Palestra: Aspectos Gerais da Desapropriação Indireta - ICMBio

Palestra: Aspectos Gerais da
Desapropriação Indireta
Henrique Varejão de Andrade
Coordenador Nacional de Matéria Finalística
PFE/ICMBio

Linhas gerais do instituto da Desapropriação
- Instituto de direito público, que confere prerrogativa ao Poder
Público para retirar determinado bem de particular mediante justa
indenização, ocorrendo hipótese constitucional ou legalmente
prevista de (i) utilidade/necessidade pública ou (ii) interesse social;
- Em regra, a expropriação depende de indenização prévia e em
dinheiro (desapropriação ordinária);
- A própria CF/88 ressalva hipóteses em que a expropriação ocorre
mediante pagamento por títulos da dívida pública ou da dívida
agrária (desapropriação extraordinária): inadequado
aproveitamento do solo urbano ou de Reforma Agrária;
- Desapropriação para regularização fundiária de UCs sempre
ordinária, pressupondo justa e prévia indenização em pecúnia;
- Matéria regida no âmbito infraconstitucional pelo Decreto-lei n.
3.365/41 (utilidade pública) e pela Lei n.4.132/62 (interesse social);
- Procedimento para criação de unidades de conservação é, em
regra, considerado de utilidade pública a criação de UCs de prote-

Conceito de Desapropriação Indireta
- Forma anômala de “aquisição” da propriedade privada por parte do
Poder Público;
- CF/88 exige pagamento prévio e o Decreto-lei 3.365/41 admite a
omissão provisória na posse por decisão judicial, se alegada
urgência e feito depósito prévio do valor da avaliação do bem.
- Assim, desapropriação indireta não é instituto jurídico próprio, e sim
o meio processual hábil a forçar o Poder Público a indenizar o ato
ilícito decorrente do desapossamento da propriedade particular
sem o devido processo legal.

Cabimento da ação de desapropriação indireta
• Natureza real da ação: com a imissão ilícita na posse do bem pelo
Poder Público para a afetação a uma finalidade pública, não há
como retornar ao “status quo”; surge aí a ação de desapropriação
indireta como um sucedâneo da ação reivindicatória tornada
impossível;
• É o caso da criação de unidades de conservação de domínio
público, que onera os bens particulares como de uso comum do
povo e os torna impossíveis de reivindicação, devendo ser
expropriados ou, se houver imissão ilícita na posse, resolver-se em
perdas e danos;

- Rito: Ordinário (CPC)
- Prescrição:
Aspectos Processuais
a) em vinte anos, quando o estado ocupar ilicitamente o
bem, eis que, neste caso, a ação tem natureza real: Súmula
STJ 119;
OBS.: a razão do estabelecimento deste prazo de prescrição reside no
prazo de usucapião de 20 anos independente de justo título e boa fé
fixado com base no Código Civil de 1916. Assim, pergunta-se: esse
prazo prescricional foi afetado pela redução do prazo para 15 anos por
força do Novo Código Civil? Há precedentes do STJ que sugerem a
adoção dessa tese.
b) Em cinco anos, quando ação for ajuizada com
fundamento na imposição de limitações administrativas ao
exercício do direito de propriedade: posicionamento do STJ
de que esta ação ostenta natureza pessoal.

Regime Jurídico de Transição
- A criação de UC já afeta os imóveis nela inseridos a uma finalidade
ambiental, independentemente da desapropriação, tornando-os
insuscetíveis de reivindicação;
- A desapropriação é o mecanismo que autoriza o Poder Público a se
apossar do bem e aplicar sobre ele integralmente o regime jurídico
da Lei n. 9.985/2000 – SNUC;
- Até o pagamento da indenização, não se pode imitir na posse ou
esvaziar o conteúdo econômico da propriedade, sob pena de se
configurar hipótese de desapropriação indireta;
- Para evitar violação a direitos constitucionais de máxima hierarquia
(direito de propriedade e direito a um meio ambiente ecologicamente
equilibrado), é preciso adotar um regime jurídico transitório na área;
- Em linhas gerais, busca-se admitir a continuidade das atividades
desenvolvidas pelo proprietário no patamar em que se encontravam
à época da criação da UC, sem a abertura de novas áreas, desde
que o proprietário adote as medidas indicadas pelo ICMBio para
minorar novos danos ambientais;
- Medida facilita defesa do ICMBio em ações de desapropriação
indireta.

Requisitos da Desapropriação Indireta
a) Desapossamento administrativo ou perda de sua utilidade:
- Sem esses requisitos, não há falar-se em qualquer prejuízo do
proprietário
- O cabimento da ação de desapropriação indireta sob a alegação de
perda de utilidade fundada em limitações administrativas é uma
deturpação do conceito original;
- A simples decretação de utilidade pública/interesse social não limita o
exercício do direito de propriedade se não há qualquer ato concreto que
imponha restrições ao uso e gozo da coisa
- Regime jurídico de transição em UCs reforça essa iniciativa
-Meras expectativas de uso comercial futuro da área não ensejam
esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade.
b) O autor detenha o domínio da área
- Se a desapropriação indireta é sucedâneo da ação reivindicatória,
que pressupõe propriedade, e visa a obter condenação em razão da
consumação de expropriação ilícita, ela pressupõe a comprovação do
domínio da área;
- Nas situações de posse, apenas as benfeitorias erigidas de boa fé

Prova de Domínio e Inexistência de Ônus
- Deve ser defendida judicialmente a exigência da documentação
que comprove o domínio inequívoco da área para satisfazer o
segundo requisito para a propositura da ação;
- Essa documentação corresponde à mesma exigida para ultimar a
desapropriação, ou seja, certidão vintenária (ou desde a origem,
caso haja indícios de nulidade da matrícula ou do título de
propriedade) e certidão negativa de ônus e alienações;
- Essa exigência se justifica para evitar futuro pagamento em
duplicidade ou aquisição da propriedade mediante ônus real, como
hipotecas, usufrutos e promessas de compra e venda;
- Havendo ônus sobre o imóvel, deve-se chamar o credor ao
processo para discutir seu crédito, ficando sub-rogado no preço
pago;
- Também é necessário juntar CCIR e memorial descritivo/plantas
georreferenciadas, pois, em caso de condenação, o imóvel será
levado a registro pelo Poder Público;
- A comprovação da inexistência de ônus tributários até a imissão
na posse deverá ser exigida para evitar sucessão tributária por

Aspectos relacionados à Indenização
- Como resultado de uma desapropriação ordinária ilícita, a
indenização deverá corresponder ao valor justo e prévio que o Poder
Público deveria pagar na desapropriação, acrescido de juros
compensatórios que seriam devidos por força de imissão judicial na
posse;
- A indenização deve corresponder ao valor do justo e prévio preço
que o Poder Público deveria pagar na desapropriação;
- Como princípio norteador do quantum indenizatório, tem-se que um
dos efeitos do ato declaratório de utilidade pública/interesse social é
fixar o estado físico do bem para o cálculo da indenização;
- A fixação do estado físico da coisa tem impacto na identificação das
benfeitorias indenizáveis e no cabimento ou não de indenização por
lucros cessantes

Alcance da expressão “justa indenização”
- A rigor, sendo a indenização forma de reposição do patrimônio
jurídico do sujeito em razão de ato ilícito praticado por outrem, a
utilização do vocábulo justo é reputada desnecessária para fins de
garantia do cidadão na desapropriação;
- O vocábulo “justo” reforça a ideia de que a indenização deve
corresponder ao valor econômico atual do bem expropriado, de
modo que a perda do particular será qualitativa (do bem em si),
mas não quantitativa (do valor pecuniário correspondente);
- Indenização deve contemplar o principal (valor real do bem) e os
acessórios, se e quando cabíveis.

Indenização à Parte de Cobertura Florística
- A existência de cobertura florística no imóvel não enseja por si só
pagamento de indenização à parte;
- A cobertura florística é um dos vários elementos que são considerados
na avaliação de um imóvel rural (indenização principal), como o grau
de fertilidade do solo, a proximidade de rios e estradas, etc.
- A possibilidade de indenização à parte da cobertura florística depende
de comprovação da exploração econômica prévia e lícita dos recursos,
que justifica o pagamento de lucros cessantes (indenização
acessória), conforme jurisprudência do STJ.
- De qualquer sorte, a indenização à parte de cobertura florística não é
possível por expressa vedação legal, p.ex., em (i) APP; (ii) servidões
florestais e; (iii) RPPN.
- Tal vedação se dá em razão do regime jurídico protetivo do Código
Florestal e da Lei do SNUC, que não admitem exploração econômica
da vegetação.

Terrenos de Marinha
- Os terrenos de marinha não são passíveis de inclusão no quantum
da indenização por se tratar de bens da União;
- Nessas situações, a União é, por força do Decreto-lei n. 9.760/42,
senhorio direto do bem, e o particular que detém seu domínio útil é
o enfiteuta;
- Domínio útil é o poder de uso, gozo e disposição da coisa, só não
podendo destruir-lhe a substância. O direito de alienação do direito
real de enfiteuse deve ser exercido dando-se preferência ao
senhorio para aquisição do domínio pleno;
- Há posição jurisprudencial que admite a desapropriação, pela
União, do domínio útil dos terrenos de marinha e acrescidos,
mediante o pagamento de indenização pela perda dos poderes de
fruição.

Indenização de Benfeitorias
- Rememorando que a indenização tem como norte básico a fixação
do “estado físico da coisa” à época da declaração de utilidade
pública, todas as benfeitorias existentes naquele momento são
indenizáveis, sob pena de malferimento ao princípio da justa
indenização;
- Após a decretação da utilidade pública, a indenização de benfeitorias
é regida pelo art. 26, § 1º, do Decreto-lei n. 3.365/41 dá-se assim:
a) as benfeitorias necessárias são sempre indenizáveis, porque visam
a conservar o bem e evitar sua deterioração, mantendo-lhe o estado
físico;
b) as benfeitorias úteis só são indenizáveis se erigidas mediante
autorização do expropriante, porque, ao aumentarem ou facilitarem
o uso do bem, aumentam-lhe consequentemente o valor real;
c) as benfeitorias voluptuárias nunca são indenizáveis se erigidas após
a decretação do ato expropriatório, por serem de mero deleite ou
recreio, podendo o proprietário levantá-las se não prejudicarem

Juros Compensatórios
- Segundo a doutrina, têm a finalidade de “compensar” o proprietário pela
perda antecipada da posse, que impediu a continuidade da exploração
econômica do bem. Assim, sob essa ótica, pressuporia que o bem fosse
produtivo, não “compensando” a perda em caso de bem improdutivo (art.
15-A, § 1º, do Decreto-lei n. 3.365/41);
- Esse entendimento contraria atual posicionamento do STF (Adin
2.332/DF) e do STJ (Súmula 69), que entendem serem os juros
compensatórios sempre devidos, no caso de desapropriação indireta,
desde a ocupação efetiva do imóvel, mesmo que improdutivo, em razão
da frustração da “expectativa de renda”;
- Na desapropriação indireta, a base de cálculo dos juros compensatórios
é o valor de avaliação do bem e, na desapropriação direta, a diferença
entre 80% do valor ofertado em juízo o valor do bem fixado em sentença,
porque aquele é o percentual máximo que pode ser levantado pelo réu
na ação de desapropriação (art. 33, §2º, D-l 3.365/41);

Juros Compensatórios
(cont.)
- Alíquota: a ADin 2332 afastou a aplicação de juros de 6% a.a. e reiterou
a Súmula 618, que fixa a alíquota de 12% a.a. em desapropriação direta
ou indireta.
- Termo inicial: o termo inicial da cominação de juros compensatórios em
desapropriação indireta é a efetiva ocupação do bem pelo Poder Público;
- Como já dito acima, a criação de uma UC sem a regularização fundiária
dos imóveis não impõe, a par do regime jurídico de transição, a imissão
antecipada na posse pelo ICMBio e nem, em regra, qualquer limitação do
exercício das atividades já realizadas pelo proprietário na área;
- Assim, apenas a prática de atos concretos de restrição que resultem em
esvaziamento do conteúdo da propriedade ou o apossamento ilícito do
imóvel pelo ICMBio podem ensejar a cominação de juros
compensatórios, posto que inexiste o termo inicial para sua cominação.

Lucros Cessantes
- Os lucros cessantes, na aferição do quantum da indenização, devem
corresponder a uma perda efetiva e comprovada pelo proprietário na
exploração do bem, causado por ato alheio a sua vontade;
- Entende o STJ que não é possível cumular juros compensatórios
com lucros cessantes, pois ambos visam a compensar o proprietário
pela perda da exploração econômica do bem;
- STJ entende, assim, que os juros compensatórios são uma solução
pretoriana para o adimplemento dos lucros cessantes;
- A se adotar o posicionamento do STJ, não seria lícito fazer incidir
juros compensatórios em desapropriação indireta e, ainda assim,
admitir a indenização acessória em razão da exploração em curso da
cobertura florística da área, por caracterizar “bis in idem”.

Juros Moratórios
- Decorrem da mora na execução do valor fixado para o imóvel em
decisão transitada em julgado.
- 6% ao ano, a partir do primeiro dia do exercício subsequente àquele
em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da
Constituição (Resp 1.118.103, julgado em 24.2.2010, superando
entendimento da Súmula STJ n. 70).

Correção Monetária
- À indenização incide correção monetária desde o valor do laudo
acolhido, a fim de manter o valor econômico do imóvel após o
decurso do tempo.
- Atualmente, os Tribunais tendem a aplicar a correção monetária
com base no Índice de Preços ao Consumidor (IPC)
- Não é possível a aplicação da Taxa SELIC, dada a sua natureza
remuneratória, implicando cumulação de correção monetária com
juros de mora.

Custas/Despesas Processuais e Honorários
Advocatícios
- As despesas processuais e os honorários advocatícios são
calculados com base no valor da condenação;
- Na desapropriação indireta, as despesas processuais correm às
custas de quem realizem ou requeiram os respectivos atos, e ao
autor, se determinado de ofício pelo Juiz;
- Ao final, as despesas serão arcadas por quem venha a sucumbir no
processo e, em caso de sucumbência recíproca, serão repartidas na
forma da lei;
- Há previsão no Decreto-lei n. 3.365/41 para um teto de condenação
da Fazenda Pública em horários em ações de desapropriação em
R$ 151.000,00, que teve sua eficácia suspensa por decisão do STF,
mantendo-se previsão de fixação de horários entre 0,5% e 5%
sobre o valor da diferença entre o valor ofertado e o condenado.

Pagamento via Precatórios
- Na desapropriação indireta, após a condenação, a
execução da prestação devida pela Fazenda Pública dáse
sob a forma de precatório;
- Entendimento realça que a desapropriação indireta, por
derivar de ato ilícito da Administração, não se confunde
com a desapropriação, que assegura ao proprietário justa
e prévia indenização.

Privilégios de Tributação
- Após apossamento, mesmo que o domínio não tenha sida
transferido para o Poder Público, o imóvel passa a ostentar
os privilégios de tributação inerentes aos bens públicos;
- Impactos no futuro reconhecimento judicial do apossamento
administrativo do bem pelo Poder Público, que enseja o
reconhecimento da não-incidência do ITR;
- O Decreto-lei n. 1.537/77 isenta a União (e por
consequência suas autarquias) de custas e emolumentos
para o registro de imóveis perante os Cartórios de Registro.

Legitimidade Passiva Concorrente da
União Federal
- Consoante entendimento perfilhado pela PFE/ICMBio, a União
Federal possui legitimidade passiva concorrente para a
desapropriação indireta em unidade de conservação federal;
- Esse entendimento decorre do fato de que o ato de criação de UCs
federais é do Presidente ou do Congresso Nacional, e a declaração
expropriatória foi exarada do Chefe do Executivo Federal;
- Matéria é controversa judicialmente, mais predomina o entendimento,
inclusive atual do STJ, de que a legitimidade passiva nesses casos
seria privativa do ICMBio;
- Conveniência na inclusão da União Federal no pólo passivo reside no
maior poder de adimplemento das condenações em precatório;
- UCs federais correspondem hoje a quase 9% do território nacional, e
orçamento do ICMBio é insignificante para arcar com o ônus das
desapropriações.
- Seguintes precedentes do TRF4 perfilham esse entendimento:

Legitimidade Passiva do INCRA e da FUNAI em casos de
sobreposição com territórios quilombola ou indígena
- Art. 231 da CF/88 assegura aos índios o direito originário sobre as terras
que tradicionalmente ocupam, de modo que, demarcada a terra indígena,
só caberá aos tidos por proprietários indenização pelas benfeitorias
realizadas;
- No emblemático caso da “Raposa Serra do Sol”, o STF criou a figura da
dupla afetação de terras indígenas com unidades de conservação, de
modo que, nas hipóteses de sobreposição, caberá apenas a indenização
por benfeitorias, a ser arcada tanto pela FUNAI quanto pelo ICMBio;
- Em relação aos remanescentes de quilombos, o art. 68 da ADCT
reconhece a propriedade definitiva das terras que ocupam, cabendo ao
INCRA tomar as providências para demarcação do território;
- Nessas hipóteses, por não estar expresso o direito originário, o INCRA
desapropria os imóveis privados, razão por que, havendo sobreposição
com UC, deve o INCRA ser chamado a compor o pólo passivo na ação
de desapropriação indireta;
- OBS.: a matéria é extremamente nova e complexa, razão pela qual este
entendimento é manifestado apenas para externar a impossibilidade
de o ICMBio arcar sozinho com os custos da desapropriação indireta.

Muito obrigado!!!
Contatos:
henrique.varejao@agu.gov.br
henrique.varejao@icmbio.gov.br
(61)3341-9112 (PFE/ICMBio-Sede)