geen opvolgend werkgever in de zin van de
ketenregeling. Een duidelijke band tussen werkgevers ontbreekt in casu. Nu er geen
sprake is van opvolgend werkgeverschap, is er tussen partijen géén
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan en is de arbeidsrelatie van
rechtswege geëindigd.
Ktr. Heerenveen 24 november 2010, LJN BO5134:
Verkrijger gunning WMO-vervoer is geen opvolgend werkgever in de zin van de
ketenregeling. Een duidelijke band tussen werkgevers ontbreekt in casu. Nu er geen
sprake is van opvolgend werkgeverschap, is er tussen partijen géén
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan en is de arbeidsrelatie van
rechtswege geëindigd.
HR 24 december 2010, LJN BO5801:
Inleenconstructie is aan te merken als uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW. Er is
geen geruisloze vervanging van de arbeidsrelatie en ook geen conversie middels de
ketenregeling.
Ktr. Nijmegen 16 maart 2011, LJN BP8248:
Voorovereenkomst opgevolgd door arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd leidt tot
conversie krachtens de ketenregeling.
OSR Juridische Opleidingen 49

E: Jurisprudentie nieuw
[jurisprudentie-nieuw]
F: Literatuurverwijzing
• G.J.J. Heerma van Voss, Wet Flexibiliteit en Zekerheid, Actualiteiten Sociaal Recht,
Deventer: Kluwer 1998, hoofdstuk 1 en 6.
• W.H.A.C.M. Bouwens , Kettingrelaties, De nieuwe regeling voor het repeterend
gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, SMA 1999, 1, p. 5 e.v.
• D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, Monografieën Sociaal
Recht, Deventer: Kluwer 1999, hoofdstuk 5.
• E. Verhulp, Flexibele arbeidsrelaties, Monografieën Sociaal Recht, Deventer:
Kluwer 2002, hoofdstuk 3.
• M. Margadant en P.C. Vas Nunes, Ik wou dat ik twee hondjes was, Arbeidsrecht,
2003, 56, p. 20-27.
• D.J.B. de Wolff, Arbeid voor bepaalde tijd: nieuwe regels en rechtspraak,
Actualiteiten Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2003.
• F.K. Doornbos, Ik wou dat ik een hondje was gebleven, ArbeidsRecht 2004, 4, p.
21 e.v.
• F. van Westrhenen en S. de Lange, Toepasselijkheid van artikel 7:668a BW in
faillissement, ArbeidsRecht 2006, 4, p. 3 e.v.
• E.W. de Groot, Doorstart na faillissement en artikel 7:668a BW, SR 2006, 10.
• W.H.A.C.M. Bouwens, Opvolgend werkgeverschap na faillissement, SMA 2007-3,
p. 101 e.v.
• E.M. Loesberg, ‘De Hoge Raad en de voortgezette arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd: beschouwingen naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad
van 14 juli 2006’, ArA 2007-1, p. 102-110.
• A.G. Veldman, Europese bescherming in geval van tijdelijk dienstverband: carrière
voor een flexibele arbeidsmarkt?, SMA 2007-3.
• K.D. Hazenberg, Flexibiliteit kent Europese grenzen, ArbeidsRecht 2008, 3, p. 10
e.v.
• D.J.B. de Wolff, De bescherming van de werknemer bij voortzetting van de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, SR 2008, 39, p. 173-179.
• P.W.H.M. Willems, ‘De verhouding tussen de Ragetlie-regel versus de
ketenregeling’, ArbeidsRecht 2009, 34.
• D.J.B. de Wolff, Tien jaar ketenregeling, TAP special 2009-3.
• V.G.G. Bergwerf, W.F. van Dijk en A.R. Houweling, Tien jaar Wet Flexibiliteit en
Zekerheid: reden voor een feestje?, TAP special 2009-3.
• G.C. Boot, Vier tijdelijke arbeidsovereenkomsten voor jongeren: over
killerapplicaties en sunset-clausules, ArbeidsRecht 2010-41.
• N. Gundt, Verruiming ketenregeling een dode letter dankzij het Hof van Justitie
EU?, TRA 2010, 88.
• A.R. Houweling, Wet tijdelijke verruiming ketenregeling tot 27 jaar: haastige
spoed is zelden goed’, TAP 2010-6.
1
Stb. 1998, 330..
2
PbEG 10 juli 1999, L 175/43.
3
Kamerstukken II, 1996-1997, 25 263, nr. 6, p. 12.
4
Kamerstukken I, 2001/2002, 27 661, nr. 322b, p. 2 en W. Vandeputte, Opeenvolging van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: Hof van Justitie verkiest zekerheid boven flexibiliteit, ArA 2007-1,
p. 95.
5
Zie HvJ EG 15 april 2008, «JAR» 2008/130. In het arrest van het Hof van Justitie EU 24 juni 2010, C-98/09,
AR-updates 2010-0551 is voorts bepaald dat ook de zogenoemde non-regressiebepaling (clausule 8) geen
directe werking heeft.
6
OSR Juridische Opleidingen 50

Een werknemer zou zich wel direct op het EU-recht kunnen beroepen indien sprake is van schending van
algemene beginselen van gemeenschapsrecht. Daarvan is sprake bij discriminatie op grond van tijdelijke
aanstellingen. Vgl. HvJ EU 19 januari 2010, C-555/07, Kücükdeveci/Swedex.
7
Wet van 30 juni 2010 tot tijdelijke verruiming van de mogelijkheid in artikel 668a van Boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan in verband met het bevorderen van de
arbeidsparticipatie van jongeren, Stb. 2010 / 274.
8
Hof Arnhem 15 april 2003, «JAR» 2003/197.
9
Ktr. 20 juli 2005, «JAR» 2005/211. Zie ook: HvJ EG 7 september 2006, zaak C-53/04 (Marrosu en Sardino) en
HvJ EG 7 september 2006, zaak C-180/04 (Vassallo).
10
Kamerstukken I, 1997-1998, 25 263, nr. 132b, p. 10.
11
Kamerstukken II, 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 8.
12
Zie o.a. Kamerstukken I, 1997-1998, 25 263, nr. 132d, p. 9. Zie ook F.C. Boel, De reparatie van art. 7:668a
BW; een naschrift, ArbeidsRecht 1999, 3, p. 18.
13
HR 29 juni 2007, «JAR» 2007/215.
14
Het Hof had reeds in gelijke zin geoordeeld. Zie Hof Amsterdam 25 augustus 2005, «JAR» 2005/234.
15
Sector kanton Rechtbank Dordrecht, 8 februari 2007, «JIN» 2007/100.
16
Zie hieromtrent o.a. W.H.A.C.M. Bouwens , Kettingrelaties, De nieuwe regeling voor het repeterend gebruik van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, SMA 1999, 1, p. 5-17. Volgens auteur is een dergelijke constructie
bedenkelijk en alleen maar toegestaan wanneer er sprake is van objectieve rechtvaardigingsgronden.
17
Handelingen I, 1997-1998, p. 29-1514.
18
Ktr. Groningen 14 maart 2007, «JAR» 2007/102. In gelijke zin oordeelde het Hof Arnhem 24 juli 2011, LJN
BR2729.
19
Kamerstukken I, 2001-2002, 27 661, nr. 322b, p. 3.
20
Sector kanton Rechtbank Dordrecht, 8 februari 2007, «JIN» 2007/100 (geen gerechtvaardigd opgewekt
vertrouwen); Ktr. ’s Hertogenbosch 5 februari 2007, «JAR» 2007/190 LJN: BA8999 (Werkgeversverklaringen
ten behoeve van hypothecaire financiering afgegeven door administratieve medewerker van bedrijf levert geen
gerechtvaardigd vertrouwen op dat arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zal worden voortgezet en daarmee
zou worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd); Ktr. Groningen 14 maart 2007, «JAR»
2007/102 (De arbeidsverhouding tussen partijen strekte zich uit over 17 jaar. Een zodanig duurzaam karakter
van de arbeidsrelatie brengt met zich dat de werkgever niet zomaar mocht besluiten de werknemer geen
nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd meer aan te bieden); Ktr. 20 juli 2005, «JAR» 2005/211 (Niet
nakomen van concrete toezeggingen dat arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zal worden verlengd met een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in strijd met goed werkgeverschap).
21
Kantonrechter Apeldoorn 2 juli 2003, «JAR» 2003/170.
22
Rb. Maastricht 27 februari 2008, «USZ» 2008/146.
23
Ktr. Zwolle 3 maart 2009, «JAR» 2009/102. Zie ook Ktr. Middelburg 27 oktober 2009, LJN BK 9739.
24
Zie ook M. Margadant en P.C. Vas Nunes, Ik wou dat ik twee hondjes was, Arbeidsrecht, 2003, 56, p. 20-27.
25
Zie Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 juli 2007, LJN: BB1936 en CRvB 3 oktober 2007, «USZ» 2007/314. Zie
ook Kantonrechter Nijmegen 16 maart 2011, LJN BP8248 (Voorovereenkomst opgevolgd door
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd leidt tot conversie krachtens de ketenregeling).
26
Ktr. Utrecht 2 juli 2008, «JAR» 2008/198.
27
J.P. van den Toren e.a., ‘Flexibiliteit en zekerheid, effecten en doeltreffendheid van de Wet Flexibiliteit en
zekerheid’, ’s-Gravenhage 2002. R. Knegt e.a., ‘Tweede evaluatie Wet Flexibiliteit en zekerheid’, Amsterdam
2007.
28
D.J.B. de Wolff, ‘Actualiteiten Sociaal Recht, Arbeid voor bepaalde tijd: nieuwe regels en rechtspraak’,
Deventer: Kluwer 2003, p. 81-82.
29
W. Smits en A. van den Ameele, ‘De wet flexibiliteit en zekerheid: een onderzoek naar de ¾ bepalingen in de
cao’s van 2006’, Den Haag, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Directie Uitvoeringstaken
Arbeidsvoorwaardenwetgeving 2007.
30
Brief van 3 juli 2007, kenmerk: AV/IR/2007/23064, p. 20.
OSR Juridische Opleidingen 51

31
Kamerstukken II, 1996-1997, 25 263, nr. 6, p. 11, met verwijzing naar het Campina-arrest HR 22 november
1991, NJ 1992, 707. In het Campina-arrest heeft de Hoge Raad afgerekend met de zogenoemde
draaideurconstructie, de situatie waarin een werknemer afwisselend op uitzendbasis en vervolgens op grond
van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de inlener dezelfde werkzaamheden verricht. Artikel
7:668a lid 2 BW beoogt grenzen te stellen aan het gebruik van deze draaideur.
32
Kamerstukken II, 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 9 en p. 26.
33
Zie hierover F.K. Doornbos, Ik wou dat ik een hondje was gebleven, ArbeidsRecht 2004/4, blz. 21 e.v., met
verwijzingen naar literatuur en (oudere) jurisprudentie.
34
Kamerstukken II, 21 479, nr. 32, p. 1. Zie ook P.W.H.M. Willems, De verhouding tussen de Ragetlie-regel
versus ketenregeling, Arbeidsrecht, 2009, 34, p. 36.
35
In de rechtspraak wordt deze eis van ‘verbondenheid’ wel gesteld. Zie onder meer Kantonrechter Heerenveen
24 november 2010, LJN BO5134 (Verkrijger gunning WMO-vervoer is geen opvolgend werkgever in de zin van
de ketenregeling. Duidelijke band tussen werkgevers ontbreekt) en in gelijke zin Hof Leeuwarden 12 oktober
2010, LJN BO0510 (Verkrijger heraanbesteding vervoersconcessie is geen opvolgend werkgever in de zin van
artikel 7:668a lid 2 BW van ex-concessiehouder).
36
Kantonrechter Amsterdam 30 augustus 2010, «JAR» 2010/237 (werkneemster/Ernst & Young Accountants LLP)
Ernst & Young Group vormt groep ex artikel 2:24b BW, hetgeen tot opvolgend werkgeverschap van
opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd leidt bij internationale werknemer).
37
Kamerstukken II 1998-1999, 26 257, nr. 3, p. 4. Zie ook de conclusie van de A-G Strikwerda onder Hoge Raad
8 juli 2011, LJN BQ5082, (werknemer/Stichting Cardia).
38
Zie hierover F.K. Doornbos, Ik wou dat ik een hondje was gebleven, ArbeidsRecht 2004/4, p. 21 e.v., met
verwijzingen naar literatuur en (oudere) jurisprudentie.
39
Loesberg wijst erop dat artikel 7:668a lid 2 BW is overgenomen uit een amendement op wetsvoorstel 21479
(Kamerstukken II, 1991-1992, 21 479, nr. 32; Kamerstukken II, 1996-1997, 25 263, nr. 6, p. 11). Uit de
toelichting op dat amendement zou blijken dat het erom gaat dat de werknemer op dezelfde werkplek dezelfde
werkzaamheden blijft verrichten. Zie: E. Loesberg, De Hoge Raad en de voortgezette arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd: beschouwingen naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2006, ArA
2007-1, p. 106-107. Loonstra en Zondag bepleiten dat artikel 7:668a lid 2 BW ook van toepassing kan zijn in
het geval sprake is van verschillende functies (niet strikt dezelfde werkzaamheden). Zie: C.J. Loonstra & W.A.
Zondag, ‘Arbeidsrechtelijke themata’, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010.
40
Ktr. Zwolle 14 maart 2006, «JAR» 2006/150.
41
Ktr. Hilversum 25 november 2005, «JAR» 2006/4.
42
Ktr. Bergen op Zoom 16 februari 2005, «JAR» 2005/71.
43
Ktr. Rotterdam 24 april 2003, «JAR» 2003/122.
44
Kantongerecht Amsterdam 23 september 1999, «JAR» 1999/257.
45
Hoge Raad 1 december 2000, «JAR» 2001/12.
46
Kamerstukken II, 1996-1997, 25 263, nr. 3, p.; nr. 5, p. 15, nr. 6, p. 11, nr. 33, p. 4, Kamerstukken I, 1997-
1998, 25 263, nr. 132b, p. 18.
47
Zie bijvoorbeeld: Ktr. Groningen 17 maart 2006, «JIN» 2006/232 m.nt. Houweling (Artikel 7:668a lid 2 BW niet
van toepassing omdat er geen sprake is van een zogenaamde draaideurconstructie); Hof ’s-Hertogenbosch 7
november 2006, LJN: BA4209 (Ratio van artikel 7:668a lid 2 BW is te voorkomen dat werknemer de
bescherming van lid 1 moet ontberen doordat ten aanzien van dezelfde arbeid telkens een andere werkgever
wordt ingeschakeld of tussen geschoven); Ktr. Zwolle 14 maart 2006, «JAR» 2006/150 (Artikel 7:688a lid 2 BW
alleen van toepassing bij misbruiksituaties).
48
HR 14 juli 2006 (Boekenvoordeel/Isik), «JAR» 2006/190; «JOR» 2006/227; «JIN» 2006/316 m.nt. Houweling.
Zie reeds: Ktr. Hilversum 25 november 2005, «JAR» 2006/4. Zie ook: E. Loesberg, De Hoge Raad en de
voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: beschouwingen naar aanleiding van het arrest van de
Hoge Raad van 14 juli 2006, ArA 2007-1, p. 102-110. Zie nadien onder meer: Kantonrechter Amsterdam 30
augustus 2010, «JAR» 2010/237 (werkneemster/Ernst & Young Accountants LLP).
49
Zie Kamerstukken II, 1996-1997, 25 263, nr. 6, p. 11 en 40. Zie ook: Vzr. Rb. Assen 26 april 2006, LJN:
AX0491 (Voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd telt mee in ketenreeks bij toepassing van
artikel 7:668a lid 2 BW); Ktr. Rotterdam 18 juli 2006, LJN: AY4887 (Na uitgebreide motivering en verwijzing
naar parlementaire geschiedenis, concludeert de kantonrechter – met verbazing – dat bij toepassing van artikel
7:668a lid 2 BW een voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd meetelt in de ketenregeling van
OSR Juridische Opleidingen 52

lid 1); Ktr. Gorinchem 5 maart 2008, «JAR» 2008/97 (De opgezegde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
telt wel mee in de reeks van artikel 7:668a BW).
50
A.M. Luttmer-Kat, De puntjes op de (Ragetlie) i, SR 1998, p. 338-340.
51
Kamerstukken II, 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 26; nr. 6, p. 11.
52
Zie in gelijke zin: W.H.A.C.M. Bouwens, Opvolgend werkgeverschap na faillissement, SMA 2007-3, p. 106.
53
RDA Gelderland WMO 18 juni 1999, «JAR» 1999/150.
54
Ktr. Alphen aan den Rijn 10 oktober 2006, «JAR» 2006/269. Zie anders: J.J.W. van Ladesteijn, De A-factor van
de kantonrechtersformule nader beschouwd, ArbeidsRecht 2006, 26 en de aldaar genoemde jurisprudentie. Zie
voorts uitgebreid commentaar op artikel 7:685 BW, C.5.2.1.
55
Kantonrechter Groningen 1-2-2010, LJN BL1618.
56
HR 14 juli 2006 (Boekenvoordeel/Isik), «JAR» 2006/190; «JOR» 2006/227; «JIN» 2006/316 m.nt. Houweling.
Zie hieromtrent uitvoerig: W.H.A.C.M. Bouwens, Opvolgend werkgeverschap na faillissement, SMA 2007-3, p.
101-107; E. Loesberg, De Hoge Raad en de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd:
beschouwingen naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2006, ArA 2007-1, p. 102-110;
E.W. de Groot, Doorstart na faillissement en artikel 7:668a BW, SR, 2006-10, p. 301-303; P. Willems,
Voortgezet dienstverband ook na faillissement: een pyrrusoverwinning?, ArbeidsRecht 2007-2, p. 26-30;
W.H.A.C.M. Bouwens, Kettingrelaties. De nieuwe regeling voor het repeterend gebruik van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, SMA 1999-1, p. 12-13. Zie ook Gerechtshof 's-Gravenhage 16
maart 2010, LJN BM5878.
57
Ktr. Nijmegen 28 februari 2003, «JAR» 2003/270. Zie ook: Ktr. Groningen 14 juli 2005, RAR 2005/93; Ktr.
Gorinchem 12 maart 2007, LJN: BA0478; Rb. Groningen 14 juli 2007, LJN: AT9355.
58
Zie HR 14 juli 2006 (Boekenvoordeel/Isik), «JAR» 2006/190; «JOR» 2006/227; «JIN» 2006/316 m.nt.
Houweling. Zie anders: Ktr. Gorinchem 24 februari 2006, «JAR» 2006/72; «JIN» 2006/182 m.nt. Zondag.
59
Ktr. Eindhoven 17 juli 2007, «JAR» 2007/218.
60
Ontleend aan: E. Loesberg, De Hoge Raad en de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd:
beschouwingen naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2006, ArA 2007-1, p. 106-107.
61
Ktr. Lelystad 25 november 2009, LJN BK6649.
62
Zie reeds: A.M. Luttmer-Kat, De puntjes op de (Ragetlie) i, SR 1998, p. 338-340.
63
Kamerstukken II, 1998-1999, 26257, nr. 7, p. 5 en p. 8; Kamerstukken II, 1998-1999, 26257, nr. 12, p. 5, p.
11, p. 17.
64
Met instemming: F. van Westrhenen en S. de Lange, Toepasselijkheid van artikel 7:668a BW in faillissement,
ArbeidsRecht 2006, 4, 20; C.J. Loonstra, Vragen over artikel 7:668a lid 1 en 2 BW en artikel 7:667 lid 4 en 5
BW, DAR Special 2006; noot onder Ktr. Groningen 17 maart 2006, «JIN» 2006/232 m.nt. Houweling en HR 14
juli 2006 (Boekenvoordeel/Isik) «JIN» 2006/316 m.nt. Houweling. Anders: P.R.W. Schaink en H. Smolders,
Faillissementstrends (3); ArbeidsRecht 2005, 1, p. 17-18. Volgens hen gaat de Ragetlieregel voor omdat deze
bepaling met de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid is ingevoerd, terwijl artikel 7:668a lid 2 BW reeds ten
tijde van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid zelf is ingevoerd. Neutraal: E. Verhulp, «JAR» Verklaard 14 oktober
2006, p. 6.
65
Ktr. Roermond 5 april 2007, «JOR» 2007/279. Zie ook: Ktr. Gorinchem 24 februari 2006, «JAR» 2006/72;
«JIN» 2006/182 m.nt. Zondag.
66
Voorzieningenrechter Rechtbank Assen 26 april 2006, LJN: AX0491; Hof ’s-Hertogenbosch 7 november 2006,
LJN: BA4209.
67
Ktr. Sittard-Geleen 9 maart 2005, «JAR» 2005/93.
68
Zie HR 14 juli 2006 (Boekenvoordeel/Isik), «JAR» 2006/190 conclusie onder punt 2.15. Zie ook Hof ’s-
Gravenhage 3 maart 2009, «JAR» 2009/108; «JIN» 2009/308 m.nt. Houweling en Hof ’s-Gravenhage 16 maart
2010, LJN BM5878.
69
Kamerstukken I, 1997-1998, 25 263, nr. 132b, p. 19.
70
zie D.J.B. de Wolff, Monografieën Sociaal Recht, ‘De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’, Deventer: Kluwer
1999, p. 190.
71
D. Christe in E. Verhulp, Flexibele arbeidsrelaties, Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2002, p. 97.
72
E. Verhulp, Flexibiliteit en Zekerheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2001, p. 193.
OSR Juridische Opleidingen 53

73
RDA Gelderland WMO 18 juni 1999, «JAR» 1999/150. Ktr. Alphen aan den Rijn 10 oktober 2006, «JAR»
2006/269.
74
Kantonrechter Groningen 1-2-2010, LJN BL1618.
75
Zie bijvoorbeeld Ktr. Alkmaar 8 juli 2009, LJN: BJ1960.
76
Zie D.J.B. de Wolff, De ketenregeling bij opvolgende contracten voor bepaalde tijd in de CAO-praktijk, SMA
2002, p. 524 e.v.
77
Ktr. Amersfoort 5 april 2006, «JAR» 2006/103.
78
Zie Ktr. Utrecht 12 december 2007, «JAR» 2008/30.
79
HvJ EG 4 juli 2006, zaak C-212/04 «JAR» 2006/175 (Adeneler). Zie ook: HvJ EG 7 september 2006, zaak C-
53/04 (Marrosu en Sardino) en HvJ EG 7 september 2006, zaak C-180/04 (Vassallo).
80
W. Vandeputte, “Opeenvolging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: Hof van Justitie verkiest
zekerheid boven flexibiliteit”, ArA 2007-1, p. 85.
81
A.G. Veldman, Misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, Sociaal Recht 2007, p.
307-311. Zie ook K.D. Hazenberg, Flexibiliteit kent Europese grenzen, ArbeidsRecht 2008/3, p. 10-15.
82
Zie in gelijke zin: A.G. Veldman, Europese bescherming in geval van tijdelijk dienstverband: carrière voor een
flexibele arbeidsmarkt?, SMA 2007-3, p. 92-99.
83
Ktr. Groningen 14 maart 2007, «JAR» 2007/102. Zie ook Hof Arnhem 24 juli 2011, LJN BR2729.
84
Brief van 3 juli 2007, kenmerk: AV/IR/2007/23064, p. 20.
85
Zie Gerechtshof Leeuwarden 26 september 2007, «JAR» 2007/267.
86
Brief van 3 juli 2007, kenmerk: AV/IR/2007/23064, p. 20.
87
Advies 30 augustus 2007, STAR, publicatienummer 5-07. Zie ook: D.J.B. de Wolff, De bescherming van de
werknemer bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, SR 2008, 39.
88
Kamerstukken I, 1997-1998, 25 263, nr. 132d, p. 14.
89
Ktr. Utrecht 22 mei 2000, «JAR» 2001/45.
90
Ktr. Eindhoven 8 februari 2001,«JAR» 2001/46.
91
Ktr. Rotterdam 27 februari 2002, «JAR» 2002/112.
92
Ktr. Amsterdam 13 december 2001, «JAR» 2002/2.
93
Ktr. Zwolle 8 juli 2002, «JAR» 2002/197.
94
Hof Leeuwarden 17 maart 2004, «JAR» 2004/99.
95
Hof Leeuwarden 24 maart 2004 «JAR» 2004/100.
96
Kamerstukken II, 2008–2009, 32 058, nr. 3, p. 2-3.
97
Kamerstukken I, 2009–2010, 32 058, nr. A, p. 2.
98
Zie voor juridische implicaties en praktische gevolgen van deze nieuwe regeling: G.C. Boot, Vier tijdelijke
arbeidsovereenkomsten voor jongeren: over killerapplicaties en sunset-clausules, ArbeidsRecht 2010-10, p. 3;
A.R. Houweling, Wet tijdelijke verruiming ketenregeling tot 27 jaar: haastige spoed is zelden goed’, TAP 2010-
6.
99
Kamerstukken II, 2008–2009, 32 058, nr. 3, p. 8.
100
Kamerstukken II, 2008–2009, 32 058, nr. 3, p. 7.
101
Kamerstukken II, 2008–2009, 32 058, nr. 3, p. 7.
102
Kamerstukken II, 2008–2009, 32 058, nr. 3, p. 4 en 5. Zie voorts het debat in Kamerstukken II, 2009–2010,
32 058, nr. 6, p. 5-6.
103
Vgl. HvJ EU 19 januari 2010, C-555/07, Kücükdeveci/Swedex. Zie in dit kader ook het Mangold-arrest HvJ EG
22 november 2005, zaak C-144/04, «JAR» 2005/289 (Mangold) alsmede HvJ EG 18 juni 2009, C-88/08
OSR Juridische Opleidingen 54

(Hutter/Gras) en HvJ EU 21 juli 2011, C-159/10 en C-160/10 (Fuchs en Köhler/Land Hessen. Zie ook N. Gundt,
Verruiming ketenregeling een dode letter dankzij het Hof van Justitie EU?, TRA 2010, 88.
104
Zie over deze uitspraak F. van Westrhenen en S. de Lange, Toepasselijkheid van artikel 7:668a BW in
faillissement, ArbeidsRecht 2006/4, p. 3 e.v.
Wetstechnische informatie
datum van terugwerkende betreft ontstaansbron inwerkingtreding opmerking
inwerkingtreding kracht
ondertekening bekendmaking kamerstukken bekendmaking
01-01-2012 Wijziging 30-06-2010 Stb 2010, 274 32058 Stb 2010, 274 Inh. 1)
09-07-2010 Wijziging 30-06-2010 Stb 2010, 274 32058 Stb 2010, 274 Inh. 2)
01-01-1999 Nieuw 14-05-1998 Stb 1998, 300 25263 Stb 1998, 332
Wijziging 24-12-1998 Stb 1998, 741 26257 Stb 1998, 332 Inwtr. 3)
Opmerkingen
Lid 6 blijft van toepassing op de werknemer van wie de arbeidsovereenkomst op 1 januari 2012, of het later
vast te stellen tijdstip, voldoet aan de voorwaarden, bedoeld in lid 1 en lid 3.
Artikel II van Stb. 2010/274 bevat overgangsrecht m.b.t. deze wijziging.
Treedt in werking als de Wijzigingswet Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen
1945 enz. (Flexibiliteit en zekerheid) (Stb. 1998, 300) in werking treedt.
OSR Juridische Opleidingen 55

HvJ EG 22 november 2005, JAR 2005,289 (Mangold)
JAR 2005/289 (Mangold)
Hof van Justitie EG
22 november 2005, C-144/04.
( Mr. Jann
Mr. Timmermans
Mr. Rosas
Mr. Schiemann
Mr. Schintgen
Mr. Von Bahr
Mr. Cunha Rodrigues
Mr. Silva de Lapuerta
Mr. Lenaerts
Mr. Juhász
Mr. Arestis
Mr. Borg Barthet
Mr. Ilesic )
Werner Mangold,
tegen
Rüdiger Helm.
Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd voor werknemers van 52 jaar en ouder, Geen
grond voor tijdelijkheid nodig, Verboden onderscheid naar leeftijd
[Richtlijn 1999/70/EG - 2; 5; 8; Richtlijn 2000/78/EG - 6]
» Samenvatting
In de Duitse wetgeving is bepaald dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alleen
is toegestaan als dit door een objectieve reden gerechtvaardigd is. Een uitzondering geldt
voor werknemers van 52 jaar en ouder. Indien met hen een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd wordt gesloten, is geen rechtvaardiging vereist. Tot 1 januari 2003 gold
deze uitzondering alleen voor werknemers van 58 jaar en ouder. Teneinde de
arbeidsmarktpositie voor oudere werknemers te verbeteren, is de leeftijdsgrens vanaf die
datum naar beneden bijgesteld. De werknemer is op 1 juli 2003 op 56-jarige leeftijd bij
de werkgever in dienst getreden voor bepaalde tijd. De tijdelijkheid van de
arbeidsovereenkomst is gemotiveerd met een verwijzing naar de uitzondering voor
oudere werknemers. De werknemer stelt dat deze bepaling in strijd is met het
‘‘verslechteringsverbod’’ dat is opgenomen in Richtlijn 1999/70/EG betreffende
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, en met het verbod op discriminatie naar
leeftijd, zoals neergelegd in Richtlijn 2000/78/EG. De Duitse rechter stelt prejudiciële
vragen aan het HvJ EG.
Met betrekking tot het verslechteringsverbod stelt het HvJ EG vast dat de Duitse
wetgever de leeftijd waarboven tijdelijke arbeidsovereenkomsten mogen worden gesloten
zonder objectieve reden, niet heeft verlaagd vanwege de uitvoering van de bepalingen
van de richtlijn, maar om redenen verband houdend met de noodzaak de
werkgelegenheid te bevorderen. Het verslechteringsverbod is daarom niet van
toepassing. Met betrekking tot het beroep op het verbod op onderscheid naar leeftijd
overweegt het HvJ EG dat een dergelijk onderscheid op grond van de richtlijn
gerechtvaardigd is als daarmee een legitieme doelstelling op het terrein van de
werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding wordt nagestreefd en de
middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In onderhavig
geval is sprake van een legitiem doel omdat de Duitse wetgever beoogt de opneming in
het arbeidsproces van werkloze oudere werknemers te bevorderen, aangezien deze
OSR Juridische Opleidingen 56

slechts met veel moeite nieuw werk vinden. Het gekozen middel acht het HvJ EG echter
niet passend en noodzakelijk. Door het onbeperkt kunnen sluiten van tijdelijke
contracten met oudere werknemers loopt, aldus het hof, een omvangrijke categorie
werknemers het gevaar om gedurende een substantieel deel van de beroepsloopbaan te
worden uitgesloten van het genot van vaste dienstbetrekkingen, iets dat nu juist een
essentieel onderdeel vormt van de werknemersbescherming. Dergelijke wetgeving gaat
verder dan wat passend en noodzakelijk is voor het bereiken van het nagestreefde doel,
voor zover zij de leeftijd van de betrokken werknemer als enig criterium hanteert voor
het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zonder dat is aangetoond
dat die leeftijdsgrens, los van iedere andere overweging terzake van de structuur van de
betrokken arbeidsmarkt en de persoonlijke situatie van de betrokkene, objectief
noodzakelijk is voor het verbeteren van de arbeidsmarktpositie van oudere werknemers.
Uitspraak
1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de clausules 2, 5
en 8 van de op 18 maart 1999 gesloten raamovereenkomst inzake
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (hierna: ‘‘raamovereenkomst’’), welke ten
uitvoer is gelegd bij richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de
door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (PB L 175, blz. 43), alsmede artikel 6 van
richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen
kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PB L 303, blz. 16).
2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen W. Mangold en R. Helm,
terzake van de tussen hen beiden gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
(hierna: ‘‘arbeidsovereenkomst’’).
Toepasselijke bepalingen
Communautaire wetgeving
De raamovereenkomst
3. Volgens clausule 1 is het doel van deze raamovereenkomst:
‘‘a. de kwaliteit van arbeid voor bepaalde tijd te verbeteren door de toepassing
van het non-discriminatiebeginsel te waarborgen;
b. een kader vast te stellen om misbruik als gevolg van het gebruik van
opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd
te voorkomen’’.
4. Clausule 2, punt 1, van de overeenkomst bepaalt het volgende:
‘‘Deze overeenkomst is van toepassing op werknemers met een contract voor bepaalde
tijd die werken uit hoofde van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding, als
omschreven bij wet, collectieve overeenkomsten of gebruiken in iedere lidstaat.’’
5. Clausule 5, punt 1, van de raamovereenkomst luidt als volgt:
‘‘Teneinde misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen, voeren
de lidstaten, na raadpleging van de sociale partners overeenkomstig de nationale
wetgeving, collectieve overeenkomsten of gebruiken, en/of de sociale partners, wanneer
er geen gelijkwaardige wettelijke maatregelen ter voorkoming van misbruik bestaan, op
een wijze die rekening houdt met de behoeften van bepaalde sectoren en/of categorieën
werknemers, een of meer van de volgende maatregelen in:
OSR Juridische Opleidingen 57

a. vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van dergelijke
overeenkomsten of verhoudingen rechtvaardigen;
b. vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd;
c. vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten of
verhoudingen mogen worden vernieuwd.’’
6. Clausule 8, punt 3, van de raamovereenkomst bepaalt het volgende:
‘‘De uitvoering van de bepalingen van deze overeenkomst vormt geen geldige reden om
het algemene niveau van bescherming van de werknemers op het door deze
overeenkomst bestreken gebied te verlagen.’’
Richtlijn 2000/78
7. Richtlijn 2000/78 is vastgesteld op basis van artikel 13 EG. De punten 1, 4, 8 en 25
van de considerans van deze richtlijn luiden als volgt:
‘‘1. Overeenkomstig artikel 6 van het Verdrag betreffende de Europese Unie is de
Europese Unie gegrondvest op de beginselen van vrijheid, democratie, eerbiediging van
de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en van de rechtsstaat, welke
beginselen de lidstaten gemeen hebben, en eerbiedigt de Unie de grondrechten, zoals die
worden gewaarborgd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de
mens en de fundamentele vrijheden en zoals die uit de gemeenschappelijke
constitutionele tradities van de lidstaten voortvloeien, als algemene beginselen van het
Gemeenschapsrecht.
[...]
4. Gelijkheid voor de wet en bescherming van een ieder tegen discriminatie is als
universeel recht erkend door de Universele Verklaring van de rechten van de mens, door
het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de uitbanning van alle vormen van
discriminatie van vrouwen, door de Internationale Verdragen van de Verenigde Naties
inzake burgerrechten en politieke rechten, respectievelijk inzake economische, sociale en
culturele rechten, en door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de
mens en de fundamentele vrijheden, die door alle lidstaten zijn ondertekend; Verdrag nr.
111 van de Internationale Arbeidsorganisatie verbiedt discriminatie op het terrein van
arbeid en beroep.
[...]
8. De door de Europese Raad van Helsinki op 10 en 11 december 1999 goedgekeurde
werkgelegenheidsrichtsnoeren voor 2000 benadrukken de noodzaak een voor de sociale
integratie gunstige arbeidsmarkt te bevorderen door formulering van een samenhangend
geheel van beleidsmaatregelen ter bestrijding van discriminatie van groepen zoals
personen met een handicap. Tevens benadrukken zij de noodzaak bijzondere aandacht te
schenken aan de steun voor oudere werknemers teneinde hun deelname aan het
arbeidsproces te doen toenemen.
[...]
25. Het verbod op discriminatie op grond van leeftijd vormt een fundamenteel element
om de in de werkgelegenheidsrichtsnoeren gestelde doelen te bereiken en de diversiteit
bij de arbeid te bevorderen; niettemin kunnen verschillen in behandeling op grond van
leeftijd in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd zijn en derhalve specifieke
bepalingen nodig maken die naargelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen;
het is derhalve van essentieel belang onderscheid te maken tussen verschillen in
behandeling die gerechtvaardigd zijn, met name door legitieme doelstellingen van het
OSR Juridische Opleidingen 58

eleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding,
en discriminatie die verboden moet worden.’’
8. Volgens artikel 1 van richtlijn 2000/78 heeft deze tot doel ‘‘met betrekking tot arbeid
en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond
van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de
lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden.’’
9. Artikel 2, leden 1 en 2, sub a, van richtlijn 2000/78, met het opschrift ‘‘Het begrip
discriminatie’’, luidt als volgt:
‘‘1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke
behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie
op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden.
2. Voor de toepassing van lid 1 is er:
a. ‘directe discriminatie’, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in
een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in
artikel 1 genoemde gronden’’.
10. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2000/78, met het opschrift ‘‘Werkingssfeer’’, luidt als
volgt:
‘‘Binnen de grenzen van de aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden, is deze
richtlijn zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van
overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot:
a. de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige en tot een
beroep, met inbegrip van de selectie- en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van
activiteit en op alle niveaus van de beroepshiërarchie, met inbegrip van
bevorderingskansen;
[...]
c. werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning;
[...]’’
11. Artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 luidt als volgt:
‘‘Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in
behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van
de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem
doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de
werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het
bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
Dergelijke verschillen in behandeling kunnen onder meer omvatten:
a. het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding,
van bijzondere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden
voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met
personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun
bescherming te verzekeren;
b. de vaststelling van minimumvoorwaarden met betrekking tot leeftijd, beroepservaring
of -anciënniteit in een functie voor toegang tot de arbeid of bepaalde daaraan verbonden
voordelen;
OSR Juridische Opleidingen 59

c. de vaststelling van een maximumleeftijd voor aanwerving, gebaseerd op de
opleidingseisen voor de betrokken functie of op de noodzaak van een aan pensionering
voorafgaand redelijk aantal arbeidsjaren.’’
12. Overeenkomstig artikel 18, eerste alinea, van richtlijn 2000/78 dienden de lidstaten
de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking te doen treden om
uiterlijk op 2 december 2003 aan deze richtlijn te voldoen. De tweede alinea van dit
artikel bepaalt echter het volgende:
‘‘Teneinde met bijzondere omstandigheden rekening te houden kunnen de lidstaten
indien nodig beschikken over drie extra jaren vanaf 2 december 2003, ofwel een totaal
van maximaal 6 jaar, om de bepalingen met betrekking tot discriminatie op grond van
leeftijd en handicap uit te voeren. In dat geval stellen zij de Commissie daarvan
onverwijld in kennis. Iedere lidstaat die van deze extra periode gebruik wenst te maken,
brengt jaarlijks verslag uit aan de Commissie over de maatregelen die hij neemt om
discriminatie op grond van leeftijd en handicap aan te pakken en over de vooruitgang die
bij de uitvoering van de richtlijn is geboekt. De Commissie brengt jaarlijks verslag uit aan
de Raad.’’
13. Aangezien de Bondsrepubliek Duitsland heeft verzocht om een dergelijke extra
termijn voor de omzetting van deze richtlijn, zal deze termijn voor deze lidstaat pas op 2
december 2006 verstrijken.
De nationale wetgeving
14. Par. 1 van het Beschäftigungsförderungsgesetz (Duitse wet ter bevordering van de
werkgelegenheid), zoals gewijzigd bij de wet van 25 september 1996 (BGBl. 1996 I, blz.
1476, hierna: ‘‘BeschFG 1996’’), bepaalde het volgende:
‘‘1. Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn toegestaan voor een maximumduur
van twee jaar. Binnen deze maximumduur van twee jaar mag een overeenkomst voor
bepaalde tijd hoogstens drie maal worden verlengd.
2. Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn toegestaan zonder dat de in lid 1
genoemde voorwaarde hoeft te worden vervuld, wanneer de werknemer bij aanvang van
de arbeids-verhouding voor bepaalde tijd 60 jaar of ouder is.
3. Arbeidsovereenkomsten in de zin van de leden 1 en 2 zijn niet toegestaan wanneer er
een nauw zakelijk verband bestaat met een eerdere arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd of met een eerdere arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de zin van
lid 1 met dezelfde werkgever. Van een dergelijk nauw zakelijk verband is met name
sprake wanneer de tijdspanne tussen beide arbeidsovereenkomsten minder dan vier
maanden bedraagt.
4. De mogelijkheid de duur van arbeidsovereenkomsten op andere gronden te beperken
blijft ongewijzigd.
[...]’’
15. Krachtens par. 1, lid 6, van het BeschFG 1996 was deze regeling van toepassing tot
en met 31 december 2000.
16. Richtlijn 1999/70 tot tenuitvoerlegging van de raamovereenkomst is in Duits recht
omgezet bij het Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge und zur
Änderung und Aufhebung arbeitsrechtlicher Bestimmungen (Duitse wet inzake
deeltijdarbeid en overeenkomsten voor bepaalde tijd en houdende wijzigingen en
intrekking van arbeidsrechtelijke bepalingen) van 21 december 2000 (BGBl. 2000 I, blz.
1966, hierna ‘‘TzBfG’’). Deze wet is op 1 januari 2001 in werking getreden.
OSR Juridische Opleidingen 60

17. Par. 1 van het TzBfG, met het opschrift ‘‘Doelstellingen’’, luidt als volgt:
‘‘De wet beoogt deeltijdarbeid te bevorderen, de voorwaarden vast te stellen voor het
sluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, en discriminatie van
deeltijdwerknemers en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te
verhinderen.’’
18. Par. 14 van het TzBfG, dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd regelt, luidt als
volgt:
‘‘1. Het opteren voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is toegestaan, indien
dit door een objectieve reden gerechtvaardigd is. Van een objectieve reden is met name
sprake indien:
1 aan de arbeidsprestatie slechts tijdelijk behoefte bestaat,
2 de overeenkomst voor bepaalde tijd volgt op een opleiding of studie, om de overgang
van de werknemer naar een aansluitende bezigheid te vergemakkelijken,
3 de werknemer een andere werknemer vervangt,
4 de aard van de te verrichten arbeid een overeenkomst voor bepaalde tijd
rechtvaardigt,
5 de overeenkomst voor bepaalde tijd een proeftijd betreft,
6 met de persoon van de werknemer verband houdende redenen de overeenkomst voor
bepaalde tijd rechtvaardigen,
7 de werknemer wordt betaald uit begrotingsgelden, die uit hoofde van de
begrotingsbepalingen voor een indienstneming voor bepaalde tijd zijn bestemd, en hij
dienovereenkomstig te werk wordt gesteld, of,
8 de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gebaseerd op een gerechtelijke
schikking.
2. Bij ontstentenis van een objectieve reden kunnen arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd worden gesloten voor de duur van maximaal twee jaar; binnen deze totale
duur van twee jaar mag een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hoogstens drie
maal worden verlengd. Het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de
zin van lid 1 is niet toegestaan, wanneer met dezelfde werkgever reeds eerder een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd heeft bestaan. Bij collectieve
arbeidsovereenkomst kan van het bepaalde in de eerste zin worden afgeweken voor de
bepaling van het aantal verlengingen of de maximumduur waarbinnen
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden afgesloten. Binnen het
toepassingsgebied van een dergelijke collectieve arbeidsovereenkomst kunnen
werkgevers en werknemers die daarbij niet zijn aangesloten, overeenkomen dat de
bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing zijn.
3. Voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is geen objectieve
reden vereist, wanneer de werknemer bij de aanvang van de arbeidsverhouding voor
bepaalde tijd 58 jaar of ouder is. Het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd is niet toegestaan, wanneer een nauw zakelijk verband bestaat met een eerdere
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met dezelfde werkgever. Een dergelijk nauw
zakelijk verband wordt in het bijzonder geacht aanwezig te zijn, indien de tijdspanne
tussen de arbeidsovereenkomsten minder dan zes maanden bedraagt.
OSR Juridische Opleidingen 61

4. Teneinde rechtsgeldig te zijn dient een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
schriftelijk te worden vastgelegd.’’
19. Par. 14, lid 3, van het TzBfG is gewijzigd bij het Erste Gesetz für moderne
Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (Duitse eerste wet voor moderne dienstverrichtingen
op de arbeidsmarkt) van 23 december 2002 (BGBl. 2002 I, blz. 14607, hierna: ‘‘wet van
2002’’). De nieuwe versie van genoemde bepaling, die op 1 januari 2003 in werking is
getreden, luidt als volgt:
‘‘Voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is geen objectieve
reden vereist, wanneer de werknemer bij de aanvang van de arbeidsverhouding voor
bepaalde tijd 58 jaar of ouder is. Het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd is niet toegestaan, wanneer een nauw zakelijk verband bestaat met een eerdere
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met dezelfde werkgever. Een dergelijk nauw
zakelijk verband wordt in het bijzonder geacht aanwezig te zijn, indien de tijdspanne
tussen de arbeidsovereenkomsten minder dan zes maanden bedraagt. Tot en met 31
december 2006 dient de eerste volzin aldus te worden toegepast, dat ‘58 jaar of ouder’
dient te worden gelezen als ‘52 jaar of ouder’’’.
Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
20. Op 26 juni 2003 heeft Mangold, die toen 56 jaar was, de arbeidsovereenkomst
gesloten met Helm, die werkzaam is als advocaat; deze overeenkomst trad met ingang
van 1 juli 2003 in werking.
21. Artikel 5 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
‘‘1. De arbeidsverhouding vangt aan op 1 juli 2003 en loopt tot 28 februari 2004.
2. De duur van de overeenkomst is gebaseerd op de wetsbepaling ter vereenvoudiging
van het sluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met oudere werknemers
(par. 14, lid 3, vierde zin, juncto par. 14, lid 3, eerste zin van het TzBfG. [...]), aangezien
de werknemer ouder dan 52 jaar is.
3. Partijen zijn overeengekomen dat de onderhavige arbeidsovereenkomst voor bepaalde
duur is gesloten enkel op de grond vermeld in het voorgaande punt 2. De door de
wetgever en de rechtspraak in beginsel toelaatbaar geachte overige gronden voor het
sluiten van een overeenkomst voor bepaalde tijd, zijn in de onderhavige overeenkomst
uitdrukkelijk uitgesloten.’’
22. Volgens Mangold is genoemd artikel 5, voorzover het de duur van zijn
arbeidsovereenkomst beperkt, onverenigbaar met de raamovereenkomst en richtlijn
2000/78, ook al is een dergelijke beperking in overeenstemming met par. 14, lid 3, van
het TzBfG.
23. Helm merkt op dat clausule 5 van de raamovereenkomst de lidstaten verplicht
maatregelen te nemen ter voorkoming van misbruik als gevolg van het sluiten van
opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur, met name door te eisen dat
objectieve redenen een verlenging van dergelijke overeenkomsten moeten
rechtvaardigen, door vaststelling van een maximale totale duur van
arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd, dan wel door
beperking van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten of verhoudingen mogen
worden verlengd.
24. Zijns inziens vermeldt par. 14, lid 3, vierde volzin, van het TzBfG een dergelijke
beperking weliswaar niet uitdrukkelijk met betrekking tot oudere werknemers, doch is de
objectieve reden in de zin van clausule 5, punt 1, sub a, van de raamovereenkomst voor
het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dat deze werknemers
OSR Juridische Opleidingen 62

moeilijkheden ondervinden bij het zoeken van een baan gelet op de kenmerken van de
arbeidsmarkt.
25. Het Arbeitsgericht München betwijfelt of par. 14, lid 3, eerste volzin, van het TzBfG
verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.
26. Allereerst is dit gerecht van oordeel dat deze bepaling in strijd is met het in clausule
8, punt 3, van de raamovereenkomst neergelegde ‘‘verslechteringsverbod’’, doordat zij in
het kader van de omzetting van richtlijn 1999/70 de leeftijd van personen die niet
worden beschermd tegen het niet door een objectieve reden gerechtvaardigde gebruik
van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, heeft verlaagd van 60 naar 58 jaar en
bijgevolg ook het algemene beschermingsniveau voor deze categorie werknemers heeft
verlaagd. De bepaling is eveneens in strijd met clausule 5 van de raamovereenkomst, die
beoogt misbruik van dergelijke overeenkomsten te voorkomen, voorzover zij het sluiten
van dergelijke overeenkomsten door talrijke werknemers die tot een uitsluitend door de
leeftijd bepaalde categorie behoren, geenszins beperkt.
27. In de tweede plaats vraagt de verwijzende rechter zich af of een bepaling als par. 14,
lid 3, van het TzBfG verenigbaar is met artikel 6 van richtlijn 2000/78, omdat de bij de
wet van 2002 ingevoerde verlaging van 58 naar 52 jaar van de leeftijd waarop het
sluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zonder objectieve reden is
toegestaan, de bescherming van ouderen op de arbeidsmarkt niet waarborgt. Voorts is
het evenredigheidsbeginsel niet in acht genomen.
28. Genoemd gerecht stelt vast dat weliswaar op het moment dat de overeenkomst werd
gesloten, te weten 26 juni 2003, de termijn voor omzetting van richtlijn 2000/78 in
nationaal recht nog niet was verstreken, maar herinnert eraan dat een lidstaat waarvoor
een richtlijn bestemd is, volgens punt 45 van het arrest van 18 december 1997, Inter-
Environnement Wallonie (C-129/96, Jurispr. blz. I-7411), zich gedurende deze
omzettingstermijn dient te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het
door deze richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen.
29. In het hoofdgeding is de wijziging van par. 14, lid 3, van het TzBfG bij de wet van
2002 in werking getreden op 1 januari 2003, dat wil zeggen na de bekendmaking van
richtlijn 2000/78 in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, maar vóór het
verstrijken van de in artikel 8 daarvan gestelde omzettingstermijn.
30. In de derde plaats stelt de verwijzende rechter de vraag aan de orde of de nationale
rechter gehouden is om in een geschil tussen particulieren bepalingen van nationaal
recht die niet verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht, buiten toepassing te laten.
Hij is in dit opzicht van oordeel dat op grond van het primaat van dit recht par. 14, lid 3,
van het TzBfG in zijn geheel niet toepasselijk is en dat bijgevolg de in lid 1 van dit artikel
neergelegde fundamentele regel moet worden toegepast volgens welke er een objectieve
reden moet zijn voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
31. In deze omstandigheden heeft het Arbeitsgericht München de behandeling van de
zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:
1.a. Moet clausule 8, lid 3, van de raamovereenkomst [...] aldus worden uitgelegd, dat
zij in het kader van de omzetting in nationaal recht een verslechtering door verlaging van
de leeftijd van 60 naar 58 jaar verbiedt?
b. Moet clausule 5, lid 1, van de raamovereenkomst [...] aldus worden uitgelegd dat zij in
de weg staat aan een nationale bepaling die, zoals de hier in geding zijnde, geen
beperkingen in de zin van de drie in lid 1 genoemde alternatieven oplegt?
2. Moet artikel 6 van richtlijn 2000/78/EG [...] aldus worden uitgelegd dat het in de weg
staat aan een nationale bepaling die, zoals de hier in geding zijnde, het sluiten van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met werknemers van 52 jaar en ouder – in
OSR Juridische Opleidingen 63

afwijking van het beginsel dat een objectieve reden noodzakelijk is – toestaat zonder dat
van een objectieve reden sprake is?
3. Indien een van deze drie vragen bevestigend wordt beantwoord: dient de nationale
rechter de met het EG-recht strijdige nationale bepaling buiten toepassing te laten en
geldt dan het algemene beginsel van het nationale recht, volgens hetwelk
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd alleen zijn toegestaan als er sprake is van een
objectieve reden?’’
De ontvankelijkheid van de prejudiciële verwijzing
32. Ter terechtzitting heeft de Bondsrepubliek Duitsland de ontvankelijkheid van het
verzoek om een prejudiciële beslissing aangevochten op grond dat het hoofdgeding fictief
dan wel gekunsteld is. Helm heeft immers in het verleden terzake van de
onrechtmatigheid van par. 14, lid 3, van het TzBfG publiekelijk eenzelfde standpunt
verdedigd als Mangold thans.
33. Dienaangaande zij allereerst eraan herinnerd, dat wanneer een vraag omtrent de
uitlegging van het Verdrag of van de door de instellingen van de Gemeenschap verrichte
handelingen wordt opgeworpen voor een rechterlijke instantie van een lidstaat, die
instantie, indien zij een beslissing op dat punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar
vonnis, krachtens artikel 234 EG-Verdrag het Hof kan verzoeken over die vraag een
uitspraak te doen (zie onder meer arrest van 21 maart 2002, Cura Anlagen, C-451/99,
Jurispr. blz. I-3193, punt 22).
34. In het kader van deze verwijzingsprocedure is de nationale rechter, die als enige
rechtstreeks kennis heeft van de feiten van het geding, het best in staat om, gelet op de
bijzonderheden van de zaak, de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen
van zijn vonnis te beoordelen (zie arresten van 16 juli 1992, Meilicke, C-83/91, Jurispr.
blz. I-4871, punt 23; 7 juli 1994, McLachlan, C-146/93, Jurispr. blz. I-3229, punt 20; 9
februari 1995, Leclerc-Siplec, C-412/93, Jurispr. blz. I-179, punt 10, en 30 september
2003, Inspire Art, C-167/01, Jurispr. blz. I-10155, punt 43).
35. Wanneer de door de nationale rechterlijke instantie gestelde vragen betrekking
hebben op de uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht, is het Hof van Justitie
derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (zie arrest van 8 november 1990,
Gmurzynska-Bscher, C-231/89, Jurispr. blz. I-4003, punt 20; arrest Leclerc-Siplec, reeds
aangehaald, punt 11; arrest van 23 februari 1995, Bordessa e.a., C-358/93 en C-416/93,
punt 10, en arrest Inspire Art, reeds aangehaald, punt 44).
36. Het Hof dient evenwel, ter toetsing van zijn bevoegdheid, een onderzoek in te stellen
naar de omstandigheden waaronder de nationale rechter hem om een prejudiciële
beslissing heeft verzocht. De geest van samenwerking die in het verloop van de
verwijzingsprocedure moet heersen, houdt namelijk eveneens in dat de nationale rechter
zijnerzijds oog dient te hebben voor de aan het Hof opgedragen taak, welke bestaat in
het bijdragen tot de rechtsbedeling in de lidstaten en niet in het geven van
rechtsgeleerde adviezen over algemene of hypothetische vragen (arrest van 3 februari
1983, Robards, 149/82, Jurispr. blz. 171, punt 19, en reeds aangehaald arresten
Meilicke, punt 25, en Inspire Art, punt 45).
37. Gelet op deze taak heeft het Hof geoordeeld, geen uitspraak te kunnen doen over
een voor een nationale rechter opgeworpen prejudiciële vraag wanneer duidelijk blijkt
dat de uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel
geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding.
38. In de onderhavige zaak valt evenwel nauwelijks te betwisten dat het verzoek van de
nationale rechter om uitlegging van het gemeenschapsrecht daadwerkelijk beantwoordt
aan een objectieve behoefte, die inherent is aan de oplossing van een voor hem
aanhangig geschil. Zo wordt niet betwist dat de overeenkomst feitelijk is uitgevoerd en
OSR Juridische Opleidingen 64

dat de uitvoering daarvan een vraag oproept over de uitlegging van het
gemeenschapsrecht. De omstandigheid dat partijen in het hoofdgeding het eens zijn over
de uitlegging van par. 14, lid 3, van het TzBfG, neemt niet weg dat sprake is van een
reëel geschil.
39. Derhalve dient het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk te worden
verklaard.
De prejudiciële vragen
De eerste vraag, sub b
40. Met zijn eerste vraag, sub b, die als eerste dient te worden onderzocht, wenst de
verwijzende rechter te vernemen of clausule 5 van de raamovereenkomst aldus moet
worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale bepaling als de in het
hoofdgeding aan de orde zijnde, die geen van de in deze clausule genoemde beperkingen
oplegt voor het sluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.
41. In dit verband moet worden opgemerkt dat clausule 5, punt 1, van de
raamovereenkomst ertoe strekt ‘‘misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen’’.
42. Zoals partijen in het hoofdgeding ter terechtzitting hebben bevestigd, is de
overeenkomst de eerste en enige arbeidsovereenkomst die tussen hen is gesloten.
43. In deze omstandigheden is de uitlegging van clausule 5, punt 1, van de
raamovereenkomst kennelijk irrelevant voor de beslechting van het aan de verwijzende
rechter voorgelegde geschil en behoeft de eerste vraag, sub b, bijgevolg niet te worden
beantwoord.
De eerste vraag, sub a
44. Met zijn eerste vraag, sub a, wenst de verwijzende rechter te vernemen of clausule
8, punt 3, van de raamovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet
tegen een nationale bepaling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarbij in
het kader van de omzetting van richtlijn 1999/70 de leeftijd waarboven onbeperkt
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten, is verlaagd van 60
naar 58 jaar.
45. Allereerst moet worden vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde
overeenkomst is gesloten op 26 juni 2003, dat wil zeggen onder de gelding van het
TzBfG, zoals gewijzigd bij de wet van 2002, die de leeftijd waarboven
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mogen worden gesloten heeft verlaagd van 58
naar 52 jaar. In het onderhavige geval staat vast dat Mangold op 56-jarige leeftijd door
Helm in dienst is genomen.
46. De nationale rechter is echter van oordeel dat de uitlegging van deze clausule 8, punt
3, voor hem nuttig is ter beoordeling van de rechtmatigheid van par. 14, lid 3, van het
TzBfG, in zijn oorspronkelijke versie, omdat onverenigbaarheid van deze laatste bepaling
met het gemeenschapsrecht de ongeldigheid tot gevolg zou hebben van de wijziging
ervan bij de wet van 2002.
47. Hoe dan ook moet worden vastgesteld dat de Duitse wetgever reeds in het kader van
de omzetting van richtlijn 1999/70 in nationaal recht de leeftijdgrens voor het sluiten van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd had verlaagd van 60 naar 58 jaar
48. Volgens Mangold is deze verslechtering, evenals die welke is ingevoerd bij de wet van
2002, in strijd met clausule 8, punt 3, van de raamovereenkomst.
OSR Juridische Opleidingen 65

49. De Duitse regering betoogt daarentegen dat de verlaging van de leeftijdsgrens wordt
gecompenseerd doordat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
nieuwe sociale zekerheden worden toegekend, zoals een algemeen discriminatieverbod
en de uitbreiding van de voor het sluiten van dit soort overeenkomsten geldende
beperkingen tot kleine ondernemingen en arbeidsverhoudingen van korte duur.
50. In dit verband blijkt reeds uit de bewoordingen van clausule 8, punt 3, van de
raamovereenkomst, dat de uitvoering van de bepalingen daarvan voor de lidstaten geen
geldige reden kan zijn voor verlaging van het algemene niveau van de voorheen in de
nationale rechtsorde gewaarborgde bescherming van de werknemers op het door deze
overeenkomst bestreken gebied.
51. De uitdrukking ‘‘uitvoering’’, die in clausule 8, punt 3, van de raamovereenkomst
zonder nadere aanduiding wordt gebruikt, kan niet enkel betrekking hebben op de
oorspronkelijke omzetting van richtlijn 1999/70, met name de bijlage daarbij met daarin
de raamovereenkomst, maar strekt zich uit tot iedere nationale maatregel die beoogt te
verzekeren dat het met de richtlijn nagestreefde doel wordt bereikt, daaronder begrepen
de maatregelen die na de eigenlijke omzetting de reeds vastgestelde nationale regels
aanvullen of wijzigen.
52. Daarentegen is vermindering van de bescherming die de werknemers is verzekerd op
het gebied van overeenkomsten voor bepaalde tijd, als zodanig door de
raamovereenkomst niet verboden wanneer zij geen enkel verband houdt met de
uitvoering van deze laatste.
53. Zowel uit de verwijzingsbeslissing als uit de door de Duitse regering ter terechtzitting
ingediende opmerkingen blijkt dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 75 tot en
met 77 van zijn conclusie heeft opgemerkt, de opeenvolgende verlagingen van de leeftijd
waarboven het sluiten van overeenkomsten voor bepaalde tijd onbeperkt is toegestaan,
niet zijn gerechtvaardigd op grond van de noodzaak de raamovereenkomst ten uitvoer te
leggen, maar op grond van de noodzaak de werkgelegenheid voor ouderen in Duitsland
te bevorderen.
54. Derhalve moet op de eerste vraag, sub a, worden geantwoord dat clausule 8, punt 3,
van de raamovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat zij zich niet verzet tegen een
nationale bepaling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarbij om redenen
verband houdend met de noodzaak de werkgelegenheid te bevorderen en onafhankelijk
van de uitvoering van deze raamovereenkomst, de leeftijd waarboven het sluiten van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd onbeperkt is toegestaan, is verlaagd.
De tweede en de derde vraag
55. Met de tweede en de derde vraag, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de
verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 aldus
worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale bepaling als die welke in het
hoofdgeding aan de orde is, die het sluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
tijd onbeperkt toestaat wanneer de werknemer 52 of ouder is, tenzij er een nauw zakelijk
verband bestaat met een eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met
dezelfde werkgever. Ingeval deze vraag bevestigend wordt beantwoord, wenst hij te
vernemen welke gevolgtrekkingen de nationale rechter aan deze uitlegging moet
verbinden.
56. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens artikel 1 van richtlijn 2000/78 deze
ertoe strekt, met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de
bestrijding van discriminatie op een van de in dit artikel genoemde gronden, waaronder
leeftijd.
OSR Juridische Opleidingen 66

57. Door werknemers de mogelijkheid te bieden om onbeperkt arbeidsovereenkomsten
voor beperkte tijd te sluiten met werknemers van 52 jaar en ouder, schept 14, lid 3, van
het TzBfG een rechtstreeks op leeftijd gebaseerde ongelijke behandeling.
58. Juist met betrekking tot verschillen in behandeling op grond van leeftijd bepaalt
artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 dat de lidstaten kunnen bepalen dat dergelijke
verschillen in behandeling geen ‘‘discriminatie vormen indien zij in het kader van de
nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel,
met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de
werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het
bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn’’. Dergelijke verschillen kunnen
volgens de tweede alinea, sub a, van hetzelfde lid onder meer omvatten ‘‘het creëren van
bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding, van bijzondere
arbeidsvoorwaarden en - omstandigheden [...] voor jongeren, oudere werknemers en
werknemers met personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te
bevorderen, en hun bescherming te verzekeren’’, alsmede, sub b, en c, de vaststelling
van voorwaarden met betrekking tot leeftijd in bepaalde bijzondere gevallen.
59. Blijkens het door de verwijzende rechter aan het Hof overgelegde dossier heeft deze
wetgeving duidelijk tot doel, de opneming in het arbeidsproces van werkloze oudere
werknemers te bevorderen, aangezien deze laatsten slechts met veel moeite nieuw werk
vinden.
60. De rechtmatigheid van een dergelijk doel van algemeen belang kan redelijkerwijze
niet in twijfel worden getrokken, zoals de Commissie overigens zelf heeft erkend.
61. Bijgevolg moet een dergelijk doel in beginsel worden geacht een door een lidstaat
voorgeschreven verschil in behandeling op grond van leeftijd ‘‘objectief en redelijk’’ te
rechtvaardigen in de zin van artikel 6, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2000/78.
62. Vervolgens moet nog worden of onderzocht of de middelen voor het bereiken van dat
legitieme doel, in de bewoordingen van deze bepaling, ‘‘passend en noodzakelijk zijn’’.
63. De lidstaten beschikken in dit verband onbetwistbaar over een ruime
beoordelingsvrijheid bij hun keuze van de maatregelen die geschikt zijn voor het
verwezenlijken van hun doelstellingen op het gebied van sociaal beleid en
werkgelegenheidsbeleid.
64. Zoals de verwijzende rechter evenwel heeft opgemerkt, leidt de toepassing van een
nationale wetgeving als die welke in het hoofdgeding aan de orde is tot een situatie
waarin aan alle werknemers van 52 jaar en ouder zonder onderscheid, ongeacht of zij
vóór het sluiten van de overeenkomst werkloos waren en ongeacht de duur van deze
eventuele werkloosheid, tot zij de pensioengerechtigde leeftijd hebben bereikt
rechtsgeldig arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden aangeboden die
een onbepaald aantal keren kunnen worden verlengd. Deze omvangrijke, uitsluitend op
grond van leeftijd bepaalde categorie werknemers loopt aldus het gevaar om gedurende
een substantieel deel van de beroepsloopbaan te worden uitgesloten van het genot van
vaste dienstbetrekkingen, wat juist, zoals uit de raamovereenkomst blijkt, een essentieel
onderdeel vormt van de werknemersbescherming.
65. Een dergelijke wetgeving moet worden geacht verder te gaan dan passend en
noodzakelijk is voor het bereiken van het nagestreefde doel, voorzover zij de leeftijd van
de betrokken werknemer als enige criterium hanteert voor het sluiten van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zonder dat is aangetoond dat de vaststelling
van een leeftijdsgrens als zodanig, los van iedere andere overweging terzake van de
structuur van de betrokken arbeidsmarkt en de persoonlijke situatie van de betrokkene,
objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het doel, de opneming in het
arbeidsproces van oudere werkeloze werknemers te bevorderen. De inachtneming van
het evenredigheidsbeginsel impliceert immers dat iedere afwijking van een individueel
OSR Juridische Opleidingen 67

echt zoveel mogelijk een evenwicht tot stand brengt tussen de eisen van het beginsel
van gelijke behandeling en van het beoogde doel (zie in die zin arrest van 19 maart
2002, Lommers, C-476/99, Jurispr. blz. I-2891, punt 39). Een dergelijke nationale
wetgeving kan dus niet worden gerechtvaardigd uit hoofde van artikel 6, lid 1, van
richtlijn 2007/78.
66. De omstandigheid dat op de datum waarop de overeenkomst werd gesloten de
termijn voor omzetting van richtlijn 2000/78 nog niet was verstreken, doet aan deze
vaststelling niets af.
67. In de eerste plaats heeft het Hof immers reeds geoordeeld, dat de lidstaten zich
tijdens de termijn voor omzetting van een richtlijn dienen te onthouden van maatregelen
die de verwezenlijking van het door deze richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in
gevaar zouden brengen (arrest Inter-Environnement Wallonie, reeds aangehaald, punt
45).
68. Daarbij is van weinig belang of de betrokken, na de inwerkingtreding van de
betrokken richtlijn vastgestelde bepaling van nationaal recht al dan niet de omzetting
daarvan beoogt (zie in die zin arrest van 8 mei 2003, ATRAL, C-14/02, Jurispr. blz. I-
4431, punten 58 en 59).
69. In het hoofdgeding dateert de in par. 14, lid 3, van het TzBfG voorziene verlaging
van 58 naar 52 jaar van de leeftijd waarboven het sluiten van arbeidsovereenkomsten
voor bepaalde tijd is toegestaan, van december 2000 en deze maatregel zou tot en met
31 december 2006 van kracht moeten zijn.
70. Het enkele feit dat in het onderhavige geval deze bepaling haar geldigheid verliest op
31 december 2006, derhalve slechts enkele weken na het verstrijken van de door de
betrokken lidstaat in acht te nemen omzettingstermijn, is als zodanig niet
doorslaggevend.
71. In de eerste plaats volgt immers reeds uit de bewoordingen van artikel 18, tweede
alinea, van richtlijn 2000/78 dat indien een lidstaat, zoals in casu de Bondsrepubliek
Duitsland, met ingang van 2 december 2003 gebruik wenst te maken van een extra
periode van drie jaar voor de omzetting van deze richtlijn, deze lidstaat ‘‘jaarlijks verslag
uit[brengt] aan de Commissie over de maatregelen die hij neemt om discriminatie op
grond van leeftijd [...] aan te pakken en over de vooruitgang die bij de uitvoering van de
richtlijn is geboekt’’.
72. Deze bepaling impliceert dus dat de lidstaat, waarvoor aldus bij wijze van
uitzondering een langere omzettingstermijn geldt, stapsgewijs concrete maatregelen
neemt om zijn regelgeving aan te passen aan het door deze richtlijn voorgeschreven
resultaat. Deze verplichting zou ieder nuttig effect worden ontnomen wanneer het de
lidstaat was toegestaan om tijdens de termijn voor uitvoering van de betrokken richtlijn
maatregelen te nemen die onverenigbaar zijn met de doelstellingen daarvan.
73. In de tweede plaats zal, zoals de advocaat- generaal in punt 96 van zijn conclusie
heeft opgemerkt, een aanzienlijk deel van de werknemers die aan de litigieuze regeling
onderworpen zijn – waaronder Mangold – op 31 december 2006 reeds de leeftijd van 58
jaar hebben bereikt en dus onder de bij par. 14, lid 3, van het TzBfG ingevoerde regeling
blijven vallen, zodat deze categorie personen definitief het risico lopen te worden
uitgesloten van de waarborg van een vaste dienstbetrekking in de vorm van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, ongeacht het feit dat de leeftijdsgrens van 52
jaar maar tot einde 2006 geldt.
74. In de tweede plaats en bovenal is het beginsel van gelijke behandeling in arbeid en
beroep niet in richtlijn 2000/78 zelf verankerd. Luidens artikel 1 van deze richtlijn heeft
deze enkel tot doel ‘‘een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie
op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid’’,
OSR Juridische Opleidingen 68

terwijl het beginsel dat deze vormen van discriminatie verboden zijn, blijkens de punten
1 en 4 van de considerans van deze richtlijn zijn oorsprong vindt in diverse internationale
instrumenten en de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten.
75. Het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd moet derhalve worden
beschouwd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Wanneer een nationale
wettelijke regeling binnen de werkingssfeer van dat recht komt, wat met par. 14, lid 3,
van het bij de wet van 2002 gewijzigde TzBfG, als uitvoeringsmaatregel van richtlijn
1999/70, het geval is (zie in dit verband eveneens de punten 51 en 64 van het
onderhavige arrest), moet het Hof wanneer het om een prejudiciële beslissing wordt
verzocht, alle uitleggingsgegevens verschaffen die de nationale rechter nodig heeft om te
kunnen beoordelen of die regeling verenigbaar is met een dergelijk beginsel (zie in die
zin arrest van 12 december 2002, Rodríguez Caballero, C-442/00, Jurispr. blz. I-11915,
punten 30 tot en met 32).
76. Bijgevolg kan de inachtneming van het algemene beginsel van gelijke behandeling,
met name op grond van leeftijd, als zodanig niet afhangen van het verstrijken van de
termijn die de lidstaten is gelaten voor de omzetting van een richtlijn die ertoe strekt een
algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van leeftijd,
vooral wat betreft de organisatie van passende beroepsmogelijkheden, de bewijslast, de
bescherming tegen represailles, de sociale dialoog, positieve acties en andere specifieke
maatregelen voor de tenuitvoerlegging van een dergelijke richtlijn.
77. In deze omstandigheden dient de nationale rechter aan wie een geschil is voorgelegd
waarbij het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd in geding is, in het kader
van zijn bevoegdheid de voor de justitiabelen uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende
rechtsbescherming te verzekeren en de volle werking daarvan te waarborgen, waarbij hij
elke eventueel strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing moet laten (zie in
die zin arresten van 9 maart 1978, Simmenthal, 106/77, Jurispr. blz. 629, punt 21, en 5
maart 1998, Solred, C-347/96, Jurispr. blz. I-937, punt 30).
78. Gelet op het voorgaande dient op de tweede en de derde vraag te worden
geantwoord dat het gemeenschapsrecht, met name artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78,
aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling als die
welke in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan het sluiten van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd onbeperkt is toegestaan wanneer de
werknemer 52 jaar of ouder is, tenzij er een nauw zakelijk verband bestaat met een
eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met dezelfde werkgever.
Het is aan de nationale rechter om de volle werking van het algemene beginsel van nondiscriminatie
op grond van leeftijd te verzekeren door elke strijdige bepaling van
nationaal recht buiten toepassing te laten, ook wanneer de termijn voor omzetting van
deze richtlijn nog niet is verstreken.
Kosten
79. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar
gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten
heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht
1. Clausule 8, punt 3, van de op 18 maart 1999 gesloten raamovereenkomst inzake
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, welke ten uitvoer is gelegd bij richtlijn
1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en
het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd,
moet aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzet tegen een nationale bepaling als die
welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarbij om redenen verband houdend met de
noodzaak de werkgelegenheid te bevorderen en onafhankelijk van de uitvoering van deze
OSR Juridische Opleidingen 69

aamovereenkomst, de leeftijd waarboven het sluiten van arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd onbeperkt is toegestaan, is verlaagd.
2. Het gemeenschapsrecht, met name artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 van de Raad
van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader van gelijke behandeling in
arbeid en beroep, moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale
regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan het sluiten
van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd onbeperkt is toegestaan wanneer de
werknemer 52 jaar of ouder is, tenzij er een nauw zakelijk verband bestaat met een
eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met dezelfde werkgever
3. Het is aan de nationale rechter om de volle werking van het algemene beginsel van
non-discriminatie op grond van leeftijd te verzekeren door elke strijdige bepaling van
nationaal recht buiten toepassing te laten, ook wanneer de termijn voor omzetting van
deze richtlijn nog niet is verstreken.
OSR Juridische Opleidingen 70

HvJ EG 4 juli 2006, JAR 2006,175 (Adeneler)
JAR 2006/175 (Adeneler)
Hof van Justitie EG
4 juli 2006, C-212/04.
( Mr. Skouris
Mr. Jann
Mr. Timmermans
Mr. Rosas
Mr. Malenovsky
Mr. Puissochet
Mr. Schintgen
Mr. Colneric
Mr. Kluèka
Mr. Lõhmus
Mr. Levits )
Konstantinos Adeneler,
Pandora Kosa-Valdirka,
Nikolaos Markou,
Agapi Pantelidou,
Christina Topalidou,
Apostolos Alexopoulos,
Konstantinos Vasiniotis,
Vasiliki Karagianni,
Apostolos Tsitsionis,
Aristeidis Andreou,
Evangelia Vasila,
Kalliopi Peristeri,
Spyridon Sklivanitis,
Dimosthenis Tselefis,
Theopisti Patsidou,
Dimitrios Vogiatsis,
Rousas Voskakis,
Vasileios Giatakis,
tegen
Ellinikos Organismos Galaktos (ELOG).
Objectieve grond vereist voor arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die voorziet in
permanente en blijvende behoeften werkgever, Onbeperkt kunnen aangaan van tijdelijke
contracten, met tussenpozen, in strijd met EG-recht
[Richtlijn 1999/70/EG; Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
tijd clausule 1 sub b, 5]
» Samenvatting
De werknemers zijn tussen mei 2001 en juni/september 2003 bij een tot de openbare
sector behorende privaatrechtelijke rechtspersoon, gevestigd in Griekenland, in dienst
geweest op basis van een aantal opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
tijd. Deze arbeidsovereenkomsten hadden een duur van acht maanden en tussen de
verschillende overeenkomsten was een periode van ten minste 22 dagen. De
werknemers stellen dat hun arbeidsovereenkomsten moeten worden aangemerkt als
arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Volgens hen waren er geen ‘‘objectieve
redenen’’ in de zin van Richtlijn 1999/70/EG en de Raamovereenkomst inzake
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, waarop de richtlijn berust, die meebrachten
dat het steeds opnieuw aangaan van tijdelijke contracten gerechtvaardigd was. De
OSR Juridische Opleidingen 71

Griekse rechter stelt prejudiciële vragen aan het HvJ EG over de uitleg van de richtlijn en
de raamovereenkomst.
Het HvJ EG stelt allereerst vast dat Richtlijn 1999/70/EG en de raamovereenkomst ook
van toepassing zijn op arbeidsovereenkomsten en arbeidsverhoudingen voor bepaalde
tijd met overheidsdiensten en andere entiteiten van de openbare sector. Ten tweede
overweegt het HvJ EG dat het feit dat het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd door een wettelijke regeling wordt opgelegd, zoals in deze zaak ten aanzien
van (semi)-overheidspersoneel, niet meebrengt dat sprake is van een objectieve grond
voor het aangaan van tijdelijke contracten, zoals wordt vereist door richtlijn en
raamovereenkomst. Het begrip ‘‘objectieve redenen’’ in de richtlijn vereist integendeel
dat het gebruik van tijdelijke contracten wordt gerechtvaardigd door concrete elementen
die met name verband houden met de betrokken activiteit en de
uitoefeningsvoorwaarden ervan. In de derde plaats is het HvJ EG van oordeel dat een
nationaal voorschrift, dat bepaalt dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
ongelimiteerd kunnen worden aangegaan zolang de tijd ertussen niet meer dan twintig
werkdagen bedraagt, in strijd is met de richtlijn en raamovereenkomst. Een dergelijke
regeling maakt het mogelijk om werknemers jarenlang in een onzekere arbeidssituatie te
laten werken, ongeacht het aantal jaar dat de werknemer hetzelfde werk heeft
uitgevoerd en ongeacht het feit dat de overeenkomsten niet in tijdelijke, maar in
permanente en blijvende behoeften van de werkgever voorzien. Verder staan de richtlijn
en de raamovereenkomst in de weg aan een regeling zoals de Griekse, die voorziet in
een verbod van omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van
opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die in werkelijkheid
‘‘permanente en blijvende behoeften’’ van de werkgever dekken en waarmee aldus
misbruik wordt gemaakt van de mogelijkheid van het aangaan van tijdelijke contracten.
» Uitspraak
1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van clausules 1 en 5
van de op 18 maart 1999 gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten
voor bepaalde tijd (hierna: ‘‘raamovereenkomst’’), die is opgenomen in de bijlage bij
richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de
UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd (PB L 175, blz. 43), alsmede de draagwijdte van de op de rechterlijke
instanties van de lidstaten rustende verplichting tot conforme uitlegging.
2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Adeneler en 17 andere
werknemers en hun werkgever Ellinikos Organismos Galaktos (Grieks melkbureau,
hierna: ‘‘ELOG’’) betreffende de niet-vernieuwing van hun arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd.
Toepasselijke bepalingen
De gemeenschapsregeling
3. Richtlijn 1999/70 is gebaseerd op artikel 139, lid 2, EG, en zij is, volgens artikel 1
ervan ‘‘gericht op de uitvoering van de [...] door de algemene brancheoverkoepelende
organisaties (EVV, UNICE, CEEP) gesloten raamovereenkomst [...], die in de bijlage is
opgenomen’’.
4. Uit de derde, de zesde, de zevende, de dertiende tot en met de vijftiende en de
zeventiende overweging van de considerans van die richtlijn alsmede de eerste tot en
met de derde alinea van de preambule en de punten 3, 5 tot en met 8 en 10 van de
algemene overwegingen van de raamovereenkomst blijkt het volgende:
• de verwezenlijking van de interne markt moet leiden tot een verbetering van de
levensstandaard en arbeidsvoorwaarden voor de werkenden in de Europese
Gemeenschap door onderlinge opwaartse aanpassing van die voorwaarden, betreffende
OSR Juridische Opleidingen 72

met name andere arbeidsvormen dan arbeid voor onbepaalde tijd, teneinde een beter
evenwicht tussen flexibele arbeidstijden en zekerheid voor de werknemers tot stand te
brengen;
• deze doelstellingen kunnen door de lidstaten niet voldoende worden verwezenlijkt,
zodat het passend werd geacht gebruik te maken van een juridisch bindende
communautaire maatregel die in nauwe samenwerking met de representatieve sociale
partners is opgesteld;
• de partijen bij de raamovereenkomst erkennen enerzijds dat
arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding zijn en
zullen blijven, aangezien zij bijdragen tot de levenskwaliteit van de betrokken
werknemers en tot hun rendementsverhoging, maar ook dat arbeidsovereenkomsten
voor bepaalde tijd in sommige omstandigheden in de behoeften van zowel de werkgever
als de werknemer voorzien;
• de raamovereenkomst bevat de algemene beginselen en minimumeisen met
betrekking tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, waar zij met name een
algemeen kader vaststelt om de gelijke behandeling van werknemers met
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te waarborgen door hen tegen discriminatie te
beschermen, en om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende
arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen, maar tegelijkertijd naar de
lidstaten en de sociale partners verwijst voor de vaststelling van de nadere
toepassingsbepalingen voor die beginselen en normen, teneinde rekening te houden met
de specifieke nationale, sectoriële en seizoensituaties;
• de Raad van de Europese Unie was daarom van mening dat het passende besluit
voor de uitvoering van deze raamovereenkomst een richtlijn is, aangezien deze de
lidstaten verbindt wat het te bereiken resultaat betreft, maar hun de bevoegdheid laat
om de vorm en de middelen daartoe te bepalen;
• wat meer in het bijzonder de termen in de raamovereenkomst betreft die daarin
niet nauwkeurig zijn gedefinieerd, laat richtlijn 1999/70 het aan de lidstaten over om
deze zelf te definiëren overeenkomstig hun nationale recht en/of praktijken, voorzover zij
zich daarbij aan de raamovereenkomst houden;
• volgens de overeenkomst sluitende partijen is het gebruik van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd op basis van objectieve gronden een manier
om misbruik ten nadele van de werknemers te voorkomen.
5. Volgens clausule 1 ervan ‘‘[is] het doel van [de] raamovereenkomst:
a. de kwaliteit van arbeid voor bepaalde tijd te verbeteren door de toepassing van het
non-discriminatiebeginsel te waarborgen;
b. een kader vast te stellen om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen’’.
6. Clausule 2 van de raamovereenkomst luidt:
‘‘1. Deze overeenkomst is van toepassing op werknemers met een contract voor
bepaalde tijd die werken uit hoofde van een arbeidsovereenkomst of een
arbeidsverhouding, als omschreven bij wet, collectieve overeenkomsten of gebruiken in
iedere lidstaat.
2. De lidstaten – na raadpleging van de sociale partners – en/of de sociale partners
kunnen bepalen dat deze overeenkomst niet van toepassing is op:
a. leerovereenkomsten en het leerlingwezen;
OSR Juridische Opleidingen 73

. arbeidsovereenkomsten en arbeidsverhoudingen die zijn gesloten in het kader van een
speciaal door of met steun van de overheid uitgevoerd opleidings-, arbeidsinpassings- en
omscholingsprogramma.’’
7. In clausule 3 van de raamovereenkomst heet het:
‘‘In deze overeenkomst wordt verstaan onder:
1. ‘werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’: iemand met een
rechtstreeks tussen een werkgever en een werknemer aangegane arbeidsovereenkomst
of arbeidsverhouding voor bepaalde tijd waarvan het einde wordt bepaald door
objectieve voorwaarden zoals het bereiken van een bepaald tijdstip, het voltooien van
een bepaalde taak of het intreden van een bepaalde gebeurtenis;
2. ‘vergelijkbare werknemer in vaste dienst’: een werknemer met een
arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voor onbepaalde tijd, in dezelfde vestiging,
die hetzelfde of soortgelijk werk verricht of dezelfde of een soortgelijke functie uitoefent,
waarbij rekening wordt gehouden met kwalificaties/bekwaamheden. Indien in dezelfde
vestiging geen vergelijkbare werknemer in vaste dienst werkzaam is, wordt de
vergelijking gemaakt op basis van de geldende collectieve overeenkomst of, bij
ontstentenis van een geldende collectieve overeenkomst, overeenkomstig de wetgeving,
de nationale collectieve overeenkomsten of gebruiken.’’
8. Clausule 5 van de raamovereenkomst luidt:
‘‘1. Teneinde misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen, voeren
de lidstaten, na raadpleging van de sociale partners overeenkomstig de nationale
wetgeving, collectieve overeenkomsten of gebruiken, en/of de sociale partners, wanneer
er geen gelijkwaardige wettelijke maatregelen ter voorkoming van misbruik bestaan, op
een wijze die rekening houdt met de behoeften van bepaalde sectoren en/of categorieën
werknemers, een of meer van de volgende maatregelen in:
a. vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van dergelijke
overeenkomsten of verhoudingen rechtvaardigen;
b. vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten
of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd;
c. vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten of verhoudingen
mogen worden vernieuwd.
2. De lidstaten, na raadpleging van de sociale partners, en/of, waar nodig, de sociale
partners bepalen onder welke voorwaarden arbeidsovereenkomsten of
arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd:
a. als ‘opeenvolgend’ worden beschouwd;
b. geacht worden voor onbepaalde tijd te gelden.’’
9. In clausule 8 van de raamovereenkomst heet het:
‘‘1. De lidstaten en/of de sociale partners kunnen bepalingen handhaven of invoeren die
gunstiger zijn dan die welke in deze overeenkomst zijn opgenomen.
[...]
OSR Juridische Opleidingen 74

3. De uitvoering van de bepalingen van deze overeenkomst vormt geen geldige reden om
het algemene niveau van bescherming van de werknemers op het door deze
overeenkomst bestreken gebied te verlagen.
[...]’’
10. Artikel 2, eerste en tweede alinea, van richtlijn 1999/70 bepaalt:
‘‘De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking
treden om uiterlijk op 10 juli 2001 hieraan te voldoen of verzekeren zich er uiterlijk op
die datum van dat de sociale partners de nodige bepalingen bij overeenkomst hebben
ingevoerd; de lidstaten moeten alle nodige maatregelen treffen om de in deze richtlijn
voorgeschreven resultaten te allen tijde te kunnen waarborgen. Zij stellen de Commissie
daarvan onverwijld in kennis.
De lidstaten kunnen in geval van bijzondere moeilijkheden of uitvoering door middel van
een collectieve overeenkomst zo nodig en na raadpleging van de sociale partners
maximaal een jaar extra krijgen. In dat geval stellen zij de Commissie daarvan
onverwijld in kennis.’’
11. Artikel 3 van de richtlijn luidt:
‘‘Deze richtlijn treedt in werking op de dag van haar bekendmaking in het Publicatieblad
van de Europese Gemeenschappen.’’
De nationale regeling
12. Volgens de verklaringen van de Commissie heeft de Griekse regering haar
medegedeeld dat zij gebruik wenste te maken van de in artikel 2, tweede alinea, van
richtlijn 1999/70 vastgestelde mogelijkheid om over een extra termijn te beschikken voor
de vaststelling van uitvoeringsmaatregelen voor deze richtlijn. Ingevolge deze verlenging
verstreek de omzettingstermijn pas op 10 juli 2002.
13. In april 2003 is de richtlijn in de Griekse rechtsorde omgezet.
14. Presidentieel besluit nr. 81/2003 houdende regelingen voor werknemers met
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (FEK A’ 77/2.4.2003), de eerste maatregel tot
uitvoering van richtlijn 1999/70, is immers op 2 april 2003 in werking getreden.
15. Artikel 2, lid 1, van bedoeld besluit preciseert dat het ‘‘van toepassing is op
werknemers met een bezoldigde arbeidsovereenkomst of -verhouding voor bepaalde
tijd’’.
16. Artikel 1 van presidentieel besluit nr. 180/2004 (FEK A’ 160/23.8.2004), dat op 23
augustus 2004 in werking trad, heeft artikel 2, lid 1, van presidentieel besluit nr.
81/2003 als volgt gewijzigd:
‘‘Dit presidentieel besluit is van toepassing op bezoldigde werknemers in de particuliere
sector met een arbeidsovereenkomst of -verhouding voor bepaalde tijd [...]’’
17. De oorspronkelijke versie van artikel 5 van presidentieel decreet nr. 81/2003, met als
opschrift ‘‘bepalingen ter bescherming van werknemers en ter voorkoming van
wetsontduiking in hun nadeel’’, luidde:
‘‘1. De onbeperkte vernieuwing van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is
geoorloofd wanneer daarvoor een objectieve reden bestaat.
a. Er bestaat met name een objectieve reden:
[...] wanneer de sluiting van een overeenkomst voor bepaalde tijd wordt opgelegd door
een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling [...]
OSR Juridische Opleidingen 75

. Tenzij de werknemer het tegendeel bewijst, wordt aangenomen dat een objectieve
reden bestaat in de sectoren die zich daartoe lenen wegens de aard ervan of het werk
dat erin wordt verricht [...]
[...]
3. Wanneer de totale duur van de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of -
verhoudingen voor bepaalde tijd meer dan twee jaar bedraagt zonder dat sprake is van
een van de in lid 1 van dit artikel bedoelde redenen, wordt aangenomen dat daarmee
wordt beoogd permanente en blijvende behoeften van de onderneming of de exploitatie
te dekken, zodat zij worden omgezet in arbeidsovereenkomsten of -verhoudingen voor
onbepaalde tijd. Indien in de loop van de hiervoor bedoelde periode van twee jaar meer
dan drie vernieuwingen hebben plaatsgevonden die opeenvolgend zijn in de zin van lid 4
van dit artikel, zonder dat sprake is van een van de in lid 1 bedoelde redenen, wordt
aangenomen dat daarmee wordt beoogd permanente en blijvende behoeften van de
onderneming of de exploitatie te dekken, zodat de betrokken overeenkomsten worden
omgezet in arbeidsovereenkomsten of -verhoudingen voor onbepaalde tijd.
In alle gevallen draagt de werkgever de bewijslast van het tegendeel.
4. Als ‘opeenvolgend’ worden beschouwd arbeidsovereenkomsten of -verhoudingen voor
bepaalde tijd die tegen dezelfde of vergelijkbare voorwaarden worden aangegaan tussen
dezelfde werkgever en werknemer en zonder dat de tussenliggende tijd meer dan twintig
werkdagen bedraagt.
5. Dit artikel is van toepassing op arbeidsovereenkomsten, op vernieuwingen van
arbeidsovereenkomsten, of op arbeidsverhoudingen die na de inwerkingtreding van het
onderhavige besluit zijn aangegaan.’’
18. Sinds de inwerkingtreding van presidentieel besluit nr. 180/2004, luidt artikel 5 als
volgt:
‘‘1. De onbeperkte vernieuwing van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is
geoorloofd wanneer daarvoor een objectieve reden bestaat. Een dergelijke objectieve
reden bestaat met name:
wanneer de vernieuwing wordt gerechtvaardigd door de vorm, de aard of de activiteit
van de werkgever of de onderneming, of op grond van speciale redenen of voorschriften,
voorzover deze omstandigheden direct of indirect uit de betrokken overeenkomst
voortvloeien, bijvoorbeeld in geval van de tijdelijke vervanging van een werknemer, de
uitvoering van tijdelijke werken, tijdelijk extra werk, of wanneer de bepaalde tijd verband
houdt met opleiding of scholing, wanneer de vernieuwing van de overeenkomst tot doel
heeft de overgang van de werknemer naar een vergelijkbare betrekking gemakkelijker te
maken of een welbepaald werk of programma te verwezenlijken, of wanneer de
vernieuwing verband houdt met een welbepaalde gebeurtenis [...]
[...]
3. Wanneer de totale duur van de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of -
verhoudingen voor bepaalde tijd meer dan twee jaar bedraagt, wordt aangenomen dat
daarmee wordt beoogd permanente en blijvende behoeften van de onderneming of de
exploitatie te dekken, zodat zij worden omgezet in arbeidsovereenkomsten of -
verhoudingen voor onbepaalde tijd. Indien in de loop van de hiervoor bedoelde periode
van twee jaar meer dan drie vernieuwingen hebben plaatsgevonden die opeenvolgend
zijn in de zin van lid 4 van dit artikel, wordt aangenomen dat met die vernieuwingen
wordt beoogd permanente en blijvende behoeften van de onderneming of de exploitatie
te dekken, zodat de betrokken overeenkomsten worden omgezet in
arbeidsovereenkomsten of -verhoudingen voor onbepaalde tijd.
In alle gevallen draagt de werkgever de bewijslast van het tegendeel.
4. Als ‘opeenvolgend’ worden beschouwd arbeidsovereenkomsten of -verhoudingen voor
bepaalde tijd die tegen dezelfde of vergelijkbare voorwaarden worden gesloten tussen
OSR Juridische Opleidingen 76

dezelfde werkgever en werknemer en zonder dat de tussenliggende tijd meer dan
vijfenveertig dagen bedraagt, waarbij het er niet toe doet of dit werkdagen dan wel
andere dagen zijn.
In geval van een groep moet voor de toepassing van de vorige alinea onder ‘dezelfde
werkgever’ ook de ondernemingen van die groep worden verstaan.
5. Dit artikel is van toepassing op arbeidsovereenkomsten, op vernieuwingen van
arbeidsovereenkomsten, of op arbeidsverhoudingen die na de inwerkingtreding van het
onderhavige besluit zijn aangegaan.’’
19. Artikel 21 van wet nr. 2190/1994 tot oprichting van een onafhankelijke autoriteit
voor de selectie van personeel en de regeling van administratieve problemen (FEK A’
28/3.3.1994), bepaalt:
‘‘1. Openbare diensten en rechtspersonen [...] mogen personeel aanwerven met
privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd om het hoofd te bieden aan
seizoensgebonden of andere tijdelijke of voorbijgaande behoeften, onder de voorwaarden
en volgens de procedure die hierna zijn vastgesteld.
2. Het in lid 1 bedoelde personeel mag niet meer dan acht maanden per periode van in
totaal twaalf maanden worden tewerkgesteld. Wanneer tijdelijk personeel wordt
aangeworven om, overeenkomstig de geldende bepalingen, het hoofd te bieden aan
dringende behoeften die het gevolg zijn van de afwezigheid van personeel of van vacante
betrekkingen, mag dezelfde persoon ten hoogste vier maanden worden tewerkgesteld.
De verlenging van de overeenkomst of de sluiting van een nieuwe overeenkomst tijdens
hetzelfde jaar zijn nietig, net als de omzetting in een overeenkomst voor onbepaalde
tijd.’’
20. Presidentieel besluit nr. 164/2004, houdende regelingen voor werknemers in de
openbare sector met overeenkomsten voor bepaalde tijd (FEK A’ 134/19.7.2004), heeft
richtlijn 1999/70 omgezet in de Griekse wettelijke regeling betreffende het personeel van
de Staat en van de openbare sector in ruime zin. Op 19 juli 2004 is het besluit in werking
getreden.
21. Artikel 2, lid 1, van bedoeld presidentieel besluit luidt:
‘‘Dit besluit is van toepassing op het personeel van de openbare sector [...] en van de
gemeentebedrijven dat is aangeworven op basis van een bezoldigde
arbeidsovereenkomst of -verhouding voor bepaalde tijd, of op basis van een
aannemingsovereenkomst of enige andere vorm van arbeidsovereenkomst of -
verhouding waarbij het ondergeschikt verband verborgen is.’’
22. Artikel 5 van presidentieel besluit nr. 164/2004 bepaalt met name:
‘‘1. Opeenvolgende overeenkomsten die tegen dezelfde of vergelijkbare
arbeidsvoorwaarden tussen dezelfde werkgever en werknemer zijn gesloten en
uitgevoerd, en betrekking hebben op hetzelfde of een vergelijkbaar vakgebied, zijn
verboden wanneer de tussenliggende tijd minder dan drie maanden bedraagt.
2. Bij uitzondering kunnen dergelijke overeenkomsten worden gesloten, wanneer
daarvoor een objectieve reden bestaat. Een objectieve reden bestaat, wanneer de
overeenkomsten volgend op de aanvankelijke overeenkomst worden gesloten om te
voorzien in bijzondere gelijkaardige behoeften die direct of indirect verband houden met
de vorm, de aard, of de activiteit van de onderneming.
[...]
4. In geen geval mogen er meer dan drie opeenvolgende overeenkomsten zijn [...]’’
23. Artikel 11 van presidentieel besluit nr. 164/2004 bevat de volgende
overgangsbepalingen:
OSR Juridische Opleidingen 77

‘‘1. Voorzover zij vóór de inwerkingtreding van het onderhavige besluit zijn gesloten en
bij de inwerkingtreding ervan nog lopen, worden opeenvolgende overeenkomsten in de
zin van artikel 5, lid 1, vanaf heden omgezet in overeenkomsten voor onbepaalde tijd
indien is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden:
a vóór de inwerkingtreding van het onderhavige besluit bedraagt de totale duur van de
opeenvolgende overeenkomsten ten minste vierentwintig maanden, ongeacht het aantal
vernieuwingen, of er zijn na de aanvankelijke overeenkomst ten minste drie
vernieuwingen geweest in de zin van artikel 5, lid 1, [van dit besluit], met een totale
tewerkstellingsduur van ten minste achttien maanden in een periode van vierentwintig
maanden vanaf de aanvankelijke overeenkomst;
b de totale duur van de sub a bedoelde tewerkstelling moet zijn volbracht bij dezelfde
instelling, in dezelfde of een vergelijkbare hoedanigheid, en tegen dezelfde of
vergelijkbare voorwaarden als die van de aanvankelijke overeenkomst [...];
c de overeenkomst moet werkzaamheden betreffen die rechtstreeks en onmiddellijk
verband houden met permanente en blijvende behoeften van de betrokken instelling,
zoals deze voortvloeien uit de opdracht van algemeen belang waarmee deze instelling is
belast;
d de totale tewerkstellingsduur als hiervoor bedoeld moet in een vol- of deeltijdse
arbeidsduurregeling zijn volbracht en de verrichte taken moeten dezelfde of vergelijkbaar
zijn geweest als die welke in de aanvankelijke overeenkomst zijn vermeld [...]
4. Dit artikel is van toepassing op de werknemers in de openbare sector [...] en op de
werknemers van gemeentebedrijven [...]
5. Lid 1 van dit artikel is ook van toepassing op de overeenkomsten die binnen een
tijdvak van drie maanden voor de inwerkingtreding van dit besluit zijn verstreken; die
overeenkomsten worden geacht opeenvolgende overeenkomsten te zijn die nog liepen bij
de inwerkingtreding van het onderhavige besluit. De in lid 1, sub a, van het onderhavige
artikel bedoelde voorwaarde moet bij het einde van de overeenkomst zijn vervuld.
[...]’’
Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
24. Uit de processtukken die door de verwijzende rechter aan het Hof zijn overgelegd
blijkt dat verzoekers in het hoofdgeding, die als bemonsteraars,
secretariaatsmedewerkers, technici en veeartsen werkzaam zijn, vanaf mei 2001 en vóór
10 juli 2002, de datum waartegen richtlijn 1999/70 in de Griekse rechtsorde had moeten
zijn omgezet, met ELOG, een tot de openbare sector behorende privaatrechtelijke
rechtspersoon, die te Thessaloniki is gevestigd, een aantal opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd hebben gesloten, waarvan de laatste tussen
juni en september 2003 afliepen, zonder te zijn vernieuwd (hierna: ‘‘betrokken
overeenkomsten’’). Zowel de aanvankelijke als de daaropvolgende overeenkomsten
hadden een duur van 8 maanden en tussen de verschillende overeenkomsten was er een
tussenliggende tijd van ten minste 22 dagen en ten hoogste 10 maanden en 26 dagen.
Verzoekers in het hoofdgeding werden telkens opnieuw aangeworven om dezelfde functie
uit te oefenen als die waarvoor de aanvankelijke overeenkomst was gesloten. Alle
betrokken werknemers hadden bij de inwerkingtreding van presidentieel besluit nr.
81/2003 een dergelijke overeenkomst voor bepaalde tijd.
25. De betrokkenen zijn sinds de niet-vernieuwing van hun arbeidsovereenkomsten
werkloos dan wel ingevolge rechterlijke beslissingen in kort geding voorlopig bij ELOG
tewerkgesteld.
OSR Juridische Opleidingen 78

26. Verzoekers in het hoofdgeding hebben dan bij het Monomeles Protodikeio
Thessalonikis beroep ingesteld tot vaststelling, dat de betrokken overeenkomsten
conform de raamovereenkomst moeten worden geacht arbeidsovereenkomsten voor
onbepaalde tijd te zijn. Daartoe voeren zij aan dat zij bij ELOG regelmatige prestaties
hebben verricht die voorzien in ‘‘permanente en blijvende behoeften’’ in de zin van de
nationale regeling, zodat de sluiting van opeenvolgende overeenkomsten voor bepaalde
tijd met hun werkgever een misbruik vormde, aangezien er geen objectieve reden
bestond die een rechtvaardiging vormde voor het in artikel 21, lid 2, van wet nr.
2190/1994 gestelde verbod om de betrokken arbeidsverhoudingen in
arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd om te zetten.
27. Volgens de verwijzende rechter is een dergelijke herkwalificatie van de betrokken
overeenkomsten noodzakelijk voordat kan worden beslist op de andere vorderingen van
verzoekers in het hoofdgeding, zoals het herstel in hun betrekking en de betaling van
hun achterstallige bezoldiging.
28. Stellende dat clausule 5 van de raamovereenkomst de lidstaten een ruime
beoordelingsmarge laat bij de omzetting in hun nationale rechtsorde en niet voldoende
nauwkeurig en onvoorwaardelijk is om rechtstreekse werking te hebben, vraagt de
verwijzende rechter zich om te beginnen af vanaf wanneer het nationale recht, in geval
van te late omzetting van richtlijn 1999/70, richtlijnconform moet worden uitgelegd.
Daarbij denkt hij aan verschillende mogelijke tijdstippen, te weten het tijdstip van
publicatie van bedoelde richtlijn in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen,
wat ook het tijdstip van inwerkingtreding van de richtlijn is, het tijdstip van het
verstrijken van de omzettingstermijn, en het tijdstip van de inwerkingtreding van
presidentieel besluit nr. 81/2003.
29. Vervolgens gaat de verwijzende rechter nader in op de vraag wat precies de
strekking is van het begrip ‘‘ objectieve redenen’’ als bedoeld in clausule 5, punt 1, sub a,
van de raamovereenkomst, die een vernieuwing van arbeidsovereenkomsten of -
verhoudingen voor bepaalde tijd kunnen rechtvaardigen, in het licht van artikel 5, lid 1,
sub a, van presidentieel besluit nr. 81/2003, op grond waarvan de onbeperkte
vernieuwing van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met name geoorloofd is
wanneer dit wordt opgelegd door een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling.
30. De verwijzende rechter vraagt zich eveneens af of de voorwaarden voor de
vernieuwing van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van artikel 5, leden 3 en 4,
van presidentieel besluit nr. 81/2003 verenigbaar zijn met het evenredigheidsbeginsel en
het nuttig effect van richtlijn 1999/70.
31. Na te hebben vastgesteld dat het gebruik, in de praktijk, van artikel 21 van wet nr.
2190/1994 als grondslag voor de sluiting van privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten
voor bepaalde tijd, terwijl die overeenkomsten ‘‘permanente en blijvende behoeften’’
dekken, een misbruik inhoudt, vraagt de verwijzende rechter zich ten slotte af of het
verbod van artikel 21, lid 2, laatste zin, om overeenkomsten voor bepaalde tijd om te
zetten in overeenkomsten voor onbepaalde tijd, in een dergelijk geval geen afbreuk doet
aan het nuttig effect van het gemeenschapsrecht, en of het in overeenstemming is met
de in clausule 1, sub b, van de raamovereenkomst vastgestelde doelstelling om misbruik
als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
te voorkomen.
32. In deze omstandigheden heeft het Monomeles Protodikeio Thessalonikis de
behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen, zoals
door hem gerectificeerd bij beschikking van 5 juli 2004, gesteld:
‘‘1. Moet de nationale rechter zijn nationale recht – zoveel mogelijk – uitleggen in
overeenstemming met een richtlijn die te laat in zijn nationale recht is omgezet,
OSR Juridische Opleidingen 79

a vanaf de inwerkingtreding van de richtlijn,
b vanaf het tijdstip waarop de termijn voor omzetting in nationaal recht is verstreken, of
c vanaf de inwerkingtreding van de nationale omzettingsmaatregel?
2. Moet clausule 5, [punt] 1, sub a, van de [...] raamovereenkomst [...] aldus worden
uitgelegd dat als objectieve reden voor de herhaalde vernieuwing of de sluiting van
opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet alleen redenen in verband
met de aard, de soort of het karakter van het werk of andere soortgelijke redenen
kunnen worden aanvaard, maar ook het enkele feit dat de sluiting van overeenkomsten
voor bepaalde tijd wordt opgelegd door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen?
3. a. Is een nationale regeling zoals die van artikel 5, lid 4, van presidentieel besluit nr.
81/2003, volgens welke als opeenvolgende arbeidsovereenkomsten worden beschouwd
de overeenkomsten die tegen dezelfde of vergelijkbare voorwaarden worden gesloten
tussen dezelfde werkgever en werknemer en zonder dat de tussenliggende tijd meer dan
twintig werkdagen bedraagt, verenigbaar met clausule 5, [punten] 1 en 2, van de [...]
raamovereenkomst [...]?
b. Kan clausule 5, [punten] 1 en 2, van de [...] raamovereenkomst [...] aldus worden
uitgelegd dat een arbeidsverhouding tussen een werknemer en een werkgever slechts
kan worden geacht voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan indien is voldaan aan de
voorwaarde van artikel 5, lid 1, van presidentieel besluit nr. 81/2003?
4. Is het verbod van artikel 21 van wet nr. 2190/1994 om opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd om te zetten in een overeenkomst voor
onbepaalde tijd in overeenstemming met het beginsel van het nuttig effect van het
gemeenschapsrecht en met het doel van clausule 5, [punten] 1 en 2, juncto clausule 1
van de [...] raamovereenkomst [...], wanneer die overeenkomsten, die in beginsel voor
het dekken van uitzonderlijke of seizoensgebonden behoeften van de werkgever worden
gesloten, eigenlijk voor het dekken van permanente en blijvende behoeften worden
aangegaan?’’
Ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag
Bij het Hof ingediende opmerkingen
33. De Commissie voert weliswaar niet expliciet aan dat de eerste vraag niet-
ontvankelijk is, maar zij stelt dat onduidelijk is hoe deze relevant zou zijn voor de
beslechting van het hoofdgeding. Haar twijfels dienaangaande houden verband met de
omstandigheid dat de betrokken overeenkomsten pas na de inwerkingtreding van
presidentieel besluit nr. 81/2003 afliepen, dat er juist toe strekte in de Griekse
rechtsorde uitvoering te geven aan richtlijn 1999/70. Bijgevolg is niet duidelijk waarom
de verwijzende rechter de vraag stelt betreffende de reeds vóór de omzetting van die
richtlijn op hem rustende verplichting om het nationale recht in overeenstemming
daarmee te interpreteren.
34. De Griekse regering heeft twijfels over de relevantie van de tweede en de derde
vraag voor de beslechting van het hoofdgeding.
35. Dienaangaande merkt zij op dat de bepalingen van presidentieel besluit nr. 81/2003
volgens artikel 2, lid 1, ervan, zoals gewijzigd bij presidentieel besluit nr. 180/2004,
enkel van toepassing waren op bezoldigde werknemers in de particuliere sector met een
overeenkomst voor bepaalde tijd.
36. Wat daarentegen werknemers van de Staat en werknemers in de openbare sector in
ruime zin betreft, stelt de Griekse regering dat richtlijn 1999/70 bij presidentieel besluit
OSR Juridische Opleidingen 80

nr. 164/2004 is omgezet. Volgens de regering heeft dit besluit, gelet op de
overgangsbepalingen van artikel 11 ervan, de gevolgen van de te late omzetting van die
richtlijn verholpen.
37. Immers, ingevolge bedoeld artikel 11 zijn de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten
die in juli 2002 – de uiterste datum voor de omzetting van richtlijn 1999/70 – met de
werknemers in de openbare sector zijn gesloten, omgezet in overeenkomsten voor
onbepaalde tijd, mits die overeenkomsten op 19 juli 2004, de datum van
inwerkingtreding van presidentieel besluit nr. 164/2004, nog liepen dan wel waren
verstreken in de drie maanden vóór die datum.
38. Bijgevolg, aldus de Griekse regering, zijn de tweede en de derde vraag, die verband
houden met de bepalingen van presidentieel besluit nr. 81/2003, zonder voorwerp
geraakt bij de inwerkingtreding van presidentieel besluit nr. 164/2004, nu eerstgenoemd
besluit niet van toepassing is op het hoofdgeding. Afgezien daarvan voldeden negen van
de achttien verzoekers in het hoofdgeding aan de voorwaarden voor omzetting van hun
arbeidsverhoudingen in overeenkomsten voor onbepaalde tijd, overeenkomstig het
bepaalde in artikel 11 van presidentieel besluit nr. 164/2004.
Beoordeling door het Hof
39. Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat wanneer een vraag omtrent de uitlegging
van het EG-Verdrag of van de door de instellingen van de Gemeenschap verrichte
handelingen wordt opgeworpen voor een rechterlijke instantie van een lidstaat, die
instantie, indien zij een beslissing op dat punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar
vonnis, krachtens artikel 234 EG-Verdrag het Hof van Justitie kan, of in voorkomend
geval moet, verzoeken over die vraag een uitspraak te doen (zie, met name, arresten
van 21 maart 2002, Cura Anlagen, C-451/99, Jurispr. blz. I-3193, punt 22, en 22
november 2005, Mangold, C-144/04, Jurispr. blz. I-9981, punt 33).
40. Volgens vaste rechtspraak is de procedure van artikel 234 EG een instrument van de
samenwerking tussen het Hof van Justitie en de nationale rechterlijke instanties,
waarmee het Hof de nationale rechterlijke instanties de gegevens betreffende de
uitlegging van het gemeenschapsrecht verschaft die deze voor de beslechting van de bij
hen aanhangige gedingen nodig hebben (zie met name arrest van 12 juni 2003,
Schmidberger, C-112/00, Jurispr. blz. I-5659, punt 30 en de aldaar aangehaalde
rechtspraak).
41. In het kader van deze samenwerking is de nationale rechter aan wie het geschil is
voorgelegd, die als enige rechtstreeks kennis heeft van de feitelijke achtergrond van het
geschil en de verantwoordelijkheid moet dragen voor de te geven rechterlijke beslissing,
het best in staat om, gelet op de bijzonderheden van de zaak, de noodzaak van een
prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen alsmede de
relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de gestelde vragen dus
over de uitlegging van gemeenschapsrecht gaan, is het Hof in beginsel verplicht
uitspraak te doen (zie met name de reeds aangehaalde arresten Schmidberger, punt 31,
en Mangold, punten 34 et 35).
42. Het Hof dient evenwel, ter toetsing van zijn bevoegdheid, een onderzoek in te stellen
naar de omstandigheden waaronder de nationale rechter hem om een prejudiciële
beslissing heeft verzocht. De geest van samenwerking die in de loop van de
verwijzingsprocedure moet heersen, houdt namelijk eveneens in dat de nationale rechter
zijnerzijds oog dient te hebben voor de aan het Hof opgedragen taak, welke erin bestaat
bij te dragen tot de rechtsbedeling in de lidstaten en niet rechtsgeleerde adviezen te
geven over algemene of hypothetische vragen (zie met name arrest Mangold, reeds
aangehaald, punt 36, en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
43. Gelet op deze taak heeft het Hof geoordeeld, geen uitspraak te kunnen doen over
een voor een nationale rechter opgeworpen prejudiciële vraag wanneer duidelijk blijkt
OSR Juridische Opleidingen 81

dat de uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel
geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding (zie arrest Mangold, reeds aangehaald,
punt 37).
44. In casu moet echter worden vastgesteld dat de door de verwijzende rechter gestelde
vragen niet kennelijk onder een dergelijke categorie vallen.
45. Wat in de eerste plaats de twijfel van de Commissie betreffende de relevantie van de
eerste vraag betreft, blijkt uit de door de verwijzende rechter aan het Hof overgelegde
processtukken dat een niet onaanzienlijk deel van de verzoekers in het hoofdgeding vóór
10 juli 2002, uiterste datum voor omzetting van richtlijn 1999/70, of zelfs vóór 10 juli
2001, het tijdstip waarop de richtlijn normaliter in de rechtsordes van de lidstaten had
moeten zijn uitgevoerd, een eerste arbeidsovereenkomst voor acht maanden hebben
gesloten met ELOG. Voorts blijkt uit de processtukken dat een aantal verzoekers reeds
22 dagen na afloop van de eerdere overeenkomst opnieuw een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd met dezelfde werkgever hebben gesloten.
46. Bovendien, zelfs zo de Helleense Republiek de formaliteiten om rechtsgeldig gebruik
te kunnen maken van de mogelijkheid om de omzettingstermijn voor richtlijn 1999/70 te
verlengen tot 10 juli 2002, in acht zou hebben genomen, is de omzetting hoe dan ook te
laat gebeurd, hetgeen de Griekse regering erkent, aangezien de eerste
uitvoeringsmaatregel pas in april 2003 in die lidstaat in werking is getreden (zie punten
13 en 14 van het onderhavige arrest). Bovendien is bij het stellen van de eerste vraag
duidelijk uitgegaan van een dergelijke te late omzetting in nationaal recht. Daarenboven
zijn de bepalingen van artikel 5 van presidentieel besluit nr. 81/2003 niet van toepassing
op overeenkomsten die vóór de inwerkingtreding van dit besluit zijn gesloten.
47. In die omstandigheden is de verwijzende rechter gerechtigd te vragen vanaf wanneer
de rechterlijke instanties in de lidstaten zich hebben te houden aan de verplichting tot
richtlijnconforme uitlegging van het interne recht, en met name, of een dergelijke
verplichting bestaat vanaf de inwerkingtreding van de richtlijn, of althans vanaf het
verstrijken van de termijn waarbinnen de lidstaten de omzetting ervan moeten
verzekeren.
48. Evenwel kan de vraag betreffende de strekking van de op de nationale rechterlijke
instanties rustende verplichting tot conforme uitlegging maar nuttig worden onderzocht
voorzover het antwoord van het Hof op minstens een van de andere prejudiciële vragen
de verwijzende rechter ertoe kan brengen een interne rechtsnorm aan het
gemeenschapsrecht te toetsen. De eerste vraag zal dus in voorkomend geval als laatste
worden onderzocht.
49. Wat in de tweede plaats de tweede en de derde vraag betreft, zij opgemerkt dat de
vraag welk van de presidentiële besluiten, nr. 81/2003, nr. 164/2004 dan wel nr.
180/2004, op de situatie van verzoekers in het hoofdgeding van toepassing is, voor de
verwijzende rechter ter discussie blijft staan, en dat het enkel aan die rechter staat om
over dit punt uitspraak te doen.
50. Bovendien is onbetwist dat niet alle verzoekers in het hoofdgeding hun voordeel
kunnen doen met de overgangsbepalingen in de reglementering die de Helleense
Republiek in 2004 speciaal voor de openbare sector heeft vastgesteld.
51. Gelet op een en ander kan niet op goede gronden worden gesteld dat het Hof in casu
om een uitspraak wordt verzocht over vragen die niet ter zake doen voor het door de
verwijzende rechter te wijzen vonnis.
52. Niets in de verwijzingsbeschikking of de door de nationale rechter aan het Hof
overgelegde processtukken wijst er immers op dat in het hoofdgeding geen sprake is van
een reëel geschil of dat vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de beoordeling door de
nationale rechter van de noodzaak van een prejudiciële beslissing om hem in staat te
OSR Juridische Opleidingen 82

stellen, aan de hand van de antwoorden van het Hof op de gestelde vragen, het geding
te beslechten.
53. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is derhalve ontvankelijk.
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Opmerkingen vooraf
54. Voor een zinvol antwoord op de gestelde vragen moet allereerst worden gepreciseerd
dat richtlijn 1999/70 en de raamovereenkomst ook toepassing kunnen vinden op
arbeidsovereenkomsten en -verhoudingen voor bepaalde tijd die met overheidsdiensten
en andere entiteiten van de openbare sector zijn aangegaan.
55. Niets in die twee handelingen wijst er namelijk op, dat enkel arbeidsovereenkomsten
voor bepaalde tijd tussen werknemers en werkgevers uit de particuliere sector binnen de
werkingssfeer ervan zouden vallen.
56. Integendeel, in de eerste plaats volgt uit de bewoordingen van clausule 2, lid 1, van
de raamovereenkomst dat de werkingssfeer van die overeenkomst ruim is opgevat, nu zij
in het algemeen geldt voor ‘‘werknemers met een contract voor bepaalde tijd die werken
uit hoofde van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding, als omschreven bij
wet, collectieve overeenkomsten of gebruiken in iedere lidstaat’’. Bovendien omvat de
definitie in clausule 3, lid 1, van de raamovereenkomst van het begrip ‘‘werknemers voor
bepaalde tijd’’ in de zin van die overeenkomst, alle werknemers, zonder onderscheid naar
de openbare dan wel particuliere aard van hun werkgever.
57. In de tweede plaats sluit clausule 2, punt 2, van de raamovereenkomst
arbeidsovereenkomsten of -verhoudingen voor bepaalde tijd met een werkgever in de
openbare sector niet uit, maar zij maakt het de lidstaten en/of sociale partners enkel
mogelijk ‘‘leerovereenkomsten en het leerlingwezen’’ en arbeidsovereenkomsten en -
verhoudingen ‘‘die zijn gesloten in het kader van een speciaal door of met steun van de
overheid uitgevoerd opleidings-, arbeidsinpassings- en omscholingsprogramma’’ aan de
werkingssfeer van deze raamovereenkomst te onttrekken.
Tweede vraag
58. Deze vraag betreft de uitlegging van het begrip ‘‘objectieve redenen’’, die volgens
clausule 5, punt 1, sub a, van de raamovereenkomst de vernieuwing rechtvaardigen van
opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of -verhoudingen voor bepaalde tijd.
59. In dat verband wenst de verwijzende rechter meer in het bijzonder te vernemen of
de loutere omstandigheid dat de sluiting van een overeenkomst voor bepaalde tijd door
een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling van een lidstaat wordt opgelegd, zoals
bijvoorbeeld in een nationale regeling als die in de oorspronkelijke versie van artikel 5,
lid 1, sub a, van presidentieel besluit nr. 81/2003, een dergelijke objectieve reden kan
zijn.
60. Nu de raamovereenkomst geen definitie bevat van het begrip ‘‘objectieve redenen’’,
moeten de betekenis en strekking ervan worden bepaald aan de hand van de met die
overeenkomst nagestreefde doelstelling en van de context van clausule 5, punt 1, sub a
(zie in die zin met name arresten van 7 juni 2005, VEMW e.a., C-17/03, Jurispr. blz. I-
4983, punt 41, en de aldaar aangehaalde rechtspraak, en 9 maart 2006,
Commissie/Spanje, C-323/03, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 23).
61. In dit verband gaat de raamovereenkomst ervan uit dat arbeidsovereenkomsten voor
onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding zijn, maar zij erkent tegelijkertijd dat
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd typisch zijn voor sommige sectoren, beroepen
of activiteiten (zie punten 6 en 8 van de algemene overwegingen van de
raamovereenkomst).
OSR Juridische Opleidingen 83

62. Het genot van vaste dienstbetrekkingen wordt dus opgevat als een essentieel
onderdeel van de werknemersbescherming (zie arrest Mangold, reeds aangehaald, punt
64), terwijl arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd maar in sommige omstandigheden
in de behoeften van zowel de werkgever als de werknemer kunnen voorzien (zie tweede
alinea van de preambule en punt 8 van de algemene overwegingen van de
raamovereenkomst).
63. Met het oog daarop beoogt de raamovereenkomst het opeenvolgende gebruik te
regelen van die laatste categorie van arbeidsverhoudingen, die wordt beschouwd als een
mogelijke bron van misbruik ten nadele van de werknemers, door de vaststelling van een
aantal minimale beschermende bepalingen om te vermijden dat werknemers in een
precaire situatie zouden komen te verkeren.
64. Zo strekt clausule 5, punt 1, van de raamovereenkomst er specifiek toe ‘‘misbruik als
gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of
arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen’’.
65. Daartoe verplicht die clausule de lidstaten om in hun rechtsorde een of meer van de
in punt 1, sub a tot en met c, ervan opgesomde maatregelen in te voeren, wanneer in de
betrokken lidstaat nog geen gelijkwaardige wettelijke voorschriften bestaan om het
misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd efficiënt te
voorkomen.
66. Een van bedoelde maatregelen is vastgesteld in clausule 5, lid 1, sub a: ‘‘objectieve
redenen die een vernieuwing van dergelijke overeenkomsten of verhoudingen
rechtvaardigen’’.
67. De partijen bij de raamovereenkomst waren immers van mening dat het gebruik van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd op basis van objectieve gronden een manier is
om misbruik te voorkomen (zie punt 7 van de algemene overwegingen van de
raamovereenkomst).
68. Het is juist dat de raamovereenkomst naar de lidstaten en sociale partners verwijst
voor de vaststelling van de nadere toepassingsbepalingen voor de daarin vermelde
beginselen en normen, om ervoor te zorgen dat zij in overeenstemming zijn met het
nationale recht en/of de nationale praktijken en dat naar behoren rekening wordt
gehouden met de specifieke kenmerken van de concrete situaties (zie punt 10 van de
algemene overwegingen van de raamovereenkomst). Dat de lidstaten aldus op dit punt
een ruime beoordelingsmarge genieten, neemt niet weg dat zij gehouden zijn het door
het gemeenschapsrecht voorgeschreven resultaat te waarborgen, zoals niet alleen uit
artikel 249, derde alinea, EG volgt, maar ook uit artikel 2, eerste alinea, juncto de
zeventiende overweging van richtlijn 1999/70.
69. In die omstandigheden moet het begrip ‘‘objectieve redenen’’, als bedoeld in clausule
5, punt 1, sub a, van de raamovereenkomst, aldus worden opgevat dat het ziet op
precieze en concrete omstandigheden welke een bepaalde activiteit kenmerken, zodat zij
kunnen rechtvaardigen dat in die bijzondere context gebruik wordt gemaakt van
opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.
70. Die omstandigheden kunnen met name voortvloeien uit de bijzondere aard van de
taken waarvoor dergelijke overeenkomsten zijn gesloten en uit de inherente kenmerken
ervan, of eventueel, uit het nastreven van een rechtmatige doelstelling van sociaal beleid
van een lidstaat.
71. Daarentegen zou een nationaal voorschrift, dat zich ertoe zou beperken via een
wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling in het algemeen en op abstracte wijze de
mogelijkheid te creëren gebruik te maken van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten
voor bepaalde tijd, niet voldoen aan de in de vorige punten gepreciseerde vereisten.
OSR Juridische Opleidingen 84

72. Een dergelijk louter formeel voorschrift, waarbij het gebruik van opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet specifiek wordt gerechtvaardigd door
objectieve elementen in verband met de bijzondere kenmerken van de betrokken
activiteit en de uitoefeningsvoorwaarden ervan, brengt een reëel risico met zich van
misbruik van dit type overeenkomsten, zodat het in strijd is met de doelstelling en het
nuttig effect van de raamovereenkomst.
73. Zou worden aanvaard dat een nationaal voorschrift van rechtswege en zonder
verdere precisering opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kan
rechtvaardigen, dan zou worden gehandeld in strijd met de doelstelling van de
raamovereenkomst, die erin bestaat werknemers te beschermen tegen werkonzekerheid,
en zou het beginsel dat overeenkomsten voor onbepaalde tijd de normale
arbeidsverhouding zijn, elke betekenis verliezen.
74. Meer in het bijzonder kunnen uit het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd, wanneer dit enkel op een algemene wettelijke of bestuursrechtelijke
bepaling is gebaseerd die geen verband houdt met de concrete inhoud van de betrokken
activiteit, geen objectieve en transparante criteria worden afgeleid om na te gaan of de
vernieuwing van dergelijke overeenkomsten beantwoordt aan een werkelijke behoefte,
geschikt is om de nagestreefde doelstelling te bereiken, en daartoe noodzakelijk is.
75. Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat clausule 5, punt 1, sub a,
van de raamovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen het
gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, wanneer dit
gebruik zijn rechtvaardiging enkel vindt in het feit dat een algemene wettelijke of
bestuursrechtelijke bepaling van een lidstaat daarin voorziet. Het begrip ‘‘objectieve
redenen’’ in de zin van die clausule vereist integendeel dat het in de nationale regeling
bedoelde gebruik van dit specifieke type arbeidsverhoudingen, zijn rechtvaardiging vindt
in concrete elementen die met name verband houden met de betrokken activiteit en de
uitoefeningsvoorwaarden ervan.
Derde vraag
76. Met zijn derde vraag, die uit twee onderling nauw verbonden onderdelen bestaat, die
daarom tezamen moeten worden onderzocht, verzoekt de verwijzende rechter om
verduidelijking van het begrip ‘‘opeenvolgende’’ arbeidsovereenkomsten of -
verhoudingen voor bepaalde tijd, zoals bedoeld in clausule 5 van de raamovereenkomst.
77. Blijkens de overwegingen van de verwijzingsbeschikking betreft bedoelde vraag in
wezen de in de oorspronkelijke versie van artikel 5, lid 4, van presidentieel besluit nr.
81/2003 opgenomen voorwaarde, dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd enkel
als opeenvolgend kunnen worden beschouwd indien de tussenliggende tijd niet meer dan
twintig werkdagen bedraagt.
78. De verwijzende rechter wenst in dat verband in het bijzonder te vernemen, of een zo
streng opgevatte definitie van het opeenvolgend zijn van arbeidsverhoudingen tussen
dezelfde werkgever en werknemer, tegen dezelfde of vergelijkbare voorwaarden, niet
afdoet aan de doelstelling en het nuttig effect van de raamovereenkomst, vooral nu aan
die voorwaarde moet zijn voldaan opdat de werknemer op grond van artikel 5, lid 3, van
het hiervoor genoemde presidentieel besluit in aanmerking zou kunnen komen voor de
omzetting in een overeenkomst voor onbepaalde tijd van de arbeidsverhoudingen voor
bepaalde tijd waarvan de duur meer dan twee jaar bedraagt, in de loop waarvan zij meer
dan drie maal zijn vernieuwd.
79. Ter beantwoording van deze vraag zij eraan herinnerd dat de raamovereenkomst
blijkens clausules 1, sub b, en 5, punt 1, ervan, tot doel heeft een kader vast te stellen
om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of -
verhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen.
OSR Juridische Opleidingen 85

80. Daartoe voorziet de raamovereenkomst, in het bijzonder clausule 5, punt 1, sub a tot
en met c, ervan, in een aantal maatregelen ter voorkoming van bedoelde misbruiken,
waarbij de lidstaten verplicht zijn ten minste een van die maatregelen in hun nationale
wetgeving op te nemen.
81. Voor het overige laat punt 2 van bedoelde clausule het in beginsel aan de lidstaten
over om te bepalen onder welke voorwaarden arbeidsovereenkomsten en -verhoudingen
voor bepaalde tijd, enerzijds, als opeenvolgend worden beschouwd en, anderzijds,
worden geacht voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan.
82. Hoewel een dergelijke verwijzing naar de nationale autoriteiten met het oog op het
definiëren van de concrete toepassingsvoorwaarden van de begrippen ‘‘opeenvolgend’’ en
‘‘voor onbepaalde tijd’’, in de zin van de raamovereenkomst, haar verklaring vindt in de
wens om de verscheidenheid van de desbetreffende nationale regelingen te bewaren, zij
er toch aan herinnerd, dat de aldus aan de lidstaten gelaten beoordelingsmarge grenzen
kent, aangezien zij niet zo ruim kan zijn dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de
doelstelling of het nuttig effect van de raamovereenkomst (zie punt 68 van het
onderhavige arrest). In het bijzonder mogen nationale instanties hun
beoordelingsvrijheid niet uitoefenen op een wijze die tot misbruiken zou kunnen leiden en
aldus in de weg van die doelstelling zou kunnen komen te staan.
83. Deze uitlegging geldt in het bijzonder wanneer het gaat om een cruciaal begrip, zoals
dat betreffende het opeenvolgend zijn van arbeidsverhoudingen, dat bepalend is voor de
definitie van de werkingssfeer zelf van de nationale voorschriften tot uitvoering van de
raamovereenkomst.
84. In dat verband zij vastgesteld, dat een nationaal voorschrift, volgens hetwelk
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd enkel als opeenvolgend zijn aan te merken
indien de tijd ertussen niet meer dan twintig werkdagen bedraagt, geacht moet worden
het voorwerp, de doelstelling en het nuttig effect van de raamovereenkomst in gevaar te
brengen.
85. Zoals de verwijzende rechter, de Commissie, alsmede, in de punten 67 tot en met 69
van haar conclusie, de advocaat-generaal hebben opgemerkt, zou een zo strenge en
restrictieve definitie van de voorwaarden voor het opeenvolgend zijn van een reeks
arbeidsovereenkomsten, het mogelijk maken werknemers jarenlang in een onzekere
arbeidssituatie te laten, aangezien de werknemer in de praktijk meestal niet anders kan
dan onderbrekingen van ongeveer 20 werkdagen te aanvaarden in het kader van een
reeks overeenkomsten met zijn werkgever.
86. Daarenboven zou een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde
is er niet enkel toe kunnen leiden dat tal van arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd
feitelijk niet de werknemersbescherming zullen genieten die met richtlijn 1999/70 en de
raamovereenkomst wordt beoogd, door de verregaande uitholling van de daarmee
nagestreefde doelstelling, maar ook dat werkgevers misbruik kunnen gaan maken van
dergelijke verhoudingen.
87. In het hoofdgeding zou een dergelijke regeling zelfs nog ernstiger gevolgen kunnen
hebben voor de werknemers, aangezien zij de nationale maatregel waarmee de Griekse
autoriteiten specifiek uitvoering hebben gegeven aan clausule 5 van de
raamovereenkomst, nagenoeg buiten werking stelt, volgens welke maatregel bepaalde
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden geacht voor onbepaalde tijd te zijn
gesloten, mits zij opeenvolgend zijn in de zin van presidentieel besluit nr. 81/2003.
88. Bij het einde van iedere arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou de werkgever
dus enkel 21 werkdagen hoeven te laten verstrijken alvorens een nieuwe overeenkomst
van dezelfde aard te sluiten, om automatisch te vermijden dat de opeenvolgende
overeenkomsten in een vastere arbeidsverhouding zouden worden omgezet, ongeacht
het aantal jaar dat de betrokken werknemer hetzelfde werk heeft uitgevoerd, en het feit
OSR Juridische Opleidingen 86

dat die overeenkomsten niet in tijdelijke, maar in ‘‘permanente en blijvende behoeften’’
voorzien. In die omstandigheden wordt afbreuk gedaan aan de door clausule 5 van de
raamovereenkomst beoogde bescherming van de werknemers tegen het misbruik van
arbeidsovereenkomsten of -verhoudingen voor bepaalde tijd.
89. Gelet op deze overwegingen moet op de derde vraag worden geantwoord dat
clausule 5 van de raamovereenkomst aldus moet worden opgevat, dat zij zich verzet
tegen een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, op grond
waarvan arbeidsovereenkomsten en -verhoudingen voor bepaalde tijd enkel als
‘‘opeenvolgend’’ in de zin van die clausule moeten worden beschouwd, wanneer de
tussenliggende tijd niet meer dan twintig werkdagen bedraagt.
Vierde vraag
90. Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de
raamovereenkomst aldus moet worden uitgelegd, dat zij in de weg staat aan de
toepassing van een nationale wettelijke regeling die ten aanzien van de openbare sector
voorziet in een verbod om opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die
in werkelijkheid voorzagen in ‘‘permanente en blijvende behoeften’’ van de werkgever,
om te zetten in een overeenkomst voor onbepaalde tijd.
91. In de eerste plaats zij hierbij aangetekend dat de raamovereenkomst de lidstaten
niet in het algemeen de verplichting oplegt om te voorzien in de omzetting van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde
tijd. Evenmin zijn daarin in bijzonderheden de voorwaarden vastgesteld waaronder
gebruik kan worden gemaakt van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.
92. Wél verplicht de raamovereenkomst de lidstaten om ten minste een van de
maatregelen vast te stellen die zijn vermeld in punt 1, sub a tot en met c, van clausule 5
van die overeenkomst en tot doel hebben om misbruik van opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten of -verhoudingen voor bepaalde tijd efficiënt te voorkomen.
93. Bovendien zijn de lidstaten in het kader van de hun door artikel 249, derde alinea,
EG gelaten vrijheid verplicht, de meest passende vormen en middelen te kiezen om het
nuttig effect van richtlijnen te verzekeren, rekening houdend met de doelstelling ervan
(zie arresten van 8 april 1976, Royer, 48/75, Jurispr. blz. 497, punt 75, en 12 september
1996, Gallotti e.a., C-58/95, C-75/95, C-112/95, C-119/95, C-123/95, C-135/95, C-
140/95, C-141/95, C-154/95 en C-157/95, Jurispr. blz. I-4345, punt 14).
94. Wanneer, zoals in casu, het gemeenschapsrecht niet voorziet in specifieke sancties
voor het geval dat toch misbruiken worden vastgesteld, staat het dus aan de nationale
overheidsinstanties om, teneinde het hoofd te bieden aan een dergelijke situatie,
passende maatregelen vast te stellen, die niet alleen evenredig moeten zijn, maar
eveneens voldoende effectief en afschrikkend om ervoor te zorgen dat de krachtens de
raamovereenkomst vastgestelde normen hun volle uitwerking krijgen.
95. Hoewel de wijze waarop dergelijke normen ten uitvoer worden gelegd krachtens het
beginsel van de procedurele autonomie van de lidstaten een zaak is van de interne
rechtsorde van die staten, mag zij echter niet ongunstiger zijn dan die voor vergelijkbare
vorderingen op basis van nationaal recht (gelijkwaardigheidsbeginsel) en mag zij
evenmin de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in
de praktijk nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maken (effectiviteitsbeginsel) (zie
met name arrest van 14 december 1995, Peterbroeck, C-312/93, Jurispr. blz. I-4599,
punt 12, en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
96. Wat in de tweede plaats meer in het bijzonder de context betreft waarin de vierde
vraag werd gesteld, moeten de volgende opmerkingen worden gemaakt.
OSR Juridische Opleidingen 87

97. Om te beginnen blijkt uit de door de verwijzende rechter aan het Hof overgelegde
processtukken, dat de Griekse wetgever bij wege van uitvoeringsmaatregel voor de
raamovereenkomst heeft gekozen voor de omzetting, onder bepaalde voorwaarden, van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in overeenkomsten voor onbepaalde tijd (zie
artikel 5, lid 3, van presidentieel besluit nr. 81/2003), maar de werkingssfeer van die
regeling is krachtens artikel 1 van presidentieel besluit nr. 180/2004, beperkt tot de
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van werknemers in de particuliere sector.
98. Wat daarentegen de openbare sector betreft, verbiedt artikel 21, lid 2, van wet nr.
2190/1994 op absolute wijze en op straffe van nietigheid iedere herkwalificatie van de in
lid 1 van dat artikel bedoelde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in
overeenkomsten voor onbepaalde tijd.
99. Voorts blijkt uit de verwijzingsbeschikking dat artikel 21 van wet nr. 2190/1994 in de
praktijk oneigenlijk zou kunnen worden gebruikt, nu die bepaling niet enkel wordt
gebruikt als grondslag voor de sluiting van overeenkomsten voor bepaalde tijd om het
hoofd te bieden aan louter tijdelijke behoeften, maar ook lijkt te worden gebruikt om
dergelijke overeenkomsten te sluiten die in werkelijkheid ‘‘permanente en blijvende
behoeften’’ dekken. De verwijzende rechter heeft om die reden reeds in de motivering
van zijn beschikking vastgesteld dat het gebruik, in het hoofdgeding, van artikel 21 als
grondslag voor de sluiting van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die in feite
‘‘permanente en blijvende behoeften’’ beogen te dekken, een misbruik in de zin van de
raamovereenkomst inhoudt. De verwijzende rechter stelt dus alleen de vraag, of het in
die bepaling vastgestelde algemene verbod van omzetting van overeenkomsten voor
bepaalde tijd in overeenkomsten voor onbepaalde tijd in een dergelijk geval geen afbreuk
doet aan de doelstelling en het nuttig effect van de raamovereenkomst.
100. Ten slotte is voor het Hof niet aangevoerd dat het Griekse recht, wat de openbare
sector betreft, – ten minste tot de inwerkingtreding van presidentieel besluit nr.
164/2004 – voorzag in enige maatregel om het misbruik van opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen en op passende wijze te
bestraffen.
101. Zoals in de punten 91 tot en met 95 van het onderhavige arrest reeds opgemerkt,
legt de raamovereenkomst de lidstaten niet in het algemeen de verplichting op om te
voorzien in de omzetting van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in
overeenkomsten voor onbepaalde tijd, maar punt 1 van clausule 5 bepaalt dat ten minste
een van de in die bepaling vermelde maatregelen ter voorkoming van het misbruik van
opeenvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd dwingend moet worden vastgesteld,
voorzover het nationale recht nog geen gelijkwaardige maatregelen bevat.
102. Vindt een dergelijk misbruik toch plaats, dan moet bovendien een maatregel kunnen
worden toegepast die voorziet in effectieve en op het vlak van de
werknemersbescherming gelijkwaardige garanties, ten einde dit misbruik naar behoren
te bestraffen en de gevolgen van de schending van het gemeenschapsrecht ongedaan te
maken. Volgens de tekst zelf van artikel 2, eerste alinea, van richtlijn 1999/70, moeten
de lidstaten immers ‘‘alle nodige maatregelen treffen om de in deze richtlijn
voorgeschreven resultaten te allen tijde te kunnen waarborgen’’.
103. De uitlegging van het interne recht komt het Hof niet toe, maar is uitsluitend een
taak van de verwijzende rechter, die in casu dient te bepalen of de voorschriften van de
relevante nationale regeling voldoen aan de in het vorige punt vermelde voorwaarden.
104. Oordeelt bedoelde rechter dat dit niet het geval is, dan moet worden geconcludeerd
dat de raamovereenkomst zich tegen de toepassing van die nationale wettelijke regeling
verzet.
105. Op de vierde vraag moet dus worden geantwoord dat de raamovereenkomst, in
omstandigheden als die van het hoofdgeding, aldus moet worden uitgelegd dat zij,
OSR Juridische Opleidingen 88

voorzover de interne rechtsorde van de betrokken lidstaat voor de betrokken sector niet
voorziet in een andere effectieve maatregel ter voorkoming, en in voorkomend geval ter
bestraffing, van het misbruik van opeenvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd, in
de weg staat aan de toepassing van een nationale wettelijke regeling die alleen voor de
openbare sector geldt en voorziet in een absoluut verbod van omzetting in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van opeenvolgende overeenkomsten voor
bepaalde tijd, die in werkelijkheid ‘‘permanente en blijvende behoeften’’ van de
werkgever dekten en moeten worden geacht een misbruik op te leveren.
Eerste vraag
106. Gelet op de antwoorden op de laatste drie vragen van de verwijzende rechter,
waaruit blijkt dat het mogelijk is dat die rechter, in omstandigheden als die van het
hoofdgeding, een aantal bepalingen van de relevante nationale wettelijke regeling zal
dienen te toetsen aan het bepaalde in richtlijn 1999/70 en de raamovereenkomst, moet
ook op de eerste vraag worden geantwoord.
107. Zoals uit de motivering van de verwijzingsbeschikking blijkt, betreft deze vraag in
wezen de vaststelling van het tijdstip vanaf wanneer de nationale rechterlijke instanties
het interne recht richtlijnconform moeten uitleggen, wanneer de richtlijn te laat in de
interne rechtsorde van de betrokken lidstaat is omgezet en de relevante bepalingen
ervan geen rechtstreekse werking hebben. De verwijzende rechter wenst in dat verband
meer in het bijzonder te vernemen, of is uit te gaan van de datum van publicatie van de
betrokken richtlijn in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, die
overeenstemt met de datum van de inwerkingtreding ervan ten aanzien van de lidstaten
tot wie zij is gericht, van de datum van het verstrijken van de omzettingstermijn voor de
richtlijn, dan wel van de datum van de inwerkingtreding van de nationale
uitvoeringsbepalingen van de richtlijn.
108. Er zij aan herinnerd dat de nationale rechter bij de toepassing van het nationale
recht, dit zoveel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel
van de betrokken richtlijn, teneinde het daarmee beoogde resultaat te bereiken en aldus
aan artikel 249, derde alinea, EG te voldoen (zie met name, arrest van 5 oktober 2004,
Pfeiffer e.a., C-397/01-C-403/01, Jurispr. blz. I-8835, punt 113, en de aldaar
aangehaalde rechtspraak). Deze verplichting tot richtlijnconforme uitlegging slaat op alle
bepalingen van nationaal recht, ongeacht of deze dateren van eerdere of latere datum
dan de betrokken richtlijn (zie met name arresten van 13 november 1990, Marleasing, C-
106/89, Jurispr. blz. I-4135, punt 8, en Pfeiffer e.a., reeds aangehaald, punt 115).
109. Het vereiste van een richtlijnconforme uitlegging van het nationale recht is namelijk
inherent aan het systeem van het Verdrag, aangezien het de nationale rechter in staat
stelt binnen het kader van zijn bevoegdheden de volle werking van het
gemeenschapsrecht te verzekeren bij de beslechting van het bij hem aanhangige geding
(zie met name arrest Pfeiffer e.a., reeds aangehaald, punt 114).
110. Het is juist dat de verplichting van de nationale rechter om bij de uitlegging en
toepassing van de relevante bepalingen van zijn nationale recht te refereren aan de
inhoud van een richtlijn, wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name
het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en niet kan
dienen niet als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht (zie in
overeenkomstige zin arrest van 16 juni 2005, Pupino, C-105/03, Jurispr. blz. I-5285,
punten 44 en 47).
111. Het beginsel van richtlijnconforme uitlegging vereist niettemin dat de nationale
rechter binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke doet om, het gehele nationale recht in
beschouwing nemend en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden,
de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen
die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling (zie arrest Pfeiffer
e.a., reeds aangehaald, punten 115, 116, 118 en 119).
OSR Juridische Opleidingen 89

112. Bovendien zijn de lidstaten, wanneer het door een richtlijn voorgeschreven resultaat
niet via uitlegging kan worden bereikt, volgens het arrest van 19 november 1991,
Francovich e.a. (gevoegde zaken C-6/90 en C-9/90, Jurispr. 1991, blz. I-5357, punt 39),
krachtens het gemeenschapsrecht gehouden tot vergoeding van de schade die aan
particulieren is veroorzaakt doordat die richtlijn niet in nationaal recht is omgezet, mits
aan drie voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats moet de richtlijn ertoe strekken,
aan particulieren rechten toe te kennen. In de tweede plaats moet de inhoud van die
rechten kunnen worden vastgesteld op basis van de bepalingen van bedoelde richtlijn. En
ten slotte moet er een causaal verband bestaan tussen de schending van de op de staat
rustende verplichting en de geleden schade (zie in die zin arrest van 14 juli 1994, Faccini
Dori, C-91/92, Jurispr. blz. I-3325, punt 27).
113. Ten einde nauwkeuriger het tijdstip te bepalen vanaf wanneer de nationale rechter
het beginsel van de richtlijnconforme uitlegging dient toe te passen, zij erop gewezen dat
die verplichting, die voortvloeit uit artikel 10, tweede alinea, EG en artikel 249, derde
alinea, EG, alsmede uit de betrokken richtlijn zelf, met name geldt wanneer een bepaling
van een richtlijn geen rechtstreekse werking heeft, omdat zij niet voldoende duidelijk,
nauwkeurig en onvoorwaardelijk is om een dergelijke werking te krijgen, dan wel omdat
het geding er een is tussen uitsluitend particulieren.
114. Hierbij zij nog aantekenend dat de lidstaten niet het verwijt kan worden gemaakt
dat zij de richtlijn niet in nationaal recht hebben omgezet vóór het verstrijken van de
termijn voor de omzetting ervan (zie arrest van 18 december 1997, Inter-Environnement
Wallonie, C-129/96, Jurispr. blz. I-7411, punt 43).
115. Hieruit volgt dat in geval van te late omzetting van een richtlijn voor de nationale
rechter pas vanaf het verstrijken van de omzettingstermijn de algemene verplichting
geldt om het interne recht richtlijnconform uit te leggen.
116. Hieruit vloeit noodzakelijkerwijs voort dat, in geval van te late omzetting van een
richtlijn het – door de verwijzende rechter in zijn eerste vraag, sub c, bedoelde – tijdstip
waarop de nationale omzettingsmaatregelen in de betrokken lidstaat daadwerkelijk in
werking treden, niet het relevante criterium is. Een dergelijke oplossing zou immers
ernstig afbreuk kunnen doen aan de volle werking van het gemeenschapsrecht en aan de
uniforme toepassing ervan met name door middel van richtlijnen.
117. Wat de in de eerste vraag, sub a, bedoelde datum betreft, zij, om die vraag volledig
te beantwoorden, bovendien gepreciseerd dat reeds uit de rechtspraak van het Hof blijkt
dat de uit artikel 10, tweede alinea, EG en artikel 249, derde alinea, EG, alsmede uit de
betrokken richtlijn zelf voortvloeiende verplichting van de lidstaten om alle maatregelen
te treffen die nodig zijn om het door die richtlijn voorgeschreven resultaat te bereiken,
geldt voor alle nationale overheidsinstanties en dus, binnen het kader van hun
bevoegdheden, ook voor de rechterlijke instanties (zie met name de reeds aangehaalde
arresten Inter-Environnement Wallonie, punt 40, en Pfeiffer e.a., punt 110, en de aldaar
aangehaalde rechtspraak).
118. Daarenboven worden richtlijnen overeenkomstig artikel 254, lid 1, EG
bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie, in welk geval zij in werking
treden op de datum die zij daartoe bepalen of, bij gebreke daarvan, op de twintigste dag
volgende op die van hun bekendmaking, of wordt er overeenkomstig lid 3 van bedoeld
artikel kennis van gegeven aan hen tot wie zij zijn gericht, in welk geval zij door deze
kennisgeving van kracht worden.
119. Hieruit volgt dat een richtlijn ten aanzien van de lidstaat tot wie zij is gericht – en
dus ten aanzien van alle nationale overheidsinstanties – al naar gelang van het geval
rechtsgevolgen in het leven roept vanaf de publicatie dan wel vanaf de kennisgeving
ervan.
OSR Juridische Opleidingen 90

120. In casu preciseert artikel 3 van richtlijn 1999/70 dat zij in werking treedt op de dag
van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, dus op
10 juli 1999.
121. Volgens de rechtspraak van het Hof volgt uit artikel 10, tweede alinea, EG in
samenhang met artikel 249, derde alinea, EG en met de betrokken richtlijn zelf, dat de
lidstaten tot wie de richtlijn is gericht zich tijdens de omzettingstermijn ervan dienen te
onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door deze richtlijn
voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden kunnen brengen (arrest Inter-
Environnement Wallonie, reeds aangehaald, punt 45; arrest van 8 mei 2003, ATRAL, C-
14/02, Jurispr. blz. I-4431, punt 58, en arrest Mangold, reeds aangehaald, punt 67).
Daarbij is van weinig belang of de betrokken, na de inwerkingtreding van de betrokken
richtlijn vastgestelde bepaling van nationaal recht al dan niet de omzetting daarvan
beoogt (reeds aangehaald arresten ATRAL, punt 59, en Mangold, punt 68).
122. Nu alle overheidsinstanties van de lidstaten de volle werking van het
gemeenschapsrecht dienen te verzekeren (zie arrest Francovich e.a., reeds aangehaald,
punt 32; arrest van 13 januari 2004, Kühne & Heitz, C-453/00, Jurispr. blz. I-837, punt
20, en arrest Pfeiffer e.a., reeds aangehaald, punt 111), geldt de in het vorige punt
geformuleerde verplichting om zich te onthouden, ook voor de nationale rechter.
123. Hieruit volgt dat de rechterlijke instanties van de lidstaten zich vanaf het tijdstip
van inwerkingtreding van een richtlijn zoveel mogelijk dienen te onthouden van een
uitlegging van het interne recht die, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de
verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou
kunnen brengen.
124. Gelet op een en ander, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de
nationale rechterlijke instanties, wanneer een richtlijn te laat in de rechtsorde van de
betrokken lidstaat is omgezet en de relevante bepalingen ervan geen directe werking
hebben, vanaf het verstrijken van de omzettingstermijn het interne recht zoveel mogelijk
in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn moeten uitleggen,
teneinde de daarmee beoogde resultaten te bereiken, waarbij zij de voorkeur geven aan
een uitlegging van de nationale voorschriften die zoveel mogelijk in overeenstemming is
met dat doel, om aldus te komen tot een uitlegging die verenigbaar is met de bepalingen
van die richtlijn.
Kosten
125. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar
gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten
heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht
1. Clausule 5, punt 1, sub a, van de raamovereenkomst van 18 maart 1999 inzake
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die is opgenomen in bijlage bij richtlijn
1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en
het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd,
moet aldus worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen het gebruik van opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, wanneer dit gebruik zijn rechtvaardiging
enkel vindt in het feit dat een algemene wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling van
een lidstaat daarin voorziet. Het begrip ‘‘objectieve redenen’’ in de zin van die clausule
vereist integendeel dat het in de nationale regeling bedoelde gebruik van dit specifieke
type arbeidsverhoudingen, zijn rechtvaardiging vindt in concrete elementen die met
name verband houden met de betrokken activiteit en de uitoefeningsvoorwaarden ervan.
2. Clausule 5 van de raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
tijd moet aldus worden opgevat, dat zij zich verzet tegen een nationale regeling als die
OSR Juridische Opleidingen 91

welke in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan arbeidsovereenkomsten en -
verhoudingen voor bepaalde tijd enkel als ‘‘opeenvolgend’’ in de zin van die clausule
moeten worden beschouwd, wanneer de tussenliggende tijd niet meer dan twintig
werkdagen bedraagt.
3. In omstandigheden als die van het hoofdgeding moet de raamovereenkomst inzake
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aldus worden uitgelegd dat zij, voorzover de
interne rechtsorde van de betrokken lidstaat voor de betrokken sector niet voorziet in
een andere effectieve maatregel ter voorkoming, en in voorkomend geval ter bestraffing,
van het misbruik van opeenvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd, in de weg staat
aan de toepassing van een nationale wettelijke regeling die alleen voor de openbare
sector geldt en voorziet in een absoluut verbod van omzetting in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van opeenvolgende overeenkomsten voor
bepaalde tijd, die in werkelijkheid ‘‘permanente en blijvende behoeften’’ van de
werkgever dekten en moeten worden geacht een misbruik op te leveren.
4. Wanneer een richtlijn te laat in de rechtsorde van de betrokken lidstaat is omgezet en
de relevante bepalingen ervan geen directe werking hebben, moeten de nationale
rechterlijke instanties vanaf het verstrijken van de omzettingstermijn het interne recht
zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn
uitleggen, teneinde de daarmee beoogde resultaten te bereiken, waarbij zij de voorkeur
geven aan een uitlegging van de nationale voorschriften die zoveel mogelijk in
overeenstemming is met dat doel, om aldus te komen tot een uitlegging die verenigbaar
is met de bepalingen van die richtlijn.
» Noot
Tijdelijke arbeidsovereenkomsten in het licht van de Europese richtlijn
In Richtlijn 1999/70, die is gebaseerd op de raamovereenkomst als bedoeld in artikel 139
tweede lid EG, is een aantal bepalingen opgenomen met betrekking tot de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, gericht op het voorkomen van misbruik van het
gebruik van opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten. In de Richtlijn is bepaald
dat de lidstaten zijn gehouden een of meer van de volgende wettelijke maatregelen in te
voeren:
a) vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing dergelijke overeenkomsten of
verhoudingen rechtvaardigen,
b) vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende tijdelijke
arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd,
c) vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten of verhoudingen
mogen worden vernieuwd.
In Griekenland is terzake een nationale regeling opgesteld die er toe leidt dat een
onbeperkte vernieuwing van de tijdelijke arbeidsovereenkomst is toegestaan wanneer
daarvoor een objectieve reden bestaat. Vervolgens is bepaald dat een objectieve reden
bestaat wanneer het sluiten van een tijdelijke arbeidsovereenkomst wordt opgelegd door
een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling. De zo heel grof weergegeven regeling kan
volgens het Hof van Justitie EG niet door de beugel, omdat het niet aan de eisen van de
richtlijn voldoet: HvJ EG 4 juli 2006, JAR 2006/175. De vraag is of dit arrest gevolgen
heeft voor de Nederlandse regeling. In Nederland is met de kettingregeling van artikel
7:668a BW invulling aan de verplichtingen uit de richtlijn gegeven. Aan vereiste a) is niet
voldaan: de Nederlandse regeling stelt geen eisen aan de reden van de tijdelijkheid van
de arbeidsovereenkomst. Daartoe is ook geen noodzaak naar het oordeel van de
regering, omdat aan de andere twee eisen in ruime mate is voldaan en dat in het kader
van de richtlijn volstaat (MvA Kamerstukken I, 2001/02, 27 661, nr. 322b). Ik denk dat
dit standpunt juist is, zij het dat mogelijk is om bij cao af te wijken van de andere twee,
wel in de Nederlandse wet geregelde eisen, zodat de werknemer toch nog langdurig in
OSR Juridische Opleidingen 92

onzekerheid zou kunnen komen te verkeren. In een dergelijk geval geldt, volgens de
minister naar aanleiding van vragen, het volgende: Wat betreft de vraag van deze leden,
of een werknemer iets kan ondernemen als hem nooit een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd wordt aangeboden, kan erop worden gewezen dat het beginsel van
«goed werkgeverschap» (artikel 611 Boek 7 BW) kan worden geschonden als er nimmer
een conversie kan plaatsvinden van opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het goed werkgeverschap kan er toe leiden
dat een tussen werkgever en werknemer geldende afspraak niet van toepassing is voor
zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zou zijn. In voorkomend geval zal de rechter hierover dienen te
oordelen. (MvA, p. 3). Of de verwijzing naar goed werkgeverschap voldoende is om aan
de richtlijn te voldoen, betwijfel ik.
Prof. mr. E. Verhulp
OSR Juridische Opleidingen 93

HvJ EG 19 januari 2010, JAR 2010,53 (Kücükdeveci)
JAR 2010/53 (Kücükdeveci)
Hof van Justitie EG
19 januari 2010, C-555/07.
( Mr. Skouris
Mr. Cunha Rodrigues
Mr. Lenaerts
Mr. Bonichot
Mr. Silva de Lapuerta
Mr. Lindh
Mr. Toader
Mr. Timmermans
Mr. Rosas
Mr. Kuris
Mr. Von Danwitz
Mr. Arabadjiev
Mr. Kasel )
Seda Kücükdeveci,
tegen
Swedex GmbH & Co KG.
1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van het beginsel van
non-discriminatie op grond van leeftijd en van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27
november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid
en beroep (PB L 303, blz. 6).
2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen S. Kücükdeveci en haar
vroegere werkgever, Swedex GmbH & Co. KG (hierna: “Swedex”), over de berekening
van de voor haar ontslag geldende opzegtermijn.
Niet meetellen van vóór 25-jarige leeftijd gewerkte tijdvakken bij berekening
opzegtermijn, Verboden onderscheid naar leeftijd
[Richtlijn 2000/78/EG - 6 lid 1]
» Samenvatting
De werkgever heeft de werkneemster bij brief van 19 december 2006 ontslagen per 31
januari 2007 met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn. Daarbij heeft de
werkgever drie jaar aan anciënniteit meegeteld, hoewel de werkneemster al tien jaar,
namelijk vanaf haar 18e jaar, voor de werkgever had gewerkt. Op grond van de Duitse
wet hoeven tijdvakken van arbeid die vóór het bereiken van de leeftijd van 25 jaar zijn
vervuld, namelijk niet in aanmerking te worden genomen bij de berekening van de
opzegtermijn. De werkneemster heeft gesteld dat dit een met het EG-recht strijdige
discriminatie op grond van leeftijd vormt. De Duitse rechter stelt prejudiciële vragen aan
het EG-hof.
Het HvJ EG stelt vast dat de wettelijke regeling over de opzegtermijn onderscheid naar
leeftijd maakt. Achtergrond van de bepaling is de inschatting van de wetgever dat
jongere werknemers doorgaans met minder moeite en sneller erin slagen om op het
verlies van hun arbeidsplaats te reageren en de opvatting dat van hen een grotere
flexibiliteit mag worden verwacht. Verder zouden jongere werknemers sneller in dienst
worden genomen als voor hen een kortere opzegtermijn geldt en zou een kortere
opzegtermijn de flexibiliteit op het gebied van het personeelsbeheer verhogen. Het hof
stelt vast dat deze doelstellingen vallen onder een beleid op het terrein van
OSR Juridische Opleidingen 94

werkgelegenheid en de arbeidsmarkt in de zin van art. 6 lid 1 Richtlijn 2000/78. De
kortere opzegtermijn is echter niet passend om de doelstellingen te bereiken. In de
eerste plaats geldt de regeling namelijk voor alle werknemers die vóór het bereiken van
de leeftijd van 25 jaar in dienst zijn getreden, ongeacht hun leeftijd op het tijdstip van
ontslag. Verder treft de regeling jonge werknemers op ongelijke wijze, omdat zij
jongeren treft die op jonge leeftijd zonder of slechts na een korte beroepsopleiding gaan
werken en niet jongeren die pas na een langere opleiding aan de slag gaan. De conclusie
is derhalve dat de regeling niet objectief gerechtvaardigd is en dus in strijd met het EGrecht.
Dat betekent dat de nationale rechter de regeling richtlijnconform moet uitleggen
en dat, als dat niet mogelijk is, hij de bepaling buiten beschouwing moet laten. Hij is niet
verplicht om daaraan voorafgaand eerst het Europese hof om een prejudiciële beslissing
te vragen.
» Uitspraak
Toepasselijke bepalingen
Gemeenschapsregeling
3. Richtlijn 2000/78 is vastgesteld op grond van artikel 13 EG. De punten 1, 4 en 25 van
de considerans van deze richtlijn luiden als volgt:
“1. Overeenkomstig artikel 6 van het Verdrag betreffende de Europese Unie is de
Europese Unie gegrondvest op de beginselen van vrijheid, democratie, eerbiediging van
de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en van de rechtsstaat, welke
beginselen de lidstaten gemeen hebben, en eerbiedigt de Unie de grondrechten, zoals die
worden gewaarborgd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de
mens en de fundamentele vrijheden [,ondertekend te Rome op 4 november 1950,] en
zoals die uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten
voortvloeien, als algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht.
[...]
4. Gelijkheid voor de wet en bescherming van eenieder tegen discriminatie is als
universeel recht erkend door de Universele Verklaring van de rechten van de mens, door
het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de uitbanning van alle vormen van
discriminatie van vrouwen, door de Internationale Verdragen van de Verenigde Naties
inzake burgerrechten en politieke rechten, respectievelijk inzake economische, sociale en
culturele rechten, en door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de
mens en de fundamentele vrijheden, die door alle lidstaten zijn ondertekend; Verdrag nr.
111 van de Internationale Arbeidsorganisatie verbiedt discriminatie op het terrein van
arbeid en beroep.
[...]
25. Het verbod op discriminatie op grond van leeftijd vormt een fundamenteel element
om de in de werkgelegenheidsrichtsnoeren gestelde doelen te bereiken en de diversiteit
bij de arbeid te bevorderen; niettemin kunnen verschillen in behandeling op grond van
leeftijd in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd zijn en derhalve specifieke
bepalingen nodig maken die naargelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen;
het is derhalve van essentieel belang onderscheid te maken tussen verschillen in
behandeling die gerechtvaardigd zijn, met name door legitieme doelstellingen van het
beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding,
en discriminatie die verboden moet worden.”
4. Volgens artikel 1 van richtlijn 2000/78 heeft deze tot doel met betrekking tot arbeid
en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond
van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, zodat in de
lidstaten het beginsel van gelijke behandeling kan worden toegepast.
OSR Juridische Opleidingen 95

5. Artikel 2 van de richtlijn luidt:
“1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke
behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie
op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden.
2. Voor de toepassing van lid 1 is er:
a. ‘directe discriminatie’ wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in
een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in
artikel 1 genoemde gronden;
[...]”
6. Artikel 3, lid 1, van de richtlijn preciseert:
“1. Binnen de grenzen van de aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden, is deze
richtlijn zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van
overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot:
[...]
c. werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning;
[...]”
7. Artikel 6, lid 1, van de richtlijn bepaalt:
“Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in
behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van
de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem
doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de
werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het
bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
Dergelijke verschillen in behandeling kunnen onder meer omvatten:
a. het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding,
van bijzondere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden
voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met
personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun
bescherming te verzekeren;
b. de vaststelling van minimumvoorwaarden met betrekking tot leeftijd, beroepservaring
of -anciënniteit in een functie voor toegang tot de arbeid of bepaalde daaraan verbonden
voordelen;
c. de vaststelling van een maximumleeftijd voor aanwerving, gebaseerd op de
opleidingseisen voor de betrokken functie of op de noodzaak van een aan pensionering
voorafgaand redelijk aantal arbeidsjaren.”
8. Ingevolge artikel 18, eerste alinea, van richtlijn 2000/78 moesten de lidstaten deze
richtlijn uiterlijk op 2 december 2003 uitvoeren. In artikel 18, tweede alinea, is echter
bepaald:
“Teneinde met bijzondere omstandigheden rekening te houden kunnen de lidstaten
indien nodig beschikken over drie extra jaren vanaf 2 december 2003, ofwel een totaal
van maximaal 6 jaar, om de bepalingen met betrekking tot discriminatie op grond van
leeftijd en handicap uit te voeren. In dat geval stellen zij de Commissie daarvan
onverwijld in kennis [...].”
OSR Juridische Opleidingen 96

9. De Bondsrepubliek Duitsland heeft van deze mogelijkheid gebruikgemaakt en moest
de bepalingen van richtlijn 2000/78 inzake discriminatie op grond van leeftijd en
handicap dus uiterlijk op 2 december 2006 uitvoeren.
Nationale regeling
Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
10. De par. 1, 2 en 10 van het Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (algemene wet
inzake gelijke behandeling) van 14 augustus 2006 (BGBl. 2006 I. blz. 1897), dat richtlijn
2000/78 in nationaal recht heeft omgezet, luiden als volgt:
“Par. 1 – Doel van de wet
Deze wet heeft tot doel elke benadeling op grond van ras of etnische afstamming,
geslacht, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te
voorkomen of weg te werken.
Par. 2 – Werkingssfeer
[...]
4. Op ontslagen zijn uitsluitend de bepalingen inzake algemene en bijzondere
ontslagbescherming van toepassing.
[...]
Par. 10 – Toelaatbare verschillen in behandeling op grond van leeftijd
Niettegenstaande par. 8 is een verschil in behandeling op grond van leeftijd toelaatbaar
indien het objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel. De voor het
bereiken van dat doel aangewende middelen moeten passend en noodzakelijk zijn.
Dergelijke verschillen in behandeling kunnen onder meer omvatten:
1. het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding,
van bijzondere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden
voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met
personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen of hun
bescherming te verzekeren;
[...]”
Regeling inzake opzegtermijnen
11. Par. 622 van het Bürgerliches Gesetzbuch (Duits burgerlijk wetboek; hierna: “BGB”),
met als opschrift “Opzegtermijnen in arbeidsverhoudingen”, luidt:
“1. De arbeidsverhouding van een werknemer kan worden opgezegd met inachtneming
van een termijn van vier weken ingaande op de 15e dag of aan het eind van een
kalendermaand.
2. In geval van ontslag door de werkgever bedraagt de opzegtermijn, indien de
arbeidsverhouding in het bedrijf of de onderneming:
– twee jaar geduurd heeft, één maand ingaande aan het eind van een kalendermaand;
– vijf jaar geduurd heeft, twee maanden ingaande aan het eind van een kalendermaand;
– acht jaar geduurd heeft, drie maanden ingaande aan het eind van een kalendermaand;
OSR Juridische Opleidingen 97

– tien jaar geduurd heeft, vier maanden ingaande aan het eind van een kalendermaand;
– twaalf jaar geduurd heeft, vijf maanden ingaande aan het eind van een
kalendermaand;
– vijftien jaar geduurd heeft, zes maanden ingaande aan het eind van een
kalendermaand;
– twintig jaar geduurd heeft, zeven maanden ingaande aan het eind van een
kalendermaand.
Bij de berekening van de duur van de arbeid worden tijdvakken van arbeid die de
werknemer vóór het bereiken van de leeftijd van 25 jaar heeft vervuld, niet meegeteld.”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
12. Kücükdeveci is geboren op 12 februari 1978. Zij was sinds 4 juni 1996, dat wil
zeggen vanaf de leeftijd van 18 jaar, werkzaam bij Swedex.
13. Swedex heeft deze werkneemster bij brief van 19 december 2006, met inachtneming
van de wettelijke opzegtermijn, per 31 januari 2007 ontslagen. De werkgever berekende
de opzegtermijn alsof de werkneemster 3 jaar anciënniteit had, terwijl zij al tien jaar
voor de onderneming had gewerkt.
14. Kücükdeveci is tegen haar ontslag opgekomen bij het Arbeitsgericht
Mönchengladbach. Voor deze rechter heeft zij betoogd dat de opzegtermijn
overeenkomstig par. 622, lid 2, eerste alinea, punt 4, BGB minstens vier maanden had
moeten bedragen vanaf 31 december 2006, zodat haar ontslag pas na 30 april 2007 kon
ingaan. Deze opzegtermijn geldt voor een dienstbetrekking van tien jaar. Het geschil in
het hoofdgeding betreft dus twee particulieren, namelijk Kücükdeveci en Swedex.
15. Kücükdeveci stelt dat par. 622, lid 2, tweede alinea, BGB, dat bepaalt dat tijdvakken
van arbeid die vóór het bereiken van de leeftijd van 25 jaar zijn vervuld niet in
aanmerking worden genomen bij de berekening van de opzegtermijn, een met het
gemeenschapsrecht strijdige discriminatie op grond van leeftijd uitmaakt, zodat deze
bepaling buiten beschouwing moet blijven.
16. Het Landesarbeitsgericht Düsseldorf heeft in hoger beroep vastgesteld dat de termijn
voor uitvoering van richtlijn 2000/78 op het tijdstip van het ontslag was verstreken. Dit
gerecht oordeelde eveneens dat par. 622 BGB een verschil in behandeling bevat dat
rechtstreeks te maken heeft met de leeftijd. Die rechter twijfelt niet zozeer aan de
grondwettigheid van die bepaling, maar wel aan de overeenstemming met het
gemeenschapsrecht. Hij vraagt zich in dit verband af of het eventuele bestaan van een
directe discriminatie op grond van leeftijd moet worden getoetst aan het primaire
gemeenschapsrecht, zoals het arrest van 22 november 2005, Mangold (C-144/04,
Jurispr. blz. I-9981) lijkt te suggereren, dan wel aan richtlijn 2000/78. Hij beklemtoont
dat de betrokken nationale bepaling duidelijk is en in voorkomend geval niet
richtlijnconform kan worden uitgelegd, en hij vraagt zich eveneens af of hij, vooraleer te
beslissen om die bepaling in een geding tussen particulieren buiten beschouwing te laten,
het Hof ter bescherming van het gewettigd vertrouwen van de justitiabelen krachtens
artikel 234 EG een prejudiciële vraag moet stellen, zodat het Hof de strijdigheid van die
bepaling met het gemeenschapsrecht kan bevestigen.
17. Daarom heeft het Landesarbeitsgericht Düsseldorf de behandeling van de zaak
geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
“1.a. Schendt een nationale wettelijke regeling die de door de werkgever bij ontslag in
acht te nemen opzegtermijn trapsgewijs verlengt naargelang van de duur van het
dienstverband, doch die dienstjaren die vóór het bereiken van de leeftijd van 25 jaar zijn
OSR Juridische Opleidingen 98

vervuld, niet meetelt, het gemeenschapsrechtelijke verbod van discriminatie op grond
van leeftijd, in het bijzonder het primaire EG-recht of richtlijn 2000/78 [...]?
b. Kan de omstandigheid dat de werkgever bij het ontslag van jongere werknemers
slechts een basisopzegtermijn in acht hoeft te nemen, worden gerechtvaardigd door het
feit dat wordt erkend dat de werkgever een bedrijfseconomisch belang bij een flexibel
personeelsbeheer heeft – hetgeen zou worden ondermijnd door langere opzegtermijnen –
en dat jongere werknemers niet de (door langere opzegtermijnen aan oudere
werknemers gewaarborgde) bescherming van verworven rechten genieten, bijvoorbeeld
omdat zij op grond van hun leeftijd en/of geringere sociale, gezins- en
privéverplichtingen geacht worden beroepsmatig en persoonlijk over een grotere
flexibiliteit en mobiliteit te beschikken?
2. Indien de eerste vraag, sub a, bevestigend en de eerste vraag, sub b, ontkennend
worden beantwoord:
Moet de rechterlijke instantie van een lidstaat in een geding tussen particulieren de
uitdrukkelijk met het gemeenschapsrecht strijdige wettelijke regeling dan buiten
beschouwing laten? Of moet op zodanige wijze rekening worden gehouden met het
vertrouwen van de justitiabelen in de toepassing van geldende nationale wetten, dat pas
sprake is van niet-toepasselijkheid nadat het Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan over
de litigieuze of een in wezen daarmee vergelijkbare regeling?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste vraag
18. Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een
nationale regeling als die in het hoofdgeding, die bepaalt dat tijdvakken van arbeid die
een werknemer vóór het bereiken van de leeftijd van 25 jaar heeft vervuld niet in
aanmerking worden genomen bij de berekening van de duur van de opzegtermijn, een
gemeenschapsrechtelijk verboden verschil in behandeling op grond van leeftijd, met
name op grond van het primaire recht of van richtlijn 2000/78 vormt. Hij vraagt zich in
het bijzonder af of een dergelijke regeling haar rechtvaardiging hierin vindt dat voor
jongere werknemers slechts een basisopzegtermijn hoeft te gelden, enerzijds om de
werkgevers de mogelijkheid te geven hun personeel flexibel te beheren, wat bij langere
opzegtermijnen niet mogelijk zou zijn, en anderzijds omdat van jonge werknemers
redelijkerwijs een grotere persoonlijke en professionele mobiliteit kan worden verlangd
dan van oudere werknemers.
19. Om die vraag te kunnen beantwoorden dient, zoals de verwijzende rechter heeft
gevraagd, vooraf te worden uitgemaakt of die vraag moet worden getoetst aan het
primaire gemeenschapsrecht dan wel aan richtlijn 2000/78.
20. Dienaangaande zij er ten eerste aan herinnerd dat de Raad van de Europese Unie,
op grond van artikel 13 EG, richtlijn 2000/78 heeft vastgesteld, waaromtrent het Hof
heeft geoordeeld dat niet in die richtlijn zelf het beginsel is neergelegd van de gelijke
behandeling in arbeid en beroep, dat zijn oorsprong vindt in diverse internationale
instrumenten en de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten, maar
dat de richtlijn enkel beoogt inzake die materies een algemeen kader te creëren voor de
bestrijding van discriminatie op grond van diverse redenen, waaronder de leeftijd (zie
arrest Mangold, reeds aangehaald, punt 74).
21. In die context heeft het Hof het bestaan erkend van een beginsel van nondiscriminatie
op grond van leeftijd dat als een algemeen beginsel van
gemeenschapsrecht moet worden beschouwd (zie arrest Mangold, reeds aangehaald,
punt 75). Richtlijn 2000/78 concretiseert dat beginsel (zie, naar analogie, arrest van 8
april 1976, Defrenne, 43/75, Jurispr. blz. 455, punt 54).
OSR Juridische Opleidingen 99

22. Eveneens moet erop worden gewezen dat artikel 6, lid 1, VEU bepaalt dat het
Handvest van de grondrechten van de Europese Unie dezelfde juridische waarde als de
Verdragen heeft. Artikel 21, lid 1, van dat Handvest bepaalt dat elke discriminatie, met
name op grond van leeftijd, verboden is.
23. Het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd geldt in een situatie als in
het hoofdgeding alleen als die situatie binnen de werkingssfeer van het
gemeenschapsrecht valt.
24. Anders dan in de zaak die leidde tot het arrest van 23 september 2008, Bartsch (C-
427/06, Jurispr. blz. I-7245), deed de gestelde discriminerende handelswijze in het
hoofdgeding op grond van de aan de orde zijnde nationale regeling zich voor na het
verstrijken van de termijn voor de omzetting door de betrokken lidstaat van richtlijn
2000/78, wat de Bondsrepubliek Duitsland betreft, op 2 december 2006.
25. Vanaf die datum had de richtlijn tot gevolg dat de in het hoofdgeding aan de orde
zijnde nationale regeling, die een materie behandelt die onder diezelfde richtlijn valt, in
casu de voorwaarden voor ontslag, binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht
valt.
26. Een nationale bepaling namelijk als par. 622, lid 2, tweede alinea, BGB, die bepaalt
dat de tijdvakken van arbeid die een werknemer vóór het bereiken van de leeftijd van 25
jaar heeft vervuld niet in aanmerking worden genomen bij de berekening van de
opzegtermijn, betreft immers de voorwaarden voor ontslag van de werknemers. Een
dergelijke regeling moet bijgevolg geacht worden regels in te voeren inzake de
ontslagvoorwaarden.
27. Bijgevolg moet op basis van het algemene beginsel van het gemeenschapsrecht dat
elke discriminatie op grond van leeftijd verbiedt, zoals nader uitgewerkt in richtlijn
2000/78, worden nagegaan of het gemeenschapsrecht zich verzet tegen een nationale
regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is.
28. Wat ten tweede de vraag betreft of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde
regeling een verschil in behandeling op grond van leeftijd behelst, dient eraan te worden
herinnerd dat volgens artikel 2, lid 1, van richtlijn 2000/78 voor de toepassing van deze
richtlijn onder het “beginsel van gelijke behandeling” wordt verstaan, de afwezigheid van
elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 van
deze richtlijn genoemde gronden. Artikel 2, lid 2, sub a, van de richtlijn preciseert dat er
voor de toepassing van lid 1 van dit artikel sprake is van directe discriminatie wanneer
iemand op basis van een van de in artikel 1 van de richtlijn genoemde gronden
ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie (zie arresten
van 16 oktober 2007, Palacios de la Villa, C-411/05, Jurispr. blz. I-8531, punt 50, en 5
maart 2009, Age Concern England, C-388/07, Jurispr. blz. I-00000, punt 33).
29. In casu worden werknemers die nog geen 25 jaar oud waren toen zij in dienst van
de werkgever traden, op grond van par. 622, lid 2, tweede alinea, BGB ongunstiger
behandeld. Deze nationale regeling levert dus een verschil in behandeling op tussen
personen met dezelfde anciënniteit naar gelang van de leeftijd waarop zij in dienst traden
van de onderneming.
30. Van twee werknemers met beide twintig jaar anciënniteit, heeft de werknemer die
op achttienjarige leeftijd in dienst van de onderneming trad, dus recht op een
opzegtermijn van vijf maanden, terwijl de werknemer die vijfentwintig was bij zijn
indiensttreding, recht zal hebben op zeven maanden. Zoals de advocaat-generaal in punt
36 van zijn conclusie heeft vastgesteld, worden jongere werknemers door de betrokken
nationale regeling bovendien algemeen benadeeld ten opzichte van oudere werknemers,
aangezien zij, zoals blijkt uit de situatie van verzoekster in het hoofdgeding, ondanks
meerdere jaren anciënniteit bij de onderneming kunnen worden uitgesloten van de
OSR Juridische Opleidingen 100

trapsgewijze verlenging van de opzegtermijnen naarmate meer tijd in de onderneming
werd doorgebracht, terwijl oudere werknemers met een vergelijkbare anciënniteit daar
wel kunnen van genieten.
31. De betrokken nationale regeling bevat dus een verschil in behandeling op grond van
het criterium leeftijd.
32. Ten derde dient te worden nagegaan of dit verschil in behandeling een door het
beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, dat werd geconcretiseerd door
richtlijn 2000/78, verboden discriminatie kan uitmaken.
33. Volgens artikel 6, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2000/78 vormt een verschil in
behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie indien het in het kader van de
nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel,
met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de
werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het
bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
34. Uit de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens en de toelichting van de
Duitse regering ter terechtzitting blijkt dat par. 622 BGB teruggaat op een wet van 1926.
De vastlegging van de leeftijdsgrens van 25 jaar in die wet was het resultaat van een
compromis tussen in de eerste plaats de toenmalige regering die de opzegtermijn voor
werknemers van meer dan 40 jaar uniform met drie maanden wilde verlengen, in de
tweede plaats de voorstanders van een trapsgewijze verlenging van die opzegtermijn
voor alle werknemers, en in de derde plaats de voorstanders van een trapsgewijze
verlenging van de opzegtermijn, maar zonder het aantal dienstjaren in aanmerking te
nemen, waarbij die regeling beoogt de werkgevers gedeeltelijk te laten ontsnappen aan
de langere opzegtermijnen voor werknemers die jonger zijn dan 25 jaar.
35. Par. 622, lid 2, tweede alinea, BGB weerspiegelt volgens de verwijzende rechter de
inschatting van de wetgever dat jongere werknemers doorgaans met minder moeite en
sneller erin slagen om op het verlies van hun arbeidsplaats te reageren en dat van hen
een grotere flexibiliteit mag worden verwacht. Ten slotte worden jongere werknemers
sneller in dienst genomen als voor hen een kortere opzegtermijn geldt en verhoogt een
kortere opzegtermijn de flexibiliteit op het gebied van het personeelsbeheer.
36. De door de Duitse regering en de verwijzende rechter genoemde doelstellingen
vallen dus onder een beleid op het terrein van werkgelegenheid en de arbeidsmarkt in de
zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78.
37. Volgens die bepaling moet nog worden nagegaan of de ter bereiking van een
dergelijke legitieme doelstelling gebruikte middelen “passend en noodzakelijk” zijn.
38. Dienaangaande beschikken de lidstaten over een ruime beoordelingsvrijheid bij de
keuze van de maatregelen die geschikt zijn ter verwezenlijking van hun doelstellingen op
het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid (zie reeds aangehaalde arresten
Mangold, punt 63, en Palacios de la Villa, punt 68).
39. De verwijzende rechter geeft aan dat met de in het hoofdgeding aan de orde zijnde
nationale regeling wordt beoogd de werkgever meer flexibiliteit bij het personeelsbeheer
te geven door de lasten van die werkgever te verlagen bij ontslag van jonge werknemers
waarvan redelijkerwijs een grotere persoonlijke en professionele mobiliteit mag worden
verwacht.
40. Die regeling is echter niet passend ter verwezenlijking van die doelstelling aangezien
zij geldt voor alle werknemers die vóór het bereiken van de leeftijd van 25 jaar in dienst
traden van de onderneming, ongeacht hun leeftijd op het tijdstip van ontslag.
OSR Juridische Opleidingen 101

41. Aangaande het door de Duitse regering in herinnering gebrachte doel van de
wetgever bij de vaststelling van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale
regeling, namelijk de werknemers meer bescherming te bieden naar gelang van de duur
van de tewerkstelling bij de onderneming, blijkt dat ingevolge die regeling de verlenging
van de opzegtermijn naar gelang van de anciënniteit van de werknemer niet geldt voor
werknemers die vóór het bereiken van de leeftijd van 25 jaar in dienst traden van de
onderneming, ook niet wanneer die werknemer er bij zijn ontslag een groot aantal
arbeidsjaren bij die onderneming heeft opzitten. Die regeling kan dus niet geschikt
worden geacht om de aangevoerde doelstelling te bereiken.
42. Bovendien treft de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, zoals de
verwijzende rechter in herinnering brengt, de jonge werknemers op ongelijke wijze,
aangezien zij jongeren treft die op jonge leeftijd zonder of slechts na een korte
beroepsopleiding gaan werken en niet jongeren die pas na een langere opleiding aan de
slag gaan.
43. Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord dat het gemeenschapsrecht,
en in het bijzonder het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, zoals
geconcretiseerd door richtlijn 2000/78, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet
tegen een nationale regeling als in het hoofdgeding die bepaalt dat tijdvakken van arbeid
die een werknemer vóór het bereiken van de leeftijd van 25 jaar heeft vervuld, niet in
aanmerking worden genomen bij de berekening van de opzegtermijn.
Tweede vraag
44. Met de tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of hij, in
een geding tussen particulieren, een nationale regeling die hij strijdig acht met het
gemeenschapsrecht eerst dan buiten beschouwing kan laten nadat hij het Hof ter
bescherming van het gewettigd vertrouwen van de justitiabelen krachtens artikel 267
VWEU een prejudiciële vraag heeft gesteld en het Hof de onverenigbaarheid van die
regeling met het gemeenschapsrecht heeft vastgesteld.
45. Aangaande ten eerste de rol van de nationale rechter bij de beslechting van een
geschil tussen particulieren waarbij blijkt dat de betrokken nationale regeling strijdig is
met het gemeenschapsrecht, heeft het Hof geoordeeld dat het aan de nationale
rechterlijke instanties staat om de voor de justitiabelen uit het gemeenschapsrecht
voortvloeiende rechtsbescherming te verzekeren en de volle werking ervan te
waarborgen (zie arresten van 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a., C-397/01-C-403/01, Jurispr.
blz. I-8835, punt 111, en 15 april 2008, Impact, C-268/06, Jurispr. blz. I-2483, punt 42).
46. Inzake gedingen tussen particulieren is het vaste rechtspraak van het Hof dat een
richtlijn uit zichzelf aan particulieren geen verplichtingen kan opleggen en dat een
bepaling van een richtlijn als zodanig niet tegenover een particulier kan worden
ingeroepen (zie met name arresten van 26 februari 1986, Marshall, 152/84, Jurispr. blz.
723, punt 48; 14 juli 1994, Faccini Dori, C-91/92, Jurispr. blz. I-3325, punt 20, en arrest
Pfeiffer e.a., reeds aangehaald, punt 108).
47. De uit een richtlijn voortvloeiende verplichting van de lidstaten om het ermee
beoogde doel te verwezenlijken, alsook de op hen rustende verplichting om alle
algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van die
verplichting te verzekeren, gelden evenwel voor alle autoriteiten van de lidstaten, en dus,
binnen het kader van hun bevoegdheden, ook voor de rechterlijke instanties (zie met
name in die zin arresten van 10 april 1984, von Colson en Kamann, 14/83, Jurispr. blz.
1891, punt 26; 13 november 1990, Marleasing, C-106/89, Jurispr. blz. I-4135, punt 8;
arrest Faccini Dori, reeds aangehaald, punt 26; 18 december 1997, arrest Inter-
Environnement Wallonie, C-129/96, Jurispr. blz. I-7411, punt 40; arrest Pfeiffer e.a.,
reeds aangehaald, punt 110, en arrest 23 april 2009, Angelidaki e.a., C-378/07-C-
380/07, Jurispr. blz. I-00000, punt 106).
OSR Juridische Opleidingen 102

48. Derhalve moet de nationale rechter bij de toepassing van het nationale recht dit
zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van die richtlijn,
teneinde het met de richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 288,
derde alinea, VWEU te voldoen (zie in die zin de reeds aangehaalde arresten von Colson
en Kamann, punt 26; Marleasing, punt 8; Faccini Dori, punt 26, alsook Pfeiffer e.a., punt
113). Het vereiste van een richtlijnconforme uitlegging van het nationale recht is
inherent aan het systeem van het Verdrag, aangezien het de nationale rechter in staat
stelt binnen het kader van zijn bevoegdheden de volle werking van het
gemeenschapsrecht bij de beslechting van het bij hem aanhangige geschil te verzekeren
(zie arrest Pfeiffer e.a., reeds aangehaald, punt 114).
49. De verwijzende rechter meent echter dat par. 622, lid 2, tweede alinea, BGB, gelet
op de duidelijkheid en de precisie ervan, niet conform richtlijn 2000/78 kan worden
uitgelegd.
50. Dienaangaande moet eraan worden herinnerd, zoals werd uiteengezet in punt 20
van het onderhavige arrest, dat richtlijn 2000/78 het beginsel van gelijke behandeling in
arbeid en beroep slechts concretiseert, zonder dat dit beginsel in de richtlijn verankerd is,
en bovendien dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd een algemeen
beginsel van gemeenschapsrecht is voor zover het een bijzondere toepassing is van het
algemene beginsel van gelijke behandeling (zie arrest Mangold, reeds aangehaald,
punten 74 tot en met 76).
51. In deze omstandigheden moet de nationale rechter aan wie een geschil is voorgelegd
waarbij het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, zoals geconcretiseerd in
richtlijn 2000/78, aan de orde is, in het kader van zijn bevoegdheden de voor de
justitiabelen uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechtsbescherming verzekeren en
de volle werking daarvan waarborgen, waarbij hij indien nodig elke met dit beginsel
strijdige nationale regeling buiten beschouwing moet laten (zie in die zin arrest Mangold,
reeds aangehaald, punt 77).
52. Aangaande ten tweede de verplichting voor de nationale rechter aan wie een geschil
tussen particulieren werd voorgelegd, om vooraleer te beslissen een nationale bepaling
die hij strijdig acht met het gemeenschapsrecht buiten beschouwing te laten, het Hof om
een prejudiciële beslissing inzake de uitlegging van het gemeenschapsrecht te verzoeken,
moet erop worden gewezen dat dit deel van de vraag blijkens de verwijzingsbeslissing
van de nationale rechter werd gesteld omdat de verwijzende rechter op grond van het
nationale recht een van kracht zijnde bepaling van de nationale wettelijke regeling niet
buiten beschouwing mag laten zolang het Bundesverfassungsgericht die bepaling niet
ongrondwettig heeft verklaard.
53. De noodzaak de volle werking van het beginsel van non-discriminatie op grond van
leeftijd, zoals geconcretiseerd door richtlijn 2000/78, te verzekeren betekent dat de
nationale rechter die meent dat een binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht
vallende nationale bepaling onverenigbaar is met dit beginsel van gemeenschapsrecht en
niet richtlijnconform kan worden uitgelegd, die bepaling buiten beschouwing moet laten;
daarbij is hij niet verplicht het Hof vooraf om een prejudiciële beslissing te verzoeken,
maar dit kan hem evenmin worden verhinderd.
54. De bepaling in het nationale recht dat de nationale rechter een door hem met de
grondwet strijdig geachte nationale bepaling niet buiten beschouwing mag laten zolang
het Bundesverfassungsgericht niet de ongrondwettigheid van die bepaling heeft
bevestigd, mag er niet toe leiden dat de mogelijkheid die de nationale rechter krachtens
artikel 267, tweede alinea, VWEU heeft om het Hof om een prejudiciële beslissing te
verzoeken vooraleer een met het gemeenschapsrecht strijdige bepaling buiten
beschouwing te laten, een verplichting wordt. Volgens het beginsel van voorrang van het
gemeenschapsrecht, dat eveneens geldt voor het beginsel van non-discriminatie op
grond van leeftijd, moet namelijk een daarmee strijdige nationale regeling die binnen de
OSR Juridische Opleidingen 103

werkingssfeer van het gemeenschapsrecht valt, buiten beschouwing blijven (zie in die zin
arrest, Mangold, reeds aangehaald, punt 77).
55. Uit deze overwegingen volgt dat de nationale rechter aan wie een geschil tussen
particulieren werd voorgelegd, niet verplicht is maar de mogelijkheid heeft om het Hof
om een prejudiciële beslissing te verzoeken omtrent de uitlegging van het beginsel van
non-discriminatie op grond van leeftijd, zoals geconcretiseerd door richtlijn 2000/78,
vooraleer te beslissen om een bepaling van een nationale regeling die hij met dit beginsel
strijdig acht buiten beschouwing te laten. Het facultatieve karakter van deze procedure
staat los van de naar nationaal recht voor de nationale rechter geldende modaliteiten om
een door die rechter ongrondwettig geachte nationale bepaling buiten beschouwing te
laten.
56. Gelet op het voorgaande, dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat de
nationale rechter aan wie een geschil tussen particulieren werd voorgelegd, de naleving
moet verzekeren van het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, zoals
geconcretiseerd in richtlijn 2000/78, en daarbij indien nodig elke strijdige bepaling van
de nationale regeling buiten beschouwing laten, ongeacht de mogelijkheid waarover hij
beschikt om in de in artikel 267, tweede alinea, VWEU bedoelde gevallen het Hof om een
prejudiciële beslissing inzake de uitlegging van dit beginsel te verzoeken.
Kosten
57. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar
gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten
heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht
1. Het gemeenschapsrecht, en in het bijzonder het beginsel van non-discriminatie op
grond van leeftijd, zoals geconcretiseerd door richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27
november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid
en beroep, moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling
als die in het hoofdgeding, die bepaalt dat tijdvakken van arbeid die een werknemer vóór
het bereiken van de leeftijd van 25 jaar heeft vervuld, niet in aanmerking worden
genomen bij de berekening van de duur van de opzegtermijn.
2. De nationale rechter aan wie een geschil tussen particulieren werd voorgelegd, moet
de naleving verzekeren van het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd,
zoals geconcretiseerd in richtlijn 2000/78, en daarbij indien nodig elke strijdige bepaling
van de nationale regeling buiten beschouwing laten, ongeacht de mogelijkheid waarover
hij beschikt om in de in artikel 267, tweede alinea, VWEU bedoelde gevallen het Hof van
Justitie van de Europese Unie om een prejudiciële beslissing inzake de uitlegging van dit
beginsel te verzoeken.
Algemeen verbindend verklaring van CAO-bepalingen
– Metaal & Techniek Isolatiebedrijf Opleidings- en Ontwikkelingsfonds 2010/2014, Besl.
13 januari 2010, Stcrt. 823
– Architectenbureaus Aanvullingsregeling en afwikkeling vrijwillig vervroegd uittreden
2010, Besl. 25 januari 2010, Stcrt. 1339
– Schilders-, Afwerkings- en Glaszetbedrijf in Nederland 2010/2011,
Besl. 25 januari 2010, Stcrt. 1350
– Carrosseriebedrijf 2010/2014 Opleidings- en Ontwikkelingsfonds,
Besl. 25 januari 2010, Stcrt. 1340
OSR Juridische Opleidingen 104

– Huisarts in dienst bij een huisarts 2010, Besl. 28 januari 2010, Stcrt. 1612
– Vleessector 2010/2011, Besl. 28 januari 2010, Stcrt. 1585
– Handel in Bouwmaterialen 2010, Besl. 28 januari 2010, Stcrt. 1610
– Vlakglas, het Glasbewerkings- en het Glazeniersbedrijf, Groothandel in, 2010/2011,
1 februari 2010, Stcrt. 1708
– Kartonnage- en Flexibele Verpakkingenbedrijf Fonds Collectieve Belangen 2010/2014,
Besl. 2 februari 2010, Stcrt.1773
– Vleeswarenindustrie 2010, Besl. 1 februari 2010, Stcrt. 1774
OSR Juridische Opleidingen 105

HR 14 juli 2006, JAR 2006,190 (Boekenvoordeel/Isik)
JAR 2006/190 (Boekenvoordeel/Isik)
Hoge Raad
14 juli 2006, C05/089HR; LJN AY3782.
( Mr. Fleers
Mr. Kop
Mr. Numann
Mr. Van Schendel
Mr. Asser )
(Concl. A-G Timmerman )
Boekenvoordeel BV te Almere,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
tegen
Gurbet Isik te Hengelo (Ov.),
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
Opvolgend werkgeverschap na faillissement, Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
ontstaan, Geen matiging loonvordering
[BW Boek 7 - 666; 668a lid 2; 680a]
» Samenvatting
De werknemer heeft op basis van twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
gewerkt voor een werkgever, die failliet gaat. De curator zegt de arbeidsovereenkomst
op. De onderneming wordt overgenomen door een nieuwe werkgever, bij wie werknemer
voor bepaalde tijd in dienst treedt. Zij stelt dat er op basis van art. 7:668 lid 2 BW een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.
De nieuwe werkgever betoogt dat deze bepaling toepassing mist in geval van doorstart
na faillissement, zeker als de curator de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Voor het
geval de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege zou zijn geëindigd, verzoekt de
werkgever de loonvordering te matigen op basis van art. 7:680a BW. Het hof verwerpt
dit betoog van de werkgever.
De Hoge Raad overweegt het volgende. In art. 7:666 BW wordt art. 7:668a lid 2 BW niet
uitgesloten van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in
staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Anders dan
het middel tot uitgangspunt neemt, is toepassing van art. 7:668a lid 2 BW naar tekst en
strekking van die bepaling niet beperkt tot de in het middel bedoelde gevallen waarin,
kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke
arbeidsovereenkomsten. Aan de in het tweede lid van art. 7:668a BW voorgeschreven
overeenkomstige toepassing van de in het eerste lid bepaalde omzetting in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, staat in een geval als het onderhavige niet in
de weg dat de curator de arbeidsovereenkomst van werknemer met de failliete
werkgever regelmatig heeft opgezegd.
Ingevolge art. 7:680a BW is de rechter slechts bevoegd om een vordering tot
doorbetaling van loon te matigen indien deze is gegrond op de vernietigbaarheid van de
opzegging van de arbeidsovereenkomst (vgl. HR 26 maart 2004, «JAR» 2004/111, r.o.
3.3) of daarmee op een lijn te stellen gevallen van het ontbreken van een rechtsgeldige
opzegging (vgl. HR 23 september 2005, «JAR» 2005/252). Anders dan het middel
betoogt, is er geen grond voor (overeenkomstige) toepassing van deze bepaling op een
geval als het onderhavige.
OSR Juridische Opleidingen 106

eslissing/besluit
» Uitspraak
Hof Arnhem
23 november 2004
(...; red.)
3. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1. Boekenvoordeel Holding B.V. was geen partij in eerste aanleg, terwijl Isik in de
memorie van grieven slechts Boekenvoordeel als wederpartij vermeld en niet ook
Boekenvoordeel Holding B.V. Aldus is Isik in het beroep tegen deze laatste vennootschap
niet-ontvankelijk.
3.2. Tegen de vaststelling van de feiten in het bestreden vonnis onder 2 is geen grief
gericht, reden waarom het hof van deze feiten zal uitgaan.
3.3. De grieven hebben tot strekking de zaak in volle omvang aan het oordeel van het
hof voor te leggen. Derhalve zal het hof deze grieven gezamenlijk behandelen.
3.4. Centraal staat de vraag of Isik de bescherming van artikel 7:668a lid 2 BW toekomt.
Vast staat dat de tussen Isik en Boekenvoordeel gesloten arbeidsovereenkomsten volgen
op de arbeidsovereenkomsten die tussen Isik en Octagon B.V. waren gesloten. Aldus
dient te worden beoordeeld of Boekenvoordeel ten aanzien van de door Isik verrichte
arbeid ten opzichte van Octagon B.V. redelijkerwijze geacht moet worden haar
opvolgster te zijn.
3.5. Vast staat dat Isik voor Octagon B.V. laatstelijk werkzaam was als filiaalchef van de
Knaaklandvestiging in Enschede en dat (onder meer) deze vestiging door Boekenvoordeel
op 20 juli 2001 is overgenomen van de curator van Octagon B.V. Boekenvoordeel heeft
(onder meer) deze vestiging voortgezet onder de naam Euroland. Vervolgens heeft zij
met ingang van 23 juli 2001 Isik voor bepaalde tijd, eindigende op 21 januari 2002,
aangetrokken voor het verrichten van werkzaamheden in deze vestiging, waarbij
Boekenvoordeel de oude arbeidsvoorwaarden die tussen Isik en Octagon B.V. golden
zoveel mogelijk heeft overgenomen. Voorts is daarbij afgesproken dat Isik vanaf 1
november 2001 voor Boekenvoordeel werkzaam zal zijn als (plaatsvervangend)
bedrijfsleider. Vervolgens heeft Boekenvoordeel met Isik op 22 januari 2002 een
arbeidsovereenkomst voor een jaar gesloten, waarbij Isik de functie van
(plaatsvervangend) bedrijfsleider vervult. De werkzaamheden bestaan uit het leiding
geven aan een afdeling of winkel waarin maximaal vier full timers werkzaam zijn.
Daarmee staat vast dat Boekenvoordeel Isik heeft aangetrokken voor het verrichten van
dezelfde werkzaamheden als die welke zij voor Octagon B.V. verrichtte en dat Isik deze
werkzaamheden ook daadwerkelijk voor Boekenvoordeel heeft verricht. Aldus moeten
(het in faillissement verkerende) Octagon B.V. en Boekenvoordeel ten aanzien van de
verrichte arbeid geacht worden elkanders opvolger te zijn. De tekst noch de strekking
van artikel 7:668a lid 2 (jo lid 1) BW sluiten de toepassing van deze bepaling in het
onderhavige geval uit. Daaraan doet niet af dat de arbeidsovereenkomsten die worden
opgevolgd door opzegging door de curator in het faillissement van de vorige werkgever
zijn beëindigd, noch het feit dat de nieuwe werkgever het desbetreffende
bedrijfsonderdeel van deze vorige werkgever uit de faillissementsboedel heeft
overgenomen. Anders dan ingevolge artikel 7:666 BW het geval is met artikel 7:663 BW,
is van artikel 7:668a BW de toepasselijkheid immers niet uitgesloten voor het geval van
faillissement. De toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW in het onderhavige geval volgt
ook uit de strekking van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, waarbij (onder meer) deze
bepaling is ingevoerd en die onder andere beoogt meer arbeidsrechtelijke zekerheid te
OSR Juridische Opleidingen 107

ieden aan werknemers die langdurig op basis van een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd werkzaam zijn.
3.6. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geldt de tussen partijen met ingang van 22
januari 2002 gesloten arbeidsovereenkomst als een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd, zodat deze niet van rechtswege op 21 januari 2003 is geëindigd.
Derhalve slagen de grieven en zal het bestreden vonnis worden vernietigd. De onder A
ingestelde vordering is niet door Boekenvoordeel bestreden, reden waarom het hof deze
vordering zal toewijzen. Daarbij zal de dwangsom worden gemaximeerd. Voorts is
Boekenvoordeel gehouden het aan Isik toekomende salaris door te betalen, zodat ook de
onder B1 ingestelde vordering voor toewijzing in aanmerking komt. Voor de door
Boekenvoordeel gevraagde matiging bestaat geen grond, aangezien artikel 7:680a BW in
het onderhavige geval – waarin het gaat om de vraag of de tussen partijen met ingang
van 22 januari 2002 gesloten arbeidsovereenkomst van rechtswege op 21 januari 2003 is
geëindigd en niet om een vernietigbare opzegging – toepassing mist. De gevorderde
wettelijke verhoging zal worden gematigd tot nihil. Isik heeft op dit punt immers
(slechts) gerefereerd, terwijl de loonvordering (reeds) niet wordt gematigd De
gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen. Boekenvoordeel is immers krachtens
de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst gehouden het aan Isik toekomende
salaris ‘‘per einde van de maand’’ te voldoen, waarmee zij volgens artikel 6:119 jo 83
sub a BW in verzuim is. Isik heeft niet aangetoond dat zij andere werkzaamheden dan
die tot voorbereiding van het onderhavige geding heeft verricht of heeft laten verrichten,
terwijl zij hiervan evenmin gespecificeerd bewijs heeft aangeboden. Aldus zal de
vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten worden ontzegd. Boekenvoordeel
zal, als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de
proceskosten van het onderhavige geding in beide instanties, zoals hierna wordt bepaald.
(...; red.)
Conclusie Advocaat-Generaal
(mr. Timmerman)
1. Feiten en procesverloop [noot:1]
1.1. Isik is op 22 februari 1997 bij Octagon B.V. (verder: Octagon) in dienst getreden als
oproepkracht winkelbediende voor het filiaal van ‘‘Knaakland’’ in Enschede. [noot:2] Op
25 september 2000 sloten Isik en Octagon een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde
tijd van drie maanden, [noot:3] waarbij Isik werd aangesteld als filiaalchef. Op 25
december 2000 sloten Isik en Octagon een nieuwe arbeidsovereenkomst voor de duur
van negen maanden. [noot:4]
1.2. Octagon is medio 2001 failliet verklaard. De curator in haar faillissement heeft de
arbeidsovereenkomst met Isik rechtsgeldig opgezegd tegen 1 juli 2001.
1.3. Boekenvoordeel heeft Isik op 17 juli 2001 onder meer geschreven: [noot:5]
‘‘Als oud werknemer en direct betrokkene willen wij u graag op de hoogte brengen van
het feit dat wij (...) de formule van Knaakland willen voortzetten (...). Uit de
administratie leiden wij af dat u werkzaam bent geweest bij Knaakland. Omdat wij het
niet alleen kunnen, willen we een beroep doen op uw kennis en ervaring. Wij willen
inventariseren wie geïnteresseerd is, om samen met ons de Knaakland formule nieuw
leven in te blazen.
Heeft u er net zoveel zin in als wij, vul dan zo snel mogelijk het bijgevoegde formulier in
(...).’’
1.4. Boekenvoordeel heeft drie dagen later, op 20 juli 2001, aan Isik onder meer
geschreven: [noot:6]
OSR Juridische Opleidingen 108

‘‘(...)Bij deze(...) je nieuwe arbeidsovereenkomst in tweevoud. Zoals je weet hebben wij
in deze arbeidsovereenkomst jouw oude arbeidsvoorwaarden zoals die ook bij Knaakland
golden zoveel mogelijk overgenomen. Enige uitzonderingen hierop zijn:
• dat alle medewerkers (...) een proeftijd krijgen van twee maanden (...);
• dat de CAO (...) voor de boekhandel en kantoorvakhandel geldt (...).’’
In de bij deze brief gevoegde bijlage is de navolgende passage opgenomen:
‘‘(...) Beste medewerkers van Knaakland (...)
Daarom bieden wij een ieder van jullie, die in aanmerking komen voor een
gewijzigde arbeidsovereenkomst een nieuwe arbeidsovereenkomst aan (...). Dit
betekent ook dat bij een ieder die al langer dan een half jaar in dienst was de
proeftijd komt te vervallen (...).’’
1.5. Isik is per 23 juli 2001 [noot:7] in dienst getreden van Boekenvoordeel voor de
bepaalde tijd van zes maanden. Zij is per 1 november 2001 bevorderd tot
(plaatsvervangend) bedrijfsleider. [noot:8] Aansluitend hebben partijen een
arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar, tot 22 januari 2003, gesloten. [noot:9]
Het laatstgenoten salaris van Isik bedroeg € 1.595,22 bruto per maand. [noot:10]
1.6. Boekenvoordeel heeft bij brief van 13 januari 2003 [noot:11] aan Isik onder andere
geschreven:
‘‘Op 21 januari a.s. verloopt uw arbeidsovereenkomst (...). Hierbij moeten wij u
mededelen dat wij hebben besloten uw arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Deze
eindigt van rechtswege op 21 januari 2003.’’
Op 14 januari 2003 heeft Isik zich ziek gemeld.
1.7. Namens Isik heeft mr. E.M. Werger bij brief van 29 januari 2003 [noot:12] aan
Boekenvoordeel geschreven:
‘‘(...) Op 21 januari 2001 heeft u de arbeidsovereenkomst met [Isik] beëindigd. Deze
beëindiging (...) is (...) nietig. [Isik] houdt zich beschikbaar om haar werkzaamheden te
verrichten (...)
U stelt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is beëindigd (...), volgens [Isik] is er
sprake van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Immers op grond van artikel 668a
lid 2 boek 7 BW wordt [Boekenvoordeel] geacht rechtsopvolger te zijn. Tevens is er geen
tussenpoos geweest van meer dan drie maanden tussen de elkaar opvolgende
contracten. Alle contracten samen hebben ruimschoots een tijdsperiode van meer dan 36
maanden [beslagen], derhalve is hier sprake van een overeenkomst van onbepaalde tijd,
zie artikel 668a lid 1 (...).’’
1.8. Boekenvoordeel heeft op 7 februari 2003 aan mr. Werger geantwoord:
‘‘(...) Zoals u weet heeft [Boekenvoordeel] medio 2001 een deel van de winkels van
Knaakland uit het faillissement van [Octagon] overgenomen. Daarbij is aan het personeel
een nieuwe arbeidsovereenkomst (...) aangeboden onder vrijwel dezelfde voorwaarden
(...), dit op nadrukkelijk verzoek van de curator (...). Overigens heeft de curator kort na
het uitspreken van het faillissement de arbeidsovereenkomst met [Isik] reeds opgezegd
(...).
Juist om deze risico’s voor de betrokken werknemers te beperken heeft de wetgever
artikel 7:666 BW toegevoegd waarin wordt bepaald dat de regels rondom overgang van
onderneming niet van toepassing zijn in de situatie waarin de werknemers na
faillissement worden overgenomen. Hiermee heeft de wetgever een scheidslijn getrokken
tussen de periode voor en de periode na faillissement.
In uw schrijven beroept u zich op artikel 7:668a BW. Zoals u weet is dit artikel bij de Wet
Flexibiliteit en Zekerheid in 1999 toegevoegd (...) om een einde te maken aan de
zogenaamde draaideurconstructies (...).
OSR Juridische Opleidingen 109

Een dergelijke interpretatie van de arbeidsrechtelijke gedachte van artikel 7:666 BW in
relatie tot de duur van het dienstverband voor en na faillissement is al een aantal malen
aan de orde geweest in de jurisprudentie. Wij verwijzen u in dat kader naar Ktg. Gouda,
16 juni 2000, JAR 2000/198 (...): ‘Verder verdraagt het meetellen van het dienstverband
van werknemer in de pre-faillissementsperiode zich niet met de bedoeling van artikel
7:666 BW welk artikel een cesuur creëert tussen de periode voor en na faillissement’.
Uit het voorgaande blijkt dan ook dat arbeidsrechtelijk een scherp (...) onderscheid
gemaakt dient te worden tussen de periode voor en na faillissement en dat
[Boekenvoordeel] en [Octagon] daarom niet als elkaars rechtsopvolgers in de zin van
artikel 7:668a BW gezien kunnen worden. Voor uw uitleg van artikel 7:668a BW is ook
geen steun te vinden in de literatuur of jurisprudentie.’’
1.9. De kantonrechter te Enschede heeft bij voorlopige voorzieningenvonnis van 3 april
2003 [noot:13] de vordering van Isik, om te worden toegelaten tot haar werk alsmede
(een voorschot) op de betaling van haar salaris met bijkomende kosten te ontvangen,
afgewezen. [noot:14]
1.10. Isik heeft Boekenvoordeel gedagvaard en de veroordeling van Boekenvoordeel
gevorderd om haar – na herstel – tot haar werk toe te laten op straffe van een
dwangsom alsmede betaling van haar loon vanaf 22 januari 2003, vergezeld gaande van
de gebruikelijke nevenvorderingen.
1.11. Isik heeft hiertoe aangevoerd dat Boekenvoordeel de opvolgende werkgever is van
Octagon op grond van artikel 7:662 ev. BW, in het bijzonder artikel 7:668a BW.
Indien de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten bij elkaar worden opgeteld, is er
sprake van een dienstverband van meer dan 36 maanden, zodat zij voor onbepaalde tijd
in dienst is van Boekenvoordeel. Reeds voor het faillissement was Isik meer dan drie jaar
werkzaam voor Octagon. Aangezien Boekenvoordeel ook bij andere oud-werknemers van
Octagon de bestaande rechtstoestand heeft gerespecteerd, had zij bij Isik een
opzeggingsverplichting in de arbeidsovereenkomst moeten opnemen. Nu Boekenvoordeel
dit niet heeft gedaan wordt er een ongerechtvaardigd onderscheid gemaakt tussen de
verschillende werknemers.
1.12. Boekenvoordeel heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering en is
mening dat de vorderingen moeten worden afgewezen althans slechts gematigd kunnen
worden toegewezen. Boekenvoordeel heeft aangevoerd dat het dienstverband tussen
Octagon en Isik door de curator rechtsgeldig is opgezegd. Van een overgang van
onderneming in de zin van artikel 7:662 ev. BW kan geen sprake zijn, omdat artikel
7:666 BW dit uitsluit. Hierdoor is evenmin sprake van elkaar opvolgende
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de zin van art. 7:668a BW, die bij elkaar
geteld meer dan 36 maanden hebben geduurd. Boekenvoordeel heeft aan Isik een zelfde
arbeidsovereenkomst aangeboden als zij dat heeft gedaan aan de overige exwerknemers
van Octagon die bij haar in dienst zijn getreden. Van een ongerechtvaardigd
onderscheid tussen verschillende werknemers is dan ook geen sprake. Indien de
vorderingen van Isik dienen te worden toegewezen, dienen deze te worden gematigd
omdat Isik zich op 14 januari 2003 heeft ziek gemeld.
1.13. De kantonrechter overweegt dat art. 7:666 BW uitdrukkelijk de toepasselijkheid
van de regels omtrent de arbeidsrechtelijke gevolgen van overgang van ondernemingen
(boek 7, titel 10, afdeling 8 BW) uitsluit. Boekenvoordeel is hierdoor niet als overnemer
in de zin van die bepalingen te beschouwen. De laatste arbeidsovereenkomst is door
opzegging geëindigd. Boekenvoordeel is naar het oordeel van de kantonrechter ook niet
redelijkerwijs als de opvolger van Octagon te beschouwen in de zin van artikel 7:668a lid
2 BW. De bedoeling van de wetgever is geweest om met die bepaling zogenaamde
‘‘draaideurconstructies’’ te verhinderen: situaties waarbij een werknemer dezelfde arbeid
blijkt te verrichten op basis van nu eens een uitzendovereenkomst en dan weer een
arbeidsovereenkomst met de inlener óf op basis van een opvolgende
arbeidsovereenkomsten met verschillende juridische eenheden die tot dezelfde
OSR Juridische Opleidingen 110

organisatie (een concern) behoren. Daarvan is hier geen sprake: Boekenvoordeel en
Octagon behoren niet tot dezelfde organisatie en zijn ook niet elkanders opvolger. Op
Boekenvoordeel rustte naar het oordeel van de kantonrechter niet de verplichting om aan
ex-werknemers van Octagon een arbeidsovereenkomst met dezelfde rechten en
verplichtingen aan te bieden als deze bij Octagon hadden. Juist het faillissement van
Octagon en de overname van delen van activiteiten van Octagon uit de boedel, maakte
het voor Boekenvoordeel mogelijk om met die onderdelen een nieuwe start te maken. De
kantonrechter oordeelt nog dat uit niets blijkt dat met Isik andere voorwaarden zijn
overeengekomen dan in met haar vergelijkbare gevallen.
1.14. De kantonrechter wijst de vorderingen van Isik bij vonnis van 9 december 2003 af.
1.15. Isik heeft hoger beroep aangetekend tegen dit vonnis en klaagt met name over het
oordeel van de kantonrechter dat artikel 7: 668a BW niet van toepassing is in de
onderhavige situatie. De grieven hebben tot strekking de zaak in volle omvang aan het
oordeel van het hof voor te leggen.
1.16. Het hof heeft de grieven gezamenlijk behandeld, waarbij centraal is gesteld de
vraag of Isik de bescherming van artikel 7:668a lid 2 BW toekomt. Vast staat dat de
tussen Isik en Boekenvoordeel gesloten arbeidsovereenkomsten volgt op de
arbeidsovereenkomsten die tussen Isik en Octagon B.V. waren gesloten. Derhalve dient
te worden beoordeeld of Boekenvoordeel ten aanzien van de door Isik verrichte arbeid
ten opzichte van Octagon B.V. redelijkerwijze geacht moet worden haar opvolgster te
zijn.
1.17. De laatste Knaakland-vestiging van Octagon B.V. waar Isik als filiaalchef werkzaam
is geweest is overgenomen door Boekenvoordeel [noot:15] en voortgezet onder de naam
Euroland. Met ingang van 23 juli 2001 is Isik voor bepaalde tijd (eindigende op 21
januari 2002) in dienst getreden bij Boekenvoordeel waarbij de arbeidsvoorwaarden
zoals deze golden tussen Isik en Octagon B.V. zoveel mogelijk zijn overgenomen.
Afgesproken werd dat Isik met ingang van 1 november 2001 voor Boekenvoordeel
werkzaam zou zijn als (plaatsvervangend) bedrijfsleider. Vervolgens heeft
Boekenvoordeel met Isik op 22 januari 2002 een arbeidsovereenkomst voor een jaar
gesloten, waarbij Isik de functie van (plaatsvervangend) bedrijfsleider heeft vervuld.
1.18. De werkzaamheden hebben bestaan uit het leiding geven aan een afdeling of
winkel waarin maximaal vier full timers werkzaam zijn.
1.19. Volgens het hof staat vast dat Boekenvoordeel Isik heeft aangetrokken voor het
verrichten van dezelfde werkzaamheden als die welke zij voor Octagon B.V. verrichtte en
Isik deze werkzaamheden ook daadwerkelijk heeft verricht. Ten aanzien van de verrichte
arbeid moeten (het in faillissement verkerende) Octagon B.V. en Boekenvoordeel geacht
worden elkaars opvolger te zijn. Tekst noch strekking van artikel 7:668a lid 2 (jo lid 1)
BW sluiten de toepassing van deze bepaling in het onderhavige geval uit. Daaraan doet
niet af dat de arbeidsovereenkomsten die worden opgevolgd door opzegging door de
curator in het faillissement van de vorige werkgever zijn beëindigd en ook niet de
omstandigheid dat de nieuwe werkgever het desbetreffende bedrijfsonderdeel van deze
vorige werkgever uit de faillissementsboedel heeft overgenomen. Anders dan ingevolge
artikel 7:666 BW het geval is met artikel 7:663 BW, is van artikel 7:668a BW de
toepasselijkheid niet uitgesloten voor het geval van faillissement. De toepassing van
artikel 7:668a lid 2 BW in het onderhavige geval volgt ook uit de strekking van de Wet
Flexibiliteit en zekerheid, waarbij (onder meer) deze bepaling is ingevoerd en die onder
andere beoogt meer arbeidsrechtelijke zekerheid te bieden aan werknemers die langdurig
op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam zijn.
1.20. Het hof heeft geoordeeld dat de laatstelijk gesloten arbeidsovereenkomst geldt als
een overeenkomst voor onbepaalde tijd zodat deze niet van rechtswege op 21 januari
2003 is geëindigd.
OSR Juridische Opleidingen 111

1.21. De door Isik ingestelde vordering om na betermelding op het werk te worden
toegelaten wordt toegewezen, omdat tegen deze vordering geen verweer is gevoerd.
Voorts wordt de vordering van Isik toegewezen om het haar toekomende salaris te
betalen. Hiertoe wordt Boekenvoordeel veroordeeld, terwijl de door Boekenvoordeel
gevraagde matiging wordt afgewezen. Artikel 7:680a BW mist toepassing, omdat het niet
gaat om een vernietigbare opzegging. De gevorderde wettelijke verhoging is door het hof
gematigd tot nihil en de gevorderde wettelijke rente wordt door het hof toegewezen De
vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten wordt ontzegd en Boekenvoordeel
wordt als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten veroordeeld.
1.22. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in zijn arrest van 23 november 2004
vernietigd en heeft opnieuw rechtgedaan zoals hierboven is weergegeven.
1.23. Boekenvoordeel heeft tijdig [noot:16] en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Isik
heeft doen concluderen tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben
hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna Boekenvoordeel nog
heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. De cassatiedagvaarding bevat twee cassatiemiddelen. Het eerste middel is gericht
tegen rechtsoverweging 3.5 van het bestreden arrest. Boekenvoordeel voert aan dat de
tekst en de strekking van artikel 7:668a lid 2 BW toepassing van het artikel in een geval
als het onderhavige uitsluiten. Het tweede middel is gericht tegen rechtsoverweging 3.6
en bestrijdt de afgewezen matiging van de loonvordering; deze is volgens
Boekenvoordeel niet slechts mogelijk bij vernietigbaarheid van de opzegging van de
arbeidsovereenkomst.
Het eerste cassatiemiddel
2.2. Boekenvoordeel voert aan dat tekst en strekking van artikel 7:668a lid 2 BW
toepassing van dit artikellid in het onderhavige geval uitsluiten. De werkgeefster is van
mening dat zij in de omstandigheden, zoals het hof deze beschrijft, voor de door Isik
verrichte arbeid ten opzichte van Octagon B.V. niet redelijkerwijze geacht kan worden
haar opvolgster te zijn. Het artikellid geldt voor zogeheten draaideurconstructies. Dit zijn
gevallen waarin werknemers als uitzendkracht werkzaam zijn en vervolgens in dienst van
de inlener treden of op basis van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor tot een zelfde
concern behorende rechtspersonen arbeid verrichten. Boekenvoordeel betoogt dat het
artikellid geldt voor situaties waarin materieel onder gezag van dezelfde werkgever is
gewerkt en de kennis en ervaring van de betrokken opvolgende werkgevers
vereenzelvigd mogen worden. Het artikellid geldt niet bij overgang van ondernemingen.
Boekenvoordeel is van mening dat zij een beroep kon doen op het einde van rechtswege
van de laatst gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Boekenvoordeel betoogt
dat dit naar haar mening in het algemeen geldt, doch in ieder geval behoudens
bijzondere omstandigheden die vereenzelviging tussen de gefailleerde werkgever en de
werkgever die (een onderdeel van) een gefailleerde onderneming overneemt,
rechtvaardigen. Dergelijke omstandigheden heeft het hof niet vastgesteld.
2.3. Ik geef de rechtsoverwegingen 3.4 en 3.5 van het bestreden arrest weer:
‘‘3.4. Centraal staat de vraag of Isik de bescherming van artikel 7:668a lid 2 BW
toekomt. Vast staat dat de tussen Isik en Boekenvoordeel gesloten
arbeidsovereenkomsten volgen op de arbeidsovereenkomsten die tussen Isik en Octagon
B.V. waren gesloten. Aldus dient te worden beoordeeld of Boekenvoordeel ten aanzien
van de door Isik verrichte arbeid ten opzichte van Octagon B.V. redelijkerwijze geacht
moet worden haar opvolgster te zijn.
3.5. Vast staat dat Isik voor Octagon B.V. laatstelijk werkzaam was als filiaalchef van de
Knaaklandvestiging in Enschede en dat (onder meer) deze vestiging door Boekenvoordeel
OSR Juridische Opleidingen 112

is overgenomen van de curator van Octagon B.V. Boekenvoordeel heeft (onder meer)
deze vestiging voortgezet onder de naam Euroland. Vervolgens heeft zij met ingang van
23 juli 2001 Isik voor bepaalde tijd, eindigende op 21 januari 2002, aangetrokken voor
het verrichten van werkzaamheden in deze vestiging, waarbij Boekenvoordeel de oude
arbeidsvoorwaarden die tussen Isik en Octagon B.V. golden zoveel mogelijk heeft
overgenomen. Voorts is daarbij afgesproken dat Isik vanaf 1 november 2001 voor
Boekenvoordeel werkzaam zal zijn als (plaatsvervangend) bedrijfsleider. Vervolgens
heeft Boekenvoordeel met Isik op 22 januari 2002 een arbeidsovereenkomst voor een
jaar gesloten, waarbij Isik de functie van (plaatsvervangend) bedrijfsleider vervult. De
werkzaamheden bestaan uit het leiding geven aan een afdeling of winkel waarin
maximaal vier full timers werkzaam zijn. Daarmee staat vast dat Boekenvoordeel Isik
heeft aangetrokken voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden als die welke zij
voor Octagon B.V. verrichtte en dat Isik deze werkzaamheden ook daadwerkelijk voor
Boekenvoordeel heeft verricht. Aldus moeten (het in faillissement verkerende) Octagon
B.V. en Boekenvoordeel ten aanzien van de verrichte arbeid geacht worden elkanders
opvolger te zijn. De tekst noch de strekking van artikel 7:668a lid 2 (jo. lid 1) BW sluiten
de toepassing van deze bepaling in het onderhavige geval uit. Daaraan doet niet af dat
de arbeidsovereenkomsten die worden opgevolgd door opzegging door de curator in het
faillissement van de vorige werkgever zijn beëindigd, noch het feit dat de nieuwe
werkgever het desbetreffende bedrijfsonderdeel van deze vorige werkgever uit de
faillissementsboedel heeft overgenomen. Anders dan ingevolge artikel 7:666 BW het
geval is met artikel 7:663 BW, is van artikel 7:668a BW de toepasselijkheid immers niet
uitgesloten voor het geval van faillissement. De toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW in
het onderhavige geval volgt ook uit de strekking van de Wet Flexibiliteit en zekerheid,
waarbij (onder meer) deze bepaling is ingevoerd en die onder andere beoogt meer
arbeidsrechtelijke zekerheid te bieden aan werknemers die langdurig op basis van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam zijn.’’
Artikel 7:668a BW: anti-draaideurconstructie
2.4. Voordat ik middel 1 bespreek, vang ik aan met enige beschouwingen. Artikel 668a
BW luidt:
‘‘1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan
drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen
inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag van de laatste
arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben
opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste
arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.
2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende
arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten
aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders
opvolger te zijn (cursivering door LT).
3. (...)
4. (...)
5. Van de leden 1 tot en met 4 kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij
regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten
nadele van de werknemer.’’
2.5. Artikel 668a BW is een onderdeel van de Wet flexibiliteit en zekerheid. Uit de
parlementaire geschiedenis blijkt:
OSR Juridische Opleidingen 113

‘‘Het tweede lid van artikel 668a strekt tot ondervanging van de zogenaamde
draaideurconstructie. Ten aanzien van deze constructie, die strekt tot ontduiking van de
ontslagbescherming, heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 november 1991, NJ 1992,
707 het vereiste van opzegging voor beëindiging van de arbeidsrelatie van toepassing
verklaard. In het arrest overweegt de Hoge Raad dat deze constructie erop neerkomt dat
de werkgever gedurende een langere periode werk in zijn onderneming doet verrichten
door arbeidskrachten met wie hij daartoe een aantal malen achtereen
arbeidsovereenkomsten sluit voor bepaalde tijd, telkens afgewisseld door aansluitende
perioden (van telkens meer dan 31 dagen) waarin diezelfde werknemers hetzelfde werk
in zijn onderneming verrichten als uitzendkrachten. (...) Overigens bevatte het inmiddels
ingetrokken wetsvoorstel Herziening ontslagrecht (Kamerstukken I, 1995/’96, 21 479)
een soortgelijke regeling. (...)’’ [noot:17]
Uit een bijlage bij de Memorie van Antwoord [noot:18] komt het volgende naar voren:
‘‘(...) In artikel 668a lid 2 is aangesloten bij de in de jurisprudentie gevormde zgn.
draaideurbescherming. De bepaling beoogt te voorkomen dat werkgevers de keten
kunnen doorbreken door de betrokken werknemer na drie tijdelijke contracten bijv. via
een uitzendbureau in dienst te nemen. (...) Op die manier zou de rechtsbescherming van
artikel 668a lid 1 ontweken kunnen worden. (...)
De voorgestelde wettelijke regeling biedt de werknemer rechtsbescherming tegen
gevallen van misbruik van rechtsopvolging als hiervoor bedoeld. Aldus kan wisseling van
werkgevers, uitsluitend en alleen om rechtsbescherming van artikel 668a lid [2,
toevoeging LT] te ontwijken worden tegengegaan. (...)’’
De – meer algemene – achtergrond van de Wet flexibiliteit en zekerheid spreekt n.m.m.
uit het hierna opgenomen citaat uit de Parlementaire geschiedenis:
‘‘Met verwijzing naar de kabinetsnota inzake flexibiliteit en zekerheid en het advies
hierover van de Stichting van de Arbeid menen wij dat de voorgestelde verruiming van
het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd noodzakelijkerwijze tegemoet
komt aan de behoefte van werkgevers om onder meer de factor arbeid snel en tegen zo
gering mogelijk kosten aan te passen aan de veranderingen op de markt. (...) De
hierdoor noodzakelijke flexibiliteit in de bedrijfsvoering vereist dat in toenemende mate
gebruik kan worden gemaakt van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met name
voor die gevallen waarin sprake is van tijdelijke arbeid, dan wel als niet kan worden
voorzien of de arbeid een (meer) permanent karakter zal krijgen. (...) Anders dan in het
huidige recht zal een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op een zeker moment (na
drie schakels, dan wel bij verlenging in een periode langer dan 36 maanden) van
rechtswege worden geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De
voorstellen komen naar ons oordeel tegemoet aan de algemene economische behoefte
van werkgevers aan meer mogelijkheid van flexibiliteit in (kortdurende) arbeidsrelaties
en – op termijn – aan meer arbeidsrechtelijke zekerheid voor flexibele werknemers. (...)
Wij menen dat binnen de voorgestelde wettelijke begrenzingen het gebruik van tijdelijk
arbeidscontracten volledig kan worden overgelaten aan de markt. Indien in bepaalde
sectoren echter behoefte zou bestaan aan verdere verruiming van het gebruik van
tijdelijke arbeidsovereenkomsten, dan kan dit alleen indien hierover tussen de betrokken
sociale partners in het kader van een collectieve arbeidsovereenkomst afspraken zijn
gemaakt. Aldus zal naar ons oordeel een verantwoord gebruik van tijdelijke
arbeidscontracten voldoende gewaarborgd zijn. (...)’’ [noot:19]
2.6. Uit de geciteerde parlementaire geschiedenis blijkt m.i. niet zonder meer dat
destijds bij de invoering van artikel 7:668a, lid 2 BW alleen is beoogd misbruik van
tijdelijke contracten, te weten gebruik van dergelijke contracten tegen te gaan met het
oogmerk om de bescherming die artikel 7:668a BW aan werknemers biedt te
ondermijnen door bijvoorbeeld een aantal malen na elkaar een formeel andere, maar
materieel zelfde werkgever met telkens een nieuw tijdelijk arbeidscontract in te zetten.
OSR Juridische Opleidingen 114

Een betrekkelijk ruime, niet alleen op bestrijding van misbruik gerichte reikwijdte van
art. 7:668, lid 2 BW is in de literatuur verdedigd. Ik citeer Loonstra en Zondag:
‘‘In het tweede lid van art. 7:668a BW wordt de draaideurconstructie tegengewerkt: de
ketting van lid 1 wordt niet doorbroken als de werknemer opeen volgende
arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers sluit, die ten aanzien van de te
verrichten arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Die
situatie doet zich bijvoorbeeld voor als een arbeidskracht achtereenvolgens met
verschillende rechtspersonen uit één concern een tijdelijk contract sluit. Ook bij een
onderlinge uitruil van tijdelijke krachten tussen een werkgever en een uitzendbureau kan
redelijkerwijs worden geconcludeerd dat de twee elkaars opvolger zijn’’. [noot:20]
De beide hier gegeven voorbeelden behoeven niets van doen te hebben met het oogmerk
van een werkgever om art. 7:668a, lid 1 BW te ontduiken. De betrokken auteurs achten
het redelijk dat bij voorbeeld in het geval van diverse in één concern verbonden
werkgevers waarbij de werknemer in dienst treedt, art. 7: 668a, lid 1 BW wordt
toegepast, ook al bestaan er goede gronden voor de overheveling van de werknemer van
de ene naar de andere concernmaatschappij. Hierop sluit de opvatting van Bouwens aan.
Hij wijst erop dat art. 7: 668a, lid 2 ook bescherming biedt in gevallen waarin de
opvolgende werkgevers een objectieve rechtvaardigingsgrond hebben voor de constructie
van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. [noot:21] Het gevolg
van deze opvatting is dat art. 7: 668, lid 2 BW niet alleen op misbruik-gevallen
betrekking heeft. Dit standpunt lijkt mij juist. Ik kan in de tekst van art. 7: 668, lid 2 BW
niet lezen dat deze beperkt is tot misbruikgevallen. Veeleer wijst het gebruik van het
woord ‘‘redelijkerwijs’’ op het tegendeel. Art. 7:668a, lid 2 BW legt objectieve
beperkingen op aan het repeterend gebruik van tijdelijke arbeidscontracten door deze op
een zeker moment in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te converteren.
Artikel 7:662 BW ev.: overgang van onderneming
2.7. Om de rechten van werknemers te behouden en te beschermen tegen ontslag bij
overgang van onderneming (vestigingen of onderdelen daarvan) zijn de artikelen 7:662
ev. BW in de wet opgenomen. Van overgang van onderneming is sprake bij een overgang
ten gevolge van overeenkomst, fusie of splitsing. Het moet daarbij gaan om de
overdracht van ondernemingsactiviteiten. De rechten en verplichtingen die op grond van
de arbeidsovereenkomst voor de vervreemder ten opzichte van de werknemer bestaan,
gaan van rechtswege over op de verkrijger. Een ontslag door de vervreemder of de
verkrijger wegens of met het oog op de overgang van onderneming is niet geoorloofd. De
regeling is gebaseerd op een EG-richtlijn van 14 februari 1977 (PbEG van 5 maart 1977,
L 61/26). Deze richtlijn is nadien – twee maal – vervangen. [noot:22]
2.8. Een verkrijger van een onderneming welke toekwam aan een vervreemder die niet
failliet is kan mijns inziens beschouwd worden als een werkgever die voor wat betreft de
te verrichten arbeid redelijkerwijs geacht wordt de opvolger te zijn van de
oorspronkelijke werkgever die de betrokken ondernemingsactiviteiten overdraagt met het
gevolg dat deze verkrijger op grond van art. 7:668a, lid 2 BW aan art. 7: 668a, lid 1 BW
is gebonden, voor zover aan de overige voorwaarden van art. 668a, lid 2 is voldaan. In
zo’n geval kan van opvolgend werkgeverschap gesproken worden omdat de beide
werkgevers met elkaar door de overdracht van de onderneming een relatie onderhouden.
In verband met de toepassing van art. 7: 668a, lid 2 BW is het ook van belang dat de
werknemer bij de verkrijger dezelfde arbeid als bij vervreemder verricht. Dit tweede
vereiste volgt uit de tekst van art. 7:668a, lid 2 BW. Deze maakt gewag van opvolgend
werkgeverschap voor wat betreft te verrichten arbeid. [noot:23] Het vereiste van gelijke
arbeid geldt overigens niet voor de toepassing van lid 1 van art. 7: 668a, lid 1 BW. In lid
1 is vooral de gelijkheid van de werkgever van belang. In lid 2 ligt het accent meer op de
gelijkheid van de te verrichten arbeid.
OSR Juridische Opleidingen 115

2.9. Uit de memorie van toelichting op art. 7:668a, lid 2 BW blijkt waaraan de wetgever
heeft gedacht bij het opvolgend werkgeverschap. Ik citeer:
‘‘Met dit lid wordt beoogd de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van
wie het dienstverband van de ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl
de werkgevers ten aanzien van de te verrichten arbeid te beschouwen zijn als elkaars
opvolgers. Gedacht kan worden aan bedrijfsovernames(...).’’ [noot:24] (cursivering door
LT).
Onder bedrijfsovernames valt mijns inziens de figuur van de overgang van de
onderneming, zoals gedefinieerd in art. 7:662 BW.
Art. 7:668a, lid 2 BW en de failliete vervreemder
2.10. Artikel 7:666 BW bepaalt dat de regeling van overgang van onderneming niet van
toepassing is op een overgang in een faillissementssituatie. Artikel 7: 666 lid 1 BW luidde
op 21 januari 2002:
‘‘1. Deze afdeling is niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien de
werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel
behoort.’’
Het artikellid is vervolgens in 2002 gewijzigd (in werking getreden op 1 juli 2002). Het
luidt sinds die tijd:
‘‘1. De artikelen 662 tot en met 665, en artikel 670, lid 8, zijn niet van toepassing op de
overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is
verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.’’
2.11. Uit de tekst van artikel 7:666 lid 1 BW blijkt dat toepassing van artikel 7:668a BW
niet uitgesloten is in faillissementssituaties. Toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW in
faillissementssituaties heeft tot gevolg dat de verkrijger die werknemers in dienst neemt
die eerder bij de vervreemder in dienst waren (al dan niet na opzegging door de curator,
mits voortzetting van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt binnen drie maanden na
afloop van de arbeidsovereenkomst met de vervreemder) er rekening mee dient te
houden dat de arbeidsovereenkomsten met de vervreemder meetellen in de zogenaamde
keten van artikel 7:668a, lid 1 BW.
2.12. Is dat nu redelijk? Ik meen dat dit in ieder geval niet zeer onredelijk genoemd mag
worden. De verkrijger is in het geval van een failliete vervreemder niet verplicht om de
desbetreffende werknemer in dienst te nemen. Neemt de verkrijger een werknemer in
dienst, dan dient hij zich te realiseren dat, indien hij de werknemer een contract voor
bepaalde tijd aanbiedt, dit contract op grond van art. 7:668a lid 2 jo lid 1 BW in ieder
geval als tweede contract in de keten wordt beschouwd [noot:25] (ook als het contract
bij de vervreemder een contract voor onbepaalde tijd was) [noot:26] voor zover voor het
overige wordt voldaan aan de vereisten van artikel 7:668a lid 2 BW. Ik kan dat wel als
enigszins bezwaarlijk, maar niet als heel bezwaarlijk voor de verkrijger beschouwen.
Over deze kwestie bestaan enkele rechterlijke uitspraken. In een aantal daarvan komen
de betrokken rechters tot de conclusie dat artikel 668a lid 2 BW in faillissementssituaties
dient te worden toegepast. [noot:27] De meest recente uitspraak is die van de sector
kanton van de Rechtbank Groningen van 14 juli 2005. [noot:28] De betrokken
kantonrechter overwoog als volgt:
‘‘Anders dan in geval van de bepalingen inzake de overgang van onderneming (art.
7:662 e.v. BW) vermeldt de wet in geval van art. 7:668a lid 2 BW niet dat
toepasselijkheid in geval van faillissement niet aan de orde is. Er is ook goede grond om
in geval van een doorstart na faillissement art. 7: 668a lid 2 BW wel toepasselijk te
achten: weliswaar geldt dat de doorstartende ondernemer onder toezicht van de curator
en rechter-commissaris ‘vrijelijk’ een keuze kan maken uit het personeelsbestand (art. 7:
662 BW e.v. geldt immers niet), maar als hij een werknemer in dienst neemt behoort die
werknemer zich te kunnen beroepen op het gehele ‘oude’ pakket van
OSR Juridische Opleidingen 116

arbeidsvoorwaarden. Wat betreft dit laatste geldt voor werknemers als eisers met name
dat zij niet ‘beroofd’ kunnen worden van hun arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd;
zij hoeven niet te accepteren dat zij ineens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
blijken te hebben’’.
Regelmatige opzegging arbeidsovereenkomst door de curator
2.13. Loesberg heeft onder de hierboven geciteerde uitspraak een interessante annotatie
geschreven. Hij meent dat een regelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst
door de curator tot gevolg heeft dat de keten van art. 7: 668a, lid 1 BW doorbroken
wordt. Het argument voor dit standpunt is dat na een regelmatige opzegging de
arbeidsrechtelijke ontslagbescherming van de werknemer is gerealiseerd. [noot:29] Ik
meen dat de wetgever anders heeft bedoeld dan hetgeen Loesberg bepleit. Deze heeft
namelijk bij nota van wijziging de woorden ‘‘aangegaan voor bepaalde tijd’’ uit lid 2 van
art. 7: 668a BW geschrapt. [noot:30] Hij wil hiermee ook de situatie van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt opgevolgd door een overeenkomst
voor bepaalde tijd onder lid 2 van art. 7: 668a BW laten vallen. [noot:31] Het brengen
van deze situatie onder lid 2 betekent mijns inziens dat de wetgever er geen bezwaar
tegen heeft dat de conversie van lid 1 toegepast wordt in een geval van opvolging van
een overeenkomst van onbepaalde tijd met een overeenkomst voor bepaalde tijd, ook al
is geeindigd, bij voorbeeld door een regelmatige opzegging en is de ontslagbescherming
van de werknemer toen gerealiseerd. Hetzelfde dient mijns inziens ook te gelden voor
het geval van de opvolging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die door een
curator regelmatig beeindigd is en wordt gevolgd door een overeenkomst voor bepaalde
tijd.
2.14. Loesberg merkt nog op dat toepassing van art. 7:668a, lid 2 BW bij een doorstart
in geval van faillissement contraproductief kan zijn. Hij kan zich voorstellen dat de
verkrijger van de onderneming alleen met werknemers verder gaat die minder dan 36
maanden bij de failliete vervreemder in dienst zijn geweest. Dit argument vind ik niet
sterk: omdat de wetgever in art. 7:668a, lid 2 BW het vereiste van een voorafgaande
overeenkomst voor bepaalde tijd heeft geschrapt, kan zich te eniger tijd bij alle
werknemers die de verkrijger van de vervreemder overneemt het effect van de conversie
van lid 1 (gaan) voordoen, voorzover de verkrijger de betrokken werknemers een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbiedt.
2.15. Aan Loesberg dient te worden toegegeven dat een regelmatige opzegging van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de keten van arbeidsovereenkomsten van art.
7: 667, lid 4 en lid 5 BW voor de daar geregelde Ragetlie-problematiek wel doorbreekt en
daarmee in zo’n geval geen opzegging van de laatst afgesloten arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd in de keten vereist. De wetgever heeft in geval van een keten van
arbeidsovereenkomsten mijns inziens de voorwaarden die gelden voor de door art. 7:
667 BW vereiste opzegging en die voor de door art. 668a, lid 2 voorgeschreven conversie
van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een overeenkomst voor bepaalde tijd
enigszins verschillend geregeld, zoals ook art. 7:668a, lid 1 en art. 668a, lid 2 kennelijk
door de wetgever gewilde discrepanties vertonen (lid 1: niet dezelfde arbeid is vereist en
alleen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn relevant; lid 2, wel dezelfde arbeid
vereist; ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd relevant). De wetgever
beschouwt de problematiek van het opzeggingsvereiste in geval van beeindiging van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en die van de conversie van een
arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd in een van onbepaalde tijd als verschillend.
[noot:32] Men kan zich afvragen of deze verschillende opzet van art. 7:667 en art. 7:
668a, lid 1 en lid 2 juist is geweest. [noot:33] Ik zie geen reden aan duidelijke
wetsteksten en toelichtingen voorbij te gaan. Ik vind het bij een doorstart voor de
verkrijger van een onderneming wel enigszins bezwaarlijk, maar niet heel bezwaarlijk dat
art. 7: 668a, lid 2 BW conversie van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in één
voor onbepaalde tijd kan meebrengen ingeval daaraan een arbeidsovereenkomst voor
(on)bepaalde tijd is voorafgegaan.
OSR Juridische Opleidingen 117

Vervolg cassatiemiddel 1
2.16. Ik keer terug naar de behandeling van cassatiemiddel 1. Na het voorgaande kom ik
tot de conclusie dat het middel van Boekenvoordeel dient te falen.
Materiële opvolging bij werkgevers
2.17. Boekenvoordeel betoogt in het middel dat artikel 7:668a lid 2 BW slechts dient te
worden toegepast in het geval van twee werkgevers die elkaar materieel hebben
opgevolgd. Dit criterium past in de misbruik-benadering waarin Boekenvoordeel de
toepasselijkheid van het wetsartikel wenst te plaatsen. Zoals ik hierboven in 2.6 heb
aangegeven, heeft art. 7:668a, lid 2 BW een ruimere strekking.
Strekking van art. 7:668a,lid 2 BW
2.18. De stelling van het middel dat het van toepassing zijn van artikel 7:668a lid 2 BW
op faillissementssituaties op gespannen voet staat met de regeling van artikel 7:662 ev.
BW, in het bijzonder artikel 666 BW, is op zich zelf juist, maar mijns inziens niet zonder
meer doorslaggevend. Ik acht de toepasselijkheid van art. 7:668a, lid 2 BW, zoals ik
hierboven heb uiteengezet, voor de verkrijger wel enigszins bezwaarlijk, maar niet zeer
bezwaarlijk. Ik zou alleen bij een ernstige bezwaarlijkheid van de gevolgen van de op
zich zelf duidelijke wetstekst van art. 7:666 BW en art 7:668a, lid 2 BW willen afwijken.
Hierbij is van belang dat art. 7:666 BW dat toepasselijkheid van bepaalde regels bij
faillissement uitsluit, in 2002 nog is gewijzigd en de wetgever art. 7:668a, lid 2 BW toen
niet heeft uitgesloten. Ik wijs er nog eens op dat, omdat art. 668a, lid 2 BW zowel
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als die voor onbepaalde tijd meetelt, alle
werknemers die verkrijger van de vervreemder overneemt en een contract voor bepaalde
tijd krijgen aangeboden zich in de toekomst in beginsel op de conversie kunnen beroepen
ingeval later aan de daarvoor geldende voorwaarden wordt voldaan. Er kan zich mijns
inziens geen situatie voordoen waarbij bepaalde werknemers wel en andere werknemers
in beginsel niet met de problematiek van art. 668a, lid 2 zijn belast. [noot:34]
Samenvattend: Art. 7:666 BW heeft tot gevolg dat de verkrijger bij een doorstart van
een onderneming niet gehouden is werknemers die in dienst waren bij een failliete
vervreemder over te nemen. Als hij dergelijke werknemers overneemt, dient hij op de
problematiek van art. 7:668a, lid 2 BW bedacht te zijn.
Cassatiemiddel 2
2.19. Dit cassatiemiddel richt een rechtsklacht tegen rechtsoverweging 3.6 van het
bestreden arrest en bestrijdt de afgewezen matiging van de loonvordering. Matiging van
een loonvordering is niet slechts mogelijk bij vernietigbaarheid van de opzegging van de
arbeidsovereenkomst, maar ook in een geval als het onderhavige, waarin in geschil is of
een arbeidsovereenkomst al dan niet van rechtswege is afgelopen.
2.20. De tekst van artikel 7:680a BW luidt:
‘‘De rechter is bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de
vernietigbaarheid van de opzegging van arbeidsovereenkomst te matigen, (...)’’
Op grond van deze wettekst en de plaatsing van het desbetreffende artikel in afdeling 9
[noot:35] (van titel 10 boek 7 BW) is matiging alleen mogelijk bij een vernietigbare
opzegging. [noot:36] Destijds heeft de Hoge Raad in HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207
geoordeeld dat vorderingen tot doorbetaling van loon in geval van (destijds:) nietige (nu:
vernietigbare) opzegging van de arbeidsovereenkomst en daarmee op een lijn te stellen
gevallen – op genoemde voorwaarden – door de rechter kunnen worden gematigd.
Artikel 7:680a BW is ingevoerd bij de op 1 januari 1999 in werking getreden Wet
flexibiliteit en zekerheid waarbij deze jurisprudentie is gecodificeerd. Tot dan toe ontbrak
een algemene bepaling over matiging van loonvorderingen. De wettelijke
OSR Juridische Opleidingen 118

matigingsbevoegdheid strekt zich naar de letter niet uit tot gevallen die op één lijn zijn te
stellen met het geval van een vernietigbare opzegging. Tijdens de behandeling van
wetsvoorstel 25 263 in de Eerste Kamer is deze kwestie aan de orde gekomen. De
toenmalige bewindslieden hebben medegedeeld dat in dergelijke gevallen eventueel een
beroep kan worden gedaan op de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248
BW. [noot:37] Er is hierover destijds het volgende opgemerkt:
‘‘Ontwerp-artikel 680a en toepassing van de matigingsbevoegdheid voor ‘op een lijn te
stellen gevallen’. Verhulp meent dat de voorgestelde beperking van de
matigingsbevoegdheid van de rechter – in tegenstelling tot de geldende jurisprudentie
van de Hoge Raad – zich niet langer uitstrekt tot andere gevallen dan loonvorderingen
die zijn gebaseerd op een nietige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. (...) In de
memorie van antwoord bij bovengenoemd wetsvoorstel (Kamerstukken II, 1990–’91, 21
479, nr. 6, blz. 11) wordt opgemerkt dat de nieuwe bepaling toepassing kan vinden
zowel wanneer de in (...) geregelde nietigheden worden ingeroepen als ook wanneer bij
een ontslag op staande voet wegens een dringende reden de nietigheid van het ontslag
(...) wordt ingeroepen. In andere gevallen kan eventueel een beroep worden gedaan op
artikel 248 lid 2 Boek 6 BW. Volgens dit artikel is een tussen partijen als gevolg van de
overeenkomst geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven
omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou
zijn.’’
2.21. In de jurisprudentie met betrekking tot artikel 7:680a BW wordt hierbij
aangesloten. Ik wijs bijvoorbeeld op Hoge Raad 26 maart 2004, JAR 2004, 111
rechtsoverweging 3.3.:
‘‘(...)Ingevolge art. 7:680a BW is de rechter slechts bevoegd om een vordering tot
doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de
arbeidsovereenkomst te matigen, (...)’’ (cursivering toevoeging van LT)
In een recenter arrest van de Hoge Raad van 23 september 2005, JOL 2005, 511 wordt
artikel 7:680a BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Rechtsoverweging 3.5 van
dat arrest luidt:
‘‘Indien het hof heeft geoordeeld dat het beroep op matiging van de loonvordering
(...)reeds afstuitte op het ontbreken van een wettelijke grondslag voor een dergelijke
matiging, dan had het zijn beslissing op dit punt moeten motiveren. Hierbij verdient
opmerking dat in een geval als het onderhavige art. 7:680a BW zich leent voor
overeenkomstige toepassing. Blijkens de in cassatie niet bestreden vaststellingen van het
hof is immers voor de in dit geding tot twistpunt geworden overgang van onderneming
van [B] naar [eiser] door [B] aan [verweerder] ontslag aangezegd en aan de Regionaal
Directeur voor de Arbeidsvoorziening toestemming gevraagd voor de beëindiging van het
dienstverband, maar kon de na die overgang verleende toestemming naar het oordeel
van de rechter geen gevolg meer hebben doordat [verweerder] inmiddels van
rechtswege in dienst was bij [eiser].’’
De gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst door [B] kon in het geval van het
geciteerde arrest geen gevolg hebben. Immers, voordat [B] de vereiste toestemming had
verkregen is [verweerder] (ten gevolge van de overgang van de onderneming) van
rechtswege in dienst betreden bij [eiser]. Er was in dat geval sprake van een opzegging
van de arbeidsovereenkomst welke niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Er is dan
aanleiding om art. 7:680a BW toe te passen.
2.22. In de onderhavige zaak is geen sprake van een vernietigbare opzegging. Het gaat
hier om de vraag of de betrokken arbeidsovereenkomst al dan niet van rechtswege is
geeindigd. Van belang is dat de wetgever de aanbeveling van de werkgroep Ontslagrecht
van de Vereniging voor Arbeidsrecht, om de matigingsbevoegdheid ook toe te laten bij
een geschil over de vraag of de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd (door
in de wettekst tussen te voegen ‘‘of het niet van rechtswege of anderszins niet
rechtsgeldig beëindigd zijn’’), [noot:38] niet heeft gevolgd. De minister reageerde
destijds als volgt op de aanbeveling: ‘‘Ik betwijfel zeer of een dergelijke regeling nodig is
OSR Juridische Opleidingen 119

nu de vraag rijst of er in de praktijk vaak geschillen zullen ontstaan over het einde van
een voor een bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst’’. [noot:39]
2.23. De conclusie van het bovenstaande dient mijns inziens te zijn dat, als er in het
onderhavige geval gematigd dient te worden, deze matiging niet via art. 7:680a BW
gevraagd had dienen te worden, maar op basis van art. 6: 248, lid 2 BW verzocht had
moeten worden (zie vooral de hierboven onder 2.20 geciteerde wetsgeschiedenis). Nu dit
niet is geschied, faalt het middel.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
Hoge Raad
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie – verder te noemen: Isik – heeft bij exploot van 21 juli 2003
eiseres tot cassatie – verder te noemen: Boekenvoordeel – gedagvaard voor de
rechtbank, sector kanton, te Almelo, locatie Enschede, en gevorderd bij vonnis, voor
zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A Boekenvoordeel op te dragen Isik toe te laten tot haar werkzaamheden binnen twee
dagen nadat zij door de Arbodienst van Boekenvoordeel hersteld is gemeld,
respectievelijk binnen twee dagen nadat de Arbodienst om andere redenen tot
werkhervatting door Isik heeft geadviseerd, zulks onder verbeurte van een dwangsom
van € 500,= voor elke dag dat Boekenvoordeel weigert aan het op dit onderdeel te
wijzen vonnis te voldoen;
B Boekenvoordeel te veroordelen om aan Isik te betalen:
1 het haar toekomende loon vanaf 22 januari 2003 tot aan de dag dat het dienstverband
rechtsgeldig zal zijn geëindigd, zijnde het netto-equivalent van een bedrag van €
1.595,22 bruto per maand, te verhogen met 8% vakantiegeld;
2 de wettelijke verhoging op grond van art. 7:625 BW van 50% over de bedragen
verschuldigd op grond van het gevorderde onder B1;
3 een bedrag van € 545,= ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
4 de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die
bedragen zijn verschuldigd;
5 de kosten van het geding.
Boekenvoordeel heeft de vorderingen bestreden.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 december 2003 de vorderingen afgewezen en
Isik in de kosten van dit geding veroordeeld.
Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft Isik hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 23 november 2004 heeft het hof voormeld vonnis van de kantonrechter
vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Isik grotendeels toegewezen,
Boekenvoordeel in de kosten van de beide instanties veroordeeld, en dit arrest tot zover
uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
(...; red.)
2. Het geding in cassatie
OSR Juridische Opleidingen 120

(...; red.)
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
i. Isik is op 22 februari 1997 bij Octagon B.V. (hierna: Octagon) in dienst getreden als
oproepkracht winkelbediende voor het filiaal van ‘‘Knaakland’’ in Enschede. Op 25
september 2000 is tussen Isik en Octagon een arbeidsovereenkomst gesloten voor
bepaalde tijd voor de duur van drie maanden, waarbij Isik werd aangesteld als filiaalchef.
Aansluitend zijn Isik en Octagon een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan voor de
duur van negen maanden.
ii. Octagon is medio 2001 failliet verklaard. De curator in haar faillissement heeft de
arbeidsovereenkomst met Isik rechtsgeldig opgezegd tegen 1 juli 2001.
iii. Boekenvoordeel heeft Isik op 17 juli 2001 onder meer geschreven:
‘‘Als oud werknemer en direct betrokkene willen wij u graag op de hoogte brengen van
het feit dat wij (...) de formule van Knaakland willen voortzetten (...). Uit de
administratie leiden wij af dat u werkzaam bent geweest bij Knaakland. Omdat wij het
niet alleen kunnen, willen we een beroep doen op uw kennis en ervaring. Wij willen
inventariseren wie geïnteresseerd is, om samen met ons de Knaakland formule nieuw
leven in te blazen.
Heeft u er net zoveel zin in als wij, vul dan zo snel mogelijk het bijgevoegde formulier in
(...).’’
iv. Boekenvoordeel heeft op 20 juli 2001 aan Isik onder meer geschreven:
‘‘(...)Bij deze(...) je nieuwe arbeidsovereenkomst in tweevoud. Zoals je weet hebben wij
in deze arbeidsovereenkomst jouw oude arbeidsvoorwaarden zoals die ook bij Knaakland
golden zoveel mogelijk overgenomen. Enige uitzonderingen hierop zijn:
– dat alle medewerkers (...) een proeftijd krijgen van twee maanden (...)’’
In de bij deze brief gevoegde bijlage is de navolgende passage opgenomen:
‘‘(...) Beste medewerkers van Knaakland (...)
Daarom bieden wij een ieder van jullie, die in aanmerking komen voor een gewijzigde
arbeidsovereenkomst een nieuwe arbeidsovereenkomst aan (...). Dit betekent ook dat bij
een ieder die al langer dan een half jaar in dienst was de proeftijd komt te vervallen
(...).’’
v. Isik is per 23 juli 2001 op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor
de duur van zes maanden in dienst getreden van Boekenvoordeel. Zij is per 1 november
2001 bevorderd tot (plaatsvervangend) bedrijfsleider. Aansluitend hebben partijen een
arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar, tot 22 januari 2003, gesloten. Het
laatstgenoten salaris van Isik bedroeg € 1.595,22 bruto per maand.
vi. Boekenvoordeel heeft bij brief van 13 januari 2003 aan Isik onder andere geschreven:
‘‘Op 21 januari a.s. verloopt uw arbeidsovereenkomst (...). Hierbij moeten wij u
mededelen dat wij hebben besloten uw arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Deze
eindigt van rechtswege op 21 januari 2003.’’
vii. Namens Isik heeft mr. E.M. Werger bij brief van 29 januari 2003 aan Boekenvoordeel
geschreven:
‘‘(...) Op 21 januari 2001 heeft u de arbeidsovereenkomst met [Isik] beëindigd. Deze
beëindiging (...) is (...) nietig. [Isik] houdt zich beschikbaar om haar werkzaamheden te
verrichten (...).
U stelt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is beëindigd (...), volgens [Isik] is er
sprake van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Immers op grond van artikel 668a
lid 2 boek 7 BW wordt [Boekenvoordeel] geacht rechtsopvolger te zijn. Tevens is er geen
tussenpoos geweest van meer dan drie maanden tussen de elkaar opvolgende
OSR Juridische Opleidingen 121

contracten. Alle contracten samen hebben ruimschoots een tijdsperiode van meer dan 36
maanden [beslagen], derhalve is hier sprake van een overeenkomst van onbepaalde tijd,
zie artikel 668a lid 1 (...).’’
3.2. Isik heeft bij de kantonrechter gevorderd als onder 1 vermeld, kort gezegd,
veroordeling van Boekenvoordeel om haar tot haar werk toe te laten op straffe van een
dwangsom en tot betaling van haar loon vanaf 22 januari 2003, met nevenvorderingen.
Isik heeft aan haar vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat Boekenvoordeel de
opvolgende werkgever is van Octagon op grond van art. 7:662 e.v. BW, dat ingevolge
art. 7:668a BW de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten bij elkaar moeten worden
opgeteld en dat dan sprake is van een dienstverband van meer dan 36 maanden, zodat
zij voor onbepaalde tijd in dienst is van Boekenvoordeel.
De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen.
3.3. In hoger beroep heeft het hof de vorderingen grotendeels toegewezen. Daartoe
heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, samengevat het volgende overwogen.
Beoordeeld dient te worden of Boekenvoordeel ten aanzien van de door Isik verrichte
arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger, in de zin van art. 7:668a lid 2
BW, te zijn van Octagon. Op grond van de vaststaande feiten moet die vraag bevestigend
worden beantwoord. Tekst noch strekking van art. 7:668a lid 2 (in verbinding met lid 1)
BW sluiten de toepassing van deze bepaling in het onderhavige geval uit. Daaraan doet
niet af dat de met Octagon gesloten arbeidsovereenkomsten als gevolg van opzegging
door de curator zijn beëindigd en ook niet dat Boekenvoordeel het bedrijfsonderdeel
Knaakland uit de faillissementsboedel heeft overgenomen. Anders dan ingevolge art.
7:666 BW het geval is met art. 7:663 BW, is van art. 7:668a BW de toepasselijkheid niet
uitgesloten voor het geval van faillissement. De toepassing van art. 7:668a lid 2 BW in
het onderhavige geval volgt ook uit de strekking van de Wet Flexibiliteit en zekerheid,
waarbij deze bepaling is ingevoerd; deze wet beoogt onder andere meer
arbeidsrechtelijke zekerheid te bieden aan werknemers die langdurig op basis van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam zijn. (rov. 3.5)
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geldt de laatstelijk gesloten
arbeidsovereenkomst als een overeenkomst voor onbepaalde tijd, zodat deze niet van
rechtswege op 21 januari 2003 is geëindigd. Voor de door Boekenvoordeel gevraagde
matiging bestaat geen grond, aangezien het in dit geval niet gaat om een vernietigbare
opzegging (rov. 3.6).
3.4.1. Middel 1 komt met een rechtsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5
dat Boekenvoordeel ten aanzien van de door Isik verrichte arbeid ten opzichte van
Octagon redelijkerwijze geacht moet worden haar opvolgster te zijn. Daartoe wordt het
volgende aangevoerd. Art. 7:668a lid 2 BW geldt uitsluitend voor zogeheten
draaideurconstructies, gevallen waarin werknemers eerst als uitzendkracht werkzaam
zijn geweest en vervolgens in dienst van de inlener zijn getreden en voor opvolgende
arbeidsovereenkomsten met tot eenzelfde concern behorende rechtspersonen. Tekst en
strekking van art. 7:668a lid 2 BW sluiten toepassing van deze bepaling uit in een geval
als het onderhavige, waarin de oorspronkelijke werkgever is gefailleerd en een onderdeel
van de gefailleerde onderneming door de curator uit het faillissement wordt verkocht,
terwijl de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd door de curator. Geldt zulks al
niet in het algemeen, dan geldt het in ieder geval behoudens bijzondere omstandigheden
die vereenzelviging tussen de gefailleerde werkgever en de werkgever die het onderdeel
overneemt, rechtvaardigen, welke bijzondere omstandigheden het hof niet heeft
vastgesteld.
3.4.2. Het middel faalt. In art. 7:666 BW wordt art. 7:668a lid 2 BW niet uitgesloten van
toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van
faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Anders dan het
middel tot uitgangspunt neemt, is toepassing van art. 7:668a lid 2 BW naar tekst en
strekking van die bepaling niet beperkt tot de in het middel bedoelde gevallen waarin,
OSR Juridische Opleidingen 122

kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke
arbeidsovereenkomsten. Aan de in het tweede lid van art. 7:668a BW voorgeschreven
overeenkomstige toepassing van de in het eerste lid bepaalde omzetting in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, staat in een geval als het onderhavige niet in
de weg dat de curator de arbeidsovereenkomst van Isik met Octagon regelmatig heeft
opgezegd.
3.5.1. Middel 2 behelst de klacht dat het hof ten onrechte in rov. 3.6 heeft geoordeeld
dat voor matiging van de loonvordering ingevolge art. 7: 680a BW geen grond bestaat.
Daartoe wordt aangevoerd dat matiging op grond van deze bepaling ook mogelijk is in
een geval als het onderhavige, waarin in geschil is of een arbeidsovereenkomst van
rechtswege is afgelopen.
3.5.2. Het middel faalt. De opvatting van het hof is juist. Ingevolge art. 7:680a BW is de
rechter slechts bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien
deze is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst
(vgl. HR 26 maart 2004, nr. C02/285, NJ 2004, 322, rov. 3.3) of daarmee op een lijn te
stellen gevallen van het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging (vgl. HR 23
september 2005, nr. C04/185, JOL 2005, 511). Anders dan het middel betoogt, is er
geen grond voor (overeenkomstige) toepassing van deze bepaling op een geval als het
onderhavige.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Boekenvoordeel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van Isik begroot op € 362,34 aan verschotten en € 2.200,= voor
salaris.
» Noot
Tijdelijke arbeidsovereenkomst voortgezet na faillissement
Die Nederlandse regeling met betrekking tot de tijdelijke arbeidsovereenkomst wordt
ondertussen door de rechtspraak steeds meer verduidelijkt. Lange tijd is onduidelijk
geweest wat rechtens is indien een tijdelijke arbeidsovereenkomst na opzegging door de
curator wordt voortgezet door de ‘doorstartende’ werkgever. Geldt dan de laatste
overeenkomst als een voortzetting van de arbeidsovereenkomst die reeds door de
failliete werkgever is gesloten of niet. Het belang is duidelijk: indien er doorgeteld moet
worden loopt de doorstartende werkgever het risico dat de werknemer die hij in tijdelijke
dienst neemt, door die indienstneming de vierde schakel aan de keten van tijdelijke
arbeidsovereenkomsten kan zetten en zich daarmee terecht op het standpunt kan stellen
dat hij voor onbepaalde tijd in dienst is. Over deze vraag waren twee opvattingen. De
ene meende dat door het bepaalde in artikel 7:666 BW een faillissement leidt tot een
geheel nieuwe keten, de andere dat op grond van artikel 7:668a BW gewoon doorgeteld
mocht worden. In zijn arrest van 14 juli 2006, JAR 2006/190 (Boekenvoordeel BV/Isik)
heeft de Hoge Raad gekozen voor de laatste opvatting. In zijn zeer lezenswaardige
conclusie voor dit arrest zet A-G Timmermans de verschillende argumenten nog eens
uiteen. Hij wijst op het verschil tussen de leden 1 en 2 van artikel 7:668a BW. Het eerste
lid legt de nadruk op de gelijkheid van de werkgever bij het voortzetten van een tijdelijke
arbeidsovereenkomst, het tweede lid legt de nadruk op de gelijkheid van de te verrichten
arbeid. Krachtens lid 1 worden tijdelijke arbeidsovereenkomsten ‘doorgeteld’ en dus
onderdeel van de keten als ze tussen dezelfde partijen zijn gesloten. Krachtens lid 2
worden arbeidsovereenkomsten ‘doorgeteld’ als de werkgevers ten aanzien van de te
verrichten arbeid als elkanders opvolger kunnen worden beschouwd. Bij de parlementaire
behandeling van lid 2 is uitdrukkelijk gesproken over bedrijfsovernames, waaronder
OSR Juridische Opleidingen 123

volgens de A-G de figuur van overgang van onderneming als gedefinieerd in artikel 7:662
BW moet worden begrepen. Nu uit de tekst van artikel 7:666 BW niet valt af te leiden
dat de toepassing van artikel 7:668a BW is uitgesloten, en het door toepassing bereikte
gevolg niet onredelijk is, althans niet zo zeer onredelijk, dat daarin reden kan worden
gevonden een andere uitkomst te bepleiten. Zoals gezegd: de Hoge Raad volgt deze
redenering en telt de tijdelijke arbeidsovereenkomsten die zijn voorafgegaan aan het
faillissement door als de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet met de verkrijger. De
overnemende werkgever dient zich dus te realiseren dat hij de voor het faillissement
gesloten tijdelijke arbeidsovereenkomsten moet meetellen in de keten van tijdelijke
arbeidsovereenkomsten.
Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voortgezet na faillissement
Het voorgaande betekent dat de overnemende werkgever niet eenvoudig kan doorstarten
door met de reeds voor de failliet in tijdelijke dienst werkende werknemers een tijdelijke
arbeidsovereenkomst te sluiten. Dat geldt ook voor de werknemers die bij de failliet voor
onbepaalde tijd in dienst waren en waarvan de arbeidsovereenkomst door de curator
rechtsgeldig is opgezegd. Ook deze werknemers kan de overnemende werkgever niet
zonder meer in tijdelijke dienst nemen. Dit komt door de toepasselijkheid van artikel
7:668a lid 2 BW ook in dit geval. Vaak wordt gedacht dat de kous af is door de
rechtsgeldige opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op grond
van artikel 7:667 lid 4 BW geldt dat indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
rechtsgeldig is opgezegd, de daarop volgende tijdelijke arbeidsovereenkomst van
rechtswege kan aflopen. Deze bepaling ziet evenwel toe op de toepassing van de
Ragetlie-regel en bepaalt dat de tijdelijke arbeidsovereenkomst die volgt op een niet
rechtsgeldig opgezegde of ontbonden arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, niet
van rechtswege kan eindigen. Artikel 7:668a regelt, nog steeds volgens de A-G, iets
anders, te weten een keten van arbeidsovereenkomst en de conversie van tijdelijk naar
onbepaalde tijd. Lid 2 van artikel 7:668a BW stelt niet de voorwaarde dat het moet gaan
om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Volgens de uitdrukkelijke bedoeling van
de wetgever ‘schakelen’ ook arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd mee in de
ketenregeling, als het maar gaat om arbeidsovereenkomsten met verschillende
werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten
worden elkanders opvolger te zijn. Indien de doorstartende werkgever een werknemer
van de failliet overneemt die op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd meer dan 36 maanden heeft gewerkt, kan dat niet geschieden op een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, althans wordt de tussen werknemer en
doorstartende werkgever gesloten tijdelijke arbeidsovereenkomst geconverteerd in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op grond van artikel 7:668a lid 2 BW. Zie
hierover en in dezelfde zin ook reeds JAR –Verklaard 5 november 2005, blz. 5 – 8.
Prof. mr. E. Verhulp
Matiging van de loonvordering, bij misverstand over einde van rechtswege
Voor en in hetzelfde arrest van 14 juli 2006, JAR 2006/190, gaan de A-G en de Hoge
Raad ook in op de vraag of de regeling van de loonmatiging bredere toepassing verdient.
In artikel 7:680a BW is bepaald dat “de rechter (is) bevoegd een vordering tot
doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de
arbeidsovereenkomst te matigen.” De letterlijke tekst van deze bepaling leidt tot de
conclusie dat indien de loonvordering is gegrond op een discussie over het bestaan van
de arbeidsovereenkomst, over de vraag of die van rechtswege is overgegaan naar de
verkrijger, of op een discussie over de vraag of de arbeidsovereenkomst van rechtswege
is geëindigd, er geen matiging van de loonvordering op grond van deze bepaling kan
plaatsvinden. Eerder heb ik betoogd (zie JAR Verklaard 2 juli 2005, p. 4, met daarbij een
bespreking van lagere rechtspraak) dat er voldoende grond is voor een analogische
toepassing van de arbeidsrechtelijke loonmatiging. In een recentere JAR Verklaard, die
van 8 mei 2006, schreef ik dat de Hoge Raad nu ook de analogische toepassing van de
loonmatigingsleer had omarmd, en wel in het arrest van 23 september 2005, JAR
2005/252, waarin de Hoge Raad overweegt: “Hierbij verdient opmerking dat in een geval
OSR Juridische Opleidingen 124

als het onderhavige artikel 7:680a BW zich leent voor overeenkomstige toepassing.” Het
ging in dat geval om een werkgever die toestemming verkreeg om de
arbeidsovereenkomst op te zeggen: toen de werkgever van die toestemming gebruik
maakte bleek de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en werkgever door overgang
van onderneming van rechtswege te zijn overgegaan naar een andere werkgever.
Volgens de A-G is in dit geval sprake van een opzegging van de arbeidsovereenkomst die
niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en is er dan aanleiding om artikel 7:680a BW toe
te passen, maar is daarvan in dit geval geen sprake. Daarom ziet de A-G geen ruimte
voor toepassing van artikel 7:680a BW. Loonmatiging had wel kunnen plaatsvinden op
grond van artikel 6:248 lid 2 BW, maar dan moet er sprake van een vordering tot
nakoming van de verplichting tot doorbetaling van loon, aan welke verplichting de
werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden gehouden.
Het is zeer de vraag of dat i.c. aan de orde is, de weergegeven feiten doen mij dat niet
vermoeden. Nu op artikel 6:248 lid2 BW geen beroep is gedaan maar slechts op
(analogische) toepassing van artikel 7:680a BW, hoeft de Hoge Raad zich daarover niet
uit te laten. Over de toepassing van artikel 7:680a BW is de Hoge Raad kort: “Ingevolge
art. 7:680a BW is de rechter slechts bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon
te matigen indien deze is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging (…) of
daarmee op een lijn te stellen gevallen van het ontbreken van een rechtsgeldige
opzegging. Anders dan het middel betoogt, is er geen grond voor (overeenkomstige)
toepassing van deze bepaling op een geval als het onderhavige.” Los van mijn opvatting
over de wenselijkheid van toepassing van artikel 7:680a BW, lijkt het me dat deze
overweging makkelijk ook anders had kunnen zijn.
Het gaat hier immers om een geval waarbij de werkgever de arbeidsovereenkomst
‘feitelijk’ doet eindigen door mede te delen dat er sprake is van een einde van
rechtswege. De mededeling dat er sprake is van een einde van rechtswege is naar mijn
mening gelijk te stellen met de opzegging. Tot 1999 heeft het arbeidsrecht de
mogelijkheid van de ‘beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder opzegging’ steeds
uitdrukkelijk genoemd. De wetgever bepaalde dat deze beëindigingwijze wat betreft de
sanctie gelijk gesteld wordt met de opzegging zonder inachtneming van de voor de
opzegging geldende bepalingen (zie art. 7:677 lid 1 oud BW). Omdat het BBA tot 1999
sprak van ‘beëindigen’ en niet van ‘opzeggen’ werd ook de beëindiging zonder opzegging
bedreigd met nietigheid krachtens het BBA. Met de wetswijzigingen van 1999 heeft de
wetgever deze figuur, waar in dit geval sprake van is, niet bedoeld weg te nemen. De
regering meende dat de woorden “doen eindigen zonder opzegging” te veel verwarring
zouden wekken omdat de wilsverklaring waarmee de arbeidsovereenkomst wordt
beëindigd ook in een gedraging kan liggen. Ook in dergelijke gevallen kan, volgens de
regering, van een opzegging worden gesproken (zie Kamerstukken II 1993/94, 23 438,
nr. 3, p. 45), zodat deze woorden overbodig zijn. Hoewel deze opvatting op een
misverstand berust, is wel duidelijk dat met het schrappen van de woorden “anders dan
door opzegging doen eindigen” in ieder geval geen inhoudelijke wijziging is beoogd. Dat
betekent dat de mededeling van de werkgever dat de arbeidsovereenkomst van
rechtswege is geëindigd, voor de wettelijke gevolgen nog steeds gelijkgesteld moet
worden met de opzegging zonder inachtneming van de daarvoor geldende regels en dat
beëindiging (lees: opzegging) kan worden vernietigd op grond van het BBA. Uit de casus
die aan de Hoge Raad is voorgelegd blijkt dat ook: de werknemer heeft op 29 januari
2003 geschreven dat de beëindiging nietig is en zich beschikbaar gehouden voor het
verrichten van de bedongen arbeid. Voor zover de gelijkstelling tussen het ‘doen eindigen
zonder opzegging’ en de opzegging al niet zonder meer opgaat, lijkt het me toe dat die
gelijkstelling meer voor de hand ligt dan die, op grond waarvan de Hoge Raad wel
loonmatiging op grond van artikel 7:680a BW toelaat. Zie overigens in dit verband ook
JAR Verklaard 22 november 2004, p. 18, waarin meer over het doen eindigen zonder
opzegging staat.
Prof. mr. E. Verhulp
OSR Juridische Opleidingen 125

» Voetnoten
[1]
Zie het vonnis van de rechtbank d.d. 16 april 2003, rov. 2 (2.1 t.m 2.11) en het
bestreden arrest, rov. 1
[2]
Dagvaarding, prod. 1
[3]
Dagvaarding, prod. 2
[4]
Dagvaarding, prod. 3
[5]
Dagvaarding, prod. 11
[6]
Dagvaarding, prod. 12
[7]
Ruim drie weken na het ontslag
[8]
Dagvaarding, prod. 4
[9]
Dagvaarding, prod. 5
[10]
Dagvaarding, prod. 6
[11]
Dagvaarding, prod. 7
[12]
Dagvaarding, prod. 8
[13]
Rolnummer 1324/03, zaaknummer 139193
[14]
CvA, prod. 1 t/m 3
[15]
Boekenvoordeel heeft een aantal vestigingen overgenomen van Octagon B.V. Een
financieel nieuwsblad van destijds vermeldt 22 overgenomen Knaakland-vestigingen door
Boekenvoordeel
[16]
Art. 402 Rv: het bestreden eindarrest dateert van 23 november 2004 en de
cassatiedagvaarding is op 16 februari 2005 uitgebracht
[17]
Kamerstukken II, 1996–’97, 25 263, Nota naar aanleiding van het verslag d.d 20 juni
1997, nr. 6, p. 11
[18]
Kamerstukken I, 1996–’97, 25 263, Bijlage bij de MvA, p. 11–12
[19]
Kamerstukken II, 1996–’97, 25 263, Nota naar aanleiding van het verslag d.d 20 juni
1997, nr. 6, p. 12
[20]
C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, tweede druk, p. 368–369
[21]
W.H.A.C.M. Bouwens, Kettingrelaties, SMA 1999, p. 15
[22]
Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998, Pb van 17 juli 1998, L. 201/88 en Richtlijn 2001/23 van
12 maart 2001, Pb van 22 maart 2001, L. 82/16
[23]
Bouwens, a.w., p. 15
[24]
Kamerstukken II, 25 263, Memorie van toelichting, nr. 3, p. 26
[25]
Afhankelijk van het arbeidsverleden bij de vervreemder: minimum-norm aangegeven
[26]
OSR Juridische Opleidingen 126

Zie noot hiervoor; zie bijv. ook A.M. Luttmer-Kat, Losbladige arbeidsrecht, art. 7:668a
BW, aantek. 4, blz. 12, laatste al
[27]
Zie sector kanton van de rechtbank Groningen d.d. 14 juli 2005, JOR, 2005, 255, m.nt.
E. Loesberg, van diezelfde datum in dezelfde zaak de voorzieningenrechter, JAR 2005,
181 en Kantonrechter Nijmegen d.d. 28 februari 2003, JAR 2003, 270
[28]
JOR 2005, 255 nt E. Loesberg
[29]
Zie ook in deze zin sector kanton Rechtbank Zwolle 16 juli 2003, LJN AH9805
[30]
Kamerstukken II, 25 263, Nota naar aanleiding van het verslag, nr. 6, p. 11. Over deze
kwestie is tijdens de parlementaire uitvoerig gediscusieerd: Kamerstukken I, 25 263, nr.
132b, p. 18 en 132d, p. 10
[31]
Bouwens heeft erop gewezen dat bepaalde incongruenties tussen lid 1 en lid 2 tot gevolg
heeft, a.w., p. 12
[32]
Zie de niet voor twijfel vatbare uitlatingen van de minister in Kamerstukken II, 25 257
(Reparatiewet), nr. 7, p. 5: ‘‘Mevrouw Luttmer-Kat (die had gesteld dat de afbakening
tussen art. 7:667, lid 4 en lid 5 BW en art. 668a lid 2 niet goed is geregeld, LT) legt dan
ook ten onrechte een verband tussen art. 668a en en de Ragetlie-regel’’. Op dit punt
wordt in nr 14 en 15 van de schriftelijke toelichting van Boekenvoordeel een ander
standpunt ontvouwd dan de minister destijds innam
[33]
Aan deze vraag is het hierboven al diverse malen aangehaalde artikel van Bouwens
gewijd
[34]
In de CvR van Boekenvoordeel onder 3 wordt op dit punt een ander standpunt
ingenomen
[35]
Afdeling 9 draagt als titel: Einde van de arbeidsovereenkomst (geheel titel 10 van boek 7
is geheel gewijd aan de arbeidsovereenkomst)
[36]
Kamerstukken II, 1997–’98, 25 263, nr. 3, blz. 31 en 32
[37]
Kamerstukken I, Bijlage bij de MvA, 25 263, 132b, p. 15
[38]
Zie SR 1997, blz. 218 en 219
[39]
Het desbetreffende deel van de brief van de minister is te vinden in S.W. Kuip en G.C.
Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid, parlementaire geschiedenis, p. 808
OSR Juridische Opleidingen 127

HR 29 juni 2007, JAR 2007,215 (Greenpeace)
JAR 2007/215 (Greenpeace)
Hoge Raad
29 juni 2007, C06/080HR; LJN BA2504.
( Mr. Fleers
Mr. Numann
Mr. Hammerstein
Mr. Van Oven
Mr. Bakels )
(Concl. A-G Langemeijer )
Walter Clark Simpson te Purmerend,
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
tegen
Stichting Greenpeace Council te Amsterdam,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Opeenvolgende arbeidsovereenkomsten, Onderbreking van meer dan drie maanden,
Geen schijnhandeling
[BW Boek 7 - 668a]
» Samenvatting
Tussen de werknemer, kapitein op een actieschip, en Greenpeace zijn achtereenvolgens
drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd afgesloten. De laatste zou lopen tot 30
november 2001. Volgens Greenpeace is deze overeenkomst begin juli 2001 met
wederzijds goedvinden beëindigd; in e-mails van 1 en 2 juli zou dat afgesproken zijn en
ook dat werknemer na meer dan drie maanden weer in dienst zou treden. Zo kon de
werknemer eind 2001 voor een actie in Antarctica worden ingezet, zonder dat er door
een reeks van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een
overeenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan. De werknemer is vervolgens weer in
dienst getreden van 8 oktober 2001 tot 8 juni 2002.
De werknemer vordert een verklaring voor recht dat tussen hem en Greenpeace een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan en loondoorbetaling. Het hof wijst
de vorderingen af. In cassatie betoogt de werknemer dat het hof voorbij is gegaan aan
zijn betoog dat er tussen juli en oktober 2001 loon aan hem is betaald en dat de
beëindigingsovereenkomst een schijnhandeling inhoudt.
De Hoge Raad overweegt het volgende. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat
het hof niet aan voormeld betoog is voorbijgegaan, maar dit heeft verworpen. In de
bestreden uitspraak ligt immers besloten dat het hof het betaald verlof en de vergoeding
van de door werknemer in verband met het actualiseren van zijn kapiteinspapieren te
maken kosten niet heeft beschouwd als tegenprestaties voor werkzaamheden in de
periode van 5 juli tot 8 oktober 2001, maar als prestaties waartoe Greenpeace op grond
van de in de e-mails van 1 en 2 juli 2001 vastgelegde overeenkomst – en dus juist niet
in verband met het verrichten van werkzaamheden in genoemde periode – gehouden
was.
Van een ongeoorloofde ontduiking of uitholling van art. 7:668a is niet reeds sprake door
het enkele feit dat werkgever en werknemer overeenkomen dat de werknemer na het
verstrijken van een tussenpoos van meer dan drie maanden als bedoeld in dat artikel
weer in dienst van de werkgever zal treden. Het verwijt aan het hof dat het niet is
ingegaan op werknemers stelling dat de beëindigingsovereenkomst een schijnhandeling
OSR Juridische Opleidingen 128

inhoudt, stuit af op de regel dat de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de
rechter die over de feiten oordeelt. Het hof heeft in de gedingstukken niet gelezen dat
werknemer zich erop beriep dat het bij de beëindiging om een schijnhandeling ging,
maar (slechts) daarop dat die beëindiging in strijd met de wet (art. 7:668a) was of door
misbruik van omstandigheden tot stand was gekomen en derhalve op grond van art.
3:40 lid 2, althans art. 3:44 vernietigd diende te worden.
beslissing/besluit
» Uitspraak
Hof Amsterdam
25 augustus 2005
(...; red.)
3. De beoordeling in hoger beroep
3.1. Simpson heeft – voorzover voor dit geschil van belang – vier
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met Stichting Marine Services (hierna: SMS)
gesloten. Partijen zijn het erover eens dat SMS te beschouwen is als dezelfde partij als
SGC. Het betreft de volgende overeenkomsten:
• de eerste arbeidsovereenkomst van 1 april 1999 tot 1 december 1999;
• de tweede arbeidsovereenkomst van 1 december 1999 tot 15 april 2000;
• de derde arbeidsovereenkomst van 15 april 2000 tot 30 november 2001;
• de vierde arbeidsovereenkomst van 8 oktober 2001 tot 8 juli 2002.
3.2. Over de beëindiging van de derde arbeidsovereenkomst staat het volgende vast.
– Begin 2001 was men zich binnen SCG bezig gaan houden met de organisatie van een
grootscheepse campagne bij Antarctica in de periode november 2001 tot april 2002.
Deze campagne, de Southern Ocean Whale Campaign (hierna: SO campagne), was
bedoeld om aandacht te vragen voor de commerciële walvisvangst die daar plaatsvond.
– Simpson was mede vanwege zijn grote ervaring bij uitstek geschikt om de logistiek van
een dergelijke campagne voor zijn rekening te nemen. Het campagneteam hechtte sterk
aan de betrokkenheid van Simpson bij de SO campagne. De derde arbeidsovereenkomst
van Simpson zou echter eindigen op het moment dat de SO campagne van start zou
gaan, terwijl met een (aansluitende) vierde overeenkomst een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd zou ontstaan, hetgeen SGC niet wenste.
– Tussen partijen is gesproken over de mogelijkheid Simpson na de afloop van zijn derde
arbeidscontract via een uitzendbureau te werk te stellen (e-mail van 25 juni 2001 van
Harry van der Heijden aan Simpson, productie 7 bij inleidende dagvaarding), maar
hiervan is afgezien omdat aldus niet zou kunnen worden voorkomen dat er een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan.
– Uiteindelijk hebben partijen afgesproken dat Simpson begin juli 2001 drie maanden uit
dienst zou gaan en dat hij begin oktober 2001 weer zou beginnen. Tussen partijen is in
geschil van wie het initiatief tot deze afspraak is uitgegaan. In een e-mail van 1 juli 2001
aan Van der Heijden schrijft Simpson over deze constructie (overgelegd door Simpson als
productie 11 ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg):
‘‘As I indicated in our meeting with John Bowler on Friday, I will decide early this week
whether to leave for three months or complete my present contract. There are family and
financial considerations, as well as campaign and IMAD ones that I must sort through. I
hope to give a definite answer on Tuesday or Wednesday at the latest.
It would help if you could confirm that you agree with these points. I’ve changed a few
things to reflect our conversation on Friday.
1. I resign from SMS on or about the 4th of July.
OSR Juridische Opleidingen 129

2. Three months later I return to work as logistics coordinator for the Southern Ocean
Expedition with a contract for at least 9 months.
3. During the last two months of the contract I am allowed to attend classes to revalidate
my Masters license. Greenpeace will share the cost of these classes in line with normal
IMAD policies.
4. I am allowed to go back to work on GP ships when an opening exists for someone with
my qualifications.
5. My net salary during the new contract will remain the same as it is now.’’
– In een e-mail van 2 juli 2001 reageert Van der Heijden hierop instemmend. Ten
aanzien van punt 2 schrijft hij onder meer: ‘‘(...) accepted and agreed (but to be
perfectly clear with reference to your ‘at least’: 9 months, no further guarantees)’’. Ten
aanzien van punt 4 schrijft hij: ‘‘(...) accepted and agreed. To be clear again: I spoke
with Marci and Tanya, and they are not aware of any serious discussion with you on this
subject, and we can not say her and now if you can come back as a Master.’’
– Simpson heeft op 4 juli 2001 een e-mail aan Van der Heijden en Geerken gestuurd met
(voorzover relevant) de volgende inhoud:
‘‘This is to confirm that I am resigning, with mutual consent, my current position with
Marine Services effective 05 July 2001.’’
3.3. Partijen strijden erover of – gelet op de hiervoor geciteerde e-mail van 4 juli 2001 –
de derde arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd of door
eenzijdige opzegging door Simpson. Hieronder gaat het hof er veronderstellenderwijs van
uit dat sprake is van beëindiging met wederzijds goedvinden.
3.4. Simpson vordert een verklaring voor recht dat tussen partijen een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt vanaf 1 april 2002, althans (subsidiair)
vanaf 8 oktober 2001. Voorts vordert hij betaling van salaris door SGC van juli 2002 tot
aan 1 april 2003 (de dag waarop de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk is ontbonden
door de kantonrechter).
3.5. Primair voert Simpson aan dat tussen hem en SGC een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd is gaan gelden op grond van artikel 7:668a lid 1 sub a BW omdat er
begin juli 2001 geen sprake was van een rechtsgeldige beëindiging. Dit betekent, aldus
Simpson, dat hij op 1 april 2002 – na een reeks van arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd – 36 maanden in dienst was.
3.6. De kantonrechter is aan de behandeling van deze grondslag niet toegekomen,
aangezien zij de vordering van Simpson reeds op de subsidiaire (hieronder in r.o. 3.11
e.v. te behandelen) grondslag heeft toegewezen. Het incidenteel hoger beroep strekt ten
betoge dat de kantonrechter de vordering (ook) op grond van de primaire grondslag had
moeten toewijzen.
3.7. Simpson voert ter zake van de primaire grondslag aan dat de beëindiging begin juli
2001 in strijd is met de wet (artikel 3:40 lid 2 BW). Volgens Simpson is in juli 2001 de
arbeidsovereenkomst gedurende drie maanden beëindigd, uitsluitend om te voorkomen
dat Simpson vier opeenvolgende contracten voor onbepaalde duur zou krijgen en
daarmee een contract voor onbepaalde tijd. De beëindiging is naar zijn mening in strijd
met de ontslagbescherming die hem krachtens artikel 7:668a BW toekomt.
3.8. Naar het oordeel van het hof is de onderhavige beëindigingsovereenkomst niet in
strijd met de wet. Artikel 7:668a BW verbiedt partijen niet de derde
arbeidsovereenkomst voortijdig te beëindigen en daarbij af te spreken dat (iets meer
dan) drie maanden later een vierde arbeidsovereenkomst zal ingaan, ook al is daarbij de
achterliggende gedachte te voorkomen dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd ontstaat. Overigens acht het hof (de strekking van) de beëindigingsovereenkomst
OSR Juridische Opleidingen 130

ook niet anderszins in strijd met artikel 3:40 BW. Het hof neemt daarbij in aanmerking
dat uit de wijze waarop de beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen (r.o. 3.2)
geenszins blijkt dat SGC Simpson op onoirbare wijze ertoe heeft bewogen mee te werken
aan de beëindiging van de derde arbeidsovereenkomst.
3.9. Voorts voert Simpson aan dat hij onder zware druk stond om aan de door SGC
voorgestelde constructie mee te werken en dat hij daardoor niet in vrijheid zijn wil heeft
kunnen bepalen. Simpson beroept erop dat SGC misbruik van omstandigheden heeft
gemaakt (artikel 3:44 lid 4 BW).
3.10. Naar het oordeel van het hof kunnen de door Simpson aangevoerde
omstandigheden niet tot de conclusie leiden dat sprake is van misbruik van
omstandigheden. Dat Simpson kostwinner was en dat hij al jaren vanuit zijn grote
persoonlijke betrokkenheid en deskundigheid werd ingeschakeld bij iedere campagne
tegen de commerciële walvisvangst, is daartoe onvoldoende. Het hof neemt bij dit
oordeel tevens in aanmerking dat hetgeen is komen vast te staan over de wijze waarop
de beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen, ook overigens niet erop duidt dat
SGC misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden waarin Simpson verkeerde.
Simpson heeft voorts onvoldoende aangevoerd om te kunnen vaststellen dat SGC wist of
moest begrijpen dat zij Simpson behoorde te weerhouden van het sluiten van de
beëindigingsovereenkomst. Immers, voor Simpson was geen (voor SGC kenbaar) nadeel
aanwezig: de door partijen gekozen constructie betekende dat Simpson per saldo (na de
onderbreking van drie maanden) langer bij SGC in dienst kon blijven en dat hij – zoals hij
graag wilde – mee kon doen aan de SO campagne.
3.11. Vorenstaande betekent dat het hof de primaire grondslag voor de vordering
verwerpt. Dit brengt mee dat het incidentele hoger beroep faalt.
3.12. Subsidiair stelt Simpson zich op het standpunt dat er sprake is van een reeks van
vier arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die niet is onderbroken door een periode
van langer dan drie maanden. Hierdoor is volgens hem ingevolge artikel 7:668a lid 1 sub
b BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan.
3.13. De kantonrechter heeft, zoals gezegd, de vordering van Simpson op deze grondslag
toegewezen. Het principale hoger beroep richt zich tegen deze beslissing.
3.14. Ter zake van de subsidiaire grondslag voert Simpson aan dat hij in de periode 5 juli
tot 8 oktober 2001 feitelijk nimmer uit dienst is geweest. Simpson heeft (na zijn vakantie
van 14 juli tot 14 augustus 2001) voortdurend in contact gestaan met alle medewerkers
van het coördinatieteam en gewoon vanuit zijn huis doorgewerkt. Het voltallige
campagneteam, inclusief een aantal iets hoger in de hiërarchie geplaatste personen
binnen SGC (in het bijzonder Mario Damato en Matthew Gianni), was volgens Simpson
daarvan op de hoogte. Simpson heeft ter onderbouwing hiervan een aantal verklaringen
van medewerkers van de SO campagne overgelegd (producties 14 tot en met 17 ten
behoeve van de comparitie in eerste aanleg). Uit die verklaringen blijkt volgens Simpson
tevens dat de campagne in november 2001 niet tijdig van start had kunnen gaan als
Simpson zich in die periode niet ten volle had ingezet. Simpson heeft voorts een reeks
van e-mailberichten overgelegd daterend van 30 augustus 2001 tot en met begin oktober
2001 (productie 9 bij inleidende dagvaarding), waaruit volgens hem ook blijkt dat hij in
die periode diverse werkzaamheden voor de SO campagne heeft verricht. Tot slot heeft
Simpson een door hem zelf vervaardigd overzicht van zijn werkzaamheden in de bewuste
periode in het geding gebracht (productie D bij memorie van antwoord).
3.15. Het hof oordeelt als volgt.
3.16. Van belang is dat Simpson en Van der Heijden (namens SGC) begin juli 2001
expliciet zijn overeengekomen dat de vierde arbeidsovereenkomst (iets meer dan) drie
maanden na de beëindiging van de derde arbeidsovereenkomst zou aanvangen, dit om te
voorkomen dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan. Gesteld
OSR Juridische Opleidingen 131

noch gebleken is dat Simpson met Van der Heijden (of een andere daartoe bevoegde
persoon binnen SGC) andersluidende afspraken over de aanvangsdatum heeft gemaakt.
Tegen die achtergrond mocht Simpson er dan ook niet zonder meer op vertrouwen dat
SGC stilzwijgend zou instemmen met een eerdere aanvangsdatum van de vierde
arbeidsovereenkomst. Al hetgeen Simpson heeft aangevoerd – kort gezegd: dat hij met
medeweten van alle campagneleden al vanaf eind augustus 2001 werkzaamheden heeft
verricht ten behoeve van de SO campagne zonder dat SGC te kennen gaf dit niet
wenselijk te achten – is onvoldoende voor de conclusie dat hij er redelijkerwijs van mocht
uitgaan dat er op enig tijdstip vóór 8 oktober 2001 een arbeidsovereenkomst SGC tot
stand was gekomen.
3.17. Simpson heeft nog aangevoerd dat uit de e-mail van Van der Heijden van 25 juni
2001 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat deze van hem verwachtte dat hij
tussen 5 juli en 8 oktober 2001 werkzaamheden zou blijven verrichten (inleidende
dagvaarding, nr. 7). Hij ziet er echter aan voorbij dat Van der Heijden in deze e-mail nog
uitgaat van een andere constructie, te weten dat Simpson zijn derde contract zou
uitdienen, waarna hij op uitzendbasis voor SGC zou deelnemen aan de SO campagne.
3.18. Ook uit de e-mail van 10 september 2001 van Guido Verbist (die direct onder Van
der Heijden ressorteerde) (productie C bij memorie van antwoord) kan niet worden
opgemaakt dat SGC ermee instemde dat Simpson vóór 8 oktober 2001 weer in dienst
zou treden.
3.19. Voorts heeft Simpson zich beroepen op een aantal ‘‘bijkomende omstandigheden’’,
te weten dat hij na 5 juli 2001 de beschikking bleef houden over de kantoorsleutels, de
e-mailaansluiting, de mobiele telefoon en de openbaar vervoerskaart van SGC. Voorts
ontving Simpson in augustus 2001 een nieuwe creditcard van SGC ten behoeve van zijn
werkzaamheden voor de SO campagne en betaalde SGC gedurende de bewuste drie
maanden de ziektekostenverzekering van het hele gezin van Simpson. Naar het oordeel
van het hof leggen deze omstandigheden echter onvoldoende gewicht in de schaal. Het
hof neemt daarbij in aanmerking dat partijen hadden afgesproken dat Simpson (slechts)
drie maanden uit dienst zou gaan. Onder die omstandigheden komt het het hof niet
onaannemelijk voor dat SGC de bovengenoemde faciliteiten om praktische redenen heeft
laten doorlopen. Een en ander merkt het hof onder de gegeven omstandigheden ook niet
aan als overeengekomen loon als bedoeld in artikel 7:610 BW.
3.20. Het vorenstaande brengt mee dat ook de subsidiaire grondslag de vordering van
Simpson niet kan dragen. Het principaal hoger beroep is derhalve gegrond. Het hof zal de
bestreden vonnissen vernietigen en de desbetreffende loonvorderingen van Simpson
afwijzen.
3.21. Simpson vordert na vermeerdering van eis in hoger beroep voorts:
A. betaling van € 3.186,85 bruto ter zake van 23 niet-opgenomen vakantiedagen over de
periode 8 oktober 2001 tot 8 juli 2002;
B. betaling van € 2.563,34 ter zake van 18,5 niet-opgenomen vakantiedagen over de
periode 8 juli 2002 tot 1 april 2003;
C. betaling van € 1.445,= ter zake van kosten van het actualiseren door Simpson van
zijn kapiteinspapieren en de daarmee verband houdende opleidingskosten.
3.22. Ter zake van de vakantiedagen in de periode 8 oktober 2001 tot 8 juli 2002
(vordering A) heeft SGC niet (althans onvoldoende gemotiveerd) bestreden dat Simpson
29 vakantiedagen waren toegekend, waarvan er zes zijn uitbetaald. Volgens SGC zijn de
resterende vakantiedagen komen te vervallen omdat Simpson vanaf medio april 2002
geen werk meer heeft verricht voor SGC, aangezien de walviscampagne toen was
afgelopen en er daarna geen werk meer was voor Simpson.
OSR Juridische Opleidingen 132

3.23. Het hof verwerpt dit verweer. De omstandigheid dat – naar het hof begrijpt –
Simpson vanaf medio april 2002 door SGC is vrijgesteld van werkzaamheden betekent
niet dat hij geacht kan worden in die periode zijn vakantiedagen te hebben opgenomen.
3.24. SGC kan Simpson ook niet tegenwerpen dat Simpson zijn vordering eerder had
moeten instellen omdat zij inmiddels niet meer beschikt over de vakantiekaart van
Simpson zodat zij de opgave van Simpson niet kan controleren. De vordering tot
uitbetaling van vakantiedagen verjaart immers pas vijf jaar na het einde van het
dienstverband. SGC had er daarmee rekening moeten houden. Voor het overige heeft
SGC de vordering van Simpson niet voldoende gemotiveerd weersproken. Deze vordering
komt derhalve voor toewijzing in aanmerking.
3.25. De vordering tot betaling van de vakantiedagen over de periode 8 juli 2002 tot 1
april 2003 (vordering B) behoeft – gelet op hetgeen het hof heeft overwogen met
betrekking tot de duur van de arbeidsovereenkomst – geen bespreking meer.
3.26. Ter zake van de vordering tot betaling van € 1.445,= ter zake van opleidingskosten
(vordering C) overweegt het hof als volgt. SGC heeft niet weersproken dat Simpson op
haar kosten tot een bedrag van $ 6.000,= mocht besteden aan opleidingskosten voor het
actualiseren van zijn kapiteinspapieren. Zij voert evenwel aan dat Simpson deze
opleiding in de periode van 8 mei 2002 tot 8 juli 2002 diende te volgen (memorie van
antwoord in het incidenteel appèl nr. 28). Dit blijkt volgens haar uit de door Simpson
overgelegde e-mailwisseling van 1 en 2 juli 2001 tussen Simpson en Van der Heyden.
3.27. Het hof verwerpt dit verweer. Uit de door Simpson overgelegde e-mail wisseling
tussen Simpson en Willem Geerken, die dateert van begin september 2002, blijkt immers
dat SGC Simpson naderhand toestemming heeft verleend de desbetreffende opleiding
later die maand te volgen. Dit betekent derhalve dat ook deze vordering voor toewijzing
in aanmerking komt.
(...; red.)
Conclusie Advocaat-Generaal
(mr. Langemeijer)
Deze zaak betreft de problematiek van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd. Is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen?
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende: [noot:1]
1.1.1. Eiser tot cassatie, Simpson, heeft, voor zover van belang voor dit geschil, vier
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten met (toen) de Stichting Marine
Services. Partijen zijn het erover eens dat – in elk geval voor dit geding – deze stichting
te vereenzelvigen is met verweerster in cassatie, de Stichting Greenpeace Council. Hierna
wordt kortweg gesproken van: de Stichting.
1.1.2. Het gaat om de volgende overeenkomsten:
a de eerste arbeidsovereenkomst van 1 april 1999 tot 1 december 1999;
b de tweede arbeidsovereenkomst van 1 december 1999 tot 15 april 2000;
c de derde arbeidsovereenkomst van 15 april 2000 tot 30 november 2001.
d een vierde arbeidsovereenkomst van 8 oktober 2001 tot 8 juli 2002, met als functieomschrijving:
Marine Logistic Coordinator for the Whaling Campaign.
OSR Juridische Opleidingen 133

1.1.3. De Stichting heeft met betrekking tot deze vierde arbeidsovereenkomst het loon
doorbetaald tot 8 juli 2002.
1.2. Omtrent de beëindiging van de derde arbeidsovereenkomst staat het volgende vast:
1.2.1. Begin 2001 is men zich binnen de Stichting gaan bezighouden met de organisatie
van een grootscheepse campagne bij Antartica voor de periode november 2001 tot april
2002. Deze campagne, de Southern Ocean Whale Campaign (hierna: ‘‘S.O.-campagne’’),
was bedoeld om aandacht te vragen voor de commerciële walvisvangst die daar
plaatsvond.
1.2.2. Simpson was vanwege zijn grote ervaring bij uitstek geschikt om de logistiek van
een dergelijke campagne voor zijn rekening te nemen. Het campagneteam hechtte sterk
aan de betrokkenheid van Simpson bij de S.O.-campagne. De derde
arbeidsovereenkomst zou echter eindigen juist op het moment dat de S.O.-campagne
van start zou gaan. Door het sluiten van vierde overeenkomst zou een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan, hetgeen de Stichting niet
wenste.
1.2.3. Tussen partijen is gesproken over de mogelijkheid Simpson na afloop van zijn
derde arbeidscontract via een uitzendbureau te werk te stellen, [noot:2] maar hiervan is
afgezien omdat op deze wijze niet zou kunnen worden voorkomen dat een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan. [noot:3]
1.2.4. Uiteindelijk hebben partijen afgesproken dat Simpson begin juli 2001 uit dienst
van de Stichting zou treden en na het verstrijken van een periode langer dan drie
maanden, begin oktober 2001, weer bij de Stichting in dienst zou treden.
1.2.5. Bij e-mail van 4 juli 2001 [noot:4] heeft Simpson aan de Stichting medegedeeld:
‘‘This is to confirm that I am resigning, with mutual consent, my current position with
Marine Services effective 05 July 2001’’.
1.3. Bij inleidende dagvaarding d.d. 19 november 2002 heeft Simpson de Stichting
gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam (sector kanton). Hij heeft gevorderd dat
voor recht zal worden verklaard dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd geldt vanaf 1 april 2002, althans vanaf 8 oktober 2001. Voorts heeft hij
gevorderd dat de Stichting zal worden veroordeeld om hem tot zijn werkzaamheden toe
te laten, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tot slot vorderde hij doorbetaling
van het loon vanaf de maand juli 2002 tot de dag waarop de dienstbetrekking
rechtsgeldig zal zijn beëindigd, [noot:5] te vermeerderen met de wettelijke verhoging als
bedoeld in art. 7:625 BW, de wettelijke rente en vergoeding van buitengerechtelijke
incassokosten.
1.4. Aan zijn vorderingen heeft Simpson primair ten grondslag gelegd dat hij vanaf 1
april 2002, na een reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, langer dan 36
maanden bij deze werkgeefster in dienst is. Op grond van art. 7:668a, eerste lid, aanhef
en onder a, BW geldt derhalve tussen hem en de Stichting een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd. Volgens Simpson is de keten van arbeidsovereenkomsten niet voor
een periode langer dan drie maanden onderbroken geweest: de tussentijdse beëindiging
van de derde arbeidsovereenkomst per 5 juli 2001 is volgens hem uitsluitend geschied
teneinde te voorkomen dat Simpson per 1 december 2001 een aansluitende (vierde)
arbeidsovereenkomst zou krijgen met het door art. 7:668a, lid 1 onder b, daaraan
verbonden rechtsgevolg. Simpson acht deze tussentijdse beëindiging in strijd met de
ontslagbescherming die hem krachtens art. 7:668a BW toekomt.
1.5. Subsidiair heeft Simpson gesteld dat, óók ingeval de tussentijdse beëindiging per 5
juli 2001 als geldig wordt beschouwd, sprake is van een reeks van vier
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die niet is onderbroken door een periode
langer dan drie maanden. Hij stelt dat hij vanaf eind augustus 2001, in elk geval vóór 5
OSR Juridische Opleidingen 134

oktober 2001 zijn werkzaamheden in dienst van de Stichting heeft hervat. [noot:6] Het
rechtsgevolg hiervan is dat hij sedert 8 oktober 2001 geacht wordt een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te hebben (art. 7:668a, eerste lid, aanhef en
onder b, BW).
1.6. Nadat de Stichting verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis
van 18 februari 2003 een comparitie van partijen gelast. Bij eindvonnis van 6 mei 2003
heeft de kantonrechter de primaire grondslag verworpen, maar op de subsidiaire
grondslag de vordering in hoofdzaak toegewezen. [noot:7] De kantonrechter overwoog
dat niet vanaf 8 oktober 2001, maar in feite reeds vanaf de maand september 2001
sprake was van een herleving van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Van een
onderbreking van meer dan drie maanden tussen de derde en de vierde
arbeidsovereenkomst is volgens het vonnis geen sprake geweest (rov. 4 onder g, Ktr).
1.7. De Stichting heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof
te Amsterdam. Simpson heeft incidenteel geappelleerd tegen de verwerping van de
primaire grondslag. Daarnaast heeft Simpson in hoger beroep zijn eis vermeerderd met
een geldvordering, strekkende tot uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen en pro
resto $ 1.445,=[noot:8] uit hoofde van een toegezegde kostenvergoeding.
1.8. Bij arrest van 25 augustus 2005 heeft het hof de beide vonnissen van de
kantonrechter vernietigd. [noot:9] Het hof veroordeelde de Stichting tot betaling van €
3.186,85 ter zake van niet-opgenomen vakantiedagen en van € 1.445,= bruto ter zake
van de kostenvergoeding, telkens vermeerderd met wettelijke rente. Het hof wees het
meer of anders gevorderde af. Ook het hof verwierp de primaire grondslag van de
vordering (rov. 3.7-3.11). Anders dan de kantonrechter verwierp het hof de subsidiaire
grondslag van de vordering (rov. 3.14-3.20).
1.9. Namens Simpson is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De Stichting heeft
geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk doen toelichten, waarna de Stichting nog heeft gedupliceerd.
2. Inleidende beschouwingen
2.1. Art. 7:668a BW, dat in deze zaak centraal staat, is in het Burgerlijk Wetboek
opgenomen als gevolg van de wet van 14 mei 1998,Stb. 300 (de zgn. Wet flexibiliteit en
zekerheid), [noot:10] in werking getreden op 1 januari 1999. Het eerste lid luidt:
‘‘Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan
drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen
inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste
arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben
opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste
arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.’’
In het vijfde lid is bepaald dat van deze regels slechts bij collectieve
arbeidsovereenkomst [noot:11] kan worden afgeweken ten nadele van de werknemer.
2.2. In art. 1639f (oud) BW was bepaald dat indien een voor bepaalde tijd aangegane
dienstbetrekking is voortgezet, voor haar beëindiging voorafgaande opzegging nodig is.
[noot:12] Voor de toepassing van deze regel werden dienstbetrekkingen tussen dezelfde
partijen, welke elkander met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd,
geacht een voortgezette dienstbetrekking te vormen, behoudens een thans niet ter zake
doende uitzondering. Het opzeggingsvereiste vormde naar het oordeel van de minister in
de toelichting op het ontwerp van de Wet flexibiliteit en zekerheid een te starre regel
voor een flexibele arbeidsmarkt. De hoofdregel zou voortaan moeten zijn dat een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt door het verstrijken van
OSR Juridische Opleidingen 135

de periode waarvoor zij is aangegaan. Anderzijds bestond behoefte om aan werknemers
enige zekerheid te bieden omtrent de continuering van hun dienstbetrekking. Daartoe
strekt het, zo-even geciteerde, eerste lid van art. 7:668a BW.
2.3. In de parlementaire geschiedenis van deze bepaling is aandacht besteed aan het
risico van oneigenlijk gebruik van de wettelijke regeling door werkgevers die voorkeur
hebben voor een reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd boven het sluiten van
een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit euvel deed zich in de praktijk voor in
de vorm van zgn. ‘‘draaideur-constructies’’, waarbij arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd bij één werkgever werden afgewisseld met perioden van meer dan 31
dagen, waarin de betrokken werknemer in dienst was van een uitzendbureau of van een
andere werkgever terwijl hij in feite hetzelfde werk bleef doen voor de eerstgenoemde
werkgever. Nadat de Hoge Raad al een grens had gesteld aan deze praktijk, [noot:13]
heeft de wetgever voor ‘‘draaideur-constructies’’ een regeling getroffen in de Wet
flexibiliteit en zekerheid (het huidige tweede lid van art. 7:668a BW).
2.4. De voorgestelde regeling heeft de vraag doen rijzen of het een werkgever onbeperkt
vrij staat, een werknemer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te bieden,
afgewisseld door perioden van telkens langer dan drie maanden zonder dat de
werknemer bij hem in dienst is. Op deze wijze zouden werknemers jaar in, jaar uit
aangewezen kunnen zijn op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die nu eenmaal
minder bestaanszekerheid bieden dan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Het is niet zo eenvoudig, hiervoor een algemene regel te geven. Enerzijds zijn er
bedrijfstakken waarin uitsluitend of hoofdzakelijk seizoensgebonden arbeid voorhanden is
en een werkgever weinig andere mogelijkheden heeft dan jaar in, jaar uit, telkens
arbeidsovereenkomsten voor korte tijd te sluiten. Anderzijds bestaan ondernemers bij
wie het hele jaar door passende arbeid voorhanden is en die – met de wettelijke regeling
in de hand – volstaan met het aanbieden van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
omdat zij zich, om bedrijfseconomische redenen niet durven binden aan een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [noot:14]
2.5. In de parlementaire geschiedenis van de Wet flexibiliteit en zekerheid is
gediscussieerd over de vraag of het vereiste van een tussenliggend tijdvak van langer
dan drie maanden wel voldoende is. [noot:15] Ook vanuit de Eerste Kamer is hierover
een vraag gesteld:
‘‘Vervolgens bedenken omroepwerkgevers, als ik goed geïnformeerd ben, creatieve
constructies om een vast dienstverband te vermijden. Zij bieden negenmaandscontracten
aan en willen de medewerkers in de drie zomermaanden naar de WW afschuiven. Ik vind
dat oneigenlijk gebruik. Ik vraag de minister, met mij na te denken hoe we hiermee
moeten omgaan en wat we hieraan kunnen doen.’’
De minister antwoordde:
‘‘(...) Als jaar in, jaar uit contracten voor bepaalde tijd worden afgesloten met steeds een
onderbreking van drie maanden, kan op enig moment sprake zijn van misbruik van recht
om ontslagbescherming van de werknemer tegen te gaan. Ik moet constateren dat het
aan de rechter is om in een dergelijke situatie een oordeel te vellen. Met andere
woorden: ik zie niet goed hoe je deze mogelijkheid in de wet kan tegengaan. Er werd een
termijn van vier maanden gesuggereerd, maar dezelfde situatie kan zich voordoen, met
welke termijn je ook werkt. Dat lijkt mij moeilijk te ondervangen in de termijnen die je in
de wet kunt stellen.’’ [noot:16]
2.6. Bouwens acht situaties waarin een werkgever structureel arbeidsovereenkomsten
voor bepaalde tijd aanbiedt met tussenpozen van meer dan drie maanden (door hem
aangeduid als ‘‘klapdeurconstructie’’) bedenkelijk. [noot:17] Hij stelt dat wanneer voor
zo’n constructie geen objectieve rechtvaardigingsgrond kan worden aangevoerd, de
arbeidsovereenkomst heeft te gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd. Deze opvatting
heeft naar mijn indruk niet zoveel steun gekregen dat zij kan gelden als een thans in
Nederland geldende rechtsovertuiging (art. 3:12 BW). Vooralsnog ziet het ernaar uit dat
OSR Juridische Opleidingen 136

een werkgever zich mag richten naar hetgeen art. 7:668a lid 1 BW aangeeft als de grens,
waar een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overgaat in een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd. Aangenomen dat sprake is van een daadwerkelijke uitdiensttreding,
mag de werkgever na het verstrijken van een tijdvak van meer dan drie maanden de
desbetreffende werknemer opnieuw in dienst nemen op basis van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. [noot:18] Een beroep op misbruik van recht
(art. 3:13 BW) biedt slechts soelaas in uitzonderlijke gevallen. Informatie over de vraag
of en, zo ja, hoe vaak oneigenlijk gebruik van de regeling in art. 7:668a BW voorkomt is
schaars. Uit een evaluatieonderzoek van de Wet flexibiliteit en zekerheid blijkt niet dat
deze wet tot grote verschuivingen op dit punt aanleiding heeft gegeven. [noot:19]
2.7. Zelfs indien een objectieve rechtvaardiging voor een ‘‘klapdeur-constructie’’ bestaat,
behoeft volgens Bouwens t.a.p. de werknemer niet met lege handen te staan. Aan de
hand van de norm van het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) wordt beoordeeld of de
werkgever verplicht is, de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden.
De vraag is kort aan de orde geweest in het kader van de totstandkoming van de
hieronder te bespreken wet van 7 november 2002,Stb. 560. Op een vraag vanuit de
Eerste Kamer, of een werknemer iets kan ondernemen als hem nooit een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangeboden, antwoordde de minister:
[noot:20]
‘‘(...)dat het beginsel van ‘goed werkgeverschap’ (artikel 611Boek 7 BW) kan worden
geschonden als er nimmer een conversie kan plaatsvinden van opvolgende tijdelijke
arbeidsovereenkomsten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het goed
werkgeverschap kan ertoe leiden dat een tussen werkgever en werknemer geldende
afspraak niet van toepassing is voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In voorkomend geval
zal de rechter hierover dienen te oordelen.’’
2.8. Na de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid is dit deel van het arbeidsrecht
door Europees recht ingekaderd. Richtlijn 99/70/EG [noot:21] is gericht op de uitvoering
(uiterlijk 10 juli 2001) van een op 18 maart 1999 gesloten raamovereenkomst. Deze
raamovereenkomst, die als bijlage bij de richtlijn is gevoegd, heeft tot doel (clausule 1):
‘‘a. de kwaliteit van arbeid voor bepaalde tijd te verbeteren door toepassing van het
nondiscriminatiebeginsel te waarborgen
b. een kader vast te stellen om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen.’’
Ter implementatie van deze richtlijn en met het oog op het onder a genoemde doel is het
huidige art. 7:649 BW ingevoegd. Het non-discriminatiebeginsel heeft mede betrekking
op arbeidsvoorwaarden aangaande het einde van de arbeidsovereenkomst. [noot:22] In
art. 7:657 BW is opgenomen dat de werkgever zijn werknemers met een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tijdig in kennis stelt van vacatures ter zake van
een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [noot:23]
2.9. Ter voorkoming van misbruik noemt clausule 5 van de raamovereenkomst de
volgende te nemen maatregelen:
‘‘1. Teneinde misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen, voeren
de lidstaten, na raadpleging van de sociale partners overeenkomstig de nationale
wetgeving, collectieve arbeidsovereenkomsten of gebruiken, en/of de sociale partners,
wanneer er geen gelijkwaardige wettelijke maatregelen ter voorkoming van misbruik
bestaan, op een wijze die rekening houdt met de behoeften van bepaalde sectoren en/of
categorieën werknemers, een of meer van de volgende maatregelen in:
a. vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van dergelijke
overeenkomsten of verhoudingen rechtvaardigen
OSR Juridische Opleidingen 137

. vaststelling van de maximale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of
arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd
c. vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten of verhoudingen
mogen worden vernieuwd.
2. De lidstaten, na raadpleging van de sociale partners, en/of, waar nodig, de sociale
partners bepalen onder welke voorwaarden arbeidsovereenkomsten of
arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd:
a. als ‘opeenvolgend’ worden beschouwd;
b. geacht worden voor onbepaalde tijd te gelden.’’
2.10. Deze formulering biedt de lidstaten de nodige vrijheid. [noot:24] De regering heeft
te kennen gegeven dat voor de implementatie van clausule 5 geen wetgevende arbeid
meer nodig is, omdat de ingevoerde Wet flexibiliteit en zekerheid reeds daarin voorziet.
[noot:25] Daarbij heeft zij uitdrukkelijk gewezen op art. 7:668a BW, waarin zowel de
maximale duur van opvolgende arbeidsovereenkomsten (clausule 5, onderdeel 1 onder
b) als het aantal schakels (onderdeel 1 onder c) worden vastgelegd. In Nederland is niet
ervoor gekozen specifieke beperkingen te stellen aan de omstandigheden waaronder voor
een overeenkomst voor bepaalde tijd mag worden gekozen. [noot:26]
2.11. In HvJ EG 4 juli 2006, [noot:27] waar een prejudiciële vraag was gesteld over de
uitleg van deze richtlijn, overwoog het HvJ EG dat een (Griekse) nationale regel die
meebrengt dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd enkel als opeenvolgend zijn te
beschouwen indien de tijd ertussen niet meer dan twintig werkdagen bedraagt, geacht
moet worden de doelstelling en het nuttig effect van de raamovereenkomst in gevaar te
brengen. [noot:28] De praktische betekenis van het arrest voor de Nederlandse situatie
op dit punt wordt als gering aangemerkt. [noot:29]
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Onderdeel 1 heeft betrekking op de vraag of Simpson in het tijdvak tussen 5 juli
2001 en 8 oktober 2001 recht had op loon, ook al is daaraan door partijen een andere
benaming gegeven. Onderdeel 2 betreft de primaire grondslag van de vordering en
klaagt dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de stelling dat het hier niet ging om
een daadwerkelijke beëindiging van de derde arbeidsovereenkomst per 5 juli 2001, maar
om een constructie tot ontduiking van het rechtsgevolg van art. 7:668a BW. Onderdeel 3
betreft de subsidiaire grondslag van de vordering (is Simpson eerder dan op 8 oktober
2001 weer in dienst van de Stichting getreden?).
3.2. Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan
hetgeen Simpson heeft gesteld omtrent zijn loon over het tijdvak tussen 5 juli en 8
oktober 2001. Simpson had gesteld dat door de Stichting aan hem is toegezegd i. dat de
Stichting over dit tijdvak de premies ziektekostenverzekering voor Simpson en zijn gezin
zou doorbetalen; ii. dat Simpson gedurende de twee laatste maanden van de vierde
arbeidsovereenkomst zou worden vrijgesteld van alle werkzaamheden; iii. dat aan
Simpson werd toegestaan tot $ 6.000,= kosten te maken in verband met een opleiding in
de V.S. om zijn kapiteinsdiploma te actualiseren.
Simpson heeft aangevoerd dat het totaal van deze tegemoetkomingen een hogere
waarde vertegenwoordigt dan de drie bruto maandsalarissen die hij zou derven door per
5 juli 2001 formeel ontslag te nemen. Simpson verbond hieraan de gevolgtrekking: ‘‘Er is
dus wel degelijk loon betaald’’. [noot:30] De klacht houdt in dat het hof weliswaar in rov.
3.19 aandacht heeft besteed aan de stelling omtrent het doorbetalen van de premies
ziektekostenverzekering, maar niet aan de beide andere stellingen.
OSR Juridische Opleidingen 138

3.3. Het doorbetalen van de premies ziektekostenverzekering (i) is door het hof
behandeld in rov. 3.19. Het hof heeft ook de onder (ii) en (iii) bedoelde stellingen niet
over het hoofd gezien. In rov. 3.2 heeft het hof onder de vaststaande feiten opgenomen
dat Simpson in een e-mail van 1 juli 2001 aan de Stichting had bedongen: [noot:31]
‘‘1. I resign from SMS on or about the 4th of July.
2. Three months later I return to work as logistics coordinator for the Southern Ocean
Expedition with a contract for at least 9 months.
3. During the last two months of the contract I am allowed to attend classes to revalidate
my Masters license. Greenpeace will share the cost of these classes in line with normal
IMAD policies.
4. I am allowed to go back to work on GP ships when an opening exists for someone with
my qualifications.
5. My net salary during the new contract will remain the same as it is now.’’
en dat de Stichting daarmee heeft ingestemd. Aan de bedongen vergoeding van
studiekosten (iii) heeft het hof bovendien nog aandacht besteed in rov. 3.26.
3.4. De betaling van loon is een van de essentiële bestanddelen van een
arbeidsovereenkomst. De betaling van loon kan derhalve bijdragen tot het oordeel dat in
een concreet geval sprake is van een arbeidsovereenkomst; zie ook art. 7:610a BW. In
beginsel kan loon ook worden uitgekeerd in een andere vorm dan geld. [noot:32] Loon
moet worden voldaan uiterlijk op het in art. 7:623 BW bedoelde tijdstip, maar de
werknemer kan afzien van een beroep op de desbetreffende vernietigingsgrond indien
een uitgestelde loonbetaling is overeengekomen (zie het derde lid van art. 7:623 BW).
Het hof heeft de toezegging van de werkgever met betrekking tot de twee maanden
betaald verlof aan het einde van de vierde arbeidsovereenkomst en de vergoeding van
studiekosten niet beschouwd als een tegenprestatie van de Stichting voor
werkzaamheden die Simpson in het tijdvak tussen 5 juli en 8 oktober 2001 voor de
Stichting verrichtte, zoals Simpson had aangevoerd. Dat oordeel komt toe aan de rechter
die over de feiten oordeelt. Het is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk. In
de redenering van het hof maakt de vaststaande toezegging m.b.t. de twee maanden
betaald verlof en vergoeding van studiekosten deel uit van de in juli 2001 gemaakte
afspraak en was de Stichting nakoming van deze toezegging verschuldigd ongeacht het
antwoord op de vraag of Simpson tussen 5 juli en 8 oktober 2001 enigerlei
werkzaamheid ten behoeve van de Stichting verrichtte. Het hof heeft deze toezeggingen
niet beschouwd als een tegenprestatie voor verrichte of nog te verrichten arbeid.
3.5. Voor zover onderdeel 1 betrekking heeft op de subsidiaire grondslag van de
vordering, geldt m.i. hetzelfde. In het oordeel dat vóór 8 oktober 2001 niet (ook niet
stilzwijgend) een nieuwe dienstbetrekking tussen Simpson en de Stichting tot stand is
gekomen ligt besloten dat het hof de toezeggingen omtrent betaald verlof en vergoeding
van studiekosten niet heeft beschouwd als een tegenprestatie van de Stichting voor
werkzaamheden die Simpson tussen 5 juli en 8 oktober 2001 voor de Stichting heeft
verricht. Onderdeel 1 treft om deze reden geen doel.
3.6. Onderdeel 2 bestrijdt de verwerping van de primaire grondslag van de vordering.
Subonderdeel 2.1 dient slechts ter inleiding. Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof heeft
miskend dat art. 7:668a lid 1 BW partijen weliswaar de ruimte geeft om een pauze van
langer dan drie maanden in te lassen, waarna een nieuwe arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd kan worden aangegaan, maar dat dit niet mag leiden tot een constructie
welke beoogt de ontslagbescherming op een ontoelaatbare wijze te ontwijken resp. uit te
hollen, althans dit effect heeft. Het antwoord op de vraag of hiervan sprake is, zal
afhangen van de omstandigheden van het geval. Subonderdeel 2.3 voegt hieraan toe dat
met name van belang kan zijn of er sprake is van een werkelijke onderbreking van de
OSR Juridische Opleidingen 139

arbeidsrelatie; dit dient aan de hand van objectieve omstandigheden te worden
vastgesteld. Ook later (d.w.z. na 5 juli 2001) gebleken omstandigheden kunnen volgens
het middelonderdeel licht werpen op de vraag of partijen echt de bedoeling hadden de
dienstbetrekking voor langer dan drie maanden te onderbreken en of hier geen sprake
was van een schijnhandeling, gericht op het ontduiken van de door art. 668a BW
geboden ontslagbescherming. In de subonderdelen 2.3.1-2.3.6 noemt het middel een
aantal omstandigheden die Simpson voor de beoordeling relevant acht.
3.7. Van een ongeoorloofde ontwijking of uitholling van het bepaalde in art. 7:668a BW is
– ook in de redenering van het middel – niet reeds sprake door de enkele omstandigheid
dat een werkgever en een werknemer afspreken dat de werknemer na het verstrijken
van een tijdvak van meer dan drie maanden weer in dienst van de werkgever zal treden.
In zoverre deel ik het oordeel van het hof dat art. 7:668a BW partijen niet verbood de
derde arbeidsovereenkomst voortijdig te beëindigen en daarbij af te spreken dat iets
meer dan drie maanden later een nieuwe (vierde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd zou ingaan, zelfs indien daarbij de achterliggende gedachte was te voorkomen dat
een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.
3.8. Dit kan anders zijn, wanneer sprake is van een constructie (het woord ‘‘constructie’’
in dit verband te lezen als: een stelsel van samenhangende afspraken) die zich naar haar
aard ertoe leent om te ontkomen aan de werking van de dwingendrechtelijke
wetsbepalingen die beogen de werknemer bescherming tegen hem verleend ontslag te
bieden (vgl. rov. 3.4 van HR 22 november 1991, NJ 1992, 707 m.nt. PAS). Anders dan in
die zaak, is in de huidige zaak geen sprake van een constructie waarbij Simpson in het
tijdvak van meer dan drie maanden in dienst van een uitzendbureau hetzelfde werk bleef
doen.
3.9. Het middelonderdeel komt erop neer dat niettemin sprake kan zijn van een met art.
7:668a BW onverenigbare constructie, indien partijen afspreken dat formeel de
dienstbetrekking per 5 juli 2001 wordt beëindigd en tegelijkertijd overeenkomen dat de
dienstbetrekking met de werkgever in werkelijkheid wordt voortgezet in het tijdvak van
meer dan drie maanden (tussen 5 juli en 8 oktober 2001). Ik ben het met de steller van
het middel eens dat, indien de begin juli 2001 tussen partijen bereikte
wilsovereenstemming ertoe strekte dat de derde arbeidsovereenkomst formeel – voor de
ogen van de buitenwereld – zou worden beëindigd per 5 juli 2001, doch in werkelijkheid
tussen partijen zou worden voortgezet, Simpson een beroep kan doen op de
bescherming van art. 7:668a BW. Het probleem is evenwel, dat dit argument als zodanig
in het debat in de feitelijke instanties niet is aangevoerd, althans dat de stelling van de
Simpson door het hof is opgevat als een beroep op nietigheid/vernietigbaarheid van de
tussentijdse beëindiging van de derde arbeidsovereenkomst.
3.10. De klacht noopt tot een nadere blik in de gedingstukken. In de inleidende
dagvaarding heeft Simpson gesteld dat geen beëindiging met wederzijds goedvinden
heeft plaatsgevonden, dat de opzegging per 5 juli 2001 [noot:33] en de aanvaarding
daarvan slechts met het doel van wetsontduiking hebben plaatsgevonden en dat de
arbeidsovereenkomst na 5 juli 2001 in feite is voortgezet. Van een onderbreking van de
keten van arbeidsovereenkomsten voor een tijdvak langer dan drie maanden is volgens
Simpson geen sprake geweest. Simpson vatte zijn standpunt als volgt samen:
‘‘(...) dat per 7 juli 2001 geen beëindiging met wederzijds goedvinden heeft
plaatsgevonden en dat er alleen een beëindiging heeft plaatsgevonden met het enkele
doel dat Simpson niet op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in
dienst van SGC zou komen. Het enige oogmerk van de beëindiging was derhalve
ontduiking van de ontslagbescherming.’’
In de brief van Simpsons gemachtigde van 24 maart 2003 aan de kantonrechter, ter
voorbereiding op de comparitie, luidt het:
‘‘Voorts wordt bevestigd dat cliënt ‘instemde’ met een vertrek van drie maanden,
aangezien dit voor hem de enige mogelijkheid was om de lopende campagne tot een
goed einde te brengen en hij en de heer Van der Heijden de afspraak hadden dat hij
OSR Juridische Opleidingen 140

afloop van het ‘nieuwe’ contract op de Greenpeace schepen werkzaamheden kon gaan
verrichten.’’
3.11. De kantonrechter heeft deze stellingen opgevat als een beroep van Simpson op de
nietigheid van de beëindiging van de derde arbeidsovereenkomst (art. 3:40 BW).
[noot:34] Een beroep op de nietigheid van de beëindiging wegens strijd met de wet
veronderstelt dát de beëindiging heeft plaatsgevonden. De kantonrechter heeft uit een en
ander afgeleid dat het feit van de beëindiging van de derde arbeidsovereenkomst per 5
juli 2001 tussen partijen vaststond en slechts een beslissing behoefde te worden gegeven
over de vraag of deze beëindiging in strijd was met de wet, omdat zij volgens Simpson
strekte tot ontduiking van de ontslagbescherming die hij aan art. 7:668a BW kon
ontlenen.
3.12. In hoger beroep heeft Simpson het bezwaar gemaakt dat ‘‘de gevraagde verklaring
voor recht (...) niet is gegeven op de primair door Simpson daaraan gelegde grondslag,
te weten vernietiging van zijn tussentijdse opzegging per 5 juli 2001 (...) en wel op
grond van artikel 3:40 dan wel 3:44 BW’’. [noot:35] Simpson heeft in appel niet gesteld
dat hier sprake zou zijn van een schijnhandeling. [noot:36] Simpson heeft weliswaar in
hoger beroep gesteld ‘‘dat er geen daadwerkelijke beëindiging met wederzijds
goedvinden per 5 juli 2001 heeft plaatsgevonden’’, maar ter toelichting op deze stelling
aangevoerd dat de rechtshandeling van Simpson [noot:37] nietig of vernietigbaar is op
grond van strijd met de wet (art. 3:40 BW) of op grond van misbruik van
omstandigheden (art. 3:44 BW). [noot:38] In de MvA/MvG incid., onder 16, verbond
Simpson aan de nietigheid/vernietigbaarheid de gevolgtrekking dat er geen sprake is van
een onderbreking van de keten van dienstbetrekkingen.
3.13. Het hof heeft in het midden gelaten of hier sprake was van een (eenzijdige)
opzegging van de derde arbeidsovereenkomst door Simpson welke door de Stichting is
aanvaard, dan wel sprake was van een beëindiging met wederzijds goedvinden van de
derde arbeidsovereenkomst per 5 juli 2001. Het hof is veronderstellenderwijs uitgegaan
van een beëindiging met wederzijds goedvinden (rov. 3.3, in cassatie niet bestreden).
Het hof heeft de primaire grondslag van de vordering aldus begrepen dat het feit van de
beëindiging vaststond en dat Simpson stelde dat deze beëindiging in strijd was met de
wet (rov. 3.7), dan wel tot stand is gekomen onder invloed van misbruik van
omstandigheden (rov. 3.9). Het hof heeft beide stellingen verworpen, onderscheidenlijk
in rov. 3.8 en in rov. 3.10. Omdat het hof ervan uitging dat het feit van de beëindiging
van de derde arbeidsovereenkomst vaststond, is het hof niet toegekomen aan de – in het
middelonderdeel bedoelde – vraag of hier sprake was van een reële beëindiging dan wel
van een schijnhandeling.
3.14. De interpretatie van de gedingstukken komt toe aan het hof als de rechter die over
de feiten oordeelt. De wijze waarop het hof de stellingen van Simpson heeft opgevat is
m.i. niet onbegrijpelijk. De klacht stuit hierop af.
3.15. Subonderdeel 2.3 berust op de opvatting dat het hof zich niet had mogen beperken
tot hetgeen is voorgevallen vóór en tijdens de beëindigingsovereenkomst, maar ook had
moeten letten op de uitvoering die partijen aan hun arbeidsrelatie hebben gegeven in het
tijdvak tussen 5 juli en 8 oktober 2001. Voor zover de Hoge Raad aan deze klacht
toekomt, vindt de in het middel verdedigde opvatting steun in één van de zgn.
‘‘draaideur-arresten’’. In HR 12 april 1996, NJ 1997, 195 m.nt. PAS onder nr. 196, waar
een werknemer beurtelings voor bepaalde in dienst werd genomen en voor een tijdvak
van meer dan 31 dagen via een andere werkgever werd ingeleend, overwoog de Hoge
Raad dat niet van belang is in hoeverre de werkgever de subjectieve bedoeling heeft
gehad om de wettelijke bepalingen met betrekking tot het einde van de
arbeidsovereenkomst te ontgaan. De omstandigheden van dat geval lieten volgens de
Hoge Raad geen andere slotsom toe dan dat de arbeidsovereenkomst geacht moest
worden ook in de – toen – litigieuze periode te zijn voortgezet. Subonderdeel 2.3 komt
echter slechts aan de orde indien de Hoge Raad, anders dan het hof, van oordeel zou zijn
OSR Juridische Opleidingen 141

dat de in alinea 3.6 hiervoor bedoelde stelling (er was geen beëindigingsovereenkomst,
maar slechts een schijnhandeling) ter beoordeling aan het hof voor lag.
3.16. In de cassatiedagvaarding onder 2.3.1-2.3.6 is de klacht van onderdeel 2.3 nader
uitgewerkt in een aantal deelklachten. In het kort komen deze hierop neer dat het hof
óók had moeten letten op:
• de later gebleken omstandigheden, in het bijzonder de stellingen van Simpson
omtrent de mate waarin hij tussen 5 juli en 8 oktober 2001 feitelijk
werkzaamheden voor de Stichting heeft verricht (2.3.1);
• de vraag of de Stichting de werkkracht van Simpson behoefde (2.3.2);
• het feit dat de Stichting Simpson aanvankelijk via een uitzendbureau in dienst had
willen houden en vanwege de arbeidsrechtelijke consequentie daarvan heeft
afgezien (2.3.3);
• het door de Stichting laten doorlopen van de faciliteiten die zij aan Simpson ter
beschikking stelde voor het uitvoeren van zijn werkzaamheden (2.3.4);
• hiervan in het bijzonder: het vernieuwen van de zakelijke creditcard, in verband
waarmee Simpson een (niet door het hof gehonoreerd) bewijsaanbod heeft
gedaan (2.3.5);
• de stelling van Simpson dat de financiële tegemoetkoming in de vorm van betaald
studieverlof en vergoeding van studiekosten (in combinatie met het doorbetalen
van de premies ziektekostenverzekering) in feite moet worden beschouwd als loon
dat de Stichting hem verschuldigd was over het tijdvak van die drie maanden
(2.3.6).
3.17. Het hof heeft deze aangevoerde feiten en omstandigheden niet beschouwd als een
onderbouwing door Simpson van de primaire grondslag van zijn vordering, maar als een
onderbouwing van de subsidiaire grondslag, welke inhield dat Simpson eerder dan op 8
oktober 2001 (stilzwijgend) weer bij de Stichting in dienst is getreden. Of dit juist is,
moet voor iedere stelling afzonderlijk worden beoordeeld.
3.18. Ten aanzien van de onder 2.3.1 bedoelde werkzaamheden heeft Simpson bij
MvA/MvG incid. onder 9 onder meer gesteld:
‘‘Formeel was het (...) niet de bedoeling dat Simpson tijdens zijn drie maanden
gedwongen afwezigheid werkzaamheden zou verrichten, maar in de praktijk was dat
geenszins haalbaar. Zo verklaren alle bij de campagne betrokken medewerkers dat de
campagne geen doorgang had kunnen vinden indien Simpson niet tussentijds, vanuit zijn
huis, mee hielp organiseren, brainstormen, plannen maken etc. (...) Weliswaar was er
formeel tijdelijk iemand aangetrokken om een gedeelte van de werkzaamheden van
Simpson over te nemen, te weten de heer A. von Koettlitz, maar zoals de heer John
Fritzell verklaarde kwam de heer Von Koettlitz absoluut niet toe aan de werkzaamheden
t.b.v. de S.O. campagne.’’
Deze stelling behoeft niet erop te wijzen dat een discrepantie bestond tussen hetgeen
partijen begin juli 2001 formeel zijn overeengekomen en hetgeen zij in werkelijkheid zijn
overeengekomen. De stelling kan evenzeer erop wijzen dat hetgeen formeel was
overeengekomen (een beëindiging van de arbeidsrelatie voor de periode tussen 5 juli en
8 oktober 2001) spoorde met hetgeen in werkelijkheid in juli 2001 was overeengekomen,
doch in de praktijk niet een werkbare oplossing bleek te zijn. Het is daarom niet
verwonderlijk dat het hof de stellingen van Simpson omtrent de door hem in dit tijdvak
verrichte werkzaamheden heeft geplaatst in het verband van de subsidiaire grondslag
van de vordering. Voor de (in onderdeel 2.3.2 bedoelde) vraag of de Stichting voor het
welslagen van de S.O.-campagne was aangewezen op de werkzaamheden van Simpson,
en niemand anders, geldt mutatis mutandis hetzelfde.
OSR Juridische Opleidingen 142

3.19. De in subonderdeel 2.3.3 bedoelde voorgeschiedenis, waarbij de Stichting heeft
onderzocht of een ‘‘draaideur-constructie’’ mogelijk was, kan hoogstens als bijkomend
argument van belang zijn. Het hof is immers ervan uitgegaan dat de achterliggende
gedachte was: te voorkomen dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
ontstaat.
3.20. Ten aanzien van het laten doorlopen van de in subonderdeel 2.3.4 en 2.3.5
bedoelde faciliteiten, heeft het hof in rov. 3.19 overwogen dat deze stelling onvoldoende
gewicht in de schaal legt om aan te nemen dat de dienstbetrekking vóór het verstrijken
van het tijdvak van langer dan drie maanden weer is hervat. Het hof acht niet
onaannemelijk dat de Stichting deze faciliteiten slechts om praktische redenen heeft
laten doorlopen. Het hof bedoelt hiermee kennelijk: uit administratief gemak. Het laten
doorlopen van deze faciliteiten kan inderdaad, zoals het middel wil, erop wijzen dat van
meet af aan is beoogd dat Simpson zijn werkzaamheden in dienst van de Stichting
gewoon zou voortzetten ondanks de formele beëindiging van zijn dienstverband per 5 juli
2001. Echter, dit argument is door Simpson niet aangevoerd ter onderbouwing van de
primaire grondslag van zijn vordering. Zoals in de s.t. namens de Stichting al is
opgemerkt, heeft Simpson zijn desbetreffende stellingen naar voren gebracht in het
kader van zijn bestrijding van het principaal hoger beroep van de Stichting, dus in het
kader van de subsidiaire grondslag van zijn vordering.
3.21. Ten aanzien van de in subonderdeel 2.3.6 bedoelde stelling, is juist dat de betaling
van loon – een van de essentiële kenmerken van een arbeidsovereenkomst – kán
bijdragen tot bewijs dat in werkelijkheid geen beëindiging van de dienstbetrekking per 5
juli 2001 is overeengekomen en dat de wilsovereenstemming was gericht op een
voortzetting daarvan. Het hof is kennelijk van oordeel dat de desbetreffende
toezeggingen aan Simpson op een andere grond zijn gedaan dan als beloning voor in het
tijdvak tussen 5 juli en 8 oktober 2001 door hem te verrichten werkzaamheden. Deze
kwestie is reeds besproken in het kader van onderdeel 1. De slotsom is dat onderdeel 2
niet tot cassatie behoeft te leiden.
3.22. Onderdeel 3 heeft betrekking op de subsidiaire grondslag van de vordering. Deze
grondslag hield in dat Simpson met goedvinden van de Stichting eind augustus 2001, in
elk geval vóór 8 oktober 2001, zijn werkzaamheden in dienst van de Stichting heeft
hervat. Het debat in de feitelijke instanties gaat grotendeels over de vraag of Simpson
eigener beweging alvast met de logistieke voorbereiding van de S.O.-campagne is
begonnen dan wel dat de Stichting en Simpson – bij nader inzien – hebben besloten de
dienstbetrekking op een eerder tijdstip dan op 8 oktober 2001 te hervatten.
3.23. De kernoverweging van het hof (rov. 3.16) houdt in dat partijen uitdrukkelijk met
elkaar zijn overeengekomen dat de vierde arbeidsovereenkomst pas na het verstrijken
van het tijdvak van (iets meer dan) drie maanden zou aanvangen. Gesteld noch gebleken
is dat Simpson met een bevoegde persoon binnen de Stichting andersluidende afspraken
over de aanvangsdatum heeft gemaakt. Tegen die achtergrond mocht Simpson volgens
het hof niet zonder meer erop vertrouwen dat de Stichting stilzwijgend zou instemmen
met een eerdere aanvangsdatum van de vierde arbeidsovereenkomst dan 8 oktober
2001. Al hetgeen Simpson heeft aangevoerd – kort gezegd: dat hij met medeweten van
alle campagneleden al vanaf eind augustus 2001 werkzaamheden heeft verricht ten
behoeve van de S.O.-campagne, zonder dat de Stichting te kennen gaf dit niet wenselijk
te achten – acht het hof onvoldoende voor de gevolgtrekking dat Simpson redelijkerwijs
ervan mocht uitgaan dat op enig tijdstip vóór 8 oktober 2001 een nieuwe
arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.
3.24. Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof hiermee een te enge maatstaf heeft
gehanteerd. Subonderdeel 3.2 voegt hieraan toe dat in een geval als dit, waarin Simpson
weer werkzaamheden voor de werkgeefster is gaan verrichten zonder dat daarover
duidelijke afspraken zijn gemaakt, het antwoord op de vraag of een nieuwe
arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en zo ja, vanaf welke datum, mede acht dient
OSR Juridische Opleidingen 143

te worden geslagen op de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering en aldus inhoud aan
hun arbeidsverhouding hebben gegeven.
3.25. Beide partijen hebben in hun s.t. in cassatie gewezen op de rechtspraak van de
Hoge Raad in gevallen waarin discussie bestaat over de vraag: wel of geen
arbeidsovereenkomst. In HR 14 november 1997, NJ 1998, 149, stond vast dát tussen de
betrokken partijen een overeenkomst bestond, maar niet of deze moest worden
aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad overwoog:
‘‘(post alia) ‘Hiermee heeft de Rechtbank kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen
dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen
betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen
hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst
voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de
overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven’.
(rov. 3.4, cursivering van mij, A-G).’’
In HR 5 april 2002, NJ 2003, 124 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, bestond een geschil over
de voorvraag óf tussen de betrokken partijen een overeenkomst tot stand was gekomen.
De Hoge Raad overwoog:
‘‘Het door de Rechtbank toegepaste, aan het arrest van de Hoge Raad van 14 november
1997 (...) ontleende criterium – hoe hebben partijen feitelijk uitvoering en aldus inhoud
gegeven aan hun arbeidsverhouding – is op zijn plaats in situaties waarin het gaat om de
vraag hoe een – op zichzelf vaststaande – overeenkomst krachtens welke een van de
partijen bij die overeenkomst werkzaamheden verricht voor de ander, moet worden
gekwalificeerd. Het gaat in deze zaak echter niet om die vraag of de daarmee verwante
vraag of, en zo ja vanaf wanneer, moet worden aangenomen dat een
arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen indien iemand zonder duidelijke afspraken
daarover werkzaamheden voor een ander is gaan verrichten.’’ (rov. 3.4, cursivering van
mij, A-G).
Na enige andere overwegingen besloot de Hoge Raad dat, om het bestaan van een
overeenkomst aan te nemen niet nodig is dat partijen zich uitdrukkelijk jegens elkaar
hebben verbonden. Het antwoord op de vraag of zij zich jegens elkaar verbonden
hebben, is afhankelijk van hetgeen zij over en weer hebben verklaard en uit elkaars
verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden.
3.26. Het standpunt van Simpson in cassatie komt hierop neer, dat het hof zich ten
onrechte heeft laten leiden door het criterium voor de vraag óf tussen partijen een
overeenkomst tot stand gekomen is. Volgens Simpson had het hof zich moeten laten
leiden door het criterium voor de vraag of een arbeidsovereenkomst tot stand is
gekomen en, zo ja, vanaf wanneer, ingeval iemand zonder duidelijke afspraken daarover
werkzaamheden voor een ander is gaan verrichten. De s.t. van de Stichting in cassatie
bepleit het tegendeel.
3.27. Indien inderdaad sprake zou zijn geweest van een situatie waarin Simpson, zonder
duidelijke afspraken daarover, met goedvinden van de werkgeefster weer aan het werk
zou zijn gegaan, zou de steller van het middel m.i. gelijk hebben. Echter, in de
redenering van het hof is tussen partijen een duidelijke afspraak gemaakt, te weten dat
de vierde arbeidsovereenkomst niet zou aanvangen voordat een tijdvak van (iets meer
dan) drie maanden zou zijn verstreken. Van een stilzwijgende totstandkoming van een
nieuwe arbeidsovereenkomst kan m.i. geen sprake zijn wanneer partijen uitdrukkelijk
anders hebben afgesproken.
3.28. Ik wil aannemen dat, wanneer nabij Antarctica een maritieme campagne tegen de
walvisvangst is gepland voor de periode november 2001 tot april 2002, al maanden van
tevoren zal moeten worden gewerkt aan de logistieke voorbereiding van een zodanige
maritieme operatie. Simpson stelde in dit verband dat de persoon, die de Stichting in zijn
plaats had aangesteld voor het tijdvak tot 8 oktober 2001, in de praktijk onvoldoende tijd
aan de voorbereiding kon besteden, zodat de betrokkenen bij de voorbereiding van de
OSR Juridische Opleidingen 144

S.O.-campagne zich toch rechtstreeks tot Simpson richtten en Simpson reeds vóór 8
oktober 2001 voor de Stichting werkte aan de voorbereiding van deze campagne. Anders
dan Simpson meent, noopte dit gegeven het hof niet tot de gevolgtrekking dat de
Stichting geacht moet worden te zijn teruggekomen op de eerder gemaakte afspraak dat
Simpson niet vóór 8 oktober 2001 in dienst zou treden. Het hof heeft ook tot het oordeel
kunnen komen dat Simpson niet mocht vertrouwen op de gedragingen van
personeelsleden en vrijwilligers die niet bevoegd waren de Stichting te
vertegenwoordigen.
3.29. Subonderdeel 3.3 klaagt dat het voorgaande meebrengt dat het hof had moeten
letten op al hetgeen Simpson had aangevoerd omtrent de werkzaamheden die hij feitelijk
voor de Stichting heeft uitgevoerd tussen 5 juli en 8 oktober 2001. Het betreft dezelfde
stellingen die in de subonderdelen 2.3.1 tot en met 2.3.6 al werden genoemd.
3.30. Aangezien subonderdeel 3.3 voortbouwt op de subonderdelen 3.1 en 3.2, deelt
deze klacht het lot van die subonderdelen. Aan het slot van subonderdeel 3.3 wordt in
het bijzonder gewezen op hetgeen van de zijde van Simpson is aangevoerd over de
toegezegde financiële tegemoetkomingen. Te dien aanzien moge worden verwezen naar
de bespreking van onderdeel 1 hiervoor.
3.31. Subonderdeel 3.4 klaagt tot slot dat het hof art. 7:610a BW had moeten toepassen
en derhalve had moeten uitgaan van het vermoeden dat Simpson de arbeid die hij in het
tijdvak tussen 5 juli en 8 oktober 2001 voor de Stichting verrichte, heeft verricht
krachtens een arbeidsovereenkomst.
3.32. Art. 7:610a BW bepaalt dat hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door
die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten
minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten
krachtens arbeidsovereenkomst. Simpson heeft in de feitelijke instanties geen beroep
gedaan op dit wettelijk vermoeden, zodat het hof geen aanleiding had om hieraan een
bijzondere overweging te wijden. Ook overigens baat deze bepaling Simpson niet. Dit
wettelijk vermoeden is van belang voor arbeidsrelaties ten aanzien waarvan
onduidelijkheid bestaat over de aard van de relatie en de omvang van de arbeidsduur.
Doet die onduidelijkheid zich niet voor, dan zal op de rechtsvermoedens ook geen beroep
kunnen worden gedaan. [noot:39] In de redenering van het hof was er geen
onduidelijkheid: de uitdrukkelijke afspraak dat Simpson niet vóór 8 oktober 2001
wederom in dienst zou worden genomen staat volgens het hof eraan in de weg dat
Simpson erop heeft mogen vertrouwen dat hij stilzwijgend vóór die datum weer in dienst
is getreden. Anders gezegd, een eventueel uit de wet voortvloeiend vermoeden werd
door deze uitdrukkelijke afspraak weerlegd. Onderdeel 3.4 leidt om deze reden niet tot
cassatie. Daarmee faalt ook onderdeel 3.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
Hoge Raad
1. Het geding in feitelijke instanties
Simpson heeft bij exploot van 19 november 2002 Greenpeace gedagvaard voor de
kantonrechter te Amsterdam en gevorderd, kort gezegd,
– te verklaren voor recht dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd geldt vanaf 1 april 2002, althans vanaf 8 oktober 2001;
• Greenpeace te veroordelen om aan Simpson tot zijn werkzaamheden toe te laten,
op straffe van een dwangsom;
• Greenpeace te veroordelen tot doorbetaling van loon vanaf de maand juli 2002 tot
de dag waarop de dienst betrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te
OSR Juridische Opleidingen 145

vermeerderen met de wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke
incassokosten.
Greenpeace heeft de vordering bestreden.
De kantonrechter heeft na een tussenvonnis van 18 februari 2003, bij eindvonnis van 6
mei 2003 voor recht verklaard dat tussen partijen vanaf 1 april 2002 sprake was van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, Greenpeace veroordeeld tot betaling van €
28.981,26 aan loon en vakantiegeld, € 7.250,= bruto aan vertragingsschade, met rente
en een bedrag van € 1.000,= aan buitengerechtelijke incassokosten.
Tegen beide vonnissen van de kantonrechter heeft Greenpeace hoger beroep ingesteld
bij het gerechtshof te Amsterdam. Simpson heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en
zijn eis vermeerderd.
Bij arrest van 25 augustus 2005 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigd,
Greenpeace veroordeeld tot betaling van € 3.186,85 bruto ter zake van 23 nietopgenomen
vakantiedagen, vermeerderd met rente, € 1.445,= bruto vermeerderd met
rente en het meer of anders gevorderde afgewezen.
(...; red.)
2. Het geding in cassatie
(...; red.)
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
i. Simpson heeft in de jaren 1999-2001 vier arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
gesloten met de, wat dit geding betreft, met Greenpeace te vereenzelvigen Stichting
Marine Services.
ii. De eerste van deze vier arbeidsovereenkomsten liep van 1 april tot 1 december 1999,
de tweede betrof een verlenging tot 15 april 2000, en de derde had een looptijd van 15
april 2000 tot 30 november 2001.
iii. Aangaande de beëindiging van deze derde overeenkomst staat het volgende vast.
Begin 2001 is men zich binnen Greenpeace gaan bezighouden met de organisatie van
een grootscheepse campagne bij Antarctica in de periode november 2001 tot april 2002.
Deze campagne, de Southern Ocean Whale Campaign (SO campagne), was bedoeld om
aandacht te vragen voor de commerciële walvisvangst die daar plaatsvond. Simpson was
mede vanwege zijn grote ervaring bij uitstek geschikt om de logistiek van die campagne
voor zijn rekening te nemen; het campagneteam hechtte er sterk aan dat hij bij de
campagne betrokken zou zijn. De derde arbeidsovereenkomst zou echter eindigen op het
moment dat de SO campagne van start zou gaan, terwijl met een (aansluitende) vierde
overeenkomst een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan, hetgeen
Greenpeace niet wilde. Tussen partijen is gesproken over de mogelijkheid Simpson na
afloop van die derde overeenkomst te werk te stellen via een uitzendbureau, maar
daarvan is afgezien omdat zo niet zou kunnen worden voorkomen dat een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan. Afgesproken is uiteindelijk dat
Simpson begin juli 2001 drie maanden uit dienst zou gaan en dat hij begin oktober 2001
weer zou beginnen. In een e-mail van 1 juli 2001 aan Greenpeace, in de persoon van H.
van der Heijden, schrijft Simpson over deze constructie:
‘‘As I indicated in our meeting with B. on Friday, I will decide early this week whether to
leave for three months or complete my present contract. (...)
It would help if you could confirm that you agree with these points. I’ve changed a few
things to reflect our conversation on Friday.
1. I resign from SMS on or about the 4th of July.
OSR Juridische Opleidingen 146

2. Three months later a return to work as logistics coordinator for the Southern Ocean
Expedition with a contract for at least 9 months.
3. During the last two months of the contract I am allowed to attend classes to revalidate
my Masters licence. Greenpeace will share the costs of these classes in line with normal
IMAD policies.
4. I am allowed to go back to work on GP ships when an opening exists for someone with
my qualifications.
5. My net salary during the new contract will remain the same as it is now.’’
Van der Heijden heeft hierop in een e-mail van 2 juli 2001 instemmend gereageerd. Ten
aanzien van punt 2 schrijft hij onder meer:
‘‘(...) accepted and agreed (but to be perfectly clear with reference to your ‘at least’: 9
months, no further guarantees),’’
en ten aanzien van punt 4:
‘‘(...) accepted and agreed. To be clear again: I spoke with M. and T., and they are not
aware of any serious discussion with you on this subject, and we can not say here and
now if you can come back as a Master.’’
Simpson heeft op 4 juli 2001 een e-mail gestuurd aan Van der Heijden, luidende onder
meer:
‘‘This is to confirm that I am resigning, with mutual consent, my current position with
Marine Services effective 05 July 2005.’’
iv. Met ingang van 8 oktober 2001 is tussen partijen een vierde arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd gesloten, ditmaal lopende tot 8 juli 2002.
3.2. Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vorderingen, voor zover in cassatie nog aan de
orde, heeft Simpson – naar het oordeel van het hof (rov. 3.5, 3.7 en 3.9) – primair ten
grondslag gelegd dat tussen hem en Greenpeace een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd is gaan gelden op grond van art. 7:668a lid 1, onder a, BW omdat er
begin juli 2001 geen sprake was van een rechtsgeldige beëindiging, hetgeen betekent
dat hij op 1 april 2002 – na een reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd –
36 maanden in dienst was. Die beëindiging, die uitsluitend ertoe diende te voorkomen
dat met ingang van 1 december 2001 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou
gaan gelden, is in strijd met de ontslagbescherming die art. 7:668a biedt en dus in strijd
met de wet (art. 3:40 lid 2 BW), en is overigens ook door misbruik van omstandigheden
tot stand gekomen. Subsidiair heeft Simpson gesteld dat sprake is van een reeks van
vier arbeidsovereenkomsten die in de tweede helft van 2001 niet voor een periode langer
dan drie maanden is onderbroken, nu hij in elk geval vóór 5 oktober 2001 zijn
werkzaamheden in dienst van Greenpeace heeft hervat.
3.3. De kantonrechter heeft de vorderingen van Simpson op de subsidiaire grondslag
toegewezen, maar het hof heeft die vorderingen afgewezen, behoudens voor zover zij
betrekking hebben op niet opgenomen vakantiedagen over de periode 8 oktober 2001 tot
1 april 2002 en op opleidingskosten.
3.4.1. Onderdeel 1 klaagt dat het hof bij de beoordeling van het door Simpson met
betrekking tot beide grondslagen ingenomen standpunt, dat Greenpeace hem over de
maanden juli, augustus en september 2001 loon heeft betaald, ten onrechte, althans
zonder enige motivering is voorbijgegaan aan de stelling van Simpson dat de hem
toegezegde twee maanden betaald verlof aan het einde van de vierde
arbeidsovereenkomst en het bedrag dat hem was toegezegd ter zake van scholing en
opleiding waren bedoeld als compensatie voor zijn werkzaamheden in de periode van 5
juli tot 8 oktober 2001.
OSR Juridische Opleidingen 147

3.4.2. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het hof niet aan voormeld betoog
is voorbijgegaan, maar dit heeft verworpen. In de bestreden uitspraak ligt immers
besloten dat het hof het betaald verlof en de vergoeding van de door Simpson in verband
met het actualiseren van zijn kapiteinspapieren te maken kosten niet heeft beschouwd
als tegenprestaties voor werkzaamheden in de periode van 5 juli tot 8 oktober 2001,
maar als prestaties waartoe Greenpeace op grond van de in de e-mails van 1 en 2 juli
2001 vastgelegde overeenkomst – en dus juist niet in verband met het verrichten van
werkzaamheden in genoemde periode – gehouden was.
3.5.1. Onderdeel 2 keert zich tegen de verwerping van de primaire grondslag van de
vordering. Het klaagt – na een inleiding in onderdeel 2.1 – in onderdeel 2.2 dat het hof
heeft miskend dat art. 7:668a partijen weliswaar de ruimte geeft om na het einde van
een reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als bedoeld in het eerste lid van dat
artikel een ‘‘pauze’’ van ten minste drie maanden in te lassen, waarna een nieuwe
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden aangegaan, zonder dat deze geldt
als aangegaan voor onbepaalde tijd, maar dat dit niet mag leiden tot een constructie die
beoogt de ontslagbescherming van art. 7:668a op ontoelaatbare wijze te ontwijken of uit
te hollen, althans dit tot effect heeft. Ter motivering van het oordeel dat van een
zodanige constructie geen sprake is, kan niet worden volstaan met hetgeen het hof in dit
verband heeft overwogen, te weten – kort gezegd – dat het partijen vrijstaat een
beëindigingsovereenkomst als de onderhavige te sluiten en daarbij af te spreken dat (iets
meer dan) drie maanden later een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zal
ingaan, alsmede dat geenszins blijkt dat Greenpeace Simpson op onoorbare wijze ertoe
heeft bewogen daaraan mee te werken. Onderdeel 2.3 werkt dit laatste aldus uit dat het
hof heeft verzuimd in dit verband in te gaan op een reeks, deels na begin juli 2001
gebleken, omstandigheden die licht zouden kunnen werpen op de vraag of partijen wel
echt de bedoeling hadden de arbeidsovereenkomst voor meer dan drie maanden te
onderbreken en te dezen geen sprake was van schijnhandelingen gericht op het
ontduiken van genoemde ontslagbescherming.
3.5.2. Deze onderdelen, die – gezien ook de parlementaire geschiedenis van de Wet van
14 mei 1998, Stb. 300 (Flexibiliteit en zekerheid) – terecht tot uitgangspunt nemen dat
van een ongeoorloofde ontduiking of uitholling van art. 7:668a niet reeds sprake is door
het enkele feit dat werkgever en werknemer overeenkomen dat de werknemer na het
verstrijken van een tussenpoos van meer dan drie maanden als bedoeld in dat artikel
weer in dienst van de werkgever zal treden, kunnen gezamenlijk worden behandeld. Zij
behelzen het verwijt dat het hof heeft verzuimd in te gaan op hetgeen Simpson heeft
aangevoerd ter staving van zijn stelling dat hij en Greenpeace bij het sluiten van de
overeenkomst van begin juli 2001 niet echt de bedoeling hadden de
arbeidsovereenkomst voor meer dan drie maanden te onderbreken, maar dat sprake is
geweest van een schijnhandeling ter ontduiking van de door art. 7:668a geboden
ontslagbescherming.
Dit verwijt stuit af op de regel dat de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan
de rechter die over de feiten oordeelt. Het hof heeft in de gedingstukken niet gelezen dat
Simpson zich erop beriep dat het bij de beëindiging om een schijnhandeling ging, maar
(slechts) daarop dat die beëindiging in strijd met de wet (art. 7:668a) was of door
misbruik van omstandigheden tot stand was gekomen en derhalve op grond van art.
3:40 lid 2, althans art. 3:44 vernietigd diende te worden. Deze lezing is niet
onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat
a Simpson in de inleiding van zijn memorie van antwoord tevens memorie van grieven in
incidenteel appel tevens akte vermeerdering van eis stelt dat hij zich niet kan vinden in
het vonnis van de kantonrechter voor zover zijn vorderingen en de gevraagde verklaring
voor recht niet zijn toegewezen ‘‘op de primair door Simpson daaraan gelegde grondslag,
te weten vernietiging van zijn tussentijdse opzegging per 5 juli 2001’’;
OSR Juridische Opleidingen 148

de slotsom van de incidentele grief luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft
‘‘overwogen dat Simpson onvoldoende had gesteld om de conclusie te kunnen dragen dat
er sprake was van een nietige dan wel vernietigbare rechtshandeling’’;
c Simpson in de toelichting op die grief onder verwijzing naar punt 15 van de
dagvaarding concludeert dat er, nu de opzegging nietig dan wel vernietigbaar is, in juli
2001 geen sprake is geweest van beëindiging van het dienstverband en
d Simpson in hoger beroep zijn eis aldus heeft gewijzigd dat hij primair vordert de
‘‘opzegging (alsnog) te vernietigen omdat de tussentijdse beëindiging in strijd is met de
wet zodat het dienstverband nimmer is geëindigd’’.
De klachten van onderdeel 2 treffen dus evenmin doel.
3.6. Onderdeel 3 richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat
ook de subsidiaire grondslag – kort gezegd: van een tussenpoos van meer dan drie
maanden is in 2001 geen sprake geweest nu Simpson zijn werkzaamheden in dienst van
Greenpeace in elk geval vóór 8 oktober 2001 heeft hervat – de vordering niet kan
dragen. Deze klachten falen alle, nu het bestreden oordeel niet blijk geeft van een
onjuiste rechtsopvatting – noch voor zover het gaat om de maatstaf die het hof heeft
gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of van de gestelde hervatting sprake was
noch voor zover het hof niet ambtshalve is uitgegaan van het wettelijk vermoeden van
art. 7:610a BW – en voor het overige geen nadere motivering behoefde dan door het hof
is gegeven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Simpson in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan
de zijde van Greenpeace begroot op € 176,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris.
» Voetnoten
[1]
Zie rov. 2, 3.1 en 3.2 van het bestreden arrest, in verbinding met rov. 2 (onder a-e) van
het tussenvonnis van de rechtbank (sector kanton) van 18 februari 2003, hier enigszins
verkort weergegeven
[2]
Zie prod. 7 bij de inleidende dagvaarding
[3]
Zie art. 7:668a, lid 1 in verbinding met lid 2 en lid 5, BW
[4]
Prod. 1 bij CvA; de daaraan voorafgaande e-mail correspondentie is in rov. 3.2 van het
bestreden arrest geciteerd en komt hierna nog aan de orde
[5]
Inmiddels is de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor het geval deze nog zou
bestaan, ontbonden met ingang van 1 april 2003 (zie rov. 4 onder i van het vonnis van 6
mei 2003)
[6]
(Simpson) was van 14 juli 2001 tot 14 augustus 2001 met vakantie. Na zijn terugkeer
medio augustus zou hij weer zijn begonnen met zijn werkzaamheden voor de Stichting
ter voorbereiding van de S.O.-campagne (zie de MvA van Simpson, onder 9)
[7]
De vordering tot toelating tot het werk kon niet worden toegewezen omdat de
arbeidsovereenkomst inmiddels was ontbonden. De gedeeltelijke ontzegging van de
nevenvorderingen behoeft thans geen bespreking
[8]
Het hof (rov. 3.21 en dictum) maakt hiervan: € 1.445,=
[9]
OSR Juridische Opleidingen 149

JAR 2005, 234
[10]
Zoals gewijzigd bij wet van 24 december 1998, Stb. 741
[11]
Of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan; dat is in deze zaak
niet aan de orde
[12]
Dit had niet alleen gevolgen voor de opzegtermijn (art. 1639h e.v. (oud) BW), maar ook
voor het vereiste van een ontslagvergunning van – toen nog – de directeur van het
Gewestelijk Arbeidsbureau (art. 6 BBA 1945)
[13]
Zie HR 22 november 1991, NJ 1992, 707 m.nt. PAS (en later nog: HR 12 april 1996, NJ
1997, 195 en HR 25 oktober 1996, NJ 1997, 196 m.nt. PAS); A.M. Luttmer-Kat, De
draaideurconstructie naar huidig en komend recht, Sociaal Recht 1997, blz. 80-84
[14]
Zie meer in het algemeen over deze problematiek: C.J. Loonstra en W.A. Zondag,
Arbeidsrechtelijke themata, 2006, blz. 365-370; H.L. Bakels, (bew. I.P. Asscher-Vonk en
W.J.P.M. Fase), Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, 2005, blz. 167-170; A.M.
Luttmer-Kat, Arbeidsovereenkomst (losbl.), aant. op art. 7:668a BW; D. Christe, De
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, in: Flexibele arbeidsrelaties (red. E. Verhulp),
2002, blz. 79-112; D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (diss.),
1999, blz. 179-189; W.H.A.C.M. Bouwens, Kettingrelaties, SMA 1999, blz. 5-17; R.
Hansma, Artikel 7:668 Verlenging arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, Sociaal Recht
1997, blz. 208-210
[15]
In verband hiermee is een amendement-Marijnissen ingediend, dat de tussenliggende
periode wilde uitbreiden van drie tot twaalf maanden (S.W. Kuip en C.G. Scholtens
(red.), Flexibiliteit en zekerheid, Parlementaire geschiedenis van de Wet flexibiliteit en
zekerheid, 1999, blz. 511-512). Na verzet van de minister van Sociale Zaken is het
amendement verworpen (Parl. Gesch. Wet flexibiliteit en zekerheid, blz. 520-524)
[16]
Parl. Gesch. Wet flexibiliteit en zekerheid, blz. 546
[17]
SMA 1999, blz. 15
[18]
Hiervan gaat ook Simpson uit: zie s.t. onder 2.2
[19]
Flexibiliteit en zekerheid, effecten en doeltreffendheid van de Wet flexibiliteit en
zekerheid, rapport uitgebracht aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2002, (J.P. van den Toren, G.H.M. Evers en E.J. Commissaris, red.). Zie i.h.b.
deelrapport I, blz. 23 en de samenvatting in het eindrapport (blz. vii)
[20]
Kamerstukken I 2001/02, 27 661, nr. 322b, blz. 3
[21]
Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999, betreffende de door het EVV, de
UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd, Pb EG L 175/43
[22]
Verslag van een schriftelijk overleg, Kamerstukken II, 2001/02, 27 661, nr. 10, blz. 2 en
6; MvA I, Kamerstukken I 2001/02, 27 661, nr. 322b, blz. 4
[23]
Wet van 7 november 2002, Stb. 560
[24]
Zie echter HvJ EG 4 juli 2006, hieronder te bespreken
[25]
Kamerstukken II, 2000/01, 27 661, nr. 3, blz. 4
[26]
Parl. Gesch. Wet flexibiliteit en zekerheid, blz. 501
[27]
OSR Juridische Opleidingen 150

Zaak C-212/04, NJ 2006, 593 m.nt. MRM; JAR 2006, 175; besproken door A.G. Veldman
in Sociaal Recht 2006, blz. 307-311 en door M.S.A. Vegter, Bb 2006, 52
[28]
Daarnaast oordeelde het HvJEG dat het begrip objectieve redenen uit clausule 5, punt 1,
sub a van de raamovereenkomst aldus worden uitgelegd dat vereist is dat het gebruik
zijn rechtvaardiging vindt in concrete elementen die met name verband houden met de
betrokken activiteit en de uitoefeningsvoorwaarden ervan
[29]
Zie noot 26
[30]
MvA, tevens MvG incid., alinea 23
[31]
Deze e-mail is overgelegd als prod. 11 bij brief van 24 maart 2003 aan de kantonrechter.
De afkorting IMAD staat voor International Marine and Actions Division, een onderdeel
van de Greenpeace organisatie
[32]
Zie art. 7:617 BW en, bijvoorbeeld, HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 635
[33]
Zie rubriek 1.2.5 hiervoor. In de tekst van de inleidende dagvaarding was nog sprake van
een beëindiging per 7 juli 2001
[34]
Vonnis 6 mei 2003, rov. 4 onder b
[35]
MvA/MvG incid. blz. 2
[36]
Het enige dat in deze richting gaat is de mededeling (MvA/MvG incid. onder 8) dat (eiser)
‘‘pour besoin de la cause’’ zijn arbeidsovereenkomst, die formeel per 1 november 2001
zou eindigen, per e-mail met ingang van 5 juli 2001 heeft opgezegd
[37]
Bedoeld is kennelijk de opzegging door Simpson van de derde arbeidovereenkomst per 5
juli 2001, althans de medewerking van Simpson aan de tussentijdse beëindiging
[38]
In gelijke zin: pleitnota in hoger beroep zijdens Simpson, par. 4 en 5
[39]
Parl. Gesch. Wet flexibiliteit en zekerheid, blz. 310; zie ook de s.t. namens de Stichting,
onder 26 en 27
OSR Juridische Opleidingen 151

HR 19 oktober 2007, JAR 2007,284 (Emergis)
JAR 2007/284 (Emergis)
Hoge Raad
19 oktober 2007, C05/333HR; LJN BA6755.
( Mr. Fleers
Mr. Numann
Mr. Hammerstein
Mr. Bakels
Mr. Asser )
(Concl. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense )
José Brigitte Bauer-Vermue te Ovezande, gemeente
Borsele,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. S.F. Sagel,
tegen
Stichting Emergis te Kloetinge, gemeente Goes,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.
Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, Voortzetting zonder tegenspraak
[BW Boek 7 - 668 lid 1]
» Samenvatting
Werknemer is werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor een jaar,
einddatum 31 juli 2002. In juni en juli 2002 heeft werkgever een verlenging met twee
maanden aangeboden. De werknemer heeft het aanbod niet ondertekend, maar heeft tot
18 september doorgewerkt, Op die dag is werknemer meegedeeld dat de
arbeidsovereenkomst op 30 september 2002 zou eindigen. Werknemer stelt dat de
arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:668 lid 1 BW ‘‘zonder tegenspraak’’ is
voortgezet, voor de duur van een jaar dus.
De Hoge Raad overweegt het volgende. Voor de toepassing van art. 7:668 lid 1 komt het
– zoals nader uiteengezet in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal
onder 9 – in een geval als dit erop aan of de werknemer op grond van gedragingen van
de werkgever heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd
waarvoor deze was aangegaan stilzwijgend werd voortgezet. Het hof heeft dit geenszins
miskend. In zijn oordeel ligt immers besloten dat werkgever er na 24 juni 2002 jegens
werknemer nimmer onzekerheid over heeft laten bestaan dat zij de arbeidsovereenkomst
(anders dan werknemer, niet voor een jaar doch) slechts voor de duur van twee
maanden wilde voortzetten. Bij dat uitgangspunt heeft het hof met juistheid geoordeeld
dat na 31 juli 2002 geen sprake is geweest van ‘‘voortzetting zonder tegenspraak’’ als
bedoeld in art. 7:668 lid 1.
beslissing/besluit
» Uitspraak
Hof ’s-Gravenhage
26 augustus 2005
(...; red.)
OSR Juridische Opleidingen 152

Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
1.1. Werkneemster is per 1 augustus 2001 bij Emergis in dienst getreden als servicedesk
medewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar.
1.2. Op 20 en 24 juni 2002 hebben partijen gesproken over verlenging van de
arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarbij Emergis werkneemster op 24 juni 2002
een verlenging van de arbeidsovereenkomst met twee maanden heeft aangeboden.
1.3. Bij brief van Emergis d.d. 17 juli 2002, die door werkneemster is ontvangen, heeft
Emergis werkneemster een wijziging van de arbeidsovereenkomst ter ondertekening
aangeboden, inhoudende een verlenging van de arbeidsovereenkomst tot (uiterlijk) 1
oktober 2002.
1.4. De gewijzigde arbeidsovereenkomst is nooit door werkneemster ondertekend.
1.5. Op 18 september 2002 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden, waarin
Emergis zich op het standpunt heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst op 30
september 2002 ten einde liep.
1.6. Werkneemster heeft na 18 september 2002 niet meer bij Emergis gewerkt.
1.7. Bij brief van 19 september 2002 heeft Emergis werkneemster bericht dat de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na 30 september 2002 niet zal worden verlengd.
1.8. Emergis heeft tot 1 oktober 2002 loon betaald.
1.9. Werkneemster vordert in dit geding veroordeling van Emergis tot doorbetaling van
loon vanaf 1 oktober 2002 tot de dag dat het dienstverband tussen partijen rechtsgeldig
zal zijn geëindigd.
1.10. De rechtbank heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst niet zonder
tegenspraak is voortgezet en heeft de vordering van Werkneemster afgewezen.
2. De grief legt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor.
Werkneemster bepleit dat sprake is van voortzetting van de arbeidsovereenkomst zonder
tegenspraak en dat de arbeidsovereenkomst met een jaar is verlengd, nu de
arbeidsovereenkomst na 31 juli 2002 feitelijk is voortgezet zonder dat tussen partijen
overeenstemming bestond omtrent de duur van de verlenging van de
arbeidsovereenkomst. Werkneemster stelt dat zij Emergis op 20 juni 2002 te kennen
heeft gegeven dat zij voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
wenste en dat Emergis haar op 24 juni 2002 een verlenging van twee maanden heeft
aangeboden, waarop zij aan Emergis heeft laten weten het daar niet mee eens te zijn.
3. Het hof overweegt als volgt.
Uit de stellingen van werkneemster, die erop neerkomen dat Emergis niet heeft
ingestemd met voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat zij,
werkneemster, het niet eens was met een verlenging van twee maanden, volgt dat de
arbeidsovereenkomst niet zonder tegenspraak is voortgezet. Het feit dat Emergis
werkneemster na 31 juli 2002 tot het werk heeft toegelaten, doet daaraan niet af. De
grief faalt dus.
4. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Werkneemster
zal als de in het ongelijk gesteld partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger
beroep.
OSR Juridische Opleidingen 153

(...; red.)
Conclusie plv. Procureur-Generaal
(mr. De Vries Lentsch-Kostense)
Inleiding
1. Deze zaak betreft een geval waarin de werkgever tegen het einde van de looptijd van
een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan de werknemer een verlenging van de
arbeidsovereenkomst met twee maanden heeft aangeboden, over de duur van de
verlenging geen overeenstemming is bereikt en de overeenkomst na verloop van de
bepaalde duur feitelijk is voortgezet gedurende twee maanden. Centraal staat de vraag
of in een zodanig geval sprake is van ‘‘voorzetting zonder tegenspraak’’ in de zin van art.
7:668 lid 1 BW, dat aan een zodanige voortzetting het gevolg verbindt dat de
arbeidsovereenkomst wordt geacht voor dezelfde tijd, doch ten hoogste voor een jaar, op
de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan. Het hof heeft – evenals de
rechtbank, sector kanton – geoordeeld dat uit de stellingen van de werknemer in deze
zaak volgt dat de overeenkomst niet zonder tegenspraak is voortgezet. Tegen dat
oordeel richt zich het middel.
2. Tussen partijen – verder: werkneemster en Emergis – staat het volgende vast (zie
rechtsoverweging 1.1-1.10 van het in cassatie bestreden arrest):
i Werkneemster is per 1 augustus 2001 bij Emergis in dienst getreden als servicedesk
medewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar.
ii. Op 20 en 24 juni 2002 hebben partijen gesproken over verlenging van de
arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarbij Emergis aan werkneemster op 24 juni
2002 een verlenging van de arbeidsovereenkomst met twee maanden heeft aangeboden.
iii. Bij brief van Emergis van 17 juli 2002, die door werkneemster is ontvangen, heeft
Emergis werkneemster een wijziging van de arbeidsovereenkomst ter ondertekening
aangeboden, inhoudende een verlenging van de arbeidsovereenkomst tot (uiterlijk) 1
oktober 2002.
iv. De gewijzigde arbeidsovereenkomst is nooit door werkneemster ondertekend.
v Op 18 september 2002 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden, waarin
Emergis zich op het standpunt heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst op 30
september 2002 ten einde liep.
vi. Werkneemster heeft na 18 september 2002 niet meer bij Emergis gewerkt.
vii. Bij brief van 19 september 2002 heeft Emergis werkneemster bericht dat de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na 30 september 2002 niet zou worden
verlengd.
viii. Emergis heeft tot 1 oktober 2002 loon betaald.
3. Bij inleidende dagvaarding van 6 december 2002 heeft werkneemster Emergis
gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg, sector kanton (verder: de kantonrechter),
en daarbij gevorderd doorbetaling van loon vanaf 1 oktober 2002 ten bedrage van
€ 1.917,= per maand met toebehoren en tussentijdse verhogingen, met wettelijke
verhoging en wettelijke rente, tot de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn
geëindigd.
Zij heeft daartoe aangevoerd dat beide partijen voortzetting van de arbeidsovereenkomst
wensten, dat Emergis heeft nagelaten tijdig een nieuwe overeenkomst tot stand te
OSR Juridische Opleidingen 154

engen voordat de overeenkomst (op 31 juli 2002) expireerde, dat zij immers het door
Emergis op 24 juni 2002 mondeling gedane aanbod de overeenkomst met twee maanden
te verlengen van de hand heeft gewezen, dat zij de brief van 17 juli 2002 waarin haar
een nieuwe arbeidsovereenkomst voor twee maanden ter ondertekening is aangeboden
pas na haar vakantie (zij vertrok op 21 juli 2002) heeft ontvangen en dat zij het nieuwe
contract ook niet heeft ondertekend, en dat derhalve de arbeidsovereenkomst is verlengd
met een gelijke duur als waarvoor deze was aangegaan, te weten één jaar. Zij heeft
daaraan toegevoegd dat als Emergis voortzetting had willen voorkomen, zij
werkneemster niet meer op het werk had moeten toelaten en haar ook geen loon meer
had moeten uitbetalen.
4. Emergis heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft de stellingen van werkneemster
op diverse punten betwist, in het bijzonder de stelling van werkneemster dat zij op 24
juni 2002 heeft laten weten het niet eens te zijn met verlenging van de
arbeidsovereenkomst met (slechts) twee maanden en de stelling dat zij de brief waarbij
de nieuwe arbeidsovereenkomst voor twee maanden ter ondertekening is aangeboden,
pas na haar vakantie heeft ontvangen.
5. De kantonrechter heeft de vorderingen van werkneemster bij vonnis van 8 oktober
2003 afgewezen, oordelend dat de arbeidsovereenkomst niet zonder tegenspraak als
bedoeld in art. 7:668 lid 1 BW is voortgezet nu uit de eigen stellingen van werkneemster
tegenspraak door Emergis moet worden afgeleid.
6. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 26 augustus 2005 het bestreden
vonnis bekrachtigd, daartoe overwegende als volgt:
‘‘2. De grief legt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor.
Werkneemster bepleit dat sprake is van voortzetting van de arbeidsovereenkomst zonder
tegenspraak en dat de arbeidsovereenkomst met een jaar is verlengd, nu de
arbeidsovereenkomst na 31 juli 2002 feitelijk is voortgezet zonder dat tussen partijen
overeenstemming bestond omtrent de duur van de verlenging van de
arbeidsovereenkomst. werkneemster stelt dat zij Emergis op 20 juni 2002 te kennen
heeft gegeven dat zij voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
wenste en dat Emergis haar op 24 juni 2002 een verlenging van twee maanden heeft
aangeboden, waarop zij aan Emergis heeft laten weten het daar niet mee eens te zijn.
3. Het hof overweegt als volgt. Uit de stellingen van werkneemster, die erop neerkomen
dat Emergis niet heeft ingestemd met voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd en dat zij, werkneemster, het niet eens was met een verlenging van twee
maanden, volgt dat de arbeidsovereenkomst niet zonder tegenspraak is voortgezet. Het
feit dat Emergis werkneemster na 31 juli 2002 tot het werk heeft toegelaten, doet
daaraan niet af. De grief faalt dus.’’
7. Tegen dit arrest heeft werkneemster (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Emergis heeft
geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht. Werkneemster heeft gerepliceerd en Emergis heeft gedupliceerd.
Het cassatiemiddel
8. Middelonderdeel 1 neemt tot uitgangspunt dat in rechtsoverweging 3 van ’s hofs arrest
de rechtsopvatting ligt besloten dat in een geval als het onderhavige – waarin partijen bij
een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voorafgaand aan het tijdstip waarop de
overeenkomst afloopt, hebben overlegd over verlenging maar geen overeenstemming
hebben bereikt, en vervolgens de arbeidsovereenkomst feitelijk voortzetten – geen
sprake is, althans kan zijn, van een voortzetting zonder tegenspraak als bedoeld in art.
7:668 lid 1 BW. Het onderdeel klaagt dat deze rechtsopvatting onjuist is daar zij zowel de
letter als de ratio van genoemde bepaling miskent. Het middelonderdeel betoogt in dit
verband dat het hof heeft miskend dat gelet op de ratio van art. 7:668 lid 1 BW in een
zodanig geval wel degelijk sprake is van voortzetting ‘‘zonder tegenspraak’’, omdat op
OSR Juridische Opleidingen 155

het moment dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afloopt en sprake is van een
feitelijke voortzetting, geen van partijen de voortzetting ‘‘tegenspreekt’’. Het onderdeel
voert daartoe aan dat immers art. 7:668 lid 1 BW met zijn bepaling dat de overeenkomst
wordt geacht voor dezelfde tijd op de vroegere voorwaarden te zijn aangegaan ingeval zij
zonder tegenspraak wordt voortgezet, de werknemer rechtszekerheid beoogt te
verschaffen ingeval de werkgever heeft nagelaten voorafgaand aan de ingangsdatum van
de opvolgende overeenkomst afspraken te maken met betrekking tot de voorwaarden
waaronder dat opvolgend contract wordt aangegaan en aldus de werknemer in
onzekerheid heeft gelaten omtrent de voorwaarden waaronder dat opvolgende
arbeidscontract wordt aangegaan; het onderdeel betoogt dat de ratio van art. 7:668 lid 1
BW zich ook voordoet in een geval als het onderhavige waarin voorafgaand aan de
expiratiedatum wel over voortzetting van de arbeidsovereenkomst is gesproken maar
geen overeenstemming is bereikt over de voorwaarden waaronder de overeenkomst zal
worden voortgezet. Het middelonderdeel stelt dat de werknemer bij gebreke van
overeenstemming over de voorwaarden waaronder wordt verlengd, eenvoudigweg
zekerheid had kunnen bieden door de werknemer na afloop van de overeenkomst voor
bepaalde tijd niet meer toe te laten tot het werk; het onderdeel betoogt dat ingeval de
werkgever die zekerheid niet biedt, art. 7:668 lid 1 BW de werknemer de gewenste
rechtszekerheid behoort te bieden. Het onderdeel klaagt subsidiair dat mocht het hof een
en ander niet hebben miskend, het zijn oordeel dat in het onderhavige geval desondanks
geen sprake is van een voortzetting op de voet van artikel 7:668 lid 1 BW, onvoldoende
heeft gemotiveerd.
9. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Art. 7:688
lid 1 BW bevat een uitzondering op art. 7:667 lid 1 BW dat inhoudt dat een
arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de tijd is verstreken die bij
overeenkomst, bij de wet of door het gebruik is aangegeven. Het bepaalt dat indien de
arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de in het eerste lid van art. 7:667 BW
bedoelde tijd door partijen zonder tegenspraak wordt voortgezet, de overeenkomst wordt
geacht voor dezelfde tijd, doch ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden
wederom te zijn aangegaan. Zoals ook het middelonderdeel betoogt, ligt aan deze
bepaling het belang van de rechtszekerheid ten grondslag. Dit blijkt uit de parlementaire
geschiedenis van de voorganger van het huidige art. 7:668 BW, het in verband met de
invoering in 1907 van de Wet op de arbeidsovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek
opgenomen art. 1639f BW (oud), dat in nagenoeg dezelfde bewoordingen is
overgenomen in art. 7:668 BW zoals dat thans luidt. Zie in dit verband het Voorlopig
Verslag der Tweede Kamer respectievelijk de Memorie van Antwoord (Bles, De wet op de
arbeidsovereenkomst, Geschiedenis der Wet van den 13den juli 1907 (Staatsblad no
193) vierde deel, p. 6-7):
‘‘Enkele leden waren van oordeel, dat de bepaling van dit artikel in de praktijk tot
moeilijkheden aanleiding zal geven, omdat het vaak zal voorkomen, dat een werkgever,
die iemand bijv. voor den tijd van ééne week in dienst heeft genomen, den arbeider,
wanneer de arbeid niet geheel voltooid blijkt, zonder nadere afspraak nog voor een paar
dagen in het werk houdt; tegen des werkgevers bedoeling zal de dienstbetrekking dan
worden geacht wederom voor een week te zijn verlengd. Andere leden betoogden, dat
een bepaling, als hier wordt voorgesteld, in het belang van de rechtszekerheid nodig is;
de arbeider mag bij het stilzwijgen van den werkgever aannemen, dat zijn
dienstbetrekking voor den zelfden tijd en op de vroegere voorwaarden wordt verlengd en
dat hij dus naar anderen arbeid niet behoeft om te zien. Een werkgever, die wel eene
nieuwe arbeidsovereenkomst wenst aan te gaan, maar niet meer voor denzelfden tijd of
op dezelfde voorwaarden als voor de bestaande dienstbetrekking gelden, behoort dit den
arbeider uitdrukkelijk te zeggen en mag hem daaromtrent niet in onzekerheid laten.’’
‘‘De ondergetekende kan zich alleszins verenigen met het betoog der leden, die ene
bepaling als de hier voorgestelde in het belang der rechtszekerheid nodig oordeelden’’.
Lid 1 van art. 7:668 BW berust op het beginsel dat ook op grond van gedragingen van
partijen hun toetreding tot een overeenkomst mag worden aangenomen. Aldus uw Raad
in zijn arrest van 29 december 1939, NJ 1940, 274, waar het ging om een geval waarin
OSR Juridische Opleidingen 156

de werknemer een beroep deed op een voortzetting zonder tegenspraak als bedoeld in
art. 1639f BW (oud). De rechtbank had dat beroep afgewezen op de grond dat uit de ten
processe vaststaande omstandigheden was gebleken dat het de werknemer reeds de dag
na de beëindiging van het proefjaar duidelijk moest zijn dat van de zijde van de
werkgever de bereidheid ontbrak om de dienstbetrekking opnieuw voor een jaar op
gelijke voet aan te gaan en dat de werknemer in redelijkheid niet op voortzetting van de
dienstbetrekking mocht vertrouwen; de rechtbank kwam tot de slotsom dat onder deze
omstandigheden de opzegging die twee dagen na de beëindiging van de proeftijd
plaatsvond, niet kon worden begrepen als een opzegging van een reeds wederom
aangegane arbeidsovereenkomst, doch moest worden begrepen als een duidelijk maken
dat de dienstbetrekking een einde had genomen. Uw Raad verwierp het cassatieberoep
en sanctioneerde daarmee het oordeel van de rechtbank dat van een voortzetting zonder
tegenspraak geen sprake was met de overweging:
‘‘dat (...) het eerste lid van art. 1639f B.W. berust op het algemeen beginsel, dat ook op
grond van gedragingen van partijen hun toetreding tot een overeenkomst mag worden
aangenomen; dat bij de beoordeling van de vraag, of in een gegeven geval partijen
elkander stilzwijgend hun wil te kennen hebben gegeven om de afgelopen overeenkomst
voort te zetten, gelet mag worden zowel op gedragingen welke vóór, als op die welke
zich na het aflopen van de oude overeenkomst hebben afgespeeld, terwijl de beslissing,
of daarin in verband met de verdere omstandigheden van het geval een voortzetting
gelegen was, als van feitelijke aard in cassatie niet kan worden getoetst’’.
Geconcludeerd kan worden dat het bij de vraag of de werknemer zich erop kan beroepen
dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tegenspraak is voortgezet, erom
gaat of de werknemer in een gegeven geval op grond van de gedragingen van de
werkgever heeft mogen aannemen dat de overeenkomst na afloop van de tijd waarvoor
deze was aangegaan, stilzwijgend werd voortgezet. Ter bescherming van de werknemer
die in een zodanig geval in onzekerheid verkeert omtrent de vraag of de overeenkomst
op dezelfde voorwaarden en voor dezelfde tijd is voortgezet, verbindt art. 7:668 lid 1 BW
aan een zodanig geval waarin de overeenkomst ‘‘zonder tegenspraak’’ is voortgezet, het
rechtsgevolg dat de overeenkomst wordt geacht te zijn voortgezet op de vroegere
voorwaarden (telkens ten hoogste voor één jaar). Met het voorgaande strookt dat – zoals
in de literatuur wordt aangevoerd – van de werkgever consequent handelen wordt geëist
om te voorkomen dat de feitelijke voortzetting zelf en de voorgezette toelating tot het
werk bij de werknemer (alsnog) het vertrouwen wekken dat de overeenkomst
stilzwijgend zonder tegenspraak is voorgezet met het meergenoemde, in art. 7:668 lid 1
BW vermelde, gevolg. Zo zal in een geval waarin de werkgever heeft aangegeven de
overeenkomst in het geheel niet te willen voortzetten, van hem kunnen worden verlangd
de werknemer na afloop van de overeenkomst voor bepaalde tijd niet langer tot het werk
toe te laten. Zie Losbl. Arbeidsovereenkomst (Luttmer-Kat), art. 7:668, aant. 3 en Van
der Horst en Kronenburg-Willems, Aspecten van flexibele arbeidsvormen, Alphen a/d Rijn
1996, p. 67/68. Luttmer-Kat merkt in dit verband op van oordeel te zijn dat aan het in
art. 7:668 lid 1 BW bedoelde criterium ‘‘zonder tegenspraak’’ geen al te strenge eisen
mogen worden gesteld, gelet op het in deze bepaling voorziene rechtsgevolg. Naar haar
oordeel is zeker bij een louter feitelijke voortzetting verdedigbaar dat niet te snel uit de
houding van de partij die geen belang heeft bij automatische voortzetting (meestal de
werkgever) mag worden afgeleid dat deze inderdaad het contract op dezelfde voet wenst
voort te zetten. In het onderhavige geval is de overeenkomst met een looptijd van een
jaar feitelijk voortgezet nadat partijen over een verlenging voor korte tijd hadden
gesproken, doch – naar zeggen van de werknemer die een langer dienstverband wenste
– geen overeenstemming hadden bereikt.
10. Tegen de achtergrond van het hier vooropgestelde, geldt het volgende met
betrekking tot de in middelonderdeel 1 vervatte klachten tegen het oordeel van het hof
dat in het onderhavige geval geen sprake was van een voortzetting zonder tegenspraak.
Voorzover het middel uitgaat van de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat
geen sprake is, althans kan zijn, van een voortzetting zonder tegenspraak als bedoeld in
art. 7:668 lid 1 BW ingeval partijen voorafgaand aan het tijdstip waarop de
OSR Juridische Opleidingen 157

overeenkomst afloopt, hebben overlegd over de verlenging maar geen overeenstemming
hebben bereikt, en partijen vervolgens de overeenkomst ‘‘feitelijk’’ voortzetten doordat
de werknemer de overeengekomen werkzaamheden blijft verrichten, mist het middel
feitelijke grondslag: in ’s hofs overwegingen ligt een dergelijk oordeel niet besloten.
Het hof heeft onder ogen gezien of in het onderhavige geval sprake is van een
voortzetting zonder tegenspraak, een vraag die moet worden beoordeeld met toepassing
van de juiste maatstaf en met medeweging van alle omstandigheden van het geval; ’s
hof oordeel kan in zoverre dan ook wegens de verwevenheid met waarderingen van
feitelijke aard in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Het onderhavige geval wordt
hierdoor gekenmerkt dat partijen niet alleen voorafgaand aan het aflopen van de
arbeidsovereenkomst hebben gesproken over een verlenging en dat partijen geen
overeenstemming hebben bereikt, doch dat de werkgever Emergis tijdens dat gesprek
een verlenging van twee maanden heeft aangeboden en voorts geruime tijd voordat de
overeenkomst afliep – bij brief – aan de werknemer werkneemster ter tekening een
wijziging van de arbeidsovereenkomst inhoudende een verlenging voor de duur van 2
maanden heeft aangeboden, een brief die werkneemster stelt in verband met haar
vakantie eerst later te hebben ontvangen. Voorts staat vast dat werkneemster deze
overeenkomst niet heeft ondertekend, dat zij na het aflopen van de overeenkomst haar
werkzaamheden heeft voortgezet en dat Emergis werkneemster voor afloop van de
nieuwe termijn waarmee in zijn visie de overeenkomst was verlengd, aan werkneemster
heeft laten weten dat de overeenkomst niet verder zou worden verlengd, waarna
werkneemster geen arbeid meer heeft verricht. Gelet op deze omstandigheden geeft ’s
hofs oordeel dat uit de stellingen van werkneemster – die erop neerkomen dat Emergis
niet heeft ingestemd met voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
en dat zij, werkneemster, het niet eens was met een verlenging van twee maanden –
volgt dat de arbeidsovereenkomst niet zonder tegenspraak is voortgezet en dat aan dat
oordeel niet afdoet het feit dat de werkgever Emergis haar werknemer werkneemster na
het einde van de looptijd van de arbeidsovereenkomst tot het werk heeft toegelaten, niet
blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in art. 7:668 lid 1 BW bepaalde; ’s
hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk. In ’s hofs oordeel ligt besloten dat Emergis niet in
strijd met haar eerder ingenomen en aan werkneemster meegedeelde standpunt heeft
gehandeld door werkneemster na het verstrijken – op 31 juli 2002 – van de termijn
waarvoor de arbeidsovereenkomst was aangegaan, tot het werk toe te laten. Ook dit met
waarderingen van feitelijke aard verweven oordeel van het hof geeft, gelet op het
hiervoor onder 9 overwogene, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin
onbegrijpelijk. Het hof heeft, door te oordelen dat in het onderhavige geval geen sprake
was van een voortzetting zonder tegenspraak in de zin van art. 7:668 lid 1 BW, de ratio
van deze bepaling niet miskend nu in ’s hofs oordeel ligt besloten dat Emergis haar
werkneemster werkneemster, door haar na 31 juli 2002 tot het werk toe te laten in de
hiervoor aangegeven bijzondere omstandigheden van dit geval, niet in onzekerheid heeft
gelaten over de termijn waarvoor en de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst
naar haar oordeel werd voortgezet.
De klacht ten slotte dat het hof heeft miskend dat in verband met art. 7:668 lid 1 BW
van de werkgever wordt geëist dat voorafgaand aan de voortzetting overeenstemming is
bereikt over de duur van een eventuele verlenging, faalt evenzeer. In art. 7:668 lid 1 BW
ligt een zodanig algemeen vereiste niet besloten. Voor het in deze bepaling neergelegde
rechtsgevolg is een voortzetting zonder tegenspraak vereist. Uit de redactie van de
bepaling zelf volgt reeds dat mogelijk is de situatie dat de overeenkomst met (na)
tegenspraak wordt voortgezet. Daarbij kan worden gedacht aan een situatie als de
onderhavige, waarin de tegenspraak erin bestaat dat de werkgever slechts met een korte
verlenging van de overeenkomst wenst in te stemmen en in zoverre ook de werknemer
niet in onzekerheid laat over de termijn waarvoor en de voorwaarden waaronder de
arbeidsovereenkomst althans naar het oordeel van de werkgever voortduurt. In een
zodanig geval kan – overeenkomstig de algemene regels voor de totstandkoming van
een (voortgezette) arbeidsovereenkomst (zie ook het hiervoor, onder 9 genoemde, arrest
van uw Raad) – ook in de gedragingen van de werknemer na afloop van de
overeenkomst voor bepaalde tijd, een aanvaarding van het bij de hier bedoelde
OSR Juridische Opleidingen 158

tegenspraak gedane aanbod van de werkgever besloten liggen. De hier bedoelde klacht
berust in zoverre dan ook op een onjuiste rechtsopvatting.
11. De middelonderdelen 2, 3 en 4 richten zich eveneens tegen rechtsoverweging 3, met
telkens een andere uitleg van hetgeen het hof in die overweging heeft geoordeeld
omtrent de beëindiging van de niet zonder tegenspraak voortgezette overeenkomst.
Middelonderdeel 2 klaagt dat voorzover het hof in zijn gewraakte rechtsoverweging 3
heeft geoordeeld dat tussen Emergis en werkneemster met ingang van 1 augustus 2002
overeenkomstig de wens van Emergis een tweede, opvolgende, arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd is totstandgekomen die per 1 oktober 2002 van rechtswege is
geëindigd, het hof dat oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het onderdeel voert
daartoe aan dat het hof niet heeft vastgesteld dat werkneemster met een zodanige
verlenging van twee maanden heeft ingestemd en dat uit ’s hofs overweging dat
werkneemster het niet eens was met een verlenging van twee maanden, veeleer het
tegendeel volgt.
12. Dit middelonderdeel faalt. De kantonrechter heeft in zijn vonnis in rechtsoverweging
3.2 vastgesteld dat de vordering van werkneemster is gebaseerd op art. 7:668 lid 1 BW.
In appel heeft werkneemster zich uitsluitend erop beroepen dat de arbeidsovereenkomst
zonder tegenspraak is voortgezet als bedoeld in art. 7:668 lid 1 BW. Ook waar zij in
appel in de toelichting op de grief heeft gesteld dat de kantonrechter kennelijk heeft
geoordeeld dat de overeenkomst met twee maanden was verlengd, heeft zij haar stelling
dat over de verlenging geen overeenstemming bestond slechts betrokken op het door
haar ingeroepen art. 7:668 BW en heeft zij gesteld dat onder die omstandigheden – geen
overeenstemming over een verlenging – de werkgever haar de toegang tot het werk had
moeten ontzeggen en dat doordat de werkgever dat heeft nagelaten, de overeenkomst is
voortgezet zonder tegenspraak en aldus is verlengd op de voet van art. 7:668 lid 1 BW.
Zij heeft niet aan de orde gesteld wat rechtens is ingeval moet worden geoordeeld dat de
overeenkomst niet is verlengd op grond van genoemde wetsbepaling maar op grond van
partijafspraak, en in het bijzonder ook niet of de aldus verlengde arbeidsovereenkomst
rechtsgeldig is beëindigd. Het hof – dat in rechtsoverweging 2 overwoog dat de grief het
geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voorlegt – heeft kennelijk en, in het
licht van het voorgaande niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat uitsluitend de vraag was
voorgelegd of de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na 31 juli 2002 zonder
tegenspraak was voortgezet met het in art. 7:668 lid 1 BW geregelde gevolg dat deze
wordt geacht te zijn verlengd tegen de vroegere voorwaarden, doch ten hoogste voor
een jaar. Dit wordt miskend door onderdeel 2, dat reeds daarom faalt.
Het overigens in ’s hofs overwegingen besloten liggende oordeel dat de overeenkomst op
grond van partijafspraak met twee maanden is verlengd, gelet op de gedragingen van
werkneemster na 31 juli 2002, waaruit de (alsnog gegeven) stilzwijgende instemming
met die beperkte verlenging kan worden afgeleid, geeft niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, ook niet in het licht van ’s hofs overweging
dat werkneemster heeft gesteld dat zij, werkneemster, het niet eens was met een
verlenging van twee maanden. Met deze overweging refereert het hof immers, naar uit
zijn arrest blijkt, aan de stelling van werkneemster dat zij Emergis op 24 juni 2002 heeft
laten weten het niet eens te zijn met een verlenging van slechts twee maanden.
13. Middelonderdeel 3 betoogt dat de beslissing in rechtsoverweging 3 rechtens onjuist is
voorzover deze overweging aldus moet worden begrepen dat het hof daarin heeft
geoordeeld dat tussen werkneemster en Emergis met ingang van 1 augustus 2002
overeenkomstig de wens van werkneemster een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd is ontstaan, doch dat werkneemster vanaf 1 oktober 2002 geen recht op loon heeft
omdat zij haar werkzaamheden na die datum niet langer heeft verricht.
OSR Juridische Opleidingen 159

Dit middelonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van ’s hofs gewraakte overweging
en faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.
14. Middelonderdeel 4 klaagt ten slotte dat, indien het hof in rechtsoverweging 3 heeft
beslist dat tussen werkneemster en Emergis met ingang van 1 augustus 2002
overeenkomstig de wens van werkneemster een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd is ontstaan welke overeenkomst met ingang van 1 oktober 2002 is beëindigd, het hof
zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd nu het hof niets heeft vastgesteld omtrent
een zodanige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Ook dit middelonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van ’s hofs gewraakte
overweging en faalt derhalve eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
Hoge Raad
1. Het geding in feitelijke instanties
Werkneemster heeft bij exploot van 6 december 2002 Emergis gedagvaard voor de
rechtbank Middelburg en gevorderd, kort gezegd, doorbetaling van haar loon van
€ 1.917,= bruto per maand met toebehoren en tussentijdse verhogingen, met wettelijke
verhoging, rente en kosten.
Emergis heeft de vordering bestreden.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 mei 2003 de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft werkneemster hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-
Gravenhage.
Bij arrest van 26 augustus 2005 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter
bekrachtigd.
(...; red.)
2. Het geding in cassatie
(...; red.)
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie, waar het met name gaat om de inhoud van het begrip ‘‘voortzetting
zonder tegenspraak’’ in de zin van art. 7:668 lid 1 BW, kan van het volgende worden
uitgegaan.
i. werkneemster is met ingang van 1 augustus 2001 bij Emergis in dienst getreden als
servicedesk medewerkster op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een
jaar.
ii. Op 20 en 24 juni 2002 hebben partijen gesproken over verlenging van die
overeenkomst. Daarbij is – op 24 juni 2002 – aan werkneemster een verlenging met
twee maanden aangeboden.
iii. Dit aanbod is schriftelijk herhaald: bij brief van 17 juli 2002, die door werkneemster is
ontvangen, is haar een wijziging van de arbeidsovereenkomst, inhoudende een
verlenging tot (uiterlijk) 1 oktober 2002, ter ondertekening aangeboden.
OSR Juridische Opleidingen 160

iv. Werkneemster heeft die wijziging nooit ondertekend.
v. Op 18 september 2002 heeft Emergis zich in een gesprek met werkneemster op het
standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst op 30 september 2002 ten einde liep.
vi. werkneemster heeft na 18 september 2002 niet meer bij Emergis gewerkt.
vii. Bij brief van 19 september 2002 heeft Emergis aan werkneemster bericht dat de
arbeidsovereenkomst na 30 september 2002 niet zou worden verlengd. Tot en met deze
datum heeft zij loon betaald.
3.2. Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vordering tot doorbetaling van loon heeft
werkneemster ten grondslag gelegd dat de in 2001 met Emergis gesloten
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een looptijd van 1 augustus 2001 tot 1
augustus 2002 met ingang van deze laatste datum op de voet van art. 7:668 lid 1 BW is
voortgezet, en dus geacht moet worden toen wederom voor de duur van een jaar op de
vroegere voorwaarden te zijn aangegaan.
De rechtbank heeft de vordering afgewezen en het hof heeft de tegen die beslissing
gerichte grieven verworpen: ‘‘Uit de stellingen van werkneemster, die erop neerkomen
dat Emergis niet heeft ingestemd met een voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd en dat zij, werkneemster, het niet eens was met een verlenging van twee
maanden, volgt dat de arbeidsovereenkomst niet zonder tegenspraak is voortgezet. Het
feit dat Emergis werkneemster na 31 juli 2002 tot het werk heeft toegelaten, doet
daaraan niet af’’, aldus het hof in rov. 3.
3.3. Onderdeel 1 klaagt in de eerste plaats dat in dit oordeel de – onjuiste –
rechtsopvatting besloten ligt dat van ‘‘voortzetting zonder tegenspraak’’ als bedoeld in
art. 7:668 lid 1 geen sprake kan zijn ingeval partijen voordat de arbeidsovereenkomst
afloopt overleg hebben gevoerd over verlenging, daarbij geen overeenstemming hebben
bereikt, maar desondanks die overeenkomst na de einddatum feitelijk hebben
voortgezet. Een dergelijke opvatting valt in de bestreden uitspraak echter niet te lezen,
zodat het onderdeel in zoverre wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie
kan leiden.
3.4. Voor de toepassing van art. 7:668 lid 1 komt het – zoals nader uiteengezet in de
conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 9 – in een geval als dit
erop aan of de werknemer op grond van gedragingen van de werkgever heeft mogen
aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was
aangegaan stilzwijgend werd voortgezet. Het hof heeft dit geenszins miskend. In zijn
hiervoor in 3.2 aangehaalde oordeel ligt immers besloten dat Emergis er na 24 juni 2002
jegens werkneemster nimmer onzekerheid over heeft laten bestaan dat zij de
arbeidsovereenkomst (anders dan werkneemster, niet voor een jaar doch) slechts voor
de duur van twee maanden wilde voortzetten. Bij dat uitgangspunt heeft het hof met
juistheid geoordeeld dat na 31 juli 2002 geen sprake is geweest van ‘‘voortzetting zonder
tegenspraak’’ als bedoeld in art. 7:668 lid 1. Hierop stuit onderdeel 1 ook voor het
overige af.
3.5. De in de onderdelen 2, 3 en 4 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie
leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet
nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
OSR Juridische Opleidingen 161

4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt werkneemster in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
aan de zijde van Emergis begroot op € 362,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris.
» Noot
1 Ontslag op staande voet, de dringende reden
Een vonnis van de president van de Rechtbank Haarlem, gewezen op 17 oktober 2000
(JAR 2001/9) is met regelmaat aangehaald. In die zaak vorderde een werknemer, die op
staande voet was ontslagen wegens het eten van een retour gekomen, reeds door een
passagier geopend zakje ‘vliegtuigpinda’s’ in voorlopige voorziening om
wedertewerkstelling. De werkgever hanteert een zeer strikt en consequent beleid met
betrekking tot diefstal of toe-eigening van retour gekomen goederen, draagt dat
zorgvuldig uit en wijst er daarbij op dat het niet uitmaakt hoe gering of onbelangrijk het
toegeëigende goed ook lijkt. De vordering van de werknemer werd toen afgewezen onder
verwijzing naar eerdere rechtspraak van de Kantonrechter Haarlem, waarin ook in toeeigening
van goederen met zeer geringe waarde of gering belang voldoende dringende
reden voor een ontslag op staande voet werd geoordeeld. Op 2 januari 2008, JAR
2008/26 heeft de kantonrechter te Haarlem opnieuw vonnis gewezen in een dergelijke
zaak. Het handelt om een werknemer van 43 jaar oud (de kantonrechter verschrijft zich
kennelijk waar hij de leeftijd van 34 noemt) en die op staande voet is ontslagen wegens
het eten van een cashewnoot uit een open bakje van een uit een vliegtuig retour
gekomen trolley. De kantonrechter overweegt: “In onderhavig geval gaat het om het
pakken van één of meer cashewnoten uit een open bakje dat op een trolley lag, welke
trolley retour kwam uit een vliegtuig. Van bedoeld bakje noten staat als niet weersproken
vast dat deze bestemd was om te worden weggegooid. Hoewel een dergelijke
overtreding niet moet worden goed gepraat, is de kantonrechter van oordeel dat hoe
stringent dit beleid ook jegens alle werknemers wordt toegepast, bedoeld vergrijp niet
zodanig ernstig is, dat van KCS redelijkerwijs niet meer kan worden gevergd het
dienstverband met de werknemer te laten voortduren. Immers de werknemer, thans 34
jaar oud, heeft zijn werk gedurende ruim vijf jaar naar alle tevredenheid verricht; hij
beseft dat hij het beleid heeft geschonden en bagatelliseert een en ander. Als gevolg van
het ontslag zal hij met zijn gezin met twee minderjarige kinderen financieel in een
slechte positie raken die naar het oordeel van de kantonrechter niet in verhouding staat
tot het pakken van een of meer noten uit een open bak. Een minder verstrekkende
maatregel had meer in de reden gelegen. Dat dit zou leiden tot onzekerheid bij de
werknemers en tot beschadiging van de betrokken belangen, acht de kantonrechter
onvoldoende om een ontslag om staande voet te rechtvaardigen. ”De kantonrechter past
hier een weging toe van alle omstandigheden van het geval, waarbij de ernst van de
overtreding en het besef van de werknemer dat zijn handelwijze onjuist is geweest,
alsmede de persoonlijke belangen van de werknemer een belangrijke rol spelen. Zowel
de methodiek als de uitkomst lijken me juist: hoe zeer ook de werkgever belang heeft bij
handhaving van een stringent beleid kunnen de andere omstandigheden leiden tot het
oordeel dat een ontslag op staande voet niet terecht kan worden verleend. Dat blijkt ook,
en misschien nog wel duidelijker uit een arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van
17 augustus 2007, JAR 2007/279. Een vrachtwagenchauffeur die ook goederen tegen
betaling aflevert, draagt een door hem ontvangen bedrag van ruim _ 1800 niet af, maar
zet op de afleveringbon die hij aan zijn werkgever geeft ‘afrekening volgt’. In het
weekeinde schrijft de vrouw van de werknemer aan de werkgever een brief waarin ze dit
met excuses uit de doeken doet en een voorstel tot terugbetaling doet. De werknemer
wordt de dag na ontvangst van die brief uitgenodigd voor een gesprek, en betaalt het
door hem achtergehouden bedrag terug. De volgende dag wordt de werknemer op
staande voet ontslagen wegens verduistering. Het hof overweegt eerst wat het
beoordelingskader is: “Ingevolge artikel 7:677 lid 1 in samenhang niet artikel 7:678 BW
is de werkgever bevoegd een arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen wegens een
OSR Juridische Opleidingen 162

dringende reden, indien van de werkgever ten gevolge van daden, eigenschappen of
gedragingen van de werknemer redelijkerwijze niet kan worden gevergd de
arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van
zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in
onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in
de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van
hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van
de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die
dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de
werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem
zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze
persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de
slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch
gerechtvaardigd is. (HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643).” Vervolgens overweegt het hof
dat de werknemer inderdaad verduistering heeft gepleegd, dat Compoxa dat als
specifieke reden voor ontslag heeft gemeld aan de werknemer, en gaat over tot een
beoordeling van de omstandigheden van het geval. In een mooie opsomming geeft het
hof de in aanmerking genomen omstandigheden weer, te weten: de bijzondere, en
slechte financiële situatie waarin de werknemer verkeerde, de komende oplossing
daarvan, het geven van openheid voordat de werkgever de verduistering ontdekte, de
intentie van de werknemer die niet op blijvend achterhouden van het geld was gericht,
het meteen terugbetalen van het geld, de duur van het dienstverband, de wijze van
vervulling van dat dienstverband door de werknemer, en de leeftijd van de werknemer,
en concludeert dat een ontslag op staande voet een te zwaar middel is. Uit de
opsomming van de omstandigheden van het geval blijkt het belang van het stellen van
de persoonlijke omstandigheden van de werknemer: die kunnen de dringendheid aan de
reden die ten grondslag is gelegd aan het ontslag op staande voet ontnemen.
De te maken afweging wordt niet wezenlijk anders in het geval de werkgever geen
toestemming van de CWI nodig heeft om de arbeidsovereenkomst op te zeggen en
daartoe overgaat als disciplinaire maatregel. Wel heeft dat invloed op de mogelijkheden
van de werknemer: hij kan – behoudens wegens schending van de bijzondere
opzegverboden – de opzegging niet vernietigen. Een dergelijke werkgever heeft de
mogelijkheid om op staande voet op te zeggen, maar ook de mogelijkheid om de
arbeidsovereenkomst regelmatig, dus met inachtneming van de opzegtermijn, op te
zeggen als minder vergaande sanctie op (vermeend) verwijtbaar handelen van de
werknemer. Zo’n werkgever is de Sociale verzekeringbank (SVB), die de
arbeidsovereenkomst opzegt met een werknemer die 27 jaar in dienst is als
systeembeheerder. Deze werknemer wordt verweten op een pc die de bank aan andere
een werknemer heeft overgedaan, illegale software te hebben geplaatst. Tijdens de
opzegtermijn vraagt de werknemer ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder
toekenning van een vergoeding. De kantonrechter overweegt in zijn beschikking van 21
januari 2008, JAR 2008/43 dat het ontslag, verleend bij wijze van disciplinaire
bestraffing, op geen enkele manier in evenwicht is met de ernst van de door de SVB
gewraakte handelen van de werknemer, en ontbindt onder toekenning van een
vergoeding.
2 Onverwijld meedelen van de dringende reden
Het arrest van het hof te Amsterdam van 19 januari 2006, te kennen uit het arrest van
de Hoge Raad van 5 oktober 2007, JAR 2007/283, handelt om de onverwijldheid van het
ontslag op staande voet. De zaak handelt om een werkgever die een werknemer bij brief
van 7 juli 2003 meedeelt dat hij wordt geschorst en dat een verzoek tot ontbinding van
de arbeidsovereenkomst zal worden ingediend. Dit alles wegens de uitkomsten van een
onderzoek, die op 6 juli 2003 bekend zijn geworden. In een brief van 11 juli 2003 wordt
de werknemer ontslagen op staande voet, zonder dat van nieuwe feiten of
omstandigheden blijkt. Nu de werkgever geen verklaring heeft voor de vertraging in de
opzegging, neemt het hof aan dat niet onverwijld is opgezegd. Hoewel dit oordeel
wellicht verbazing kan wekken omdat het maar gaat om vier dagen, gaat het wel om vier
werkdagen en belangrijker nog, heeft de werkgever geen verklaring voor de vertraging.
OSR Juridische Opleidingen 163

Het vereiste dat de opzegging wegens een dringende reden onverwijld dient te worden
gegeven betekent niet dat het ontslag direct op de constatering van de dringende reden
verleend moet worden, maar dat de werkgever voortvarend te werk zal moeten gaan en
steeds moet kunnen toelichten waarom niet eerder tot ontslag kan worden overgegaan.
Op deze wijze kan de werkgever ruimte voor onderzoek of nadere besluitvorming
verkrijgen, maar dan moet hij wel duidelijk kunnen maken dat de vertraging daaraan te
wijten is geweest en dat onderwijl steeds voortvarend is gehandeld.
Ook aan de mededeling van de dringende reden worden door de Hoge Raad strenge
eisen gesteld. Het is denkbaar dat van de aangevoerde dringende redenen niet alle in
rechte komen vast te staan (zie HR 1 september 2006, JAR 2006/228 en JAR Verklaard
14 oktober 2006, p. 9). Ook denkbaar is dat de werkgever op staande voet ontslag
verleent en daarna pas ontdekt dat de werknemer ook andere dan de medegedeelde
dringende redenen heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De
werkgever kan in dat geval een voorwaardelijk ontslag op staande voet overwegen (zie
mijn vorige JAR Verklaard, 18 oktober 2007, p. 8), hij kan ook die latere omstandigheden
aanvoeren en die “kunnen bijdragen tot bewijs van de daden eigenschappen of
gedragingen van de werknemer, welke de dringende reden voor het ontslag zijn
geweest.” (HR 16 november 1973, NJ 1974, 262). In dit licht bezien is de overweging
van de kantonrechter te Haarlem van 19 december 2007, JAR 2008/25, dat bij de
beantwoording van de vraag of de werknemers terecht op staande voet zijn ontslagen
centraal moet staan wat de werkgever in het gesprek van 30 oktober 2006 en in de
daaropvolgende brief van 6 november 2006 als ontslaggrond heeft aangevoerd,
kwestieus. Het is, behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan in deze casus niet
blijkt, de werkgever niet toegestaan na de opzegging alsnog niet gelijktijdig met de
opzegging medegedeelde dringende redenen aan de opzegging ten grondslag te leggen.
Nu de kantonrechter in deze zaak vaststelt dat die mededelingen gelijkluidend zijn, is dat
in deze zaak niet van belang. Het hier gesignaleerde punt, dat de werkgever niet later
aan de dringende reden andere gronden kan toevoegen, doet zich ook voor in een zaak
die heeft geleid tot een vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 12 december 2007,
JAR 2008/30. De werknemer is ontslagen wegens werkweigering na een opdracht van
een leidinggevende. De kantonrechter neemt geen dringende reden aan en motiveert dat
als volgt: “De ontslagbrief d.d. 4 september 2006 vermeldt als ontslagreden
werkweigering op 3 september 2006. Dat er sprake was geweest van een hardnekkige
weigering te voldoen aan redelijke bevelen, is in die brief niet aangegeven. Evenmin is in
de brief mede als reden vermeld, dat de werkweigering gepaard is gegaan met een
woordenwisseling tussen Abou en zijn leidinggevende De Ridder, waarin Abou De Ridder
zou hebben uitgescholden voor ''vuile hond''. Dat laatste is wel nader gemotiveerd
gesteld door De Winter, maar betwist door Abou. Noch gesteld noch gebleken is dat het
Abou aanstonds duidelijk was dat ook dat pretense uitschelden aan het ontslag ten
grondslag was gelegd. Verder verdient opmerking dat het uitschelden van een collega of
leidinggevende voor ''vuile hond'' hoogst ernstig kan worden opgenomen. Dit neemt
echter niet weg dat voor het kwalificeren van dergelijke scheldwoorden als een grovelijke
belediging als bedoeld in artikel 7:678, lid 2, aanhef en sub e, BW vereist is dat nadere
feiten worden gesteld ten aanzien van de omstandigheden waaronder dat schelden plaats
vond. Dat geldt te meer nu kennelijk sprake is geweest van een woordenwisseling,
waarin het ene woord het andere kan hebben uitgelokt. De Winter heeft te dien aanzien
echter niets naders gesteld. Geoordeeld moet worden dat hij ook op dit punt niet aan zijn
stelplicht heeft voldaan. De slotsom met betrekking tot dit verweer is dat niet is voldaan
aan de formele vereiste van artikel 7: 677, lid 1, BW. Nu tijdig een beroep op de
vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet is gedaan, is door dat ontslag de
arbeidsovereenkomst niet geëindigd.“ Uit deze overweging blijkt het belang van een
juiste en volledige weergave van de redenen die ten grondslag liggen aan het ontslag op
staande voet. Indien die reden niet juist wordt medegedeeld, zal dat al snel leiden tot de
gevolgtrekking dat het ontslag op staande voet terecht is vernietigd.
OSR Juridische Opleidingen 164

3 Matiging van de loonvordering
De matiging van de loonvordering is lange tijd een steen des aanstoots geweest. De
Hoge Raad introduceerde deze matiging in zijn arrest van 5 januari 1979, NJ 1979, 206
(Swaen/Van Hees). Daarvoor was toen geen specifieke wettelijke grondslag: de Hoge
Raad kwam tot matiging door art. 1939r BW (thans art. 7:680 lid 5 BW) van analoge
toepassing te achten. In art. 7:680 lid 5 BW wordt de rechter de mogelijkheid geboden
de gefixeerde schadevergoeding, voor zover die niet berust op een wettelijke of
overeengekomen opzegtermijn, te matigen. Deze matiging van de wettelijke verhoging is
vervolgens tot vaste rechtspraak gaan horen. De Hoge Raad heeft overwogen dat reden
voor loonmatiging kan zijn dat de werknemer elders inkomsten heeft verworven (HR 30
november 1979, NJ 1980, 289), financieel onvermogen van de werkgever en de
mogelijkheid van de werknemer zijn neveninkomsten te verhogen (HR 28 september
1984, NJ 1985, 245) of dat er sprake is van een wanverhouding tussen het te betalen
loon en de periode waarin de werknemer daadwerkelijk arbeid heeft verricht (HR 2
januari 1986, NJ 1987, 600). In 1985 overweegt de Hoge Raad dat de matiging van de
loonvordering er toe dient te strekken een onaanvaardbaar resultaat te vermijden (HR 26
april 1985, NJ 1985, 663). In zijn arrest van 1 juni 1990 (NJ 1990, 715) heeft de Hoge
Raad dat herhaald en toegevoegd dat “de rechter terzake van de uitoefening van deze
bevoegdheid een mate van terughoudendheid in acht dient te nemen die met dat
uitgangspunt strookt.” Deze rechtspraak legt ook de werkgever verplichtingen op om
pogingen te ondernemen de loonvordering te beperken. In het arrest van 30 oktober
1998, JAR 1999/11 (Özturk) overwoog de Hoge Raad dat indien de werkgever nalaat
hetzij een ontslagvergunning voor zover vereist, hetzij voorwaardelijke ontbinding te
vragen, dat één van de omstandigheden is die meegewogen moeten worden bij de
beantwoording van de vraag of ten volle toewijzing van de loonvordering tot
onaanvaardbare gevolgen zou kunnen leiden. Het langer wachten door de werknemer
(ongeveer een half jaar) voordat hij de werkgever dagvaart tot doorbetaling van loon,
zonder eerder een voorlopige voorziening tot tewerkstelling te vragen rechtvaardigt
zonder nadere motivering geen matiging van de loonvordering, volgens de Hoge Raad in
zijn arrest van 13 september 2002, JAR 2002/247 (da Silva/Heineken Beheer Nederland
BV). Ondertussen, per 1 januari 1999, is de door de Hoge Raad geïntroduceerde
bevoegdheid tot matiging van de loonvordering gecodificeerd in art. 7:680a BW. In deze
bepaling is de rechter de bevoegdheid gegeven een vordering tot doorbetaling van loon
die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging te matigen, indien toewijzing in
de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.
Met deze codificatie is de hiervoor genoemde rechtspraak niet overbodig geworden. Wel
kent de codificatie een beperking tot de loonvordering gegrond op de vernietigbaarheid
van de opzegging. Dat zou betekenen dat indien een loonvordering is gegrond op het
bestaan van de arbeidsovereenkomst, terwijl de werkgever ontkent dat een
arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, matiging van die vordering niet op grond van
art. 7:680a BW mogelijk is. Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel ter
invoering van art. 7:680a BW is hierover wel gesproken. De minister verwees voor de
matiging van een loonvordering in de gevallen waarin de vordering niet is gebaseerd op
een vernietiging van de opzegging naar het bepaalde in art. 6:248 lid 2 BW. Op grond
van de rechtspraak van de Hoge Raad was eerder een ruime toepassing van de
bevoegdheid een loonvordering te matigen aangenomen, de Hoge Raad vond de
bevoegdheid tot loonmatiging toepasselijk ‘voor de vordering tot doorbetaling van loon
gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging en daarmee op één lijn te stellen
gevallen’. Dit gebeurde in de arresten van 1 juni 1990, NJ 1990, 715 en 1 juli 1993, JAR
1993/177. Eerder (zie JAR Verklaard 8 mei 2006) heb ik er op gewezen dat de Hoge
Raad deze jurisprudentie niet zou hebben verlaten na 1999, nu hij in een ‘terzijdezin’ in
het arrest van 23 september 2005, JAR 2005/252 dat met zoveel woorden zegt. Deze zin
luidt: “Hierbij verdient opmerking dat in een geval als het onderhavige art. 7:680a BW
zich leent voor overeenkomstige toepassing.” In mijn volgende JAR Verklaard van 14
oktober 2006 moest ik hierop al terugkomen: in het arrest van 14 juli 2006, JAR
2006/190 (Isik/Boekenvoordeel) heeft de Hoge Raad duidelijk overwogen dat de
matiging van de loonvordering op de voet van art. 7:6980a BW alleen mogelijk is indien
“de vordering is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging of daarmee op een
OSR Juridische Opleidingen 165

lijn te stellen gevallen van het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging”. De vraag is
welke ruimte dit nu nog biedt. In het arrest van 2 maart 2007, JAR 2007/141, stelt het
gerechtshof te ’s-Gravenhage de vernietiging van de ontslagname van de werknemer op
een lijn met de vernietiging van de opzegging en matigt de deswege toegekende
loonvordering. Betoogd kan worden dat het hier gaat om een vernietiging van de
opzegging, zij het een opzegging door de werknemer, zodat de tekst van art. 7:680a BW
hierop direct toeziet. Er is dan geen sprake van op één lijn stellen, maar van directe
toepasselijkheid van art. 7:680a BW.
Overigens is er geen reden aan te nemen dat de gronden voor matiging van de
loonvordering zoals die uit eerdergenoemde jurisprudentie blijkt, zou zijn verlaten. Met
name voor de motivering van de matiging van loonvordering blijft die rechtspraak dus
van belang. Voor die motivering geldt volgens het arrest 19 januari 2001, JAR 2001/25
(Gerrits/De Bie) dat “Indien de rechter tot matiging van een loonvordering wil overgaan,
hij (is) gehouden alle bijzonderheden van het geval in onderling verband in aanmerking
te nemen. Tot die bijzonderheden kan behoren dat de werknemer, die de bedongen
arbeid niet meer behoefde te verrichten, zich al dan niet voldoende heeft ingespannen
om elders aan de slag te komen.” Deze matigingsgrondslag komt regelmatig terug,
laatstelijk weer in een zaak gepubliceerd in JAR 2008/16, opgenomen in de JAR vanwege
de conclusie van de A-G voor het arrest van de HR 21 december 2007. Dat arrest zelf
bevat niet veel meer dan een verwijzing naar art. 81 RO, maar in de conclusie gaat A-G
Strikwerda nader in op de rechterlijke motiveringsplicht, waarbij hij wijst op de
motiveringsplicht zoals uit het citaat blijkt. Ook het arrest van de Hoge Raad van 5
oktober 2007, JAR 2007/283 (Linger/Corio) is opgenomen vanwege de conclusie van A-G
Strikwerda voor dit arrest. De zaak, die hiervoor reeds is besproken, handelt om een
werknemer die op staande voet wordt ontslagen. De werknemer roept naar het oordeel
van het gerechtshof terecht de vernietiging van de opzegging in, omdat het ontslag op
staande voet niet onverwijld is verleend, hoewel van de reden van het ontslag op
staande voet de werknemer in ieder geval een serieus verwijt te maken valt. De
loonvordering van de werknemer wordt gematigd tot de minimale periode van drie
maanden. De werknemer dient tegen deze matiging tevergeefs cassatieberoep in. Een
van de klachten luidt dat het gerechtshof bij de beslissing tot matiging van de vordering
een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en ook had behoren te onderzoeken of de
persoonlijke omstandigheden van de werknemer opwegen tegen de aard en de ernst van
de gevolgen van de loonmatiging in tijd. De A-G stelt voor deze klacht te verwerpen
omdat uit de gedingstukken niet blijkt dat de werknemer een beroep heeft gedaan op die
persoonlijke omstandigheden. Maar niet omdat het beroep op die persoonlijke
omstandigheden op zich hem onjuist voorkomt. Dat betekent dat de advocaat van de
werknemer er verstandig aan doet om op die persoonlijke omstandigheden – indien
matiging van de loonvordering dreigt – te wijzen. Een loonvordering vaak zal
samenhangen met de vernietiging van een ontslag op staande voet. In het kader van die
vernietiging is een beroep op de persoonlijke omstandigheden van de werknemer toch al
noodzakelijk: daarop moet uitdrukkelijk een beroep worden gedaan, zoals hiervoor al
bleek.
Indien de loonvordering is gegrond op de vernietiging van een ontslag op staande voet,
lijkt het er sterk op dat de (gegrondheid van de) reden van de opzegging mee weegt bij
de beslissing tot loonmatiging. Dat is ook wel begrijpelijk: het voelt niet rechtvaardig als
de werknemer wel degelijk een dringende reden heeft gegeven maar de opzegging op
staande voet wordt vernietigd wegens een formaliteit en deswege een aanzienlijke
loonvordering zou moeten worden toegewezen. De indruk zou dan kunnen ontstaan dat
de werknemer door het veroorzaken van een dringende reden en de deswege gedane
opzegging op staande voet, beter af is dan wanneer geen opzegging zou hebben
plaatsgevonden. Nu immers kan de werknemer een dubbel inkomen verdienen. Bij de
beoordeling van de (on-)aanvaardbaarheid van het resultaat worden alle
omstandigheden betrokken, ook die, die tot de loonvordering aanleiding zijn geweest, en
daarmee het resultaat kleuren. Wel valt op dat door de loonmatiging de beslissing van de
kantonrechter om de arbeidsovereenkomst niet voorwaardelijk te ontbinden, wordt
doorkruist. Naar mijn waarneming, die tijdens cursussen ook wel wordt bevestigd,
OSR Juridische Opleidingen 166

worden verzoeken tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst wat meer
geweigerd dan voorheen. In de kolommen van de JAR is dat nog niet duidelijk terug te
vinden. Een voorbeeld van het weigeren de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te
ontbinden is de hiervoor besproken zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad
van 5 oktober 2007, JAR 2007/283, zie conclusie A-G onder v en de beschikking van de
kantonrechter te Wageningen van 10 januari 2007, JAR 2007/201.
4 Ontbinding van een voortgezet tijdelijke arbeidsovereenkomst in de sport, wielrenner
Hoewel het gaat om een ontbinding is er reden onder dit hoofdstukje eerst een
beschikking te bespreken en wel die van de kantonrechter te Utrecht van 5 december
2007, JAR 2008/6. Het verzoek betreft de arbeidsovereenkomst van een
beroepswielrenner, waarvan de laatste tijdelijke arbeidsovereenkomst op grond van art.
7:668a BW wordt geacht te zijn gesloten voor onbepaalde tijd. In deze laatste
arbeidsovereenkomst is evenwel opgenomen dat de arbeidsovereenkomst per 31
december 2007 wordt ontbonden, zonder dat aan de werknemer een vergoeding
toekomt. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst zonder aan de werknemer
een vergoeding toe te kennen, hoewel hij daarom wel had gevraagd, omdat hij meent
dat deze zaak zich niet leent voor toepassing van de in de kantonrechtersformule
genoemde uitgangspunten. De kantonrechter ziet aanleiding “aansluiting te zoeken bij
hetgeen voor een andere, grotere, groep professionele topsporters is geregeld, te weten
voor beroepsvoetballers. Voor deze beroepsgroep is toepassing gegeven aan artikel
7:668a, lid 5, BW en is bij CAO geregeld dat nooit een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd ontstaat.” De kantonrechter komt daarom niet meer aan een vergoeding
toe. Een merkwaardige beschikking, omdat een arbeidsrechtelijke gelijkstelling tussen
een voetballer en een wielrenner al merkwaardig voorkomt, maar zeker omdat de
arbeidsrechtelijke positie van de voetballer vooral is geregeld door een cao en die van de
wielrenner niet. In de voetbal-cao zijn niet alleen afspraken gemaakt over de hoogte van
de lonen, maar is ook een afwijking van de ketenregeling overeengekomen. Deze
afwijking, waar de kantonrechter op doelt, is overeengekomen in artikel 6 van die cao
voor de Contractspelers Betaald Voetbal. In datzelfde artikel is evenwel bepaald dat de
werkgever die de arbeidsovereenkomst laat eindigen met een werknemer die reeds vijf
jaar of langer in dienst is en die niet meer dan drie keer het maximumdagloon verdient,
recht heeft op een vergoeding van minstens een maandsalaris per dienstjaar. De
wielrenner in deze zaak voldoet aan de normen van de voetbal-cao om voor die
vergoeding in aanmerking te komen. Als de kantonrechter dus al een vergelijking met
een voetballer wil maken, zou het voor de hand hebben gelegen dat hij dat dan ook goed
zou hebben gedaan, dus met toepassing van de cao, maar dat lijkt niet het geval. En dat
terwijl de cao eenvoudig is te raadplegen op de website van het ministerie van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid (www.cao.szw.nl). Iets anders is dat uitdrukkelijk is
overeengekomen dat de werknemer geen vergoeding toekomt. De rechter is aan die
bepaling niet gebonden, maar kan zich daaraan wel wat gelegen laten liggen. De
vergelijking met de overeengekomen vergoeding dringt zich in dit kader wellicht op.
Hoewel de Hoge Raad zich recentelijk niet meer over de exclusiviteit van de
ontbindingsvergoeding heeft uitgelaten, betekent deze leer nog steeds ook dat indien
partijen een bepaalde beëindigingsvergoeding zijn overeengekomen, als uitgangspunt
dient te gelden dat die overeenkomst wordt nagekomen en dat die nakoming naast de in
de ontbindingsprocedure toegekende vergoeding staat. Andersom is dat minder goed
denkbaar: de rechter kan bij het bepalen van de vergoeding er geen rekening mee
houden dat de overeenkomst, dat zonder vergoeding zal worden beëindigd, zal worden
nagekomen als hij toch een vergoeding toekent. Als de rechter meent dat partijen aan
het beding (dat wordt beëindigd zonder vergoeding ten laste van de werkgever aan de
werknemer) partijen bindt en er geen reden is dat beding naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten, zou de rechter de
arbeidsovereenkomst op die grond zonder toekenning van een vergoeding kunnen
ontbinden.
OSR Juridische Opleidingen 167

5 Tijdelijke arbeidsovereenkomst en afwijking van art. 7:668a BW bij cao
En met de voetbal-cao vergelijkbare cao komt aan de orde in het arrest van het
gerechtshof te Amsterdam van 26 juli 2007, JAR 2007/243. De zaak handelt om de
vordering van een concertvioliste die stelt dat ze een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd heeft. Zij was laatstelijk in dienst van de Stichting Remplaçanten van het
Concertgebouworkest, en had in de loop van de tijd daar en bij de rechtsvoorgangers een
fors aantal (honderden) tijdelijke arbeidsovereenkomsten gesloten. Op de
arbeidsovereenkomsten tussen de stichting en de violiste zijn steeds de bepalingen van
de cao voor remplaçanten voor de Nederlandse orkesten van toepassing verklaard. In
deze cao is bepaald: “Het dienstverband wordt aangegaan voor bepaalde tijd. Artikel
668a van het BW is niet van toepassing, waardoor in geen geval een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.” De cao kende een looptijd van 1
november 2000 tot 31 oktober 2001 en de volgende cao trad in werking (ik laat het
probleem van art. 4 van de Wet op de Loonvorming hier maar buiten beschouwing, zie
daarover laatstelijk: E. Verhulp, De terugwerkende kracht van bepalingen van de cao en
art. 4 WLV: enige beschouwingen naar aanleiding van een website, in: Een inspirerende
Fase in het sociaal recht, liber voor prof. mr. Wil Fase, Zutphen 2007, p. 99 e.v.) op 1
april 2002 en expireerde op 1 april 2004. In de periode tussen de gelding van deze cao’s
(van 31 oktober 2001 tot 1 april 2002) hebben partijen vijf tijdelijke
arbeidsovereenkomsten gesloten zonder onderbreking van meer dan drie maanden.
Steeds is in deze arbeidsovereenkomsten de cao voor de remplaçanten van toepassing
verklaard. Het hof overweegt dat nu de cao niet heeft gegolden in die periode, en de
arbeidsovereenkomsten steeds zijn aangegaan en geëindigd in de periode dat de cao was
geëxpireerd, zodat van nawerking van de cao geen sprake kan zijn, de afwijking van art.
7:668a BW niet geldig heeft plaatsgevonden. Nu in de cao-loze periode meer dan drie
arbeidsovereenkomsten zijn gesloten wordt de laatste geacht te zijn gesloten voor
onbepaalde tijd.
Opvallend is dat het hof ten overvloede overweegt; “Het hof merkt op dat een CAO als de
onderhavige, waarin het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde zonder
meer voor altijd is uitgesloten, waarschijnlijk in strijd is met de Richtlijn 1999/70/EG. Het
hof kan dit verder onbesproken laten….” In de genoemde richtlijn is bepaald dat de
regeling van tijdelijke arbeidsovereenkomsten in de lidstaten in ieder geval moet voldoen
aan een van de volgende beperkingen van de mogelijkheid om onbeperkt tijdelijke
arbeidsovereenkomsten te sluiten, een beperking in aantal opeenvolgende tijdelijke
arbeidsovereenkomsten, een beperking in duur van de tijdelijke arbeidsovereenkomsten
of een beperking in de reden voor het sluiten van de tijdelijke arbeidsovereenkomsten.
De Nederlandse wetgeving voldoet aan twee uit drie: art. 7:668a BW beperkt de
tijdelijke arbeidsovereenkomsten zowel in aantal (niet meer dan drie) als in duur (niet
langer dan 36 maanden). Dat wordt anders als cao-partijen gebruik maken van de
bevoegdheid af te wijken van deze wettelijke bepaling en de beperkingen die de wet
stelt, alsnog helemaal uitsluiten. Nu vooral in de kunstensector een dergelijke gehele
uitsluiting niet ongebruikelijk is, kan het dienstig zijn cao-partijen aan te bevelen hun cao
op dit punt aan te passen.
Een beroep op afwijking krachtens de cao van driekwart dwingend recht komt de
werkgever niet zonder meer toe. Dat kan aan de orde zijn als het gaat om de toepassing
van een cao waaraan de werkgever weliswaar gebonden is, maar de werknemer niet,
terwijl de incorporatie van die cao niet duidelijk en ondubbelzinnig is geschied. Van dat
laatste kan sprake zijn als de cao sterk is gewijzigd (ten nadele van de werknemer), wat
vaak samenhangt met een verandering van de vakbonden die de cao hebben gesloten.
Een mooi voorbeeld van die problematische toepassing is te vinden bij de laatste Horecacao.
De laatste versie van deze cao geldt van 1 juli 2005 tot 31 augustus 2008, en is
alleen gesloten met de vakbond De Unie. De voorgaande Horeca-cao’s werden mede
gesloten door de FNV– en CNV horecabonden, maar deze laatste niet, wat tot een
aanzienlijke verslechtering van de rechtspositie van werknemers heeft geleid. Zo kent de
laatste versie van de cao een gehele uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting in
geval de werknemer geen arbeid verricht, hoewel het niet verrichten van de arbeid voor
OSR Juridische Opleidingen 168

isico van de werkgever komt. Deze bepaling uit de cao hebben de kantonrechter te
Hilversum in zijn voorlopige voorzieningsvonnis van 1 februari 2006, JAR 2006/ 57 en de
kantonrechter te Utrecht in het vonnis van 25 juli 2006, JAR 2007/81 eerder buiten
toepassing verklaard voor een werknemer, van wie in de arbeidsovereenkomst de
toepassing van de Horeca-cao was overeengekomen. Beide rechters vonden de
toepassing van de loonuitsluitingsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar. Ook kent de laatste cao een afwijking van art. 7:668a BW, die er op
neer komt dat de tijdelijke arbeidsovereenkomst pas wordt geacht te zijn een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indien een periode van zestig maanden wordt
overschreden dan wel indien meer dan zes tijdelijke arbeidsovereenkomsten elkaar
hebben opgevolgd zonder onderbreking van meer dan één maand. In het eerder
besproken vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 12 december 2007, JAR 2008/30,
wordt de rechterlijke lijn ten aanzien van de afwijking van art. 7:628 BW voortgezet ook
ten aanzien van de afwijking van art. 7:668a BW. De kantonrechter overweegt: “Het
incorporatiebeding in de considerans van de arbeidsovereenkomst beperkt zich weliswaar
niet expliciet tot de CAO-Horeca welke gold op het tijdstip van het sluiten van de
overeenkomst. Een bezwaar tegen een ruime uitleg van dat beding is evenwel, dat eerst
de nadien tot stand gekomen CAO-Horeca 2005 de voor de werknemer minder gunstige
afwijking van artikel 7:668a lid 1 BW behelsde. Die bepaling kwam immers in de
algemeen verbindend verklaarde CAO-Horeca 2003/2004 niet voor. Zoals de
kantonrechter alhier in zijn door beide partijen genoemde vonnis d.d. 25 juli 2006 (JAR
2007/81) heeft overwogen, dient in beginsel te worden aanvaard dat ook met een
(kleinere) vakbond en zonder dat met name FNV en CNV meedoen, toch een
rechtsgeldige CAO kan worden gesloten waarin van dwingende wetsbepalingen kan
worden afgeweken. Zoals in dat vonnis is overwogen moet HR (JAR 2003/19) niet aldus
worden uitgelegd dat tenminste twee vakorganisaties nodig zijn bij een door de Hoge
Raad bedoelde legitimatie van afwijking via driekwart dwingend recht. In lijn met het
vonnis d.d. 25 juli 2006 acht de kantonrechter in het onderhavige geval (ook)
omstandigheden aanwezig welke het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar doen zijn dat de werkgever een beroep doet op de substantiële afwijking
via driekwart dwingend recht.” Een afwijking in de cao van het bepaalde in art. 7:668a
BW is dus niet zonder meer rechtsgeldig: steeds zal moeten worden beoordeeld of de
werknemer aan die afwijking kan worden gehouden.
6 Stilzwijgende voortzetting van de tijdelijke arbeidsovereenkomst
Art. 7:668 BW regelt de rechtspositie van partijen in het geval de arbeidsovereenkomst
stilzwijgend wordt voortgezet. In dat geval geldt dat de arbeidsovereenkomst wordt
geacht te zijn aangegaan voor dezelfde tijd, doch ten hoogste voor een jaar, onder de
vroegere voorwaarden. Op grond van deze bepaling heeft de werkgever het risico van
het stilzwijgend voortzetten. Het gebeurt wel in moderne organisaties, waar het
personeelswerk deels wordt overgelaten aan managers, dat een werknemer tegen het
einde van de tijdelijke arbeidsovereenkomst niets te horen krijgt en daarom het werk
blijft voortzetten. Als de werkgever de werknemer langdurig toelaat, en de werknemer
aan het einde van de maand om zijn loon vraagt, zal over het algemeen een
stilzwijgende voortzetting worden aangenomen. Maar in ons juridisch systeem, dat
gericht is op wilsovereenstemming, kan een stilzwijgende voortzetting van de
arbeidsovereenkomst niet al te snel worden aangenomen. De werknemer die een paar
dagen na einde van de arbeidsovereenkomst doorwerkt en niet meteen huiswaarts wordt
gezonden, laat – indien die werknemer weet dat de werkgever de arbeidsovereenkomst
niet wil voortzetten – daarmee geen voortzetting van de tijdelijke arbeidsovereenkomst
ontstaan. Ik ben hierop al uitvoeriger ingegaan in JAR-Verklaard 14 oktober 2006, p. 3
en 4. Op 19 oktober 2007, JAR 2007/284 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in een zaak
over de stilzwijgende voortzetting van een tijdelijke arbeidsovereenkomst. Het handelt
om een werkneemster die na een tijdelijke arbeidsovereenkomst van een jaar een
arbeidsovereenkomst voor de duur van twee maanden krijgt aangeboden, die ze niet
aanvaardt. Het toegezonden contract ondertekent ze niet en stuurt ze niet terug. Ze blijft
evenwel haar werkzaamheden verrichten, en twee weken voor afloop de door de
werkgever aangeboden duur van de arbeidsovereenkomst laat de werkgever weten dat
de arbeidsovereenkomst van rechtswege zal eindigen. De werkneemster verzet zich daar
OSR Juridische Opleidingen 169

tegen met de stelling dat nu de tweede tijdelijke arbeidsovereenkomst voor de duur van
twee maanden niet tot stand is gekomen, er vanuit gegaan moet worden dat de tijdelijke
arbeidsovereenkomst stilzwijgend is verlengd voor de duur van een jaar. De werkgever
laat een onzekerheid in stand die de wetgever met het bepaalde in art. 7:668 BW nu
juist heeft willen voorkomen door in geval van die onzekerheid een voortzetting voor
dezelfde duur onder dezelfde voorwaarden voor te schrijven. De werkneemster meent
dat als de werkgever dit gevolg niet had gewild, het op de weg van werkgever had
gelegen nadere maatregelen te treffen, zoals haar de toegang tot het werk te weigeren.
In ieder geval meent de werkneemster dat de nu bestaande onduidelijkheid over de
arbeidsovereenkomst voor risico van de werkgever dient te komen. De Hoge Raad
verwerpt die stelling: “Voor de toepassing van art. 7:668 lid 1 komt het – zoals nader
uiteengezet in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 9 – in
een geval als dit erop aan of de werknemer op grond van gedragingen van de werkgever
heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze
was aangegaan stilzwijgend werd voortgezet. Het hof heeft dit geenszins miskend. In zijn
hiervoor in 3.2 aangehaalde oordeel ligt immers besloten dat Emergis er
arbeidsovereenkomst (anders dan werkneemster, niet voor een jaar doch) slechts voor
de duur van twee maanden wilde voortzetten. Bij dat uitgangspunt heeft het hof met
juistheid geoordeeld dat na 31 juli 2002 geen sprake is geweest van ''voortzetting zonder
tegenspraak'' als bedoeld in art. 7:668 lid 1. Hierop stuit onderdeel 1 ook voor het
overige af.” Deze overweging is overeenkomstig de lezenswaardige conclusie van A-G De
Vries Lentsch – Kostense, die schrijft dat het: “erom gaat of de werknemer in een
gegeven geval op grond van de gedragingen van de werkgever heeft mogen aannemen
dat de overeenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was aangegaan, stilzwijgend
werd voortgezet. Ter bescherming van de werknemer die in een zodanig geval in
onzekerheid verkeert omtrent de vraag of de overeenkomst op dezelfde voorwaarden en
voor dezelfde tijd is voortgezet, verbindt art. 7:668 lid 1 BW aan een zodanig geval
waarin de overeenkomst ''zonder tegenspraak” is voortgezet, het rechtsgevolg dat de
overeenkomst wordt geacht te zijn voortgezet op de vroegere voorwaarden (telkens ten
hoogste voor één jaar)”. De werkgever heeft er geen misverstand over laten bestaan
voor ten hoogste twee maanden de arbeidsovereenkomst te willen voortzetten. Nu niet
volgehouden kan worden dat de werkneemster in deze zaak in onzekerheid verkeerde
over de bedoelingen van de werkgever, ligt het voor de hand geen stilzwijgende
voortzetting –dus zonder tegenspraak – aan te nemen. Ook dit arrest bevestigt de lijn
dat niet eenvoudig voortzetting zonder tegenspraak kan worden aangenomen als de
werknemer de andere bedoeling van de werkgever kent. Het is dan wel zaak daarover
ten opzichte van de werknemer geen onduidelijkheid te laten bestaan.
Prof. mr. E. Verhulp
OSR Juridische Opleidingen 170

Hof Leeuwarden 22 februari 2011, JAR 2011,89
JAR 2011/89
Gerechtshof Leeuwarden
22 februari 2011, 200.078.172/01.
( mr. De Hek
mr. Groefsema
mr. Wind )
X BV te Oosterhout,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
advocaat: mr. P.H. Louwers, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,
die tevens gepleit heeft,
tegen
1. de werknemer te Nieuwehorne, gemeente Heerenveen,
2. Y BV te Paesens, gemeente Dongeradeel,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
advocaat: mr. T.S. Nicolaï, kantoorhoudende te Groningen,
die tevens gepleit heeft.
Concurrentiebeding, arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en schriftelijkheidsvereiste
[BW - 7:653]
» Samenvatting
De werknemer is op 1 september 2003 voor zes maanden bij de werkgever in dienst
getreden als technisch adviseur buitendienst. De werkgever verkoopt hang- en sluitwerk.
Daartoe behoren ook draaideurautomaten. In de arbeidsovereenkomst wordt een
concurrentiebeding opgenomen dat de werknemer verbiedt om gedurende een jaar na
het einde van het dienstverband werkzaam te zijn in een bedrijf dat gelijksoortig of
verwant is aan dat van de werkgever. Op 27 februari 2004 wordt de tijdelijke
arbeidsovereenkomst verlengd, opnieuw voor de duur van zes maanden. Dit wordt
vastgelegd in een schriftelijke aanvulling op de arbeidsovereenkomst. Ook het salaris
wordt aangepast. In de aanvulling wordt vermeld dat de overige bepalingen in de
arbeidsovereenkomst ongewijzigd blijven. Op 20 augustus 2004 wordt de
arbeidsovereenkomst omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Wederom
wordt dit vastgelegd in een aanvulling op de arbeidsovereenkomst. Ook daarin wordt
aangegeven dat de overige bepalingen ongewijzigd blijven. Per 1 augustus 2010 neemt
de werknemer ontslag en treedt hij als verkoopleider in dienst bij een bedrijf dat zich
richt op de verkoop, de montage en het onderhoud van automaten voor het automatisch
openen en sluiten van deuren. De werkgever stelt dat dit in strijd is met het
concurrentiebeding. Hij vordert in kort geding naleving van het concurrentiebeding. De
kantonrechter wijst de vordering af op de grond dat geen sprake is van concurrentie. De
werkgever gaat in hoger beroep.
Het hof behandelt eerst het verweer van de werknemer dat het concurrentiebeding niet
rechtsgeldig is, omdat dit bij de verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd en de omzetting daarvan in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd expliciet
opnieuw had moeten worden overeengekomen. Het hof volgt dit standpunt niet. Naar het
oordeel van het hof hebben partijen met de aanvulling op de arbeidsovereenkomst niet
beoogd een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan, maar hebben zij de bestaande
arbeidsovereenkomst – op de onderdelen duur en salaris – gewijzigd. Daarom was er
geen noodzaak om het concurrentiebeding te herbevestigen. Dit had anders kunnen zijn,
aldus het hof, als het concurrentiebeding door de verlenging van de arbeidsovereenkomst
zwaarder was gaan drukken, maar dat is niet het geval. Het hof deelt het standpunt van
OSR Juridische Opleidingen 171

de kantonrechter dat de werknemer zich niet schuldig maakt aan door het beding
verboden concurrentie. Bovendien valt een belangenafweging in zijn voordeel uit, gelet
op de positieverbetering die de werknemer bij zijn nieuwe werkgever krijgt. De vordering
van de werkgever wordt dus ook in appèl afgewezen.
NB. Over de vraag of een concurrentiebeding expliciet moet worden herbevestigd bij
verlenging van een tijdelijk contract verschillen de meningen. Zie anders: Ktr Helmond,
«JAR» 2010/301. Een discussiepunt is ook wanneer sprake is van een nieuw of wanneer
van een voortgezet contract. Vgl. ook Hof Amsterdam, «JAR» 1998/125.
beslissing/besluit
» Uitspraak
Het geding in eerste instantie
(...; red.)
Het geding in hoger beroep
(...; red.)
De grieven
(...; red.)
De beoordeling
Vaststaande feiten
1. Tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.16) van
het vonnis van de voorzieningenrechter zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van
deze feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, tezamen met hetgeen in appel
verder nog over de feiten is gebleken – in het kort – op het volgende neer.
1.1. De werknemer is op 1 september 2003 op basis van een schriftelijke
arbeidsovereenkomst d.d. 2 mei 2003 voor de duur van zes maanden in dienst getreden
bij H. van Nelfen Bouwbeslag B.V., een rechtsvoorgangster van X, in de functie van
technisch adviseur buitendienst. De arbeidsovereenkomst bevatte, in artikel 8, een
concurrentiebeding, waaraan een boetebeding verbonden was. Lid 1 van deze bepaling
luidde als volgt:
“De werknemer verplicht zich bij het aangaan van de dienstbetrekking bij de werkgever,
gedurende de dienstbetrekking en gedurende een periode van één jaar na het beëindigen
van de dienstbetrekking niet op te treden als zelfstandig ondernemer, als loontrekkende
in dienst van derden, dan wel anderszins direct of indirect om niet of tegen betaling, of
hierbij op enigerlei wijze belang te hebben in een bedrijf gelijksoortig of verwant aan het
bedrijf van de werkgever.”
1.2. Op 27 februari 2004 zijn partijen een schriftelijke “aanvulling op de
arbeidsovereenkomst” overeengekomen. In deze overeenkomst zijn zij enkele
wijzigingen van de arbeidsovereenkomst van 2 mei 2003 overeengekomen, te weten
voortzetting van de duur van de arbeidsovereenkomst voor een periode van zes
maanden en aanpassing van het salaris.
1.3. Op 20 augustus 2004 hebben partijen opnieuw een als “aanvulling op de
arbeidsovereenkomst” aangeduid stuk ondertekend. In dat stuk is aangegeven dat de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd en dat het salaris van de werknemer met ingang van 1 september 2004
wordt gewijzigd. Verder wordt in het stuk, evenals in dat van 27 februari 2004, vermeld:
“De overige bepalingen in de arbeidsovereenkomst blijven ongewijzigd.”
OSR Juridische Opleidingen 172

1.4. X heeft drie afdelingen:
– de afdeling kunststof, die zich toelegt op de advisering van mechanisch hang- en
sluitwerk aan de kunststofkozijnenindustrie;
– de afdeling aluminium, die zich toelegt op de advisering en verkoop van mechanisch
hang- en sluitwerk aan de aluminiumkozijnenindustrie;
– de afdeling elektro, die is gespecialiseerd in de advisering en verkoop van het
elektrisch beslag. Verkoop hiervan vindt plaats aan beveiligingsbedrijven en aan de
aluminiumkozijnenindustrie.
1.5. De werknemer was bij X werkzaam bij de afdeling aluminiumindustrie. Zijn
verkoopgebied was Noord Nederland, met inbegrip van Overijssel, Utrecht en Noord
Holland. Hij werkte vanuit huis. De werknemer was ongeveer eenmaal per 14 dagen in
Oosterhout, op het hoofdkantoor van X, aanwezig.
1.6. Op 20 mei 2010 heeft de werknemer de arbeidsovereenkomst met X schriftelijk
opgezegd tegen 1 augustus 2010. Diezelfde dag zijn de werknemer en Y een schriftelijke
arbeidsovereenkomst. Op grond van deze arbeidsovereenkomst treedt de werknemer per
1 augustus 2010 voor onbepaalde tijd bij Y in dienst als verkoopleider.
1.7. Op 27 mei 2010 was in het handelsregister opgenomen dat Y (toen nog een besloten
vennootschap in oprichting) zich bezig houdt met verkoop en montage en onderhoud van
automaten voor het automatisch openen en sluiten van deuren, in de ruimste zin van het
woord.
1.8. In een brief van 11 juni 2010 heeft X de werknemer laten weten dat zijn
werkzaamheden bij Y rechtstreeks concurrerend zullen zijn met de werkzaamheden van
X en dat dit hem niet is toegestaan.
1.9. Nadien hebben partijen gecorrespondeerd over de vraag of sprake is van een
schending van het concurrentiebeding. In die correspondentie heeft X zich ook op het
standpunt gesteld dat Y onrechtmatig jegens haar handelt door de werknemer in dienst
te nemen.
1.10. X heeft de werknemer bij brief van 18 juni 2010 op non actief gesteld.
1.11. De werknemer is op 1 augustus 2010 bij Y in dienst getreden.
Procedure in eerste aanleg
2. X heeft de werknemer en Y gedagvaard en na wijziging van eis gevorderd dat de
werknemer gelast wordt zijn activiteiten voor Y te beëindigen op straffe van verbeurte
van een dwangsom. Ten aanzien van Y heeft X gevorderd, primair, dat Y wordt
veroordeeld de arbeidsovereenkomst met de werknemer te beëindigen en, subsidiair, dat
Y wordt veroordeeld de werknemer niet langer voor haar actief te laten zijn, zowel
primair als subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van X afgewezen. Zij heeft daartoe
allereerst overwogen dat de werknemer door voor Y, een bedrijf dat
schuifdeurautomaten verkoopt, werkzaam te zijn niet in dienst is bij een bedrijf dat
verwant is aan X, een bedrijf dat draaideurautomaten verkoopt. De voorzieningenrechter
heeft verder overwogen dat niet aannemelijk is dat de werknemer ten tijde van zijn
ontslagname wist dat X zich zou gaan toeleggen op de verkoop van elektrische
schuifdeurautomaten. Ten slotte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat X haar
vrees dat Y draaideurautomaten zal gaan verkopen niet aannemelijk heeft gemaakt. Nu
van schending van het concurrentiebeding door de werknemer geen sprake is, stranden
de vorderingen van X, aldus de voorzieningenrechter.
OSR Juridische Opleidingen 173

4. De voorzieningenrechter heeft de reconventionele vordering van de werknemer tot
schorsing van het concurrentiebeding tot op het moment waarop in de bodemprocedure
vonnis zal zijn gewezen toegewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat nu de werknemer
het concurrentiebeding niet heeft overtreden de voor een schorsing van het
concurrentiebeding noodzakelijk belangenafweging in zijn voordeel uitvalt.
Wijziging van eis en spoedeisend belang
5. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft X haar primaire vordering op Y
ingetrokken. Het hof zal van deze aldus gewijzigde vordering uitgaan.
6. X heeft, nu de looptijd van het concurrentiebeding nog niet verstreken is, ook in appel
een spoedeisend belang bij haar vorderingen.
Bespreking van de grief
7. Het hof stelt vast dat X met (de toelichting op) haar grief opkomt tegen de eerste
twee hiervoor in rechtsoverweging 3 onderscheiden onderdelen van het oordeel van de
voorzieningenrechter. De grief keert zich niet tegen het oordeel van de
voorzieningenrechter dat niet aannemelijk is dat Y draaideurautomaten zal gaan
verkopen. Evenmin richt de grief zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat
de vorderingen van X op Y niet toewijsbaar zijn omdat de werknemer het
concurrentiebeding niet heeft geschonden. Ten slotte komt X niet op tegen het verband
dat de voorzieningenrechter heeft gelegd tussen het niet overtreden door de werknemer
van het concurrentiebeding en de toewijsbaarheid van de reconventionele vordering.
Wanneer het hof, met de voorzieningenrechter, van oordeel is dat X de werknemer in dit
geval niet aan het concurrentiebeding kan houden, betekent dit, gelet op de reikwijdte
van de grief, dat ook het oordeel van de voorzieningenrechter over de vordering op Y en
over de reconventionele vordering van de werknemer in stand kan blijven. In appel staat
dan ook de vraag centraal of de vordering van X, tot nakoming van het
concurrentiebeding, toewijsbaar is.
8. Bij de bespreking van de grief zal het hof zo nodig ook ingaan op de in eerste aanleg
gevoerde maar toen niet behandelde en in appel niet uitdrukkelijk prijsgegeven verweren
van de werknemer c.s. Wanneer de grief zou slagen, dient het hof deze verweren op
grond van de devolutieve werking van het appel, immers alsnog te behandelen.
9. Het hof stelt voorop dat voor de toewijsbaarheid van de vordering van X op de
werknemer vereist is dat met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen
dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat X de werknemer in dit geval aan het
concurrentiebeding kan houden.
10. De werknemer c.s. hebben zich er, voor het eerst in appel, op beroepen dat het
concurrentiebeding niet rechtsgeldig is. Volgens hen heeft het beding zijn werking
verloren doordat het bij de verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
met een halfjaar en bij de omzetting van de verlengde arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet opnieuw schriftelijk is
overeen gekomen. Het hof zal dit, meest verstrekkende, verweer van de werknemer c.s.
eerst behandelen.
11. Het hof volgt de werknemer c.s. niet in dit betoog. Vaststaat dat de schriftelijke (en
door de werknemer ondertekende) arbeidsovereenkomst van 2 mei 2003 een
concurrentiebeding bevat. Partijen hebben de verlenging voor bepaalde tijd en de
omzetting van de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vormgegeven in een schriftelijk vastgelegde
en door de werknemer ondertekende “aanvulling op de arbeidsovereenkomst” (de
oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) en in deze aanvulling is
uitdrukkelijk vastgelegd dat de overige bepalingen van deze arbeidsovereenkomst
ongewijzigd blijven. Met de aanvulling op de arbeidsovereenkomst hebben partijen dan
OSR Juridische Opleidingen 174

ook niet beoogd een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan, maar hebben zij de
bestaande arbeidsovereenkomst – op de onderdelen duur arbeidsovereenkomst en
salaris – gewijzigd. Gesteld noch gebleken is dat deze wijziging in de arbeidsverhouding
tussen partijen zodanig is dat het concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is
gaan drukken. Het hof overweegt in dit verband dat een verlenging van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en een daaropvolgende omzetting van de
verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd in combinatie met een (overigens niet excessieve) verhoging van het
salaris van de werknemer, bij goed functioneren van de werknemer, behoudens
bijzondere omstandigheden in de lijn der verwachtingen ligt. Onder deze
omstandigheden was een hernieuwde schriftelijke vastlegging van het
concurrentiebeding naar het voorlopig oordeel van het hof niet vereist (vgl. Hoge Raad 5
januari 2007, LJN AZ 2221, JAR 2007, 38).
12. Het hof gaat er in het hierna volgende, bij wijze van veronderstelling, vanuit dat Y
een bedrijf is dat gelijksoortig of verwant is aan X. Dat betekent ook dat het hof er,
eveneens bij wijze van veronderstelling, vanuit gaat dat de indiensttreding van de
werknemer bij Y in beginsel onder de reikwijdte van het concurrentiebeding valt. Daaruit
volgt nog niet dat X de werknemer met een beroep op dat beding kan verbieden om bij Y
in dienst te treden. Wanneer, zoals de werknemer c.s. zowel in eerste aanleg als in appel
hebben betoogd, de werknemer door het beding in verhouding tot het te beschermen
belang van X onbillijk wordt benadeeld, kan de bodemrechter het beding immers geheel
of gedeeltelijk vernietigen (artikel 7:653 lid 2 BW), met als gevolg dat het beding niet
aan de indiensttreding van de werknemer bij Y in de weg staat. Het hof zal dan ook
nagaan of een beroep van de werknemer op artikel 7:653 lid 2 BW voldoende kans van
slagen heeft. Wanneer dat het geval is, kan reeds daarom niet met voldoende mate van
zekerheid worden aangenomen dat een vordering van X tot nakoming van het
concurrentiebeding in een bodemprocedure zal slagen.
13. Naar voorlopig oordeel van het hof wordt het door het beding te beschermen belang
van X door de indiensttreding van de werknemer bij Y slechts in geringe mate
geschonden, zodat X slechts een beperkt belang heeft bij handhaving van het geding.
Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking:
– het is onvoldoende aannemelijk geworden dat Y (in elk geval gedurende de looptijd van
het beding) andere producten zal verkopen dan elektrische schuifdeurautomaten;
– eveneens is onvoldoende aannemelijk geworden dat draaideurautomaten, zoals die
door X worden verkocht, een reëel alternatief vormen voor elektrische
schuifdeurautomaten op het moment dat tot de aanschaf van een dergelijk systeem
besloten is. De werknemer c.s. hebben voldoende duidelijk gemaakt dat wanneer in de
bestekfase wordt gekozen voor een schuifdeur het niet voor de hand ligt dat nadien
alsnog wordt besloten een draaideurconstructie toe te passen, ook omdat de fase van de
bestekvorming voorafgaat aan die van het bestellen van of een draaideur of een
schuifdeur, terwijl de partij die de bestelling doet – doorgaans een onderaannemer die
gespecialiseerd is in deuren en kozijnen – meestal niet bij de bestekvorming betrokken
is. Draaideuren en schuifdeuren vormen – in de fase dat potentiële afnemers zich tot X of
Y wenden – dan ook geen concurrerende producten;
– de heer Smits, de directeur van X, heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger
beroep, verklaard dat de omzet van X betreffende elektrische schuifdeuren in 2010 €
100.000,= heeft bedragen. Vóór mei 2010 zou één schuifdeur zijn verkocht, resulterend
in een omzet van € 10.000,=. Daargelaten dat de werknemer c.s. deze bedragen
bestreden hebben en X ook geen bewijsstukken in het geding heeft gebracht waaruit
volgt dat zij (vóór mei 2010) enige omzet heeft gerealiseerd in elektrische schuifdeuren,
betreft ook wanneer wordt uitgegaan van de opgave van Smits het aandeel schuifdeuren
slechts een zeer gering deel van de totale omzet van X, die in 2010 volgens de heer Smit
ongeveer € 18.500.000,= heeft bedragen;
OSR Juridische Opleidingen 175

– het is niet aannemelijk geworden dat in de productcatalogus 2010 en op de website
van X elektrische schuifdeuren werden aangeboden toen de werknemer de
arbeidsovereenkomst met X opzegde;
– de werknemer was werkzaam op de afdeling aluminium van X. Het is onvoldoende
aannemelijk geworden dat medewerkers van deze afdeling beschikken over meer dan
globale productinformatie (de prijzen daaronder begrepen) van door de afdeling elektro
van X aangeboden producten. Vaststaat dat thans zowel elektrische schuifdeuren als
draaideuren worden aangeboden door de afdeling elektro, en niet door de afdeling
aluminium, van X. Dat de werknemer beschikt over (laat staan gedetailleerde) informatie
over de door X aangeboden elektrische schuifdeuren is dan ook geenszins aannemelijk
geworden. In dit verband overweegt het hof dat wanneer medewerkers van X al een
verkooptraining betreffende schuifdeuren hebben ontvangen – de werknemer c.s. hebben
dat gemotiveerd betwist –, gesteld noch gebleken is dat ook de werknemer een
dergelijke training heeft ontvangen.
14. Uit de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden volgt naar voorlopig oordeel van
het hof dat het aan elektrische schuif- en draaideuren gerelateerde bedrijfsdebiet van X –
daargelaten of elektrische schuifdeuren ten tijde van het einde van de
arbeidsovereenkomst met de werknemer al tot het bedrijfsdebiet van X gerekend konden
worden – niet serieus door de indiensttreding van de werknemer bij Y wordt bedreigd.
Daaraan doet niet af dat de werknemer in zijn nieuwe functie bij Y mogelijk contact heeft
met klanten van X. Niet valt in te zien welk rechtens te respecteren belang X heeft om de
werknemer te beletten contact te hebben met haar relaties wanneer niet is vastgesteld
dat die contacten een bedreiging vormen voor het aan elektrische schuif- en draaideuren
gerelateerde bedrijfsdebiet van X. In dit verband overweegt het hof dat het
concurrentiebeding de werknemer niet verbiedt om contact te hebben met klanten van X.
15. Tegenover het – naar zich voorshands laat aanzien – betrekkelijk geringe belang van
X bij handhaving van het concurrentiebeding staat het belang van de werknemer. Het
staat niet ter discussie dat de werknemer zich door de indiensttreding bij Y heeft kunnen
verbeteren. De werknemer heeft een salarisverbetering gerealiseerd (van € 2.900,= naar
€ 3.275,= bruto per maand). Bovendien heeft hij bij Y een leidinggevende functie. Het
hof neemt ook in aanmerking dat X zich pas enkele weken na de opzegging van de
arbeidsovereenkomst door de werknemer op het standpunt heeft gesteld dat de
werknemer in zijn nieuwe functie het concurrentiebeding zou overtreden, terwijl zij al
vanaf het moment van de opzegging op de hoogte was van de nieuwe functie van de
werknemer. Aldus heeft X de werknemer niet in de gelegenheid gesteld zijn beslissing
tijdig te heroverwegen. Door deze nalatigheid van X is de werknemer nog zwaarder
getroffen door (het beroep van X op) het concurrentiebeding.
16. Alles afwegend acht het hof de kans reëel dat een bodemrechter – indien hij tot het
oordeel komt dat het bedrijf van Y gelijksoortig of verwant is aan dat van X – het
concurrentiebeding zal vernietigen. Er kan in deze procedure dan ook niet met voldoende
mate van zekerheid van worden uitgegaan dat een vordering van X tot handhaving van
het concurrentiebeding in een bodemprocedure zal slagen. Dat betekent, gelet op wat
hiervoor is overwogen, dat de vorderingen van X in conventie niet toewijsbaar zijn en de
beslissing van de voorzieningenrechter op de reconventionele vordering van de
werknemer c.s. in stand kan blijven. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter
dan ook bekrachtigen.
17. Het hof zal X veroordelen in de proceskosten van het geding in hoger beroep
(geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
OSR Juridische Opleidingen 176

veroordeelt X in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor
zover tot op heden aan de zijde van de werknemer c.s. gevallen, op € 280,= aan
verschotten en € 2.682,= voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
OSR Juridische Opleidingen 177

Ktr Amsterdam 30 augustus 2010, JAR 2010,237 (Ernst & Young)
JAR 2010/237
Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam
30 augustus 2010, 795/10.
( mr.Ellerbroek )
De werkneemster te Amsterdam,
eiseres in conventie,
gedaagde in reconventie,
gemachtigde: mr. M.A. van Haelst,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht Ernst & Young Accountants LLP in het Verenigd
Koninkrijk en te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigden: mr. J.S. Pastink en mr. drs. J.J.W. van Ladesteijn.
Opvolgend werkgeverschap, Dienstverband met buitenlandse werkgever telt mee bij art.
7:668a lid 2 BW
[BW - 2:24b; BW - 7:668a; lid 1 en 2]
» Samenvatting
De werkneemster, met de Georgische nationaliteit, is op 1 september 2007 in dienst
getreden van de werkgever voor de duur van twee jaar. Tussentijds is een nieuwe
arbeidsovereenkomst gesloten voor de periode van 1 juli 2009 tot 1 september 2010.
Het laatstelijk door de werkneemster verdiende salaris bedraagt € 3.443,09 bruto per
maand. De werkgever stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst op
1 september 2010 van rechtswege is geëindigd. De werkneemster stelt zich op het
standpunt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd omdat de
werkgever in Nederland moet worden gezien als de opvolgend werkgever van haar
werkgever in Tbilisi in Georgië.
De kantonrechter oordeelt dat de werkneemster een spoedeisend belang heeft nu zij
afhankelijk is van haar salaris en zij haar titel tot verblijf in Nederland zal verliezen
wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt. Er is geen sprake van enig restitutierisico, nu
tegenover een loonbetaling de verplichting zal staan om arbeid te verrichten. Het enkele
feit dat de arbeidsovereenkomst in Tbilisi niet werd beheerst door Nederlands recht staat
niet in de weg aan toepasselijkheid van art. 7:668a BW. Relevant is of ook die
overeenkomst kwalificeert als een arbeidsovereenkomst, hetgeen het geval is. De
werkgever heeft niet bestreden dat de werkgever onderdeel uitmaakt van een groep in
de zin van art. 2:24b BW. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat uitdrukkelijk is beoogd art.
7:668a lid 2 BW ook van toepassing te doen zijn wanneer de arbeidsovereenkomst
overgaat naar een andere werkgever die net als de vorige werkgever behoort tot een
groep als bedoeld in art. 2:24b BW. Toepasselijkheid van art. 7:668a BW is niet beperkt
tot gevallen van misbruik, zoals draaideurconstructies. Voorts is niet relevant of beide
rechtspersonen zijn te vereenzelvigen of zijn verweven, nu art. 7:668a lid 2 BW dat niet
als voorwaarde stelt. Uit de kamerstukken blijkt niet dat de werkzaamheden op dezelfde
werkplek moeten worden verricht. Relevant is hier voorts dat de werkneemster via haar
deelname aan een internationaal project in contact is gekomen met de Nederlandse
werkgever. Ook waren de werkzaamheden niet in relevante mate verschillend van elkaar
en werden na de overstap geen wezenlijke andere vaardigheden verlangd. Of sprake is
van een opvolgend werkgever dient te worden beoordeeld naar de situatie op het tijdstip
van de overgang. De conclusie is dan ook dat de werkgever redelijkerwijze geacht moet
worden de opvolger te zijn van de werkgever in Tbilisi en dat inmiddels sprake is van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. (NB: Zie ook «JAR» 2005/211 voor het
OSR Juridische Opleidingen 178

meetellen van de ambtelijke rechtsverhouding, «JAR» 2004/55 voor de
uitzendovereenkomst en «JAR» 1996/98 voor de arbeidsovereenkomst met de werkgever
voor het faillissement.)
beslissing/besluit
» Uitspraak
Verloop van de procedure
(...; red.)
Gronden van de beslissing
1. Feiten
1.1. In dit geding wordt uitgegaan van het volgende.
1.2. De werkneemster, die de Georgische nationaliteit heeft, is met ingang van 1
september 2007 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst getreden van Ernst & Young
Accountants LLP als “Senior Staff Audit MNC”. De arbeidsovereenkomst is aangegaan
voor de duur van twee jaar.
1.3. Gedurende de looptijd van die overeenkomst is tussen Ernst & Young Transaction
Advisory Services b.v. (TAS) en de werkneemster een nieuwe arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd gesloten, voor de periode van 1 juli 2009 tot 1 september 2010, waarbij de
werkneemster werd aangesteld als “Junior Manager TAS FSO”. Per 1 januari 2010 zijn de
activiteiten van Ernst & Young Transaction Advisory Services b.v. (TAS) overgenomen
door Ernst & Young Accountants LLP.
1.4. Als salaris is sinds 1 oktober 2009 € 3.443,09 bruto per maand betaald.
1.5. Ernst & Young Accountants LLP heeft op 22 april 2010 aan de werkneemster
meegedeeld dat zij het dienstverband na 1 september 2010 niet wil verlengen.
1.6. Ernst & Young Accountants LLP maakt met – onder meer – de juridisch zelfstandige
onderneming Ernst & Young Audit LLC te Tbilisi in Georgië (verder: Ernst & Young Tbilisi)
deel uit van een wereldwijde organisatie die opereert onder de naam Ernst & Young
Group. Beiden zijn ingedeeld in de “area” EMEIA (Europa, Midden-Oosten, India en
Afrika). Binnen die “area” zijn ze ondergebracht in verschillende “sub-areas”.
2. Vorderingen en verweer
2.1. Het geschil heeft allereerst betrekking op de vraag of de arbeidsovereenkomst op 1
september a.s. eindigt.
2.2. De werkneemster stelt dat zij van 1 oktober 2004 tot 1 september 2007 krachtens
opeenvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd in dienst is geweest van Ernst &
Young Tbilisi.
2.3. Met een beroep op artikel 7:668a BW stelt zij dat de overeenkomst tussen partijen
geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd, omdat Ernst & Young Accountants LLP in de
zin van het tweede lid van die bepaling moet gelden als opvolger van Ernst & Young
Tbilisi.
2.4. De werkneemster vordert doorbetaling van het loon en toelating tot haar
werkzaamheden na 1 september 2010.
OSR Juridische Opleidingen 179

2.5. Ernst & Young Accountants LLP werpt op dat toewijzing van de vorderingen een
declaratoire of constitutieve uitspraak zou betekenen en dat de vorderingen spoedeisend
belang ontberen.
2.6. Ook acht zij het slagen van de vorderingen niet aannemelijk en bestaat naar haar
opvatting een restitutierisico.
2.7. Ernst & Young Accountants LLP bestrijdt dat aan de werkneemster een beroep op
artikel 7:668a BW toekomt.
2.8. Al deze punten van verweer komen hierna meer gedetailleerd aan de orde.
2.9. In de tweede plaats bestaat geschil over de hoogte van het verschuldigde loon.
2.10. Met een beroep op bij Ernst & Young Accountants LLP gehanteerde salarisschalen
stelt de werkneemster dat haar al vanaf 1 juli 2009 € 3.443,09 per maand betaald had
moeten worden en dat het salaris vanaf 1 oktober 2009 minimaal € 3.526,= bruto per
maand had moeten bedragen. Zij vordert betaling van het in haar opvatting
achterstallige loon, met wettelijke verhoging en rente.
2.11. Ernst & Young Accountants LLP bestrijdt ook die vordering.
2.12. Voorwaardelijk, voor het geval van toewijzing van vorderingen in conventie,
vordert Ernst & Young Accountants LLP in reconventie zekerheidsstelling door de
werkneemster en matiging van wettelijke verhoging.
2.13. De werkneemster bestrijdt die vordering.
3. Beoordeling
In conventie
3.1. De prealabele verweren van Ernst & Young Accountants LLP gaan niet op.
3.2. Een declaratoire of constitutieve uitspraak is niet gevorderd. Dat het geschil gepaard
gaat met rechtsvragen staat niet aan beoordeling in kort geding in de weg.
3.3. Niet aannemelijk is gemaakt dat de werkneemster voor haar levensonderhoud kan
putten uit andere bronnen dan haar salaris. Bovendien is niet weersproken dat haar titel
tot verblijf in Nederland zal vervallen wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt. Zowel
om de ene als om de andere reden heeft zij spoedeisend belang bij de gevorderde
voorzieningen. Daaraan doet niet af dat de vordering niet eerder is ingesteld, al was het
maar omdat nadat de werkneemster te horen kreeg dat Ernst & Young Accountants LLP
het dienstverband per 1 september 2010 geëindigd wilde zien, redelijkerwijs niet te
verwachten was dat een bodemprocedure nog voor laatstgenoemde datum zou zijn
voltooid.
3.4. In ieder geval voor wat betreft een eventuele veroordeling tot doorbetaling van het
loon na 1 september 2010 kan niet worden gesproken van een restitutierisico. Tegenover
de loonbetaling zal immers de verplichting van de werkneemster staan om ten profijte
van Ernst & Young Accountants LLP arbeid te verrichten. De vordering ter zake van
beweerd achterstallig loon komt nog aan de orde.
3.5. Voorshands kan Ernst & Young Accountants LLP niet worden gevolgd in haar
betwisting dat de werkneemster tot de aanvang van het dienstverband tussen partijen in
dienst is geweest van Ernst & Young Tbilisi. Ernst & Young Accountants LLP heeft erkend
dat zij dat niet eerder dan ter zitting in twijfel heeft getrokken, zij heeft zelf (prod. 7) het
c.v. van de werkneemster overgelegd waarin het dienstverband met Ernst & Young Tbilisi
is vermeld, er moet van worden uitgegaan dat zij bij het aangaan van het onderhavige
OSR Juridische Opleidingen 180

dienstverband kennis heeft genomen van het c.v. en zij moet in staat geacht worden
desgewenst een en ander via de Ernst & Young Group te verifiëren.
3.6. Daarom zal hier van een zodanig voorafgaand dienstverband worden uitgegaan.
3.7. Anders dan Ernst & Young Accountants LLP aanvoert, staat niet reeds het feit dat de
overeenkomst tussen de werkneemster en Ernst & Young Tbilisi niet werd beheerst door
Nederlands recht er aan in de weg dat laatstgenoemde overeenkomst wordt betrokken in
de in artikel 7:668a BW bedoelde keten van overeenkomsten. Niet is weerlegd dat de
werkneemster ingevolge de overeenkomst met Ernst & Young Tbilisi gedurende zekere
tijd arbeid heeft verricht in loondienst. Daarmee is de overeenkomst naar Nederlands
recht (artikel 7:610 BW) gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Er is dan geen
grond om de overeenkomst niet mee te tellen bij de toepassing van artikel 7:668a BW.
3.8. Ernst & Young Accountants LLP heeft niet bestreden dat Ernst & Young Group moet
worden aangemerkt als een groep in de zin van artikel 2:24b BW (“een economische
eenheid waarin rechtspersonen en vennootschap organisatorisch zijn verbonden”), een
wettelijk begrip dat niet is beperkt tot eenheden met louter nationale leden. Dat Ernst &
Young Accountants LLP en Ernst & Young Tbilisi zijn ingedeeld in verschillende “subareas”
doet niet af aan hun lidmaatschap van de groep.
3.9. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat uitdrukkelijk is beoogd het tweede lid van artikel
7:668a BW mede van toepassing te doen zijn op de situatie waarin het dienstverband
overgaat van een werkgever op een andere werkgever die beide behoren tot een groep
als bedoeld in artikel 2:24b BW. Dat is met zoveel woorden vermeld in het advies van de
Stichting van de Arbeid (pag. 18), dat door het kabinet is overgenomen (Tweede Kamer
1996-1997, 25 263 nr. 3, pag. 9).
3.10. Ook is de toepassing van artikel 7:668a BW blijkens de wetsgeschiedenis niet
beperkt tot gevallen van misbruik zoals “draaideurconstructies” (vgl. ook HR 14 juli 2006
(Boekenvoordeel/Isik, NJ 2007/101, JAR 2006/190).
3.11. Het tweede lid van artikel 7:668a BW kan slechts aan de orde komen wanneer een
werknemer achtereenvolgens in dienst treedt van juridisch verschillende werkgevers. Aan
toepassing van die bepaling staat daarom niet in de weg dat, zoals Ernst & Young
Accountants LLP opwerpt, Ernst & Young Accountants LLP en Ernst & Young Tbilisi
verschillende rechtspersonen zijn en dat de werkneemster de arbeidsrelatie met
eerstgenoemde heeft beëindigd en met laatstgenoemde een nieuwe overeenkomst heeft
gesloten. Of beide rechtspersonen zijn te vereenzelvigen of zijn verweven is niet van
belang, omdat artikel 7:668a lid 2 BW dat niet als voorwaarde stelt.
3.12. Evenmin is er grond om, zoals Ernst & Young Accountants LLP meent, artikel
7:668a lid 2 BW slechts van toepassing te achten wanneer de werknemer de
werkzaamheden op dezelfde werkplek blijft verrichten. Het door Ernst & Young
Accountants LLP aangehaalde kamerstuk (Tweede Kamer 1991-1992, 21 479, nr. 32)
stamt uit 1992 en heeft betrekking op een wetsvoorstel dat is achterhaald door het
huidige artikel 7:668a BW. In het andere kamerstuk waarop Ernst & Young Accountants
LLP zich beroept (Tweede Kamer 1996-1997, 25 263 nr. 6, pag. 11) wordt, anders dan
zij stelt, niet het vereiste genoemd dat de arbeid op dezelfde plaats wordt verricht.
3.13. In het door de werkneemster overgelegde “Transparacy Report 2009” (prod. 5)
presenteert Ernst & Young Accountants LLP zich als onderdeel van een wereldwijd
netwerk, dat zich richt op internationale dienstverlening door juridisch zelfstandige
ondernemingen volgens gemeenschappelijke methoden en kwaliteitseisen.
3.14. Een door de werkneemster geciteerde tekst op een website van Ernst & Young
Group luidt:
“And being a truly global organization, we support individuals who wish to apply their
skills and experiences in new environments. Whether it’s a new service line, office or
OSR Juridische Opleidingen 181

country they aspire to work in, we help them match their goals to our clients’ needs,
around the world”.
Blijkens die tekst en ook een tweede door de werkneemster geciteerde passage
ondersteunt de Ernst & Young Group mobiliteit van de werknemers van haar leden, met
een internationale dimensie.
3.15. Ernst & Young Accountants LLP heeft niet gemotiveerd weersproken dat de
werkneemster via haar deelname aan een internationaal project in contact is gekomen
met een Nederlandse medewerker van Ernst & Young Accountants LLP die haar heeft
gewezen op de mogelijkheid over te stappen naar Ernst & Young Accountants LLP, en dat
zij door een Russische partner van Ernst & Young Accountants LLP bij laatstgenoemde is
aanbevolen.
3.16. Bovendien is niet weerlegd dat de werkneemster zowel voor Ernst & Young Tbilisi
als voor Ernst & Young Accountants LLP voornamelijk audit-werkzaamheden heeft
verricht. Ernst & Young Accountants LLP heeft aangevoerd dat die werkzaamheden
anders dan voor de overstap werden verricht voor financiële instellingen, op meer
internationale basis, onder vigeur van andere (Arbo-)regelgeving, met “verschillen van
cultuur, klimaat, bestuur, economie, politiek en degelijke” en in een veel grotere
organisatie, dat de werkneemster na de overstap is gaan opereren in de Engelse in plaats
van de Georgische taal en minder “face-to-face klantencontact” had, maar zij heeft bij
dat alles voorshands niet aannemelijk gemaakt dat de werkzaamheden zelf voor wat
betreft de toepassing van artikel 7:668a BW in relevante mate hebben verschild en/of
dat na de overstap wezenlijk andere vaardigheden vereist waren.
3.17. Of sprake is van opvolgende werkgevers in de zin van artikel 7:668a BW moet in
dit geval worden beoordeeld naar de situatie op het tijdstip van overgang, in dit geval 1
september 2007. Niet ter zake doet in hoeverre de aard van de werkzaamheden is
veranderd per 1 juli 2009.
3.18. Het vorenstaande leidt tot het voorlopig oordeel dat Ernst & Young Tbilisi en Ernst
& Young Accountants LLP ten aanzien van de door de werkneemster verrichte arbeid
redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn en dat daarom ingevolge
artikel 7:668a lid 1 BW thans sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd die niet is opgezegd en daarom na 1 september 2010 zal voortduren.
3.19. Dat de werkneemster aanvankelijk, tot op het moment waarop zij juridisch advies
inwon in de veronderstelling heeft verkeerd dat de arbeidsovereenkomst op 1 september
2010 zou eindigen staat er niet aan in de weg dat zij zich alsnog beroept op artikel
7:668a BW.
3.20. De vorderingen tot doorbetaling van het onbetwiste loonbedrag en tot voortzetting
van de toelating tot het werk zullen daarom worden toegewezen, voor wat betreft
laatstgenoemde veroordeling met beperking van de gevorderde dwangsom.
3.21. Of de werkneemster tot 1 oktober 2009 is betaald overeenkomstig de toen
gehanteerde salarisschaal en of Ernst & Young Accountants LLP niet gerechtigd was na
die datum – zoals zij erkent te hebben gedaan – om economische redenen af te wijken
van die schaal, kan slechts beoordeeld worden aan de hand van nader feitelijk onderzoek
dat het kader van dit kort geding te buiten gaat. De hierop betrekking hebbende
vorderingen zijn daarom niet toewijsbaar.
In reconventie
3.22. Uit hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen volgt dat de reconventionele
vordering tot zekerheidsstelling zal worden afgewezen. Nu de aan de vordering tot
matiging van de wettelijke verhoging gestelde voorwaarde niet is vervuld, geldt dit
onderdeel van de vordering in reconventie als niet ingesteld.
OSR Juridische Opleidingen 182

In conventie en in reconventie
3.23. Ernst & Young Accountants LLP dient te worden aangemerkt als grotendeels in het
ongelijk gestelde partij en te worden veroordeeld in de kosten van het geding.
Beslissing
In conventie
De volgende voorziening wordt getroffen:
Ernst & Young Accountants LLP wordt veroordeeld tot nakoming van alle verplichtingen
uit hoofde van de tussen haar en de werkneemster gesloten arbeidsovereenkomst,
waaronder doorbetaling van salaris ad € 3.443,09 bruto per maand plus toelagen en
overige emolumenten, ook na 1 september 2010, totdat de arbeidsovereenkomst
rechtsgeldig zal zijn geëindigd.
Ernst & Young Accountants LLP wordt veroordeeld om de werkneemster toe te laten tot
haar werkzaamheden als junior manager TAS FSO te Amsterdam en haar die
werkzaamheden met alle daarbij behorende bevoegdheden en rechten onbelemmerd te
laten uitvoeren, ook na 1 september 2010, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig
zal zijn geëindigd, op verbeurte van een dwangsom van € 500,= voor iedere werkdag of
gedeelte daarvan gedurende welke Ernst & Young Accountants LLP zou nalaten aan deze
veroordeling te voldoen, met dien verstande dat Ernst & Young Accountants LLP niet
meer dan € 75.000,= aan dwangsommen zal verbeuren.
In reconventie
De vordering wordt afgewezen.
In conventie en in reconventie
Ernst & Young Accountants LLP wordt veroordeeld in de kosten van het geding, aan de
zijde van de werkneemster tot op deze uitspraak begroot op € 608,= waarvan € 400,=
als salaris van de gemachtigde van de werkneemster.
Dit vonnis is tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
OSR Juridische Opleidingen 183

Ktr Helmond 3 november 2010, JAR 2010, 301
JAR 2010/301
Voorzieningenrechter Kantonrechter Helmond
3 november 2010, 715187, 4037/10; LJN BO3195.
( mr.Cremers )
De werknemer te Helmond,
eiser,
gemachtigde: mr. S.J.W.C. Lipman te ’s Hertogenbosch,
tegen
de besloten vennootschap O BV te Deurne,
gedaagde,
gemachtigde: mr. E.H.J. van Gerven te Helmond.
Concurrentiebeding, Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, Schriftelijkheidsvereiste
[Burgerlijk Wetboek Boek 7, Bijzondere overeenkomsten - 653; Burgerlijk Wetboek Boek
7, Bijzondere overeenkomsten - 668; lid 1]
» Samenvatting
De werknemer is op 8 december 2003 bij de werkgever in dienst getreden als monteur
buitendienst. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de werknemer gedurende twee
jaar na afloop van de dienstbetrekking geen soortgelijke werkzaamheden als bij de
werkgever zal verrichten, binnen een straal van 25 kilometer van de werkgever. De
arbeidsovereenkomst is aangegaan voor zes maanden. Na ommekomst van deze periode
heeft de werknemer zijn werkzaamheden bij de werkgever voortgezet. Er is echter geen
nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten. In 2005 heeft de werkgever de werknemer een
concurrentiebeding voorgelegd dat zou gelden binnen een straal van 50 kilometer. De
werknemer heeft dat niet willen tekenen. De werknemer wil nu in dienst treden bij een
ander bedrijf. Hij stelt dat het concurrentiebeding is komen te vervallen, omdat dit na
afloop van de eerste tijdelijke arbeidsovereenkomst niet opnieuw schriftelijk is
overeengekomen.
De kantonrechter overweegt in dit verband dat aan het vereiste van schriftelijke
vastlegging van een concurrentiebeding niet lichtvaardig mag worden voorbijgegaan, nu
de consequenties van een dergelijk beding voor een werknemer ernstig kunnen zijn. Dit
brengt mee dat, als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt verlengd, een
concurrentiebeding in principe opnieuw moet worden overeengekomen. Een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege door verloop van de
bedongen termijn. Wordt de overeenkomst vervolgens zonder tegenspraak voortgezet,
dan zegt art. 7:668 lid 1 BW dat de arbeidsovereenkomst “wordt geacht voor dezelfde
tijd (...) op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan”. Na afloop van de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, wordt dus een nieuwe overeenkomst
“aangegaan”. Het moge zo zijn dat art. 7:6681 lid 1 BW vermeldt dat de overeenkomst
“op de vroegere voorwaarden” is aangegaan, maar voor zover aan die voorwaarden
vormvereisten zijn verbonden, blijven die vormvereisten, waaronder het
schriftelijkheidsvereiste, dus ook van kracht. In onderhavig geval komt daar nog bij dat
de werknemer een hem in mei 2005 voorgelegd beding niet heeft willen tekenen. De
arbeidsovereenkomst van 8 juni 2005, de derde verlenging, is dus niet “zonder
tegenspraak” geschied. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in maart 1998 («JAR»
1998/125) geoordeeld dat, bij een bevestiging dat een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd wordt voortgezet, een concurrentiebeding opnieuw moet worden
overeengekomen. Dat geldt dan des te sterker als een arbeidsovereenkomst stilzwijgend
wordt voortgezet, zoals in onderhavig geval. De conclusie is dat de werknemer niet
langer aan het concurrentiebeding is gebonden.
OSR Juridische Opleidingen 184

(NB. In de rechtspraak zijn wisselende standpunten te vinden over deze materie. Zie
onder meer «JAR» 2009/134, «JAR» 2009/99 en de annotatie bij deze uitspraken.)
beslissing/besluit
» Uitspraak
1. De procedure
(...; red.)
2. Het geschil
1.1. De werknemer vordert – zakelijk weergegeven – dat de kantonrechter bij wege van
voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, primair een tussen partijen bestaand
concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zal schorsen of vernietigen om de werknemer
in staat te stellen bij X in dienst te treden, subsidiair een billijke vergoeding zal
toekennen aan de werknemer op voet van het bepaalde in artikel 7:653, lid 4 BW, met
veroordeling van O B.V. in de kosten van het geding.
1.2. De werknemer legt daaraan ten grondslag dat hij op 8 december 2003 voor
bepaalde tijd (zes maanden) in dienst is getreden van O B.V. In de arbeidsovereenkomst
was een concurrentiebeding opgenomen. Na ommekomst van de overeengekomen
termijn is de arbeidsovereenkomst (telkens) stilzwijgend verlengd. Daarbij is het
concurrentiebeding niet opnieuw schriftelijk vastgelegd.
Het concurrentiebeding maakt het de werknemer onmogelijk om gedurende een periode
van twee jaar in dienst te treden bij een soortgelijk bedrijf als dat van O B.V., voor zover
dat bedrijf is gevestigd binnen een straal van 25 kilometer vanaf de vestigingsplaats van
O B.V. De werknemer kan nu in dienst treden bij X, waar hij op termijn zijn
inkomenspositie kan verbeteren.
1.3. Het concurrentiebeding heeft in 2004 zijn werking verloren, omdat het bij de
verlenging van de arbeidsovereenkomst opnieuw schriftelijk had moeten worden
vastgelegd. Dat is niet gebeurd. Mocht dit standpunt worden verworpen, dan geldt dat
het bedrijf van X buiten de in het concurrentiebeding genoemde straal is gevestigd, zodat
het concurrentiebeding niet aan indiensttreding bij X in de weg staat. De werknemer
heeft er belang bij dit in rechte vastgesteld te krijgen. Meer subsidiair voert de
werknemer aan dat bij een afweging van zijn belangen tegen die van O B.V. bij
handhaving van het beding zijn belangen van groter gewicht zijn.
2. O B.V. heeft hiertegen – zakelijk weergegeven – tot verweer aangevoerd dat het
concurrentiebeding uit 2003 wel degelijk van kracht is gebleven. Het bedrijf waar de
werknemer bij in dienst wil treden is een directe concurrent van O B.V. en het is
gevestigd binnen de straal van 25 kilometer die is genoemd in het beding. O B.V. heeft
er een groot belang bij dat de werknemer zich aan het beding houdt. Recent is een
andere monteur van O B.V. ook naar X overgestapt en die bleek na korte tijd door X
ingeschakeld te zijn bij de verkoop. O B.V. heeft moeten ervaren dat een aantal offertes
haar niet zijn gegund, maar wel aan X, die een lager bedrag had aangeboden. Sedert het
vertrek van die monteur is de omzet van O B.V. teruggelopen. O B.V. vreest dat X ook de
werknemer in de verkoop zal gaan inzetten en dat dat een nog verdergaande
omzetdaling met zich mee zal brengen.
O B.V. heeft er om die reden belang bij dat de werknemer, die kennis heeft van de
calculatie en door O B.V. gehanteerde marges, aan het beding wordt gehouden. X en O
B.V. opereren – anders dan de werknemer stelt – wel degelijk in hetzelfde werkgebied.
Om die reden heeft O B.V. nog gepoogd om de werknemer te binden aan een
verderstrekkend concurrentiebeding, in die zin dat de werking daarvan zou worden
uitgebreid tot bedrijven in een straal van 50 kilometer rondom de vestigingsplaats van O
B.V. Hierover hebben in 2005 onderhandelingen plaatsgevonden, maar een nieuwe
arbeidsovereenkomst met een dergelijk beding is toen door de werknemer niet
OSR Juridische Opleidingen 185

ondertekend, omdat hij niet met een uitbreiding van de geografische werking van het
concurrentiebeding kon instemmen.
3. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de werknemer ter onderbouwing
van zijn belang verklaard dat dit niet zo zeer van materiële aard is (over een concreet bij
X te verdienen salaris heeft nog geen bespreking plaatsgevonden), maar meer
immaterieel. De klik tussen hem en (de directie van) O B.V. is er niet meer, waardoor hij
geen plezier meer heeft in het werk. Dat werd tot enige tijd terug nog ondervangen
doordat hij met een collega op karwei ging en hij het met die collega goed kon vinden,
maar die is vertrokken bij O B.V. en nu zendt O B.V. hem veelal alleen naar
opdrachtgevers. Dat is mede de oorzaak van organisatorische problemen, waar de
werknemer mee wordt geconfronteerd. Hij moet opdrachtgevers vragen om hem te
helpen bij het uitvoeren van het werk. Voorts is de organisatie binnen het bedrijf van O
B.V. niet best, waardoor hij, als vertegenwoordiger van O B.V. op het werk bij de klant,
geregeld wordt geconfronteerd met klachten van opdrachtgevers. Om die reden wil hij bij
O B.V. weg. Bij X kan hij aan de slag. Dat bedrijf heeft de organisatie van het werk beter
voor elkaar en daar denkt de werknemer weer met plezier te kunnen werken.
4. O B.V. heeft bij die gelegenheid (onder meer) nog opgemerkt dat de werknemer voor
ander werk niet is aangewezen op X, omdat hij vóór indiensttreding bij O B.V. in de bouw
werkzaam is geweest, hij redelijk all round is en hij dus ook buiten de branche in de
bouw aan ander werk kan komen.
5. Voor de toelichting op en onderbouwing van de standpunten van partijen zij verwezen
naar de stukken van het geding.
3. De beoordeling
6. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd
weersproken staat tussen partijen vast dat de werknemer op 8 december 2003 in dienst
is getreden van O B.V. als monteur buitendienst. Bij die gelegenheid is een schriftelijke
arbeidsovereenkomst opgemaakt en ondertekend, welke onder meer in artikel 6 het
navolgende beding bevat:
“De werknemer zal zonder toestemming van A. Valckx gedurende het bestaan der
dienstbetrekking en, na beëindiging van de dienstbetrekking binnen een tijdvak van twee
jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van
werkgever vestigen, drijven, mededrijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect,
alsook in of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking,
hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook hebben,
zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van € 5.000,= per gebeurtenis en
tevens € 500,= voor iedere dag dat hij in overtreding is, te betalen aan werkgever
onverminderd het recht van werkgever om volledige schadevergoeding te vorderen van
de werknemer, indien deze meer mocht belopen.
(...) Dit concurrentiebeding geldt voor een straal van 25 kilometer.”
Deze arbeidsovereenkomst is aangegaan voor een periode van zes maanden. Na
ommekomst van deze periode heeft de werknemer zijn werkzaamheden voor O B.V.
voortgezet. Om hem moverende redenen wil de werknemer in dienst treden van X. Dit
bedrijf is gevestigd aan [adres]. O B.V. is gevestigd aan [adres].
7. De onderhavige procedure betreft een geding tot verkrijging van een voorlopige
voorziening, waarbij de beslissing afhangt van een inschatting van de kansen die partijen
hebben op succes in een te voeren bodemgeding. In een dergelijk geding zal allereerst
de vraag aan de orde komen of tussen partijen nog een concurrentiebeding van kracht is.
De meest verstrekkende stellingname in dit geding is immers dat bij de verlenging van
de arbeidsovereenkomst het beding opnieuw schriftelijk had moeten worden vastgelegd.
OSR Juridische Opleidingen 186

8. Het vereiste van een schriftelijke vastlegging van een concurrentiebeding is
opgenomen in artikel 7:653, lid 1 BW. Juist omdat de consequenties van een dergelijk
beding voor een werknemer bijzonder ernstig kunnen zijn, heeft de wetgever verlangd
dat voor de rechtsgeldigheid van dit beding aan een aantal voorwaarden wordt voldaan.
Gelet op deze achtergrond, die berust op de gedachte dat binnen een partijverhouding
waarbij één partij een sterkere positie inneemt dan de andere de zwakkere partij
bescherming verdient, is de kantonrechter van oordeel dat niet lichtvaardig mag worden
aangenomen dat aan deze voorwaarde is voldaan.
9. De jurisprudentie rondom deze bepaling biedt wel recente uitspraken over de vraag
wanneer een beding schriftelijk is overeengekomen, maar biedt geen concrete regel voor
een geval als het onderhavige, waarin na ommekomst van een overeengekomen termijn
een arbeidsverhouding wordt voortgezet zonder dat daaromtrent iets nader is besproken,
laat staan schriftelijk vastgelegd. De vraag is dan of de verhouding tussen partijen op
dezelfde voorwaarden, waaronder het concurrentiebeding, wordt voortgezet, of dat een
geheel nieuwe arbeidsovereenkomst ontstaat waarvan de inhoud wordt bepaald door de
wijze waarop partijen daar feitelijk uitvoering aan hebben gegeven.
10. Als argument voor de eerste redenering wordt wel verwezen naar een Haviltexinterpretatie,
waarbij wordt verdedigd dat – nu geen der partijen bij gelegenheid van de
voortzetting van de arbeidsverhouding heeft “gepiept” – het kennelijk de bedoeling is
geweest van partijen de bestaande rechten en verplichtingen onverminderd en in volle
omvang in stand te houden, derhalve met inbegrip van het concurrentiebeding. Voorts
kan hiervoor een argument worden gevonden in het bepaalde in artikel 7:668, lid 1 BW,
welke bepaling uitdrukkelijk vermeldt dat bij een stilzwijgende verlenging de vroegere
voorwaarden van kracht blijven. bestaande jurisprudentie in die richting is op die
bepaling gestoeld.
11. Als argument voor de tweede redenering wordt verwezen naar de wet, waarin in
artikel 7:667, lid 1 BW wordt bepaald dat een arbeidsovereenkomst die is aangegaan
voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt wanneer de tijd is verstreken die bij
overeenkomst is aangegeven. De redenering is dan dat het, wanneer een overeenkomst
van rechtswege eindigt, bij een stilzwijgende voortzetting van de arbeidsrelatie niet
anders kan dan dat een nieuwe, mondelinge arbeidsovereenkomst van kracht is
geworden. Ook hiervoor kunnen argumenten ontleend worden aan de bewoording van
artikel 7:668, lid 1 BW.
12. De kantonrechter is van oordeel dat voor wat betreft het schriftelijkheidsvereiste een
strikte interpretatie dient te worden gevolgd. Nu de wet expliciet voorschrijft dat een
concurrentiebeding schriftelijk dient te worden aangegaan, zal een dergelijk beding ook
alleen kunnen bestaan als aan dat vereiste is voldaan. Van een werkgever mag worden
verwacht dat hij op de hoogte is van deze regel en dat hij, als direct belanghebbende bij
een dergelijk beding, er ook op toeziet dat, op die momenten waarop zulks aan de orde
kan komen, met inachtneming van die regel wordt gehandeld. De consequenties van het
nalaten om aan die regel gevolg te geven dienen dan ook voor rekening te blijven van de
werkgever.
13. De kantonrechter volgt daarom de weg zoals die logischerwijs voortvloeit uit de
wettelijke bepalingen. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van
rechtswege door verloop van de bedongen termijn. Wordt deze vervolgens door partijen
zonder tegenspraak voortgezet, dan zegt artikel 7:668, lid 1 BW dat de
arbeidsovereenkomst “wordt geacht voor dezelfde tijd (...) op de vroegere voorwaarden
wederom te zijn aangegaan.” Ook uit deze formulering volgt dat na afloop van de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een nieuwe overeenkomst wordt aangegaan,
wat blijkt uit het gebruik van de woorden “wederom te zijn aangegaan”. Het moge zo zijn
dat deze bepaling vermeldt dat de overeenkomst “op de vroegere voorwaarden” is
aangegaan, maar voor zover aan die voorwaarden vormvereisten zijn verbonden, blijven
die dus ook van kracht en wanneer vastgesteld moet worden dat bij het “wederom
OSR Juridische Opleidingen 187

aangaan” van die overeenkomst niet aan die vormvereisten is voldaan, dient die
vaststelling de consequenties te hebben die de wet daaraan verbindt.
14. Op dit punt zij overigens ook het navolgende opgemerkt. Naar O B.V. heeft gesteld
(en met productie 3 bij fax d.d. 27 oktober 2010 onderbouwd), heeft zij op of omstreeks
8 juni 2005 een concept-arbeidsovereenkomst ter tekening aan de werknemer
voorgelegd, waarin de tekst van het concurrentiebeding was aangepast. De werknemer
heeft die aanpassing niet willen accepteren.
Niet is gesteld of gebleken dat partijen tussen het moment van indiensttreding (8
december 2003) en medio 2005 ooit over de arbeidsvoorwaarden hebben gesproken. De
werknemer is werkzaamheden voor O B.V. blijven verrichten, zonder dat een nieuwe
schriftelijke arbeidsovereenkomst is aangegaan of daaromtrent iets door de werkgever
schriftelijk aan de werknemer is bevestigd. De na 8 juni 2004 verrichte arbeid berustte
dus op een (telkens) van rechtswege opnieuw aangegane overeenkomst die (telkens)
niet nader schriftelijk is vastgelegd. In dat geval moet worden geconstateerd dat de
tijdelijke arbeidsovereenkomst van 8 december 2003 ingevolge artikel 7:668, lid 1 BW op
8 juni 2004 is verlengd voor zes maanden, waarna op 8 december 2004 een tweede
verlenging voor zes maanden heeft plaatsgevonden en op 8 juni 2005 de derde
verlenging aan de orde was. Gelet op de discussie die op dat moment heeft
plaatsgevonden ten aanzien van de uitbreiding van de werking van het
concurrentiebeding en de weigering van de werknemer om daarmee in te stemmen, kan
niet worden geoordeeld dat die verlenging (waardoor een vierde arbeidsovereenkomst tot
stand is gekomen, die ingevolge artikel 7:668a, lid 1 aanhef en sub b BW voor
onbepaalde tijd was) “zonder tegenspraak” is geschied.
15. Verwezen wordt ten slotte naar het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 26
maart 1998, gepubliceerd in de JAR 1998, nr. 125. De casus die daar aan de orde was
wijkt in zoverre van het onderhavige geval af dat in die zaak na afloop van de
overeengekomen termijn door de werkgever schriftelijk was bevestigd dat de
overeenkomst voor onbepaalde tijd werd voortgezet. Daar was dus geen sprake van een
stilzwijgende voortzetting en dus evenmin van toepasselijkheid van artikel 7:668 BW.
Het Hof verwierp in dat geval het beroep dat was gedaan op de bedoeling van de
werkgever bij voortzetting van de overeenkomst.
De kantonrechter ziet niet in waarom een werknemer in het geval waarin een werkgever
na verloop van een overeengekomen termijn helemaal niets van zich laat horen (en
partijen de facto de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voortzetten) nog wel
gebonden zou moeten zijn aan een concurrentiebeding, terwijl hij dat niet zou zijn in het
geval waarin een werkgever na ommekomst van de overeengekomen termijn schriftelijk
(dus ook formeel) bevestigt dat de arbeidsrelatie voor onbepaalde tijd wordt voortgezet,
zonder dat daarbij het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk wordt aangegaan. In beide
gevallen geldt immers dat van de werkgever, tot bescherming van wiens belang het
concurrentiebeding strekt, verlangd mag worden dat deze alert is op de noodzaak om bij
voortzetting van een arbeidsovereenkomst die eindigt door verloop van een
overeengekomen termijn het beding opnieuw schriftelijk aan te gaan.
16. Het voorgaande voert de kantonrechter tot de slotsom dat de vaststaande feiten
vooralsnog leiden tot het oordeel dat het concurrentiebeding haar werking heeft verloren,
doordat het bij verlenging van de arbeidsovereenkomst na ommekomst van de
overeengekomen looptijd niet opnieuw schriftelijk is aangegaan. De werkingsduur van
het oorspronkelijk beding (twee jaar na afloop van de arbeidsovereenkomst) is daarom
verstreken op 8 december 2005. Waar geen concurrentiebeding meer bestaat, valt er
ook niets te schorsen of te vernietigen en bestaat evenmin enige grond om aan de
werknemer een vergoeding toe te kennen op voet van artikel 7:653, lid 4 BW. Bij
gebreke aan gronden daartoe kan het gevorderde dan ook niet worden toegewezen.
OSR Juridische Opleidingen 188

17. Hoewel strikt formeel genomen de vorderingen van de werknemer niet toewijsbaar
zijn, komt de beslissing er in materiële zin wel op neer dat het gelijk met betrekking tot
de mogelijkheid om bij X in dienst te treden bij de werknemer ligt. In dat gegeven vindt
de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren.
4. De beslissing
De kantonrechter:
wijst de vorderingen van de werknemer af;
compenseert de kosten des dat iedere partij de eigen kosten draagt.
OSR Juridische Opleidingen 189