A Responsabilidade Fiscal na Parceria Público-Privada

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que o requisito de interpretação conforme exige dar preferência, nos casos de mais de uma interpretação possível, “àquela interpretação em que a norma, medida pelos princípios constitucionais, possa ter subsistência” 24 . Socorrendose deste preceito, seria de admitir a manutenção daquela regra, uma vez que, no universo das interpretações possíveis ao caso concreto, concorre com a sua inconstitucionalidade por derivação da norma inconstitucional do art. 25, a sua constitucionalidade, por empresta a norma fundamento direto no § 3º do art. 50 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar), devendo-se o intérprete optar, então, pela sua preservação no seio do ordenamento. 4.3 Os compromissos financeiros do parceiro público não se constituem em operações de crédito Ainda a propósito do controle fiscal das PPPs, no que diz com a natureza jurídico-contábil dos compromissos financeiros do parceiro público, um problema que surge refere-se à possibilidade de recondução do tipo da PPP ao de “operação de crédito”. Se assim for, os contratos de PPP se subordinarão ao tratamento jurídico da operação de crédito. Assim como de procedeu a propósito do controle da dívida pública fundada, o Senado Federal, por força do prescrito no inciso VII do art. 52 da Constituição Federal, disciplinou os parâmetros às operações de crédito, a partir da edição da Resolução n. 43/2001, alterada pela Resolução nº 3, de 2002, pela Resolução nº 19, de 2003, e pela Resolução n.º 67, de 2005. Tem-se por operação de crédito o compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros (inc. III do art. 29 da Lei de Responsabilidade Fiscal). Examinando-se o conceito posto, a subsunção dos compromissos financeiros envolvidos numa PPP à categoria de operação de crédito dependeria de considerá-los como aquisição financiada de bens. Como as PPPs traduzem uma opção contratual cujos efeitos jurídicos podem envolver a implementação de infra-estrutura pública mediante pagamento diferido pela Administração, assim como a reversão de bens ao patrimônio público ao final do contrato, há quem possa tomá-la por operação assemelhada a uma aquisição financiada de bens. Não me parece que seja assim. Retome-se, aqui, que as PPPs são contratos concessórios. Nesta qualidade, têm por objeto a prestação da gestão de serviços públicos (ou de serviços ao Estado) à Administração. No bojo destes contratos pode inserir-se a implementação de obras e infra-estrutura, o fornecimento de bens etc. Mas serão estes, sempre, escopos acoplados à prestação de um serviço à Administração ou aos usuários. Se é verdade que pode existir, de um ponto de vista material, como decorrência da execução de PPPs, aquisição de bens pelo parceiro público, tal será tão-somente um efeito prático da aplicação do modelo de gestão das PPPs, que se organiza a partir da combinação de prestações distintas com vistas a atender certas 24 Metodologia da Ciência do Direito. 2..ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, p. 416 e 410 a 414. 12
necessidades da Administração. Lembre-se que sequer se admite a simples aquisição de bens pela via da PPP: há explícita vedação pela Lei n. 11.079/2004 à hipótese de PPPs que tenham por objeto único a execução de obra ou o mero fornecimento de bens. Até se pode dizer que um dos efeitos secundários e práticos da aplicação do modelo das PPPs em certos casos seja mesmo a aquisição financiada de bens, sendo que a PPP também poderá revelar uma faceta acessória de técnica de financiamento de certos empreendimentos. Mas jamais será esta a vocação precípua do modelo. Fundamentalmente, a PPP é um tipo contratual associativo concebido para transferir a gestão de serviços aos privados. Não há operação financeira, como atividade-fim, em contrato de PPP. Aliás, há, inclusive, proscrição quanto ao uso das PPPs para o mero financiamento de bens (art. 2º, § 4º, inciso III da Lei nº 11.079/2004) – o que, por si, já revela a improcedência da tese que pretenda reconduzi-la ao tipo da operação de crédito. Essa proscrição revela-se não só pela vedação expressa quanto a que PPPs tenham por objeto exclusivo a execução de obra ou o fornecimento de bens (e a terceirização de mão-de-obra), mas pela exigência de que os serviços que obrigatoriamente constarão de seu objeto constituam parcela relevante no conjunto dos escopos. Não se trata portanto de mera prestação de serviços secundários, mas da gestão de serviços, onde se supõe a valorização econômica do contrato pela integração da própria habilidade e expertise do parceiro privado: um elemento importante na composição do preço do contrato de PPP está na habilidade de gestão do parceiro privado, encarregado de oferecer soluções gerenciais ao parceiro público. Por isso, estas concessões não podem confundir-se com contratos para a aquisição financiada de bens. 4.4 Os compromissos financeiros do parceiro público como despesas continuadas É relevante examinar se as despesas geradas à conta de compromissos financeiros do parceiro público em contratos de PPP têm o caráter de despesas continuadas. Muito embora a Lei Geral de PPP tenha imposto generalizadamente o controle de fluxo às despesas públicas geradas em projetos de PPP, inutilizando sob esse ângulo a verificabilidade da natureza daquelas despesas como de caráter continuado ou não (hipótese que atrairia a técnica da compensação financeira retratada prescrita pelo § 2º do art. 17 da LRF), a utilidade no exame do tema remanesce pelas exigências inscritas nas normas federais (e não nacionais) dos artigos 22 e 28 da Lei n. 11079/2004. No objetivo de enfrentar o tema, exponha-se, antes, a definição que o legislador complementar atribuiu à categoria das despesas obrigatórias de caráter continuado. Trata-se da despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixe para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios (art. 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal). Como se tira da definição, as despesas obrigatórias de caráter continuado são qualificadas como despesas correntes. Ou seja: serão despesas equivalentes às despesas de custeio e às transferências correntes, distintas das despesas de capital, que, por sua vez, envolvem inversões financeiras, transferências de capital e investimentos, classificando-se como 13
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