o direito ao desenvolvimento na constituição federal - Ulbra

O DIREITO AO DESENVOLVIMENTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
1
Tatiana Cassol Spagnolo 1
RESUMO: Este artigo visa abordar a atuação normativa estatal em prol ao desenvolvimento
sob o enfoque constitucional. Primeiramente, abordamos o conceito de
desenvolvimento, destacando em seguida, o conjunto normativo inserido na Constituição
Federal onde o desenvolvimento é abordado a partir dos objetivos fundamentais da
República, passando pela ordem econômica e financeira e concluindo o tema com a
legitimidade do desenvolvimento enquanto direito fundamental do cidadão.
Palavras-chave: Direito ao desenvolvimento – constituição federal – Direito Fundamental
Introdução
O presente artigo tem por objetivo analisar a atuação normativa estatal que tenha
como objetivo central o pleno desenvolvimento nacional. Sob este enfoque, entendemos que
a Lei 11.079/2004 serve como modelo de atuação estatal, tendo como pilar o pleno
desenvolvimento nacional.
O direito ao desenvolvimento pertence a uma categoria de direitos humanos, os
quais foram implementados a partir do período pós-guerra, estando garantido inicialmente a
nível internacional, sendo, após, incorporado pelos Estados, quer pela ratificação de tratados,
quer pela incorporação do sistema normativo interno, e em especial no caso do Brasil, como
um objetivo fundamental da Republica. O Direito ao desenvolvimento é um direito de
natureza transindividual, relacionado à cidadania pós-material pertencente a uma nova
tipologia de direitos humanos, o qual se relaciona à qualidade de vida e à solidariedade entre
os seres humanos de todas as raças e nações.
Veremos que Desenvolvimento não significa apenas crescimento econômico. Sabese
que o crescimento econômico é vital, pois nenhuma sociedade pode, a longo prazo,
sustentar o bem-estar de seu povo sem ações contínuas de crescimento econômico.
Entretanto, este crescimento por si só não basta, pois ele deve ter como base de sua
significação um benefício ou melhoria da vida das pessoas. “O desenvolvimento econômico
não é o fim do desenvolvimento humano. É sim um meio importante” 2 para alcançar a
plenitude deste desenvolvimento humano.
O direito ao desenvolvimento visto através da pós-modernidade é um desafio aos
Estados, e em especial dos países em desenvolvimento, em face da descrença do poder
emancipador da razão, pela desconfiança em relação ao universalismo e pela constatação da
impraticabilidade da regulação estatal em uma sociedade fragmentada, narcísistica e
condicionada pelo mercado livre, pela volatilidade do capital e por valores efêmeros e
contingentes, aspectos estes que se identificam perfeitamente com as mudanças trazidas pelo
fenômeno da globalização.
1 Advogada, Professora de Direito Ulbra
2 ALMEIDA, Josimar Ribeiro. (Título trabalho) Desenvolvimento Humano: conceito e Mediação. (título livro) O
direito do desenvolvimento. Organização: Elida Séguin. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000, p. 41.

Neste contexto é que se pretende abordar no presente artigo a atuação legislativa do
Estado na busca do pleno desenvolvimento, tomando como exemplo o caso da parcerias
público-privadas mediante a edição da lei 11.079/2004. Acredita-se que com uma atuação
legislativa em prol a gerar mecanismos de desenvolvimento, alavanca-se o crescimento
econômico e por via e conseqüência o desenvolvimento nacional e porque não dizer,
desenvolvimento humano.
1. Conceito de Direito ao Desenvolvimento
O Direito ao Desenvolvimento está inserido no âmbito do Direito Internacional dos
Direitos Humanos, a ele têm acesso natural todos os homens, independentemente da sua
nacionalidade, cidadania, de serem povos da floresta ou miseráveis, quer seja em sociedades
desenvolvidas ou subdesenvolvidas. Em princípio, cabem aos homens os mesmo direitos ao
conhecimento, ao mesmo tipo de valores sobre os elementos fundamentais da vida, portadores
que são do referencial comum que os caracteriza como integrantes da humanidade. 3
O Direito ao Desenvolvimento na visão da ONU é uma potencialidade, uma vez que
inclui a possibilidade dos seres humanos optarem no exercício de sua cidadania por
conservarem-se no equilíbrio, na estagnação, no crescimento, ou optar pela adoção de
posturas que impliquem no desenvolvimento. Com efeito, refere-se a um direito potestativo
que juridicamente não pode ser imposto, sob pena de ferirmos a sua própria natureza de
direito humano. 4
Hodiernamente, dentro da ótica do desenvolvimento progressivo de uma nova ordem
mundial e reafirmando o conteúdo do art. 1°, §3° da Carta das Nações Unidas, a expressão
"direito ao desenvolvimento", necessariamente implica em uma atividade. Desta maneira,
deve ser prevista a cooperação dos países desenvolvidos e países em desenvolvimento,
fundamentada no conceito de justiça econômica distributiva . 5
Um dos mais renomados estudiosos da atualidade acerca do Direito ao
Desenvolvimento, o ilustre jurista e professor Welber Barral 6 destaca que “a redefinição de
desenvolvimento deve abranger também propostas realizáveis de implementação do
conceito.”
O Jurista acima nominado indica a evolução do conceito de desenvolvimento,
abordando Smith, Marx, Keynes, Furtado e Sen 7 . Aduz que inicialmente o desenvolvimento
nacional era diretamente relacionado ao Poder do Estado. Após, ao longo da história, o
desenvolvimento nacional se identifica e consolida com o poder econômico.
Destaca que foi Adam Smith quem condensou e ordenou uma estrutura lógica de
análise e de proposição acerca do desenvolvimento, entendendo que “O livre mercado era
3
MOISÉS, Cláudia Perrone Direitos humanos e desenvolvimento : a contribuição das nações unidas. In:
JÚNIOR, Alberto do Amaral, MOISÉS, Cláudia Perrone (org). O cinqüentenário da declaração universal dos
direitos do homem. São Paulo: Edusp, 1999, p. p.405
4
ibdem, p. 406
5
MOISÉS, Cláudia Perrone. Direito ao desenvolvimento e investimentos estrangeiros. São Paulo: Oliveira
Mendes, 1998. p. 50
6
BARRAL, Welber (org.) Direito e Desenvolvimento: Análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do
desenvolvimento. São Paulo: Ed. Singular. 2005.p. 32
7
BARRAL, Welber (org.) Direito e Desenvolvimento: Análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do
desenvolvimento. São Paulo: Ed. Singular. 2005.p. 32
2

mais vantajoso para a riqueza e o poder nacionais, a especialização gerava riqueza para todos
os envolvidos e o padrão econômico tinha que ser relacionado com o padrão jurídico e com o
padrão ético”. E ressalta que foi a partir de Adam Smith, representando os ideais do império
britânico, “Vê-se a ascensão do poder econômico como grande representação do poder
nacional”. 8
Barral aduz que “Marx Era fascinado pelo mercado” e que o mesmo traduz uma das
“melhores representações na literatura científica do funcionamento do mercado”, e “das
falhas do mercado” 9 . Neste sentido destacamos que o marxismo foi calcado
fundamentalmente em uma análise econômica do mundo.
Tecendo críticas as teorias de Marx, Celso Furtado 10 entende que “a análise do
desenvolvimento das forças de produção parece confundir-se com o que hoje chamamos de
teoria do desenvolvimento”. Entretanto, destaca que “sua preocupação está voltada para a
busca da ‘lei que move o sistema capitalista’ e não propriamente para o desenvolvimento de
um sistema econômico”.
Ainda enfocando a evolução do conceito de desenvolvimento, Barral analisa a
abordagem feita por Keynes 11 que também aborda o conceito economicista de
desenvolvimento. “O conceito identifica-se com o mercado consumidor, mas é perfeitamente
eivado da idéia de desenvolvimento econômico:” 12
A partir de Keynes, observa o citado jurista, o poder econômico não seria apenas o
Estado, pois “o poder deveria ser principalmente repartido de uma classe média que
consumisse muito e que gerasse a circulação de riquezas” 13 .
8 BARRAL, Welber (org.) Direito e Desenvolvimento: Análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do
desenvolvimento. São Paulo: Ed. Singular. 2005.p.34
9 BARRAL, Welber (org.) Direito e Desenvolvimento: Análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do
desenvolvimento. São Paulo: Ed. Singular. 2005.p. 35
10 FURTADO, Celso. Teoria E Política Do Desenvolvimento Econômico. São Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 33.
11 “A teoria de Keynes é baseada no principio de que os consumidores alocam as proporcões de seus gastos em
bens e poupança, em função da renda. Quanto maior a renda, maior a percentagem da renda poupada. Assim se a
renda agregada aumenta, em função do aumento do emprego, a taxa de poupança aumenta simultaneamente. E
como a taxa de acumulação de capital aumenta, a produtividade marginal do capital se reduz, e o investimento é
reduzido já que a lucratividade é proporcional a produtividade marginal do capital. Então ocorre um excesso de
poupança, em relação ao investimento, o que faz com que a demanda efectiva fique abaixo da oferta e assim o
emprego se reduza para um ponto de equilíbrio onde a poupança e o investimento fiquem iguaís. Como esse
equilíbrio pode significar a ocorrência de desemprego involuntário em economias avançadas (onde a quantidade
de capital acumulado seja grande e sua produtividade seja pequena), Keynes defendeu a tese de que o Estado
deveria intervir na fase recessiva dos ciclos econômicos com sua capacidade de imprimir moeda para aumentar a
demanda efectiva através de déficits do orçamento do Estado e assim manter o pleno emprego. É importante
lembrar que Keynes nunca defendeu o carregamento de déficits de um ciclo econômico para outro, nem muito
menos operar orçamentos deficitários na fase expansiva dos ciclos.
Deve se notar que, para o estado aumentar a demanda efectiva, ele deve gastar mais do que arrecada, porque a
arrecadação de impostos reduz a demanda efectiva, enquanto que os gastos aumentam a demanda efectiva.
O ciclo de negócios segundo Keynes ocorre porque os empresários têm "impulsos animais" psicológicos que os
impedem de investir a poupança dos consumidores, o que gera desemprego e reduz a demanda efectiva
novamente, e por sua vez causa uma crise econômica. A crise, para terminar, deve ter uma intervenção estatal
que aumente a demanda efectiva através do aumento dos gastos públicos”. Texto extraído internet visita em
26/03/2007, site http://pt.wikipedia.org/wiki/Escola_keynesiana.
12 BARRAL, Welber (org.) Direito e Desenvolvimento: Análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do
desenvolvimento. São Paulo: Ed. Singular. 2005.p. 35
13 BARRAL, Welber (org.) Direito e Desenvolvimento: Análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do
desenvolvimento. São Paulo: Ed. Singular. 2005.p. 35
3

Observou Barral que em todos os modelos, desde Smith, Marx à Keines, “os
conceitos de poder e de desenvolvimento encontram-se relacionados e centrados na questão
da economia.” 14
No Brasil, Celso Furtado, em busca de outro conceito de desenvolvimento, destaca
que “é importante o fator não econômico para o funcionamento e para a transformação dos
sistemas econômicos”. 15
Demonstra sua obra, que o que interessa para o desenvolvimento não são apenas os
fatores econômicos, mas o crescimento econômico como finalidade, destacando que existem
fatores não econômicos que influenciam o desenvolvimento, neste sentido destaca que 16 :
O conceito de desenvolvimento compreende a idéia de crescimento,
superando-a. Com efeito: ele se refere ao crescimento de um conjunto de estrutura
complexa. Essa complexidade estrutural não é uma questão de nível tecnológico.
Na verdade, traduz a diversidade das formas sociais e econômicas engendrada pela
divisão do trabalho social. Porque deve satisfazer às múltiplas necessidades de uma
coletividade é que o conjunto econômico nacional apresenta sua grande
complexidade de estrutura. Esta sofre a ação permanente de uma multiplicidade de
fatores sociais e institucionais que escapam à análise econômica corrente. 17
Furtado, refuta a existência de uma premissa historicista do desenvolvimento.
Demonstrou que não existe necessariamente um caminho natural para o desenvolvimento,
bem como aduz que não há uma linha de estabilidade do desenvolvimento. Como bem
explicitado por Barral, essas idéias representam uma mudança intelectual do paradigma até
então considerado, em vista de que Furtado desenvolveu o modelo de estrutura dualista 18 .
14 BARRAL, Welber (org.) Direito e Desenvolvimento: Análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do
desenvolvimento. São Paulo: Ed. Singular. 2005.p. 35
15 FURTADO, Celso. Teoria E Política Do Desenvolvimento Econômico. São Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 10.
16 FURTADO, Celso. Teoria E Política Do Desenvolvimento Econômico. São Paulo: Paz e Terra, 2000. p. 102.
17 Ainda em sua obra, op.cit. p. 103, FURTADO sintetiza sua idéia de desenvolvimento, como se uma fórmula
fosse, aduzindo que: “o desenvolvimento tem lugar mediante aumento de produtividade do conjunto econômico
complexo. Esse aumento de produtividade ( e de renda per capita) é determinado por fenômenos de crescimento
que têm lugar em subconjuntos, ou setores, particulares. As modificações de estrutura são transformações ns
relações e proporções internas do sistema econ6mico, as quais t6em como causa básica modificações nas formas
de produção, mas que não se poderiam concretizar sem modificações na distribuição e utilização de renda. O
aumento da produtividade física com respeito ao conjunto da força de trabalho de um sistema econômico só é
possível mediante a introdução de formas mais eficazes de utilização dos recursos, as quais implicam, seja
acumulação de capital, seja inovações tecnológicas, ou mais correntemente a ação conjugada desses dois fatores.
Por outro lado, a realocação de recursos que acompanha o aumento do fluxo de renda é condicionada pela
composição da procura, que é a expressão do sistema de valores da coletividade. Dessa forma, o
desenvolvimento é ao mesmo tempo um problema de acumulação e progresso técnico, e um processo de
expressão de valores”.
18 Na estrutura dualista “existe uma ligação entre as estruturas de exportação de produtos primários e a estrutura
social interna. (...) ao mesmo tempo em que a classe dominante mantém uma grande vinculação com o
capitalismo internacional, o próprio sistema de exploração é feito por empresas multinacionais, sem
reinvestimento de lucros, e engendrando uma estrutura chamada de capitalismo dependente. (...) Dentro da
estrutura dualista haveria um setor avançado da economia e um setor atrasado.(...) Na Lógica de Furtado, deve-se
aumentar a participação do grupo avançado da sociedade para que eles passassem a dominar. A partir daí, podese
construir uma estrutura jurídica que refletisse seus interesses e uma estrutura social que refletisse também seus
valores, em detrimento de uma classe mais atrasada, que seria aquela vinculada a uma elite exportadora de
matérias-primas.”. citado por BARRAL, Welber (org.) Direito e Desenvolvimento: Análise da ordem jurídica
brasileira sob a ótica do desenvolvimento. São Paulo: Ed. Singular. 2005.p.36
4

Barral entende que “por mais sofisticado que seja o modelo do capitalismo
dependente, este modelo falha ao mitigar a relevância dos fatores institucionais – e, portanto,
da ordem jurídica – no processo de desenvolvimento econômico”. 19 A relevância das
instituições é reconhecida posteriormente nas obras de Amartya Sen 20 , que considera “o
desenvolvimento como um processo de expansão das liberdades reais”.
Amartya Sen, prêmio Nobel de economia, entende que a liberdade é o principal meio
do desenvolvimento, e para isso propõe a promoção das capacidades de cada um a fim de
tornar possível a implicação dos cidadãos quanto à definição e às escolhas dos valores que
permitirão estabelecer uma ordem de prioridades. Em sua opinião, a emergência e a
consolidação da democracia, tanto quanto dos direitos civis, são os elementos constitutivos do
processo de desenvolvimento. 21
Para Sen 22 o processo de desenvolvimento tem a liberdade como razão central, por
dois fatores:
1º. A razão avaliatória – a avaliação do progresso tem de ser feita verificando-se
primordialmente se houve aumento das liberdades das pessoas; 2º. A razão da
eficácia – a realização do desenvolvimento depende inteiramente da livre condição
de agente das pessoas.
Analisando a abordagem formulada por Sen, Welber Barral 23 destaca que
Sen menciona três liberdades fundamentais. Em primeiro lugar, a liberdade
econômica, ou seja, a idéia de que o acesso ao mercado deve ser garantido. (...) A
segunda liberdade é a liberdade política, refletida principalmente nas garantias
democráticas. A terceira, a liberdade social, garantida com a tolerância das
diferenças e das minorias” 24 . Barral também destaca que Sen “menciona as
denominadas liberdades instrumentais, ou seja, aquelas que são fundamentais,
inclusive, para garantir que as demais sejam usufruídas, são elas: o direito de acesso
ao mercado, as oportunidades sociais, as transparências e garantias mínimas de
seguridade social, contra a intolerância, exclusão e preconceito.
Enfatiza Barral 25 que apesar de entender que o Sen convence quanto a validade de
seus enunciados, “os problemas começam no momento de transformar este enunciado em
políticas públicas concretas” pois, “o conceito de desenvolvimento como liberdade gera
problemas no momento da sua efetiva implementação”.
Ademais, acerca da conceituação do direito ao desenvolvimento, não se pode deixar
de mencionar que o direito ao desenvolvimento, é um direito fundamental de terceira
19 BARRAL, Welber (org.) Direito e Desenvolvimento: Análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do
desenvolvimento. São Paulo: Ed. Singular. 2005.p. 39
20 Apud BARRAL, Welber (org.) Direito e Desenvolvimento: Análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do
desenvolvimento. São Paulo: Ed. Singular. 2005.p. 39
21 SEN, Amrtya. Desenvolvimento como liberdade. Trad. Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das
Letras, 2000, p. 17.
22 SEN, Amrtya. Desenvolvimento como liberdade. Trad. Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das
Letras, 2000, p. 18
23 BARRAL, Welber (org.) Direito e Desenvolvimento: Análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do
desenvolvimento. São Paulo: Ed. Singular. 2005.p. 39
24 Essas segundo SEN seriam as grande liberdades reais.
25 BARRAL, Welber (org.) Direito e Desenvolvimento: Análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do
desenvolvimento. São Paulo: Ed. Singular. 2005.p. 40.
5

dimensão, como bem nos elucida Sarlet 26 , juntamente com os direitos da solidariedade e
fraternidade, enquadrando-os como direitos de titularidade coletiva, em vistas de novas
facetas advindas do princípio da dignidade da pessoa humana. 27
1. 2. O direito ao desenvolvimento na Constituição Federal
A Constituição Federal em seu artigo 3º. 28 define como um dos objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil garantir o desenvolvimento nacional. O
constituinte ao definir como objetivo fundamental da República, o desenvolvimento, lhe
atribui relevante papel não só como objetivo do Estado, me como garantia de um bem estar
social em prol da melhoria da qualidade de vida das pessoas.
Este objetivo fundamental representa uma norma programática 29 , a qual tem os
princípios como norteadores de toda a interpretação das demais normas constitucionais,
26
SARLET nos ensina acerca das dimensões dos direitos fundamentais que: “ ...verifica-se crescente
convergência de opiniões no que concerne à idéia que norteia a concepção das três (ou quatro, se assim
preferirmos) dimensões dos direitos fundamentais, no sentido de que estes, tendo tido sua trajetória existencial
inaugurada com o reconhecimento formal nas primeiras Constituições escritas dos clássicos direitos de matriz
liberal-burguesa, se encontram em constante processo de transformação, culminando com a recepção, nos
catálogos constitucionais e na seara do Direito Internacional, de múltiplas e diferentes posições jurídicas, cujo
conteúdo é tão variável quanto as transformações ocorridas na realidade social, política, cultural e econômica ao
longo dos tempos. ...” (p. 53) Destaca o doutrinador que os direitos de primeira dimensão seriam os sociais e
políticos, e esclarece que seriam “...direitos do indivíduo frente ao Estado, .... São, por esse motivo,
apresentados como direitos de cunho “negativo”, uma vez que dirigimos a uma abstenção, e não a uma conduta
positiva por parte dos poderes públicos, sendo neste sentido, “direitos de resistência ou de oposição perante o
Estado. Assumem particular relevo no rol desses direitos, especialmente pela sua notória inspiração
jusnaturalista, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei.”(p. 54) Já relativamente
aos direitos de segunda dimensão o Sarlet destaque que “caracterizam-se ainda hoje, por outorgarem ao
indivíduo direitos a prestações sociais estatais, como assistência social, saúde, educação, trabalho, etc... Não
englobam apenas direitos de cunho positivos, mas também as assim denominadas ‘liberdades sociais’, do que
dão conta os exemplos da liberdade de sindicalização, do direito de greve, bem como do reconhecimento de
direitos fundamentais aos trabalhadores, tais como o direito à férias e ao repouso semanal remunerado...”(p.56)
E quanto aos de terceira dimensão esclarece que são direitos de titularidade coletiva: “Dentre os direitos
fundamentais de terceira dimensão consensualmente mais citados, cumpre referir aos direitos à paz, à
autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e a qualidade de vida, bem como o direito à
conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural e ao direito de comunicação. Cuida-se na verdade,
do resultado de novas reivindicações fundamentais do ser humano, geradas, dentre outros fatores, pelo impacto
tecnológico, pelo estado crônico de beligerância , bem como pelo processo de descolonização do segundo pósguerra
e suas contundentes conseqüências, acarretando profundos reflexos na esfera dos direitos
fundamentais.(p57) SARLET. Ingo Wolf. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004
27
SARLET. Ingo Wolf. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: livraria do Advogado, 2004, p. 56-7.
28
Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: II – garantir o desenvolvimento
nacional.
29
No ensina EROS ROBERTO GRAU citando Canotilho que: “Constituições diretivas programáticas –
doutrinais – são as que não se bastam em conceber-se como mero “instrumento de governo”, mas, além disso,
enunciam diretrizes, programas e fins a serem pelo Estado e pela sociedade realizados. Elas, pois, as que se
transformam em um “plano normativo-material global, que determina tarefas, estabelece programas e define
fins”; não compreendem tão-somente um “estatuto jurídico político”, mas sim um “plano global normativo” do
Estado e da Sociedade. A constituição econômica que nelas se encerra compreende a enunciação dos fins da
política econômica, postulando, na sua conformação, a implantação de uma nova ordem econômica.” De outro
lado, existem as Constituições estatutárias ou orgânicas que são “as que se bstam em definir um estatuto de
poder, concebendo-se como mero “instrumento de governo”, enunciadoras de competências e reguladoras de
processos”. GRAU, Eros Roberto. A ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2006, p.
77-8.
6

criando um conjunto de preceitos fundamentais que, conjugados com a interpretação de
normas jurídicas e com programas concretos de políticas públicas, objetivam alcançar o pleno
desenvolvimento nacional.
A Constituição Brasileira de 1988 é marcantemente programática, na medida em que
dispõe sobre regras e princípios 30 . Como tal, seus artigos 1º, 3º e 170 assumem uma
importância significativa. Conseqüentemente, ela assume um caráter programático, na medida
em que enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados tanto pelo Estado quanto pela
sociedade brasileira. Neste sentido, não há que se falar em dissociação entre a esfera política e
a social; ambas devem caminhar juntas em prol da realização dos mesmos fins.
O artigo 1º dispõe sobre os fundamentos da República, quais sejam: a soberania, a
cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e
o pluralismo político.
Já o art. 3º, como acima já destacado, anuncia seus objetivos fundamentais: a
construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional;
a erradicação da pobreza e da marginalização; a redução das desigualdades sociais e
regionais; a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, de raça, de sexo, de cor,
de idade e de quaisquer outras formas de discriminação.
E o artigo 170 dispõe que a ordem econômica brasileira é fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por finalidade assegurar a todos existência digna,
de acordo com os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: a soberania
nacional, a propriedade privada, a função social da propriedade, a livre concorrência, a defesa
do consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e sociais, a
busca do pleno emprego e o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constituídas sob as leis nacionais, cuja sede e administração sejam no Brasil.
Portanto, a Constituição Brasileira de 1988 assume um modelo econômico de bemestar,
conforme dispõem seus artigos 1º, 3º e 170. Referido modelo vincula as funções de
Poder do Estado, assumindo um caráter conformador e impositivo.
Os princípios revelam a ideologia adotada pela Constituição, ao passo que suas
normas definem um instrumento jurídico a ser utilizado tanto para estabelecer a estrutura,
quanto a organização política da sociedade. Contudo, a Constituição hoje, além da
importância dos seus elementos essenciais, é concebida também em razão da sua
funcionalidade.
30 ALEXY nos esclarece que existe diferença entre regras e princípios aduzindo que “Segundo a definição
standard da teoria dos princípios, princípios são normas que ordenam que algo seja realizado em uma medida tào
ampla quanto possível relativamente a possibilidades fáticas ou jurídicas. Princípios são, portanto,
mandamentos de otimização. Como tais, eles podem ser preenchidos em graus distintos. A medida ordenada do
cumprimento depende não sé das possibilidades fáticas, senão também das jurídicas. Estas são determinadas, ao
lado, por regras, essencialmente por princípios opostos. (...) Bem diferente estão as coisas nas regras. Regras
são normas que, sempre, ou só podem ser cumpridas ou não cumpridas. Se uma regra vale, é ordenado fazer
exatamente aquilo que ela pede, não mais e não menos. Regras contém com isso, determinações no quadro do
fatiico e juridicamente possível. Elas são portanto mandamentos definitivos. A forma de aplicação de regras
não é a ponderação, senão a subsunção.” ALEXY, Robert. Colisão de Direiros Fundamentais e realização de
direitos fundamentais no estado de direito democrático. Palestra proferida na sede da Escola Superior de
magistratura (ESMAFE) no dia 07 de dezembro de 1998.
7

Em seguida, o art. 174 da Constituição Federal assevera a importância da atuação
legislativa estatal em prol do desenvolvimento nacional, quando assevera que: “Como agente
normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções
de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e
indicativo para o setor privado.”
É nesta base constitucional que nascem as parcerias público privadas, dando ensejo a
consecução estatal de sua atuação normativa e reguladora da atividade econômica,
incentivando o pleno desenvolvimento nacional mesclando o setor público e o privado, que,
até então eram vistos como setores totalmente distintos, com tratamento normativo próprio
para cada um deles.
Com este enfoque, surge a criação das empresas público privadas que abrangem o
anseio social por desenvolvimento e a atuação normativa estatal na regulação da atividade
econômica com vistas a conjunção da livre iniciativa com os interesses estatais.
As disposições do artigo 170 da Constituição da República Federativa Brasileira
devem ser compreendidas, de acordo com o entendimento exposto por Eros Roberto Grau 31 ,
de maneira que todas as atividades econômicas devam estar fundadas na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por finalidade assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados os princípios que enuncia.
Isto porque, à ordem econômica, constitucionalmente consagrada, são vinculados os
princípios constitucionais que a conformam e que servem de base a sua interpretação, quais
sejam: a dignidade da pessoa humana como fundamento da República e como fim da ordem
econômica; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos da
República e a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa como fundamentos da
ordem econômica; a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do
desenvolvimento nacional e a erradicação da pobreza, da marginalização e a redução das
desigualdades sociais e regionais como objetivos fundamentais da República e este último
também como um dos princípios da ordem econômica; e, por fim, a sujeição da ordem
econômica aos ditames da justiça social.
Ademais, o artigo 174 da Constituição Federal pode ser visualizado da seguinte
forma: direito ao desenvolvimento nacional planejado, como um direito fundamental, sendo
este caracterizado como dever do estado de promover o desenvolvimento econômico nacional,
melhorando a qualidade de vida de cada cidadão.
Não há qualquer dúvidas que a Constituição Federal, ao direcionar título específico
para a Ordem Econômica e Financeira teve, com escopo nas mudanças de paradigmas
anteriormente destacados, legitimidade na conformação do conjunto de regras constitucionais
que objetiva amparar a Ordem Econômica.
Destacamos que o problema da efetividade das normas jurídicas em geral e das
normas constitucionais, em particular, ou as razões justificadoras da obediência às normas
jurídicas se afigurará imprescindível cogitar do tema da legitimidade da norma.
31 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 11ª ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros:
2006, p 57.
8

Entende Habermas que o discurso prático gira em torno da validade das normas, pois
quando se questiona a retitude de uma ação devemos apelar à norma que a respalda, porém,
também podemos por em dúvida a retitude da norma, sua validez normativa, sua justiça 32 .
Ainda Habermas pontua a validez deste tipo de norma, pois segundo ele só podem pretender
validez aquelas normas que puderam alcançar a aceitação de todos os afetados como
participantes em um discurso prático 33 .
Toda norma jurídica ou proposição normativa, para usar a linguagem do Prof.
Miguel Reale 34 , resulta de uma complexidade de fatores de duas categorias ou dimensões.
Uma ordem valorativa (complexo axiológico), outra de ordem fática (complexo fático).
O Direito e a Política, cujo caráter científico é aquele específico das chamadas
ciências culturais, lidam com argumentos e não com evidências, assim, atualmente, a questão
da legitimidade jurídica é posta em função do regime democrático.
Para haver legitimação na produção das referidas normas, e segundo Habermas, essa
legitimação só pode produzir-se quando os sujeitos aceitam este poder em prol de seu
interesse, e quando este poder é expressão da vontade geral dos sujeitos. Mesmo partindo, a
norma, de uma ordem política, assim mesmo não perde sua validez, pois a ordem política
também pode ter legitimada quando esta ordem política é reconhecida como correta e justa,
pois uma ordem legítima merece o reconhecimento 35 .
Diante da realidade normativa em geral e a jurídica em particular, não podemos
desconsiderar esses novos tempos tem como objetivo a bem estar social, fundado basicamente
numa sociedade justa, evoluída e democrática, encontrando respaldo nos entendimentos de
Habermas que afirma que tanto a validez racional das normas jurídicas como a legitimidade
do poder que as promulga e respalda se fazem depender da pureza dos procedimentos
democráticos. E a democracia só tem sentido como via de formação e expressão se originada
numa opinião publica, livre ilustrada. 36
Deixa claro Habermas que a ordem legítima e democrática só pode construir-se e
evoluir sob a base de não reprimir aos que tratam de aperfeiçoá-la, pois a construção e
legitimação da ordem social há de ser coletiva. 37 E acrescenta que a democracia não se
concebe sem a abertura permanente à discussão de seus próprios fundamentos. 38
Destacamos que o tipo ideal de direito é visto em função de determinados requisitos
de forma e conteúdo. Quanto à primeira, e no tocante à gênese das normas jurídicas, exige-se,
para a sua validade e eficácia, que sejam instaurados, pelo próprio povo, diretamente ou
mediante ação de seus representantes eleitos de conformidade com critérios prévia e
livremente convencionados. Prescinde-se da unanimidade na aprovação mas exige-se que
32 Apud. AMADO. Juan Garcia. Habermas Y el Derecho. In: ____(org) El Derecho em la Teoria Social: diálogo
com catorce propuestas actuales. p. 376. (texto em espanhol – tradução nossa)
33 AMADO. Juan Garcia. Habermas Y el Derecho. In: ____(org) El Derecho em la Teoria Social: diálogo com
catorce propuestas actuales. p. 376. (texto em espanhol – tradução nossa)
34 Apud. Artigo ‘Constituição econômica, globalização e função jurisdicional”. Revista dos Mestrandos em
Direitos Econômico da UFBA. N. 6, jan/dez 1998, p.242..
35 Apud. AMADO. Juan Garcia. Habermas Y el Derecho. In: ____(org) El Derecho em la Teoria Social: diálogo
com catorce propuestas actuales. p. 381. (texto em espanhol – tradução nossa) .
36 Idem, 392.
37 Idem, 394.
38 Idem, 394.
9

decorra da participação de quantos tiveram assegurada real possibilidade de expressão do
próprio pensamento (consenso e dissenso).
Neste sentido nos explica Habermas que as normas jurídicas serão racionalmente
válidas enquanto reconhecidas por ser expressão de uma vontade geral, mas, também vão
respaldadas por um elemento tão aparentemente contrário à liberdade e ao consenso, como é o
caso da criação, o uso da força para impor comportamento 39 .
Acrescenta o filósofo, que nada pode justificar a racionalidade da obediência ao
direito senão o convencimento apoiado, dos cidadãos, de estar obedecendo a seu próprio
interesse. A validez própria e característica do direito moderno se desdobra em duas
dimensões: a facticidade da imposição estatal, coativa, das normas jurídicas e a legitimidade,
baseada em procedimento racional de criação destas mesmas normas. 40
As modernas Constituições não poderiam, sob pena de se converterem em modelos
normativos privados de eficácia ou de sofrerem de senilidade precoce, deixar de refletir a
grande passagem do Estado liberal, abstencionista, para o Estado ativista, intervencionista.
Daí o surgimento da Constituição Econômica que é a parte da Constituição Jurídica
na qual “se agasalha a disciplina normativa da vida econômica privada e da ordem econômica
pública. Abrange – para nos valermos das lição de Edvaldo Brito 41 - da economia
propriamente dita (ordem econômica); a disciplina dos direitos sociais (ordem social); a dos
recursos financeiros da coletividade (ordem financeira: orçamento público, transferência
compulsória das finanças privadas para o setor público etc)”.
Assim, a inserção desta matéria nas Leis Fundamentais encontra legitimidade nas
próprias mudanças do contexto sociocultural de onde emergiu a Carta Magna e com base nas
quais se podem fixar as três grandes fases do Direito Constitucional:
a) dos direitos políticos e civis; b) dos direitos sociais e econômicos; c) dos direitos
da cidadania. Estes ( c) abrangem todos os outros precedentemente referidos, “na
perspectiva de uma autodeterminação da sociedade civil com fonte real de poder ou
do exercício da soberania popular, com base no pluralismo em suas múltiplas
formas de expressão. 42
Segundo Habermas as normas decorrentes da ordem econômica são normas justas e
racionalmente válidas, além de legais, pois faz parte de um ordenamento cujos procedimentos
de produção normativa reproduzam os procedimentos que a ética discursiva estabelecer para a
produção imparcial de uma norma, ou seja, para a criação de normas que expressem uma
vontade geral, e com ela, estejam os interesses gerais, por isso universalizáveis 43 .
39
Apud. AMADO. Juan Garcia. Habermas Y el Derecho. In: ____(org) El Derecho em la Teoria Social: diálogo
com catorce propuestas actuales. p. 382. (texto em espanhol – tradução nossa).
40
Apud. AMADO. Juan Garcia. Habermas Y el Derecho. In: ____(org) El Derecho em la Teoria Social: diálogo
com catorce propuestas actuales. p. 382-3. (texto em espanhol – tradução nossa).
41
Apud. Apud. Artigo ‘Constituição econômica, globalização e função jurisdicional”. Revista dos Mestrandos
em Direitos Econômico da UFBA. N. 6, jan/dez 1998, p.247.
42
Artigo ‘Constituição econômica, globalização e função jurisdicional”. Revista dos Mestrandos em Direitos
Econômico da UFBA. N. 6, jan/dez 1998, p.248.
43
AMADO. Juan Garcia. Habermas Y el Derecho. In: ____(org) El Derecho em la Teoria Social: diálogo com
catorce propuestas actuales. p. 384. (texto em espanhol – tradução nossa).
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Assim, a vigente Constituição Brasileira cuida, no art. 170 a 192 da ordem
econômica e financeira, e, ao inserir tais regras no Estatuto Fundamental o legislador
constituinte nada mais fez do que auscultar os reclamos de uma nova era, oscilando entre o
liberalismo oitocentista e o dirigismo estatal. E é neste plano de legitimidade somado aos
interesses públicos e privados que surgem as normas que regulam as parcerias públicoprivadas,
como um modelo de atuação estatal em prol ao desenvolvimento.
Sob o rótulo de Parceria Público-Privadas (PPPs), a Lei nº 11.079, de 30 de
dezembro de 2004, introduziu no Brasil duas novas modalidades de contratação pública: as
concessões patrocinadas e as concessões administrativas. A tais espécies contratuais, e só a
elas, o ordenamento jurídico brasileiro reservou o emprego do badalado nomen iuris –
Parcerias Público Privadas.
Com a edição da Lei nº 11.079/2004, todavia, a PPP, no direito brasileiro, passa a
designar contratos administrativos de um tipo específico, aos quais corresponderá, um
igualmente específico, regime jurídico.
Na verdade, desde a década dos oitenta, o governo, em todos os seus níveis e em
suas empresas, passou a conviver com acentuadas restrições de crédito, praticamente
inviabilizando os investimentos nestes setores. Houve assim uma drástica redução no volume
de investimentos, gerada tanta pela incapacidade de financiamento como pelas dificuldades de
geração de recursos próprios, em grande parte comprometidos no pagamento do serviço da
dívida contraída anteriormente. 44 O Estado chegou ao limite da responsabilidade da
administração, uma vez que esses serviços estavam próximos de um colapso na sua
disponibilização para a sociedade em geral.
A década de 90 foi marcada pela tentativa de transformar o Estado e racionalizar o
setor público, implantando a privatização e mantendo ná administração pública apenas os
meios institucionais de controle e regulamentação. Portanto, o Estado assume um papel
mediador de forças entre os vários segmentos sociais e econômicos. Nesse contexto, como
atrair o investimento privado para auxiliar o Estado no cumprimento de suas obrigações legais
no que se refere às necessidades básicas e fundamentais da sociedade? Como resposta temos
o surgimento das PPPs surgem como alternativa.
Assim, no Brasil, inúmeras são as causas determinantes do surgimento da Parceria
Público-Privada, a qual decorre mais do que de uma opção de natureza político-ideológica da
própria crise do Estado brasileiro, cuja vertente financeira o incapacitou de realizar os
investimentos que a sociedade necessitava. Se, de um lado, o setor público não tem condições
de atender às demandas sociais, a iniciativa privada busca mercados alternativos para
utilização de sua capacidade empresarial, financeira e administrativa ociosa, em função do
longo período recessivo que o país vem atravessando 45 .
Neste sentido, as PPPs surgem como uma modalidade de contratação em que os
entes públicos e as organizações privadas, mediante o compartilhamento de riscos e com
financiamento obtido pelo setor privado, assumem a realização de serviços e
empreendimentos públicos.
44 MONTORO FILHO, André Franco. Parceria público provada considerações de um economista. Boletim FIPE,
285, jun/04. Disponível em: www.econ.puc-rio/gfranco/ppp_montoro.htm, acessado em 26/10/2006.
45 LODOVICI, E. Samek & BERNARGGI, Henrique (org). Parceria Público-privada: cooperação finacneira e
organizacional entre o setor provado e administrações públicas locais. São Paulo: Summus Edtorial, 2005.
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A PPP é uma modalidade de contrato a ser desenvolvida em paralelo aos contratos
de concessão já existentes, permitindo um amplo leque de atividades que incluem,
principalmente, projetos de infra-estrutura. Em sentido mais amplo, representa o trabalho
conjunto dos setores público e privado, em cooperação, para oferecer infra-estrutura e
serviços à população alcançada pelo empreendimento.
Conclusão
Abordamos no presente artigo o novo papel do Estado perante a sociedade, pois
entendemos ser ponto crucial do presente trabalho lincar a atuação estatal pós-moderna com a
edição da lei 11079/2004, pois aquela dá suporte a esta. A intervenção econômica estatal
através das finanças públicas é talvez o mais importante fenômeno da economia política
trazida pela pós–modernidade.
Dentro das tendências pós-modernas, destacamos as relações contratuais de natureza
econômica entre o poder Público e os particulares com escopo à competição e eficiência,
como grande pilares propulsores de desenvolvimento.
Pudemos observar que não basta apenas incremento econômico, pois são necessárias
várias medidas que aprimorem o pleno desenvolvimento nacional em busca de um estado que
prime pelo bem estar social. Em vista disso abordamos a atuação normativa estatal e em
especial a lei 11079/2004 que criou as Parcerias público-privadas, como modelo de atuação
normativa estatal com vistas ao pleno desenvolvimento nacional.
Neste sentido, esta modalidade de contratação surge, como a parceria entre os entes
públicos e as organizações privadas, onde a principal distinção das Leis brasileiras já
existentes, de Licitações (8.666/93) e de Concessões de Serviços Públicos (8.987/95), está nos
elementos chaves: compartilhamento dos riscos e financiamento privado.
Por fim, entendemos que a lei que cria as Parcerias Público-privadas é efetivamente
um modelo de atuação estatal que busca concretizar o objetivo fundamental da República
Federativa do Brasil que é o pleno desenvolvimento nacional.
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