ACÓRDÃO Nº 424/2008 - TCU - PLENÁRIO 1. Processo: n.° TC ...
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Tribunal de Contas da União<br />
CRPA/08<br />
<strong>ACÓRDÃO</strong> <strong>Nº</strong> <strong>424</strong>/<strong>2008</strong> - <strong><strong>TC</strong>U</strong> - <strong>PLENÁRIO</strong><br />
<strong>TC</strong> – 012.484/07-2<br />
<strong>1.</strong> <strong>Processo</strong>: n.<strong>°</strong> <strong>TC</strong> - 012.484/2007-2.<br />
2. Grupo: I - Classe de Assunto I : Embargos de Declaração.<br />
3. Interessados: Delta Construções S/A (CNPJ 10.788.628/0001-57).<br />
4. Entidade: Procuradoria Geral do Trabalho.<br />
5. Relator: Ministro Benjamin Zymler.<br />
5.<strong>1.</strong> Relator da Deliberação recorrida: o mesmo.<br />
6. Representante do Ministério Público: não atuou.<br />
7. Unidade Técnica: não atuou.<br />
8. Advogados constituídos nos autos: Juliano Costa Couto (OAB/DF 13.802), Eder Machado Leite<br />
(OAB/DF 20.955), Fabrício Rodovalho Furtado (OAB/DF 8.009/E), Tácito B. C. Monteiro Filho<br />
(OAB/SP 65.812), Rodrigo Simões Frejat (OAB/DF 8.626), Bruno Rangel Avelino (OAB/DF: 23.067),<br />
Karen Santos de Lima (OAB/DF: 23.561), Emanuel Cardoso Pereira (OAB/DF 18.168).<br />
9. Acórdão:<br />
VISTOS, relatados e discutidos os embargos de declaração opostos pela empresa Delta Construções<br />
S/A, contra os termos do Acórdão nº 2382/2007 – Plenário, ACORDAM os Ministros do Tribunal de<br />
Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:<br />
9.<strong>1.</strong> conhecer dos embargos de declaração, a eles dando provimento, com fundamento no art. 34 da<br />
Lei nº 8.443/92;<br />
9.2. alterar a determinação contida no subitem 9.2.2 do Acórdão nº 2382/2007 – Plenário, que passa<br />
a ter a seguinte redação:<br />
“9.2.2. renegociar o Contrato nº 23/2006, a ele incorporando planilhas de preços compatíveis com<br />
os de mercado, assim como a taxa de BDI de 35,89% às parcelas já pagas e a pagar, com vistas à<br />
apuração e quantificação de eventuais superfaturamento e sobrepreço, respectivamente;”<br />
9.3. manter inalterados os demais dispositivos da deliberação embargada;<br />
9.4. comunicar à interessada o teor do presente Acórdão.<br />
10. Ata nº 8/<strong>2008</strong> – Plenário<br />
1<strong>1.</strong> Data da Sessão: 19/3/<strong>2008</strong> – Ordinária<br />
12. Código eletrônico para localização na página do <strong><strong>TC</strong>U</strong> na Internet: AC-0<strong>424</strong>-08/08-P<br />
13. Especificação do quórum:<br />
13.<strong>1.</strong> Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (Presidente), Valmir Campelo, Ubiratan Aguiar,<br />
Benjamin Zymler (Relator), Augusto Nardes, Aroldo Cedraz e Raimundo Carreiro.<br />
13.2. Auditor convocado: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.<br />
WALTON ALENCAR RODRIGUES BENJAMIN ZYMLER<br />
Presidente Relator<br />
Fui presente:<br />
MARIA ALZIRA FERREIRA<br />
Procuradora-Geral, em exercício
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO <strong>TC</strong>-012.484/2007-2<br />
GRUPO I - CLASSE I - <strong>PLENÁRIO</strong><br />
<strong>TC</strong> – 012.484/2007-2<br />
Natureza: Embargos de Declaração<br />
Interessada: Delta Construções S/A<br />
Advogados constituídos nos autos: Juliano Costa Couto<br />
(OAB/DF 13.802), Eder Machado Leite (OAB/DF 20.955),<br />
Fabrício Rodovalho Furtado (OAB/DF 8.009/E), Tácito B. C.<br />
Monteiro Filho (OAB/SP 65.812), Rodrigo Simões Frejat<br />
(OAB/DF 8.626), Bruno Rangel Avelino (OAB/DF: 23.067),<br />
Karen Santos de Lima (OAB/DF: 23.561), Emanuel Cardoso<br />
Pereira (OAB/DF 18.168)<br />
Sumário: Embargos de Declaração opostos ao Acórdão nº<br />
2382/2007 – <strong><strong>TC</strong>U</strong> - Plenário, sob o fundamento de existência de<br />
contradição e omissão. Conhecimento. Procedência das razões<br />
de recurso. Acolhimento. Alteração de dispositivo da<br />
Deliberação embargada. Comunicação.<br />
<strong>1.</strong> INADEQUAÇÃO DO <strong>ACÓRDÃO</strong> <strong>Nº</strong> 325/2007 – <strong><strong>TC</strong>U</strong> –<br />
<strong>PLENÁRIO</strong> PARA FIXAR FAIXAS DE BDI COMPATÍVEIS<br />
COM A OBRA EM OBJETO DO PRESENTE PROCESSO.<br />
2. CARACTERÍSTICAS INTRÍNSECAS DE CADA<br />
EMPREENDIMENTO DEVEM SER CONSIDERADAS<br />
PARA A COMPOSIÇÃO DO BDI CONTRATUAL.<br />
3. PRESERVAM-SE OS ATOS PRATICADOS SOB<br />
ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL, QUANDO<br />
SOBREVENHA NOVO ENTENDIMENTO ACERCA DA<br />
MESMA QUESTÃO, EM RESPEITO AO PRINCÍPIO DA<br />
SEGURANÇA JURÍDICA.<br />
Trata-se de embargos declaratórios opostos pela empresa Delta Construções S/A, contra os termos<br />
do Acórdão nº 2382/2007 – <strong><strong>TC</strong>U</strong> – Plenário, proferido nos autos do processo em epígrafe, o qual se refere<br />
a Levantamento de Auditoria realizado nas obras de construção do edifício-sede da Procuradoria-Geral do<br />
Trabalho, em Brasília/DF.<br />
2. Em preliminar, sustenta a recorrente a pertinência em se atribuir efeitos modificativos aos embargos<br />
declaratórios. Para tanto, colaciona excerto do Voto que proferi no processo nº <strong>TC</strong> – 00<strong>1.</strong>893/1998-0<br />
(Decisão nº 359/98 – <strong><strong>TC</strong>U</strong> – Plenário). No precedente invocado, asseverei que os embargos, quando<br />
utilizados para suprir omissão na deliberação impugnada, têm realçado seu caráter infringente, pois será<br />
proferida nova decisão, mais abrangente que a primeira, não havendo óbice para que aquela modifique a<br />
anterior, “caso a matéria que foi omitida seja incongruente com o teor decidido”.<br />
3. No mérito, a peça recursal centra-se na tese de que o Acórdão atacado “estaria criando uma<br />
incongruente e injustificada redução dos valores pactuados, além de uma verdadeira contradição ao<br />
estabelecer dois BDIs para uma mesma obra”, a qual constitui objeto do Contrato nº 23/2006, celebrado<br />
entre a Procuradoria-Geral do Trabalho e a empresa Delta Construções S/A, para execução da obra em<br />
tela.<br />
4. Em síntese ao contexto que precedeu a Deliberação embargada, a interessada assim se manifesta, no<br />
essencial:<br />
“(...)<br />
De fato, em procedimento próprio de fiscalização, o Plenário deste Tribunal acolheu proposta de sua<br />
Unidade Técnica no sentido de incorporar ao contrato celebrado ‘taxas de BDI de 33,23% para a parcela já<br />
paga, com vistas à apuração de superfaturamento, e de 28,39% para a quantia a pagar, com vistas à<br />
quantificação do sobrepreço’.<br />
Ao assim deliberar, o v. Acórdão embargado, na prática, acolheu o parecer técnico sustentado, no caso<br />
concreto, a imediata aplicação da metodologia extraída da fórmula concebida pelo novo critério de
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO <strong>TC</strong>-012.484/2007-2<br />
aceitabilidade para LDI fixado recentemente no Acórdão nº 35/2007 – Plenário, omitindo-se que tal<br />
sistemática, além de dirigida especificamente a outros tipos de empreendimentos, só seria válida em relação<br />
às futuras contratações e licitações.<br />
De igual maneira, omitiu-se quanto às medidas anteriormente adotadas pela ora Embargante, no<br />
sentido de concordar com a redução do BDI originalmente cobrado, que era de 37,81%, após a utilização do<br />
entendimento do Acórdão nº <strong>1.</strong>595/2006 – Plenário (expurgo do IRPJ e da CSLL), que passaria para 35,89%,<br />
este seguramente dentro da razoabilidade aceita ao tempo da correspondente licitação – realizada antes da<br />
aprovação do referido Acórdão nº 325/2007 – Plenário.<br />
(...)<br />
Data vênia, o v. Acórdão embargado não considerou, portanto, o princípio normativo que impõe a<br />
estrita vinculação às cláusulas editalícias e às condições da proposta, uma vez que a correspondente<br />
proposta vencedora contemplou preços (valor global de R$ 130.404.627,00), significativamente inferiores<br />
aos preços de mercado, em se considerando duas simples ordens de análise: o valor original orçado pela<br />
Administração (R$ 137.477.982,00) e a planilha orçamentária já corrigida por determinação do <strong><strong>TC</strong>U</strong> (R$<br />
132.39<strong>1.</strong>844,00).<br />
Com isso, o preço contratado já ficou bem abaixo do que teria a Administração Pública que<br />
desembolsar com a segunda colocada (R$ 139 milhões), além de ter atacado todos os preceitos legais<br />
constante do edital regularmente aprovado, não havendo motivos técnicos ou jurídicos para sua<br />
desconsideração ou alteração, via redução do BDI.<br />
(...)<br />
Como ressaltado, a legislação vigente e as cláusulas do próprio Edital em se tratando de licitação por<br />
menor preço global, que, aliás, corresponde à situação do caso em análise, não obrigava que se fornecessem<br />
as composições inseridas na planilha em relação aos ‘impostos’, ‘encargos sociais’ e ‘BDI’, embora<br />
passíveis de exibição detalhada quando solicitado. Ao contrário, o propósito explícito era de que o preço<br />
global proposto computasse todos os custos necessários para o objeto licitado, consoante especificações<br />
contantes no já mencionado Edital.<br />
(...)”<br />
5. Em seqüência à linha argumentativa adotada pela embargante, foi salientado que, por se tratar de<br />
licitação pelo menor preço global, o certame que precedeu o Contrato nº 23/2006, o preço a ser praticado<br />
no Contrato reflete, “sempre” o valor do conjunto da obra, independentemente dos valores propostos para<br />
cada um dos itens de custo da planilha, “a titulo de mão-de-obra, material, equipamentos, ferramentas,<br />
utensílios e transportes, canteiro de obra, galpões, impostos, taxas, seguros, encargos sociais e BDI.”<br />
6. Face esta ponderação, sustenta inexistir justificativa para se impor a compatibilidade do BDI com<br />
fórmula, ou padrão, concebido posteriormente, tal como se deu em vista do Acórdão nº 325/2007 – <strong><strong>TC</strong>U</strong><br />
– Plenário.<br />
7. Menciona, a embargante, julgados deste Tribunal que sopesam a circunstância de que “além de não<br />
existir na lei BDI padrão ou limitação normativa de percentual para sua definição, vários fatores, como<br />
o tipo, porte e localização da obra ou serviço, prazo e condições de execução determinadas pela<br />
Administração Pública acabam interferindo em seu valor final”. Neste sentido, indica os Acórdãos n os<br />
1611/2003; 489/2004; 1045/2006; 325/2007; 1020/1007 e 2469/2007, todos do Plenário.<br />
8. Na mesma linha, aponta precedentes jurisprudenciais deste Tribunal, no qual foram admitidos<br />
percentuais de BDI superiores àquele originalmente praticado no Contrato nº 23/2006. Outrossim,<br />
sustenta que a imposição do critério advindo do Acórdão nº 325/2007, ao mencionado Contrato,<br />
consistiria violação aos princípio da segurança jurídica, da vinculação ao instrumento convocatório e do<br />
julgamento objetivo da proposta. Senão vejamos:<br />
“(...) ainda que houvesse a superveniência de nova fórmula ou imposição de limite máximo de percentual de<br />
BDI, o preço global da proposta vencedora não poderia sofrer qualquer alteração, precisamente, nos termos<br />
da cláusula do Edital.<br />
Assim sendo, ainda que relegassem, explicitamente, as cláusulas editalícias e as condições da<br />
proposta, tomando isoladamente o BDI de 35,89% (repita-se: excluído o IRPJ e a CLSS constante na<br />
proposta original), este não seria maior do que tantos outros que já passaram pelo exame das Unidades<br />
Técnicas do <strong><strong>TC</strong>U</strong>, evidenciando, por si só, para a época da apresentação da proposta, que o mesmo foi (era e<br />
é) real, correto e legítimo, não se mostrando elevado, superfaturado ou com sobrepreço.<br />
Tanto que, pesquisando outros exemplos de cálculos, encontra-se a Companhia de Saneamento do<br />
Estado de São Paulo com LDI/BDI de 40%; o Sicro 1, do início, 35,80%; o Metro de Brasília 42%; o
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO <strong>TC</strong>-012.484/2007-2<br />
Rodoanel de São Paulo 50%; além da fiscalização do <strong><strong>TC</strong>U</strong>, em outras situações, ter encontrado percentuais<br />
aproximados ou até muito superiores, ou seja, 72,31% a 171,72% (Ac. 1684/03 – P); 82,19 (Ac. 2199/06 –<br />
P); 77% (Ac. 2223/07 – P); 30% a 50% (Ac. 1051/2004 – P); 48,01% (Ac. 2191/07 – P); 44,24% (Ac.<br />
1154/03 – P); 20% a 43,16% (Ac. 790/03 – P); 32,68% a 42,00% (Ac. 757/03 – P); 41,5% (Ac. 756/04 –<br />
P); 40,5% (Ac. 268/03 – P); 40% (Ac. 285/07 – P, Ac. 2114/06 - P); 38,68% (Ac. 1924/03 – P), 38,41%<br />
(Ac. 1020/07 – P); 37,20% (Ac. 2186/07 – P); 37% (Ac. 18/02 – 2 a C.); 32,68% a 35,8% (Ac. 177/05 – P),<br />
35% (Ac. 1829/07 – P) e 34,45% (Ac. 1892/06 – P).<br />
(...)<br />
Como se vê, o fato de a Empresa-embargante ter concordado com a redução do BDI para 35,89%<br />
(cfr. Defesa escrita apresentada), em especial, com a exclusão do IRPJ e da CSLL, significou apenas que<br />
estava seguindo a orientação ao tempo existente, sem, entretanto, imaginar qualquer outra espécie de<br />
limitação, tabelamento ou redução da referida proposta vencedora.<br />
(...)<br />
Destarte, ocorreu, igualmente, no v. Acórdão embargado que, a linha de argumentação defendida no<br />
parecer da Unidade Técnica acabou gerando uma verdadeira incongruência quanto à faixa referencial do BDI<br />
a ser aplicada por força do pré-citado Acórdão nº 325/2006 – Plenário, quando o mesmo se refere (LDI<br />
16,36% a 28,87%) apenas a obras de linhas de transmissão e subestações.<br />
(...)<br />
Nada obstante, a mencionada deliberação deixou também às claras que determinados itens<br />
componentes do BDI podem variar de empresa para empresa, notadamente como ADMINISTRAÇÃO<br />
CENTRAL, LUCRO, DESPESAS FINANCEIRAS, TRIBUTOS, SEGUROS/IMPREVISTOS, razão pela<br />
qual, a melhor solução defendida naquele mais recente precedente (cfr. Acórdão nº 2469/2007 – Plenário) foi<br />
de respeitar os percentuais originais, exceto em relação à obrigatória exclusão dos tributos IRPJ e a<br />
CLSS.<br />
Com certeza, esse mais recente critério interpretativo, por si só, atenderia ao que providenciado na<br />
hipótese, em que o percentual original de 37,81% foi devidamente adequado, após expurgo da previsão<br />
de gasto com CSLL e IRPJ, para 35,89%, seguindo rigorosamente o que já vinha sendo determinado por<br />
esta Egrégia Corte de Contas, ao tempo da respectiva licitação (cfr. Acórdãos do Plenário n os 1147/2002;<br />
1542/2003; 1125/2005; 1577/2006, 1595/2006).<br />
(...)<br />
Nesse ponto, seja em razão da previsão do edital, seja pela irretroatividade da fórmula do Acórdão<br />
325/2007, seja por estar diante de contrato já celebrado, prevendo pagamento por meio de BDI indicado no<br />
preço global cobrado, data venia, não poderá a empresa licitante vencedora ser compelida a adotar uma nova<br />
sistemática remuneratória simplesmente para reduzir o valor da proposta vencedora.<br />
É que, como o próprio <strong><strong>TC</strong>U</strong> vem pacificando em sua jurisprudência, a definição de novos percentuais<br />
de LDI/BDI não tem o condão de retroagir em relação aos encargos incluídos efetivamente na formação de<br />
preço já contratado.<br />
(...)<br />
No Acórdão nº 2288/2007 – Plenário, relatado por Vossa Excelência, na Sessão de 31/10/2007,<br />
embora não explicitamente transplantada a segurança jurídica como motivação, restou corroborado tal<br />
posicionamento em relação aos contratos futuros, mantendo-se o BDI originalmente previsto de 51,93%<br />
apenas com as adequações devidas, em especial a exclusão dos tributos indicados.<br />
Já no Acórdão nº 2346 – Plenário, prolatado na Sessão de 07/11/2007, mais uma vez, o <strong><strong>TC</strong>U</strong> procurou<br />
respeitar as particularidades de cada empreendimento, firmando a seguinte interpretação, verbis:<br />
‘(...) em relação aos fundamentos do parecer da Unidade Técnica diz respeito à apuração de<br />
eventuais débitos em relação ao BDI excessivo, não no que toca à existência da irregularidade, mas<br />
ao método sugerido para apurar eventuais prejuízos ao erário. É que, a meu ver, a formação do<br />
percentual de BDI pelas empresas licitantes só pode ser questionada segundo critérios objetivos,<br />
visto que a metodologia utilizada por cada uma delas não é uniforme e se conforma às suas<br />
particularidades.<br />
(...)<br />
Não fosse assim, admitir-se-ia, por absurdo, a hipótese de o Tribunal examinar duas propostas<br />
de preço de empresas distintas e apontar, mesmo que ambas apresentassem igual valor, a existência<br />
de superfaturamento em apenas uma dela, única e exclusivamente em razão da metodologia de<br />
formação do BDI utilizada não ser padronizada.(...)’
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO <strong>TC</strong>-012.484/2007-2<br />
(...)<br />
VI – Conclusões<br />
De conseguinte, sob qualquer prisma, verifica-se que a adoção da taxa de LDI/BDI nas propostas de<br />
preços em licitações e contratações públicas será sempre individualizada por empresa e por empreendimento,<br />
cabendo exclusivamente aos licitantes fixá-la de acordo com as suas conveniências, necessidades e<br />
estratégias de produção, aquisição e negociação junto aos seus fornecedores, compondo, ao final, preço<br />
global a ser ofertado<br />
(...)<br />
Nestas condições, e ante todo o exposto, requer a Vossa Excelência sejam recebidos e conhecidos os<br />
presentes Embargos de Declaração para, no mérito, ser a eles dado provimento, alterando-se o item 9.2.2 do<br />
Acórdão nº 2382/2007 – <strong><strong>TC</strong>U</strong> – Plenário, para reconhecer o direito da Embargante à taxa do BDI legítima e<br />
contratualmente incorporada ao contrato original (37,81%), expurgando-se apenas o IRPJ e a CLSS, que<br />
passaria a corresponder a 35,89%, na forma defendida.” (TODOS OS GRIFOS DO ORIGINAL)<br />
É o Relatório.<br />
VOTO<br />
Os presentes embargos declaratórios foram opostos dentro do prazo decendial estabelecido no § 1 o<br />
do art. 34 da Lei nº 8.443/92 c/c o § 1 o do art. 287 do Regimento Interno/<strong><strong>TC</strong>U</strong>, em face do que deve ser<br />
conhecido.<br />
2. Tal como exposto no Relatório que fiz preceder a este Voto, as razões do recurso em apreciação<br />
preordenam-se de forma a apontar alegada contradição nos termos do Acórdão nº 2382/2007 – <strong><strong>TC</strong>U</strong> –<br />
Plenário, o qual, dentre outras providências, determinou à Procuradoria-Geral do Trabalho que<br />
renegociasse o Contrato nº 23/2006, por ela celebrado com a empresa Delta Construções S/A, ora<br />
embargante, de sorte a contemplar “taxas de BDI de 33,23% para a parcela já paga, com vistas a<br />
superfaturamento, e de 28,39% para a quantia a pagar, com vistas à quantificação do sobrepreço”<br />
(subitem 9.2.2).<br />
3. Pede a Recorrente que sejam conhecidos os embargos de declaração para reconher “o direito da<br />
Embargante à taxa do BDI legítima e contratualmente incorporada ao contrato original (37,81%),<br />
expurgando-se apenas o IRPJ e a CSLL, que passaria a corresponder a 35,89%”.<br />
4. A linha argumentativa sustentada funda-se na tese de que a superveniência da nova metodologia<br />
impondo limites máximos ao BDI, advinda com o Acórdão nº 325/2007 – <strong><strong>TC</strong>U</strong> – Plenário, imporia à<br />
contratada redução no preço global da proposta por ela apresentada, a qual, por força do edital<br />
correspondente, não poderia sofrer qualquer alteração.<br />
5. Tal redução, conforme enfatizado nos embargos, seria incompatível com a natureza da obra,<br />
porquanto o valor estabelecido pelo Acórdão nº 325/2007 refere-se a obras de linha de transmissão de<br />
energia elétrica e subestações, diversa, portanto, do objeto do Contrato nº 23/2006. Ademais, a aplicação<br />
retroativa do critério superveniente, “já durante a execução do contrato”, implicaria o rompimento de seu<br />
equilíbrio econômico-financeiro, com inequívoca ofensa aos princípios jurídicos da segurança jurídica, da<br />
boa-fé, e da vinculação ao instrumento convocatório.<br />
6. Estas, em essência, as razões do recurso em apreço, cujos termos foram ilustrados com diversos<br />
precedentes jurisprudenciais desta Corte, reconhecendo a compatibilidade e adequação de percentuais de<br />
BDI, nos mesmos níveis dos 35,89% pleiteados e também acima destes. Dentre a jurisprudência<br />
invocada, destacou-se o Acórdão nº 2288/2007 – <strong><strong>TC</strong>U</strong> – Plenário, proferido em processo de minha<br />
Relatoria, admitindo o entendimento fixado no Acórdão nº 325/2007, apenas com relação à exclusão das<br />
parcelas do IRPJ e CSLL, mantendo-se o BDI originalmente previsto de 51,93%.<br />
7. Reconheço assistir razão à embargante, pelas razões que passo a expor.<br />
8. O Contrato nº 23/2006 já foi objeto de repactuação promovida entre as partes, com vistas à redução<br />
do BDI inicialmente estabelecido para o percentual de 35,89%, mediante o expurgo das parcelas de IRPJ<br />
e CSLL, consoante ao entendimento firmado no Acórdão nº 1595/2006 <strong><strong>TC</strong>U</strong> - Plenário (<strong>TC</strong> –<br />
017.026/2005-3), em vista da reconhecida natureza direta e personalística destes tributos, que oneram<br />
pessoalmente o contrato.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO <strong>TC</strong>-012.484/2007-2<br />
9. Posteriormente, a questão do expurgo das parcelas dos tributos acima nominados, no cálculo do<br />
BDI, constituiu premissa a ser adotada pelas Unidades Técnicas do Tribunal, quando dos trabalhos de<br />
fiscalização em obras públicas, por força de orientação emanada do Acórdão nº 325/2007 – <strong><strong>TC</strong>U</strong> –<br />
Plenário.<br />
10. A citada Deliberação, de acordo com as razões do recurso, prestaram-se a fundamentar a fixação<br />
das faixas de BDI adotadas no Acórdão embargado, na linha sugerida pela 3 a SECEX. Como já dito na<br />
parte inicial deste Voto, questiona a recorrente a inaplicabilidade do teor do Acórdão nº 325/2007 – <strong><strong>TC</strong>U</strong><br />
– Plenário, seja por sua inadequação às obras da Procuradoria-Geral do Trabalho, seja pela<br />
impossibilidade de aplicação retroativa das faixas referenciais de BDI, nele estabelecidas.<br />
1<strong>1.</strong> Para a adequada compreensão da matéria, permito-me transcrever, em sua essencialidade, o<br />
Acórdão Plenário nº 325/2007:<br />
“(...)<br />
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões<br />
expostas pelo Relator, em:<br />
9.<strong>1.</strong> orientar as unidades técnicas do Tribunal que, quando dos trabalhos de fiscalização em obras<br />
públicas, passem a utilizar como referenciais as seguintes premissas acerca dos componentes de Lucros e<br />
Despesas Indiretas – LDI;<br />
9.<strong>1.</strong><strong>1.</strong> os tributos IRPJ e CSLL não devem integrar o cálculo do LDI, nem tampouco a planilha de<br />
custo direto, por se constituírem em tributos de natureza direta e personalística, que oneram pessoalmente o<br />
contratado, não devendo ser repassado à contratante;<br />
9.<strong>1.</strong>2. os itens Administração Local, Instalação de Canteiro e Acampamento e Mobilização e<br />
Desmobilização, visando a maior transparência, devem constar na planilha orçamentária e não no LDI;<br />
9.<strong>1.</strong>3. o gestor público deve exigir dos licitantes o detalhamento da composição do LDI e dos<br />
respectivos percentuais praticados;<br />
9.<strong>1.</strong>4. o gestor dever promover estudos técnicos demonstrando a viabilidade técnica e econômica de se<br />
realizar uma licitação independente para a aquisição de equipamentos/materiais que correspondam a um<br />
percentual expressivo das obras, com o objetivo de proceder o parcelamento do objeto previsto no art. 23, §<br />
1º, da Lei nº 8.666/93; caso seja comprovada a sua inviabilidade, que aplique um LDI reduzido em relação<br />
ao percentual adotado para o empreendimento, pois não é adequada a utilização do mesmo LDI de obras<br />
civis para a compra daqueles bens;<br />
9.2. aprovar os valores abaixo listados como faixa referencial para o LDI em obras de transmissão de<br />
linhas de transmissão e subestações:<br />
Descrição Mínimo Máximo Média<br />
Garantia 0,00 0,42 0,21<br />
Risco 0,00 2,05 0,97<br />
Despesas Financeiras 0,00 1,20 0,59<br />
Administração Central 0,11 8,03 4,07<br />
Lucro 3,83 9,96 6,90<br />
Tributos 6,03 9,03 7,65<br />
COFINS 3,00 3,00 3,00<br />
PIS 0,65 0,65 0,65<br />
ISS 2,00 5,00 3,62<br />
CPMF 0,38 0,38 0,38<br />
TOTAL 16,36 28,87 22,61<br />
(...)”
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO <strong>TC</strong>-012.484/2007-2<br />
12. Conquanto decorra de trabalhos realizados para proposição de critérios de aceitabilidade para o<br />
Lucro e Despesas Indiretas (LDI) em obras de implantação de linhas de transmissão de energia elétrica,<br />
seus efeitos se projetam em dois âmbitos distintos de incidência.<br />
13. Do item 9.1, e seus subitens, dimanam orientações, de caráter geral, destinada às Unidades Técnicas<br />
do Tribunal, acerca dos componentes do BDI. Neste conjunto de premissas, dentre outras, fez-se constar o<br />
já mencionado expurgo das parcelas de IRPJ e CLSS (subitem 9.<strong>1.</strong>1, já implementado no Contrato nº<br />
23/2006).<br />
14. A seu turno, por intermédio do item 9.2 foram aprovados valores para definição de faixa referencial<br />
para o BDI, em obras de linhas de transmissão e subestações, os quais variam de 16,36% a 28,87%.<br />
15. Como é cediço, a fixação de taxa de BDI compatível com o orçamento de obras civis é questão de<br />
notória complexidade, com que há muito se depara este Tribunal.<br />
16. Embora já se tenha avançado em relação ao tema, é forçoso reconhecer que o estabelecimento de<br />
faixas ideais para taxas de BDI esbarra, no mais das vezes, na especificidade de cada contrato, resultando<br />
em difícil aplicabilidade de percentuais pré-definidos. Por tal razão, conforme jurisprudência invocada<br />
pela embargante, já reconheceu este Plenário, no mencionado Acórdão nº 1595/2006, que não deve<br />
constar de previsão editalícia a taxa de BDI a ser adotada na contratação, “sob pena de restringir a<br />
obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração.”<br />
17. Em corroboração à sua linha argumentativa, a recorrente apontou o entendimento consagrado por<br />
este Plenário, quando da aprovação do Acórdão nº 2469/2007, na Sessão de 2<strong>1.</strong>1<strong>1.</strong>2007. Do Voto<br />
Condutor, proferido pelo Auditor Marcos Bemquerer Costa, extrai-se o excerto que se segue: “...reputo<br />
que não cumpre ao <strong><strong>TC</strong>U</strong> estipular percentuais fixos para cada item que compõe a taxa de BDI,<br />
ignorando as peculiaridades da estrutura gerencial de cada empresa que contrata com a Administração<br />
Pública.”<br />
18. Estes argumentos levam-me a reconhecer a procedência das razões recursais, no que se refere à<br />
inadequação dos valores referenciais estabelecidos no Acórdão nº 325/2007 – <strong><strong>TC</strong>U</strong> – Plenário, às obras<br />
de construção do edifício-sede da Procuradoria-Geral do Trabalho, objeto do Contrato nº 23/2006.<br />
19. O caráter particularizado das obras de linhas de transmissão e subestações difere, naturalmente, de<br />
obras civis de edificação predial. Portanto, há de se considerar que as características intrínsecas de cada<br />
empreendimento reflitam diretamente na composição do BDI dos contratos correspondentes.<br />
20. Sob este enfoque, a adoção de parâmetros diferenciados de BDI pode refletir diretamente no<br />
balanceamento econômico-financeiro do contrato, estabelecido em conformidade às condições editalícias,<br />
posto que estar-se-ia impondo parâmetros redutores calcados em obras com especificidade diversa.<br />
2<strong>1.</strong> É de se considerar, portanto, o argumento da embargante, fundado no Acórdão nº 2469/2007,<br />
segundo o qual “não cumpre ao <strong><strong>TC</strong>U</strong> estipular percentuais fixos para cada item que compõe a taxa de<br />
BDI, ignorando as peculiaridades da estrutura gerencial de cada empresa que contrata com a<br />
Administração Pública”.<br />
22. Outro aspecto suscitado pela recorrente concerne à aplicação retroativa dos aludidos valores<br />
referenciais ao Contrato nº 23/2006.<br />
23. Alega a embargante, à luz de vasto repertório jurisprudencial, que as prescrições do Acórdão nº<br />
325/2007 não podem se operar nos contratos já em andamento, sob pena de configurar violação à<br />
segurança jurídica. No caso, sustenta, tal violação se perpetraria com a retroação do novo entendimento<br />
advindo por meio da citada Deliberação, impondo ao Contrato nº 23/2006 injustificável redução.<br />
24. Quanto a este argumento, é forçoso reconhecer que o Acórdão nº 325/2007 foi proferido em caráter<br />
prospectivo, como resultado do Relatório do Grupo de Trabalho, constituído por força do Acórdão nº<br />
1566/2005 – <strong><strong>TC</strong>U</strong> – Plenário, “com o objetivo de propor critérios de aceitabilidade para o Lucro e<br />
Despesas Indiretas (LDI) em obras de implantação de linhas de transmissão de energia elétrica”.<br />
24. Destarte, os critérios estabelecidos por seu intermédio não têm o condão de se impor a situações<br />
jurídicas legitimamente constituídas, tal como o contrato em questão. Em se verificando esta hipótese, é<br />
de reconhecer a violação ao princípio da segurança jurídica, posto que entendimento superveniente acerca<br />
da matéria implicaria redução no contrato já em execução.<br />
25. Neste ponto, convém frisar que a exclusão das parcelas de IRPJ e CSLL efetuadas no BDI do<br />
Contrato nº 23/2006 operou-se por força de entendimento já vigorante nesta Corte, consignado no<br />
Acórdão nº 1595/2006 – <strong><strong>TC</strong>U</strong> – Plenário, anterior ao multicitado Acórdão nº 325/2007.<br />
26. Portanto, em vista das razões aduzidas nos embargos em exame, melhor refleti acerca da adoção da<br />
faixa referencial estabelecida no Acórdão nº 325/2007, para cálculo do BDI, na forma preconizada pela 3 a
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO <strong>TC</strong>-012.484/2007-2<br />
SECEX (fl. 2282 – Vol. 13), na instrução integrada ao Voto que precedeu o Acórdão nº 2382/2007 –<br />
<strong><strong>TC</strong>U</strong> – Plenário, ora embargado.<br />
27. Verifiquei, por conseguinte, a inaplicabilidade da aludida faixa referencial ao Contrato nº 23/2006,<br />
seja pela falta de correlação entre os parâmetros estabelecidos no Decisum com o objeto contratado, seja<br />
pela impossibilidade jurídica de aplicação de entendimento superveniente a situações jurídicas já<br />
constituídas, sob o manto da legalidade.<br />
28. Feitas estas considerações, devem os presentes embargos declaratórios ser conhecidos e providos,<br />
de forma a reconhecer como legítima a taxa de BDI praticada no Contrato nº 23/2006 (37,81%),<br />
expurgadas as parcelas correspondentes ao IRPJ e a CLSS, o que corresponde ao percentual de 35,89%.0.<br />
Destarte, proponho no Acórdão em anexo alteração ao subitem 9.2.2 do Acórdão nº 2382/2007 – <strong><strong>TC</strong>U</strong> –<br />
Plenário, mantendo-se inalterados seus demais dispositivos.<br />
Em razão do exposto, VOTO por que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à consideração<br />
deste Plenário.<br />
BENJAMIN ZYMLER<br />
Relator<br />
<strong><strong>TC</strong>U</strong>, Sala das Sessões, em 19 de março de <strong>2008</strong>.