Juristkontakt 2 - 2002

Meninger▲er/burde være et like selvfølgelig utgangspunkt at individetogså har den fulle juridiske rådighet over egen kropp.Utvalget er klar på at "motsetningen til eiendomsrett mednegative avgrensninger, vil være såkalte positivt avgrensederettigheter." Det trekker imidlertid ikke to naturlige konsekvenserav dette resonnementet:• at de positivt avgrensede rettighetene til formuesgoder normaltmå anses som utledet av (og følgelig avhengige av) eiers rett.• at et bortfall av en positivt avgrenset rett/begrensning normaltvil føre til en tilsvarende utvidelse av eiers rådighet.En "disposisjonsrett" er etter alminnelig norsk juridiskterminologi nettopp en slik positivt avgrenset rett.Utvalgets rettskildebruk (6.2.1.4 og 6.2.1.5)Utvalget foretar ikke noen tradisjonell gjennomgang av relevantekilder for å fastlegge rettsspørsmålet de lege lata. Detnøyer seg med "eksempler" på "regelverk" og rettsavgjørelsersom "berører spørsmålet om eiendomsrett eller disposisjonsrett".På denne måten blir spørsmålknyttet til kildenes relevansog vekt trengt i bakgrunnen.Utvalgets opplegg er bedre egnettil å presentere argumenter delege ferenda enn de lege lata,selv om også førstnevnte drøftelseblir for spredt og til delspreget av gjentakelser.Utvalget har gjort et utvalgav lover og lovbestemmelser isin eksemplifisering under pkt.6.2.1.5. Utvalget har rett i at "detinnenfor helselovgivningen(ikke finnes) lovbestemmelsersom generelt avklarer spørsmåletom man skal kunne ha eiendomsrett til humant biologisk materiale,eller bare disposisjonsrett".Når det gjelder gjennomgangen av transplantasjonsloven,sondrer ikke Utvalget klart nok mellom faktisk og juridiskdisposisjonsrett over det biologiske materialet. Loven etablereren nødvendig hjemmel for en del faktiske handlinger. Denjuridiske disposisjonsretten til donor ligger implisitt i lovenskrav til samtykke.Utvalgets gjennomgang gir leseren inntrykk av at uttak avblod også reguleres av transplantasjonsloven. Denne lovs § 6slår imidlertid fast at:"Uttak av blod, fjernelse av mindre hudpartier og andreinngrep som kan likestilles med de nevnte, kan skje uten hinderav lovens bestemmelser".Den siterte bestemmelsen peker generelt mot nok et viktigmoment som Utvalget unnlater å drøfte – nemlig spørsmåletom rettighetens art og omfang vil kunne variere, avhengigav hva slags humant biomateriale det er snakk om.Gjeldende transplantasjonslov oppstiller intet forbud motorgansalg. I Transplantasjonslovkomiteens innstilling av 1971heter det om dette:"Komiteen har drøftet om det burde tas inn i lovtekstenen bestemmelse som forbyr samtykke mot betaling. Kjøp og"Det sentrale poeng er imidlertid, ettermitt syn, ikke hvorvidt avgiver/donorsrett/rettighet kan karakteriseres som en"eiendomsrett" eller en "disposisjonsrett",men at lovgiver faktisk for dettematerialets del i betydelig grad har gittregler som i større eller mindre gradbegrenser enkeltindividets frihet til åutnytte retten/rettigheten."salg av organer er anstøtelig og bør ikke godtas. Man er imidlertidblitt stående ved ikke å ta inn i loven noen uttrykkeligbestemmelse om forholdet. Det vil kunne forekomme vanskeliggrensetilfelle. Det kan ikke være noe å innvende mot atmottakerne lover å holde giveren skadesløs for tap av arbeidsfortjeneste,og neppe heller om han tilbyr å dekke utgifteneved et rekreasjonsopphold etter inngrepet. Som regel vil giverenvære i nær slekt med mottakeren. Det vil derfor by påvansker å få brakt på det rene om det foreligger en påskjønnelse,vederlag eller kompensasjon. Hvis legen imidlertidfinner grunn til å anta at det foreligger salg av organ, bør hannekte å godta samtykket."Utvalgets henvisning til "det nylig foreslåtte forbudet i transplantasjonslovenmot kommersiell utnyttelse av organer, cellerog vev som sådan" er intet argument mot eksistensen aveiendomsrett til slikt materiale de lege lata – snarere tvert imot.Utvalget trekker også helsepersonelloven inn i sin eksemplifisering.Jeg er enig med Utvalget i at denne loven indirektesier noe om mottakers (helsepersonell/helseinstitusjon)rettighetsposisjon.Derimot inneholderloven ikke momenter avbetydning for den nærmerefastlegging av avgiver/donorsrettighetsposisjon.Utvalget mener videre atsmittevernlovens § 3-7 "tilsier atdet ikke kan være snakk omnoen eiendomsrett til materialet…".Også denne uttalelsen måtolkes slik at det i realiteten ermottakers rettighetsposisjon enuttaler seg om. Sett fra avgiversståsted er en uttalelse i forarbeidenetil denne loven minst like interessant:"Med de medisinsk-tekniske muligheter som foreliggerfor analyser med henblikk på et stadig voksende antall faktorerknyttet til sykdom eller disponerende tilstander, er viktigå slå fast at den som opplysningene angår, skal ha rådighetenover utnyttelsen av potensielle opplysninger som er "lagret" idet materiale vedkommende har avgitt."Selv om dette sitatet ikke kan sies å ha direkte relevansfor så vidt gjelder den nærmere karakterisering av avgiversrettighetsposisjon, støtter det i alle fall den rettsoppfatning atavgiver må inneha alle de rådighetsfunksjoner som ikke positivter forbudt ved lov eller som er overdratt/avgitt til andregjennom hans/hennes samtykke.Utvalget har med god grunn tatt med bioteknologiloven isin gjennomgang. Dette er en lov som på flere måter søker åregulere rådigheten over humant biologisk materiale. Utvalgethar valgt å fokusere på bestemmelsen i § 2-12 om lagring avbefruktede egg og forbud mot lagring av ubefruktede egg. Jeger enig med Utvalget i at den siterte uttalelsen fra lovens forarbeiderikke er entydig. Det forhold at loven eksplisitt forbyreggdonasjon er imidlertid intet legalt argument for at ektefellenes(forutsatte) gjenværende rådighetsfunksjoner ikke vilkunne sammenfattes under betegnelsen "eiendomsrett". Som42 Juristkontakt 2 • 2002