evolução e revisão de alguns conceitos da culpabilidade

CEZAR ROBERTO BITENCOURT
respondendo a essa objeção de Rosenfeld, reconhece que “O juízo pelo qual se
afirma que o autor de uma ação típica e antijurídica praticou-a culpavelmente
refere-se, na verdade, a uma determinada situação fática da culpabilidade,
que existe no sujeito, mas valoriza-se ao mesmo tempo esta situação considerando-a
como um processo reprovável ao agente. Somente através desse juízo
valorativo de quem julga se eleva a realidade de fato psicológica ao conceito
de culpabilidade” 17 . O juízo de censura não recai somente sobre o agente, mas
especial e necessariamente sobre a ação por este praticada. Seguindo nessa
linha, e aceitando a crítica de Rosenfeld e a explicação de Mezger, Jiménez
de Asúa reconhece que o fato concreto psicológico sobre o qual se inicia o
juízo de culpabilidade é do autor e está, como disse Rosenfeld, na sua cabeça,
mas a valoração para a reprovação quem a faz é um juiz 18 . E Manuel Vidaurri
Aréchiga, adotando o mesmo entendimento, conclui que, quanto a isso, parece
não haver dúvida, pois “o juiz não cria a culpabilidade” 19 . Aliás, em não sendo
assim, cabe perguntar aos opositores: onde estarão a imputabilidade, a potencial
consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, elementos
constitutivos da culpabilidade normativa? Estarão também na cabeça do juiz?
Ora, fora da tese que sustentamos, estas indagações são irrespondíveis.
Por derradeiro, para não deixar dúvida sobre a natureza e localização da
culpabilidade, defendida por Welzel, invocamos suas próprias palavras sobre
sua concepção de delito: “O conceito da culpabilidade acrescenta ao da ação
antijurídica – tanto de uma ação dolosa quanto de uma não dolosa – um novo
elemento, que é o que a converte em delito” 20 . Em sentido semelhante, é a
lição de Muñoz Conde que, definindo o crime, afirma: “Esta definição tem
caráter seqüencial, isto é, o peso da imputação vai aumentando na medida que
passa de uma categoria a outra (da tipicidade à antijuridicidade, da antijuridicidade
à culpabilidade etc.), tendo, portanto, que se tratar em cada categoria os
problemas que lhes são próprios”. Essa construção deixa claro que, por exemplo,
se do exame dos fatos constatar-se que a ação não é típica, será desnecessário
verificar se é antijurídica, e muito menos se é culpável. Cada uma dessas
características contém critérios valorativos próprios, com importância e efeitos
teóricos e práticos igualmente próprios 21 . Ora, é de uma clareza meridiana,
17 Edmund Mezger. Tratado de Derecho Penal, Madri, 1935, p. 12.
18 Jiménez de Asúa. Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, Lozada, 1976, p.129 e 228.
19 La culpabilidad en la doctrina... p. 83.
20 Welzel. El nuevo sistema... p. 79.
21 Muñoz Conde & García Arán. Derecho Penal, parte geral...p. 215. Ainda no mesmo sentido, Jescheck,
Tratado de Derecho Penal...p. 335: “Diante do tipo de injusto, como conjunto de todos os elementos que
fundamentam o conteúdo do injusto típico de uma classe de delito, encontra-se o tipo de culpabilidade.
Compreende os elementos que caracterizam o conteúdo de culpabilidade típico de uma forma de delito. A
união de tipo de injusto e tipo de culpabilidade origina o tipo de delito”. José Cerezo Mir. Curso de Derecho
Penal español, p. 290.
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