rESPoNSABiLidAdE iNtErNACioNAL Por VioLAÇÕES dE dirEitoS ...

ESPoNSABiLidAdE iNtErNACioNAL Por VioLAÇÕES dE dirEitoS HUMANoS: A CoNdENAÇÃo...
ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO/2011 - ISSN 1676-3661
EditoriAL:
rESPoNSABiLidAdE iNtErNACioNAL Por VioLAÇÕES
dE dirEitoS HUMANoS: A CoNdENAÇÃo do BrASiL
No CASo dA GUErriLHA do ArAGUAiA
Há exatamente um ano atrás, o IBCCRIM reivindicava
o direito à verdade em seu editorial no Boletim
n. 207, manifestando apoio ao esclarecimento
das graves violações de direitos humanos ocorridas
durante o período ditatorial. Ao longo do ano de
2010, foi criada a Comissão Nacional da Verdade,
apesar de muita resistência – embora seu projeto
ainda esteja em análise na Câmara –, e o STF julgou
improcedente a ADPF 153, que pedia a revisão da
Lei de Anistia. Contudo, a despeito desse processo
em âmbito interno tender ao desinteresse
e à falta de vontade política,
a partir de agora o Estado brasileiro
deverá dar a devida atenção ao seu
passado face à condenação pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos
(CIntDH) no caso Julia Lund e outros
(Guerrilha do Araguaia), cuja sentença
responsabilizou o Brasil por violação
a artigos da Convenção Americana de
Direitos Humanos.
Em 14 de dezembro de 2010, o
Brasil foi condenado pela CIntDH por
violação ao direito ao reconhecimento
da personalidade jurídica, à vida, à
integridade, à liberdade, às garantias
e proteção judiciais, à liberdade de
pensamento e expressão, em razão da
detenção arbitrária, tortura e desaparecimento
de 70 membros do Partido
Comunista do Brasil e de camponeses da região do
Araguaia no período de 1972 a 1975. Em decorrência
dessa responsabilização, a Corte condenou o Estado
brasileiro a reparar as vítimas diretas e a sociedade em
geral por meio da investigação penal e da aplicação
das sanções aos indivíduos responsáveis pelos crimes,
da localização do paradeiro dos restos mortais dos
desaparecidos e da revelação de toda a verdade relativa
ao caso, do oferecimento de assistência médica
e psicológica aos familiares, da realização de um ato
público de reconhecimento de sua responsabilidade
internacional, da capacitação de sua Força Armada
acerca dos direitos humanos e da tipificação do desaparecimento
forçado de pessoas como crime em
sua legislação penal.
Desse modo, a natureza objetiva das obrigações de
proteção de direitos humanos consagra a dignidade
humana como principal preocupação da comunidade
internacional, de maneira que a responsabilidade
internacional do Estado por violação de direitos
Em.14.de.dezembro.
de.2010,.o.Brasil.
foi.condenado.
pela.CIntDH.por.
violação.ao.direito.ao.
reconhecimento.da.
personalidade.jurídica,.
à.vida,.à.integridade,.
à.liberdade,.às.
garantias.e.proteção.
judiciais,.à.liberdade.
de.pensamento.e.
expressão
humanos tem sido reconhecida como princípio geral
do Direito Internacional, ou seja, a violação de normas
internacionais por um Estado gera responsabilidade
internacional e o consequente dever de reparação. No
presente caso, o tribunal internacional considerou que
o Brasil e suas instituições nacionais mostraram-se
falhos ou omissos para solucionar os casos de desaparecimento,
e, portanto, a ele atribuiu responsabilidade
internacional.
Importa assinalar, ainda, a obrigação de reparação
consagrada no art. 63.1 da Convenção
Americana de Direitos Humanos, de
modo que, se o Estado-parte violador
não assegurar uma reparação adequada
aos danos causados, estará incorrendo
em responsabilidade internacional.
Nesse sentido, se o Brasil não cumprir
as determinações da CIntDH, da qual
soberanamente aceitou a jurisdição,
poderá ser condenado novamente
por ilícito internacional. Na mesma
medida, é preciso compreender que
essa reparação é regida pelo Direito
Internacional, e não pelo direito interno,
afastando, assim, as diversas manifestações
de que o Brasil não estaria
obrigado a cumprir as determinações
da CIntDH.
A Corte também condenou o
Brasil a adotar todas as medidas para
que a Lei de Anistia não continue representando um
óbice para a persecução penal dos crimes contra a
humanidade, a exemplo do que vem acontecendo em
países vizinhos, como a Argentina, o Chile, o Peru o
Uruguai. Dessa maneira, salienta que o Estado tem
o dever de investigar e, se for o caso, julgar e punir
os criminosos pelos crimes de desaparecimento, pois
essa obrigação decorre de diversos instrumentos
internacionais de proteção de direitos humanos,
que se constituem em normas de ius cogens para os
Estados. Ou seja, a CIntDH reitera sua orientação
no sentido de que as leis de anistia não podem ser
um óbice para a investigação e o processamento das
graves violações de direitos humanos, de que elas
não podem ser invocadas para o não julgamento de
crimes contra a humanidade, que são imprescritíveis.
Considerou, dessa maneira, que a forma como a Lei
de Anistia brasileira foi interpretada obstou os deveres
internacionais assumidos pelo Estado, portanto, suas
disposições que impedem a investigação e a sanção
• EditoriAL:
rESPoNSABiLidAdE iNtErNACioNAL
Por VioLAÇÕES dE dirEitoS
HUMANoS: A CoNdENAÇÃo do
BrASiL No CASo dA GUErriLHA
do ArAGUAiA ..........................................................1
• o PriNCÍPio do LiMitE dE ÚLtiMo
GrAU HiStÓriCo EM MAtÉriA PENAL
. Igor.Pereira ....................................................................2
• FiXAÇÃo do VALor MÍNiMo do
dANo No CPP: dA iNtErPrEtAÇÃo
tELEoLÓGiCA À iNtErPrEtAÇÃo
“CoNSEQUENCiALiStA”?
. Raquel.Lima.Scalcon. ............................................4
• ALGUMAS CoNSEQUÊNCiAS dA
iMAtUridAdE iNForMÁtiCA do
BrASiLEiro MÉdio FrENtE ÀS
tiPiFiCAÇÕES do PL 89/03
. Spencer.Toth.Sydow.................................................6
• APoNtAMENtoS SoBrE o dEVEr
dE tUtELA do MEio AMBiENtE NA
CriMiNALidAdE dE EMPrESA
. Renata.Jardim.da.Cunha.Rieger.....................8
• CriME orGANiZAdo, EStAdo
dESorGANiZAdo
. Guilherme.Rodrigues.Abrão..............................9
• rEFLEXÕES SoBrE o USo dAS
CoNVErSAS tELEFÔNiCAS No
ProCESSo PENAL
. Fábio.Tofic.Simantob...........................................10
• dirEito PENAL E doPiNG
. Luís.Greco.e.Alaor.Leite ....................................11
• ACordo dE CooPErAÇÃo BrASiL
/ EUA: iNCoNStitUCioNALidAdES E
PErSPECtiVAS NA CoLEtA dE
ProVA tEStEMUNHAL EM
tErritÓrio NortE-AMEriCANo.
. Rodrigo.Moraes.de.Oliveira ............................12
• iNVEStiGAÇÃo CriMiNAL dEFENSiVA:
UMA LUZ No
FiM do tÚNEL CoM SUA PrEViSÃo No
NoVo CÓdiGo dE ProCESSo PENAL
(ProJEto dE LEi 156/09)
. Luiz.Rascovski..........................................................14
• EUtANÁSiA E ortotANÁSiA
– PErSPECtiVAS AtUAiS No
ordENAMENto JUrÍdiCo NACioNAL
. Bruno.Salles.Pereira.Ribeiro...........................15
• dESAPArECiMENto ForÇAdo dE
PESSoAS, VErdAdE E MEMÓriA
. Camila.Akemi.Perruso........................................17
• UM NoVo PArAdiGMA PArA A
EXECUÇÃo PENAL doS CriMiNoSoS
SEXUAiS: A HorMoNotErAPiA
. Claudia.Barrilari......................................................18
CAdErNo dE JUriSPrUdÊNCiA
o dirEito Por QUEM o FAZ
• dirEito PENAL. dESACAto.
AtiPiCidAdE dA CoNdUtA.
dECiSÃo ABSoLUtÓriA. .........................1433
EMENtAS
•. Supremo.Tribunal.Federal. ........................1434
•. Superior.Tribunal.de.Justiça.....................1434
•. Tribunais.Regionais.Federais...................1435
•. Tribunais.de.Justiça ........................................1437

o PriNCÍPio do LiMitE dE ÚLtiMo GrAU HiStÓriCo EM MAtÉriA PENAL rESPoNSABiLidAdE iNtErNACioNAL...
das graves violações de direitos humanos não
têm efeito jurídico. Nessa perspectiva, obriga
que o Poder Judiciário brasileiro exerça um
controle de convencionalidade ex officio entre
as normas internas e as internacionais a partir
da interpretação da CIntDH.
A sentença proferida pela Corte confirma
a jurisprudência desenvolvida por ela desde
sua primeira condenação em casos de desaparecimento
forçado de pessoas, em 1989,
quando julgou o caso Velasquez Rodrigues vs.
Honduras. Desde então, ela vem consolidando
uma compreensão de que o desaparecimento
forçado é uma grave violação de direitos humanos
de caráter permanente e continuado,
com natureza de crime contra a humanidade,
cujas vítimas são as pessoas desaparecidas,
suas famílias e amigos e a sociedade em geral.
É possível afirmar que o desaparecimento
forçado de pessoas é uma das mais atrozes
o PriNCÍPio do LiMitE dE ÚLtiMo GrAU HiStÓriCo EM MAtÉriA PENAL
igor Pereira
O Direito não pode ser dissociado da sua
história. Suas normas contêm uma parte
considerável das conservações e das resistências
históricas, que conferem logicidade e
razoabilidade ao mundo. Ele se desenvolve
temporalmente. As intelecções adequadas dos
processos históricos captam as manifestações
da natureza humana, as práticas institucionais
e os valores sociais que são posteriormente
consagrados na lei. O bom jurista empreende
um esforço hercúleo para que esses aspectos da
vida, plasmados na norma e reflexos das opções
políticas da ordem constitucional vigente,
sejam respeitados como norte interpretativo
nas decisões judiciais. A norma jurídica, independente
do marco histórico de sua vigência, é
iluminada pelos vetores políticos e valorativos
do poder constituinte.
Nessa perspectiva, proponho um novo
princípio do direito penal, cuja função primordial
será delimitar os espaços de expansão
do direito de punir do Estado Democrático
de Direito por meio do resgate das jurisprudências
criminais dos regimes totalitários e
antidemocráticos, como obstáculo final às
expansões contingentes dos julgamentos democráticos.
Denomino essa visão fontana do
Direito Penal de princípio do limite de último
grau histórico em matéria penal.
Esse princípio é extraído do art. 1°, caput,
da Carta Magna de 1988, que constitui a
República Federativa do Brasil em Estado
Democrático de Direito. A opção política
pela democracia impede que a jurisprudência
criminal seja, em último grau, mais rígida do
que aquela produzida no regime totalitário ou
ditatorial da história de um determinado país,
pois é da essência da democracia a elevação
2
violações de direitos humanos, na medida
em que, além de somar diversas afrontas a
patamares mínimos de garantias às vítimas
diretas, com sua detenção arbitrária, sequestro
e morte, deixa seus familiares sem saber onde
estão os restos mortais dos desaparecidos,
impedindo que exerçam seu direito ao luto.
Essa situação de suspenso que é estabelecida
na vida dos familiares é cruel e faz marcas
irreparáveis. Ademais, quando as instituições
públicas não permitem o acesso de toda a
sociedade à verdade dos fatos, o Estado perde
a chance de se afirmar e consolidar como uma
democracia que respeita os valores estipulados
pelos direitos humanos.
O Brasil, um País que se pretende democrático,
portanto, transparente e garantidor de direitos,
que desponta no cenário internacional
como grande potência em desenvolvimento,
não pode lidar com seus acontecimentos
do princípio da liberdade como norte do
sistema político, estabelecendo limites mais
rígidos aos planos de ação de segurança pelo
respeito aos direitos fundamentais. O mesmo
raciocínio principiológico po-
derá ser utilizado em matéria
processual penal. O desrespeito
à essência democrática pode
ser aferido objetivamente pela
comparação intertemporal das
jurisprudências criminais.
O sistema penal contemporâneo
precisa ter como contraponto
de atuação os regimes
ditatoriais, para que tenha na
jurisprudência deles uma clara
vedação histórica de expansão.
É claro que um sistema penal
democrático deve ter limites
mais austeros do que aqueles
estabelecidos em sistemas totalitários,
porém estes servem
como um contraponto em último
grau histórico quando as
limitações correntes da dogmática
penal estejam obscurecidas
pelos desejos imediatistas das
políticas criminais cambiantes.
A paixão é um contraponto
silencioso à razão. Quando
a expansão for inarredável e
errante, tem-se como limite
de último grau a jurisprudência
criminal antidemocrática, uma vez que a
democracia perderá toda a sua essência se for
menos libertária do que os punhos de aço
das ditaduras. Tal postulado vem ser ainda
um meio de controle da substancialidade da
Esse.princípio.é.
extraído.do.art..1°,.
caput,.da.Carta.
Magna.de.1988,.
que.constitui.a.
República.Federativa.
do.Brasil.em.Estado.
Democrático.de.
Direito..A.opção.
política.pela.
democracia.impede.
que.a.jurisprudência.
criminal.seja,.em.
último.grau,.mais.
rígida.do.que.aquela.
produzida.no.regime.
totalitário.ou.ditatorial.
da.história.de.um.
determinado.país...
BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011
relativos aos direitos humanos de maneira
covarde como vem fazendo. É notório que o
desaparecimento das 70 pessoas aconteceu, e
que os restos mortais não foram entregues aos
seus familiares, bem como os fatos envoltos a
essa situação não foram revelados, e que, ao
longo dos últimos 30 anos, o Brasil também
não empreendeu esforços suficientes para
resolver e reparar esses casos – por isso sua
postura face a isso deveria ser de responsabilidade,
como se espera de um Estado maduro, e
não de alegações defensivas como fez durante
o processo perante a CIntDH. Resta agora
aguardar e cobrar para que o Estado brasileiro
cumpra sua responsabilidade internacional de
dar cumprimento à sentença da Corte, e que
suas autoridades políticas compreendam que
somente assim o País se qualificará e se afirmará
para ser a potência da qual seus cidadãos
terão orgulho.
democracia, no intento de impedir a existência
apenas formal dos direitos fundamentais que
anuncia. Na trilha de Sérgio Buarque de
Holanda (1995, p. 186): “Não faltam exemplos
de ditadores que realizam atos de
autoridade perfeitamente arbitrários
e julgam, sem embargo,
fazer obra democrática”.
São requisitos para a aplicação
do princípio do limite
de último grau histórico em
matéria penal: a) a existência
de um regime totalitário ou
antidemocrático na história do
país; b) a aplicação conjunta
ou subsidiária à jurisprudência
criminal democrática; c) a
relação de semelhança entre o
caso concreto e o fato julgado à
época do regime totalitário ou
antidemocrático; d) a observância
dos tipos penais criados
posteriormente ao fato julgado,
se alterarem substancialmente
o espectro criminal do ordenamento
jurídico e estiverem em
consonância com os princípios
do direito penal.
No caso brasileiro, o longo
regime militar produziu vasta
jurisprudência criminal a ser
desvendada. O estudo da produção
jurídica desse período
antidemocrático é essencial para conhecer as
limitações de último grau em matéria penal
impostas aos atores criminalistas pelo processo
de redemocratização do País. Não há dúvidas
da natureza ditatorial desse regime, embora o

teor autoritário desse período tenha sido correntemente
negado por seus artífices, que afirmavam
serem as restrições apenas temporárias, decorrentes
do exercício do poder constituinte, potencializado
pela “revolução” de 1964 (Fausto, 2010, p. 257).
A história comprovou a falsidade do caráter provisório
das medidas, principalmente depois de
ser baixado o Ato Institucional n. 5, que fechou
o Congresso e não tinha prazo de vigência. As
justificações para a sua implementação eram genéricas,
demasiadamente genéricas. Em primeiro
lugar, extirpar a corrupção foi tão somente uma
escusa, pois ela é uma questão endêmica, que só
pode ser minimizada por meio de um processo
contínuo de aperfeiçoamento das instituições, ao
fortalecer os mecanismos de pesos e contrapesos
dos poderes; para tanto é necessária a pluralidade
de forças políticas, esvanecida na concentração de
poder da ditadura. Em segundo lugar, a alegação
da ameaça do comunismo, apesar de ter surtido
efeito em um período bipolar, levou ao perigoso
paradoxo da negação da democracia para a sua
“afirmação” – tática recorrente em diversos movimentos
políticos do século XX – e desconsiderou
o fato de serem extremamente remotas as possibilidades
de vitória das forças vermelhas no Brasil.
Ademais, o enfraquecimento gradual do Poder
Legislativo foi um dos principais sinais do declínio
da democracia, por afastar os atos do Poder Executivo
do controle dos representantes do povo. A
primeira medida nesse sentido foi realizada logo
no AI-1. Ocorreu ainda a extinção de partidos
políticos pelo AI-2. A UNE foi incendiada. Os
estudantes e professores foram fortemente cerceados.
A Universidade de Brasília foi invadida
um dia após o golpe (Fausto, 2010, p. 258). O
governo Médici distinguiu a sociedade dos grupos
políticos de oposição acirrada, sendo um exemplo
claro da aplicação do direito penal do inimigo no
Brasil. Enfim, a ditadura militar brasileira teve uma
natureza camaleônica, colorindo e recolorindo os
discursos em preto e branco, ocultando a sua face
autoritária. Esconder o autoritarismo era uma
preocupação constante e simétrica à concentração
de poder e às restrições aos direitos fundamentais,
tendo como seus marcos a tortura e a violência
contra os manifestantes da oposição.
Constatada a existência de um regime ditatorial
na história do Brasil, abre-se o campo de
pesquisa para a investigação da jurisprudência
criminal produzida, a fim de ajustar o sistema
penal democrático às exigências do art. 1°, caput,
da CF/88. Exempli gratia, não é prudente uma
definição muito ampla da fase executória, a ponto
de abranger atos entendidos como meramente preparatórios
impuníveis à época da ditadura militar,
pois a dogmática penal produzida em âmbito democrático
não pode ser mais expansionista do que
aquela tecida em regimes mais severos. O princípio
do limite de último grau histórico em material
penal possui a vantagem de estabelecer vedações
objetivas à expansão do direito de punir estatal.
Assim, passo a analisar um julgado da Corte
Suprema Brasileira à época do regime militar
para lá encontrar limitações em último grau ao
entendimento do que seja punível no iter criminis
de um delito. O Supremo Tribunal Federal tratou
do tema, em julgamento de 16 de fevereiro de
1979, no RC 1342/SP, e entendeu que a simples
participação em reuniões e palestras sobre o Partido
Comunista Brasileiro caracterizava apenas
atos preparatórios para a execução do crime de
tentativa de reorganização de partido político
extinto, conforme previsto no art. 43 do Dec.-lei
898/69 (1) . Tal entendimento pode ser transposto
para os casos de crime de quadrilha ou bando, previsto
no art. 288 do Código Penal, para vedar em
último grau histórico a configuração dessa figura
típica quando houver a reunião estável de mais de
três pessoas para o fim de cometer crimes sem a
existência evidente de perigo à paz pública com a
formação da célula criminosa. Essa limitação de
último grau histórico em matéria penal impõe aos
atores criminais democráticos que, ao apreciar o
crime de quadrilha ou bando, não o entenda configurado
com a adesão da quarta pessoa ao grupo
criminoso, exigindo um maior desenvolvimento
das atividades para além da simples participação
em reuniões com fins criminosos.
Há outra limitação de último grau em matéria
penal no HC 58611/RJ, julgado em 31 de março
de 1981. Essa decisão estabeleceu que a falsificação
de documento público e o seu posterior uso pelo
próprio autor da falsificação configuram um só
crime, qual seja, o de falsificação de documento
público, conforme previsto no art. 297 do Código
Penal. Desse modo, quedam-se afastadas quaisquer
interpretações das normas penais que queiram,
em pleno Estado Democrático de Direito,
determinar a configuração de dois crimes nesses
casos, infligindo também ao autor o crime de uso
de documento falso (art. 304 do CP).
Ao fim, faz-se mister lembrar que o princípio
ora proposto é crucial para a concretização do
direito à memória, pois o levantamento dos arquivos
criminais do regime militar revelará parte da
dinâmica do sistema penal autoritário, exibindo o
direito para permitir o aparecimento do que há de
subterrâneo; lançando obrigações ao sistema penal
contemporâneo, como górgonas estrategicamente
postas para paralisar os monstros futuros.
RefeRências BiBliogRáficas
Boris, fausto. História concisa do Brasil. 2. ed. São Paulo:
Editora da Universidade de São Paulo, 2010. 324 p.
holanDa, sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26. ed. São
Paulo: Companhia das Letras, 1995. 220 p.
NOTAS
(1) Norma revogada pela Lei 6620/1978.
igor Pereira
Mestrando em Direito Penal pela Universidade do Estado
do Rio de Janeiro (UERJ). Especialista em Direito Público
e Privado pela UNESA. Graduado em Direito pela Pontifícia
Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio).
Advogado.
(FUNDADO EM 14.10.92)
DirEtOriA DA gEstãO 2011/2012
Diretoria executiva
PresiDente: Marta Saad
1º vice-PresiDente: Carlos Vico Mañas
2º vice-PresiDente: Ivan Martins Motta
1ª secretária: Mariângela Gama de Magalhães
Gomes
2ª secretária: Helena Regina Lobo da Costa
1º tesoureiro: Cristiano Avila Maronna
2º tesoureiro: Paulo Sérgio de Oliveira
assessor Da PresiDÊncia: Rafael S. Lira
conselho consultivo
Alberto Silva Franco
Marco Antonio Rodrigues Nahum
Maria Thereza Rocha de Assis Moura
Sérgio Mazina Martins
Sérgio Salomão Shecaira
coorDenaDores-chefes
Dos DePartamentos:
BiBlioteca: Ivan Luís Marques da Silva
Boletim: Fernanda Regina Vilares
coorDenaDorias regionais e estaDuais:
Luciano Anderson de Souza
cursos: Fábio Tofic Simantob
estuDos e Projetos legislativos: Gustavo
Octaviano Diniz Junqueira
iniciação científica: Fernanda Carolina de Araújo
internet: João Paulo Martinelli
mesas De estuDos e DeBates: Eleonora Nacif
monografias: Ana Elisa Liberatore S. Bechara
núcleo De jurisPruDÊncia: Guilherme Madeira
Dezem
núcleo De Pesquisas: Fernanda Emy Matsuda
Pós-graDuação: Davi de Paiva Costa Tangerino
relações internacionais: Marina Pinhão Coelho
Araújo
rePresentante Do iBccrim junto ao olaPoc:
Renata Flores Tybiriçá
revista Brasileira De ciÊncias criminais:
Helena Regina Lobo da Costa
PresiDentes Das comissões esPeciais:
Amicus curiAe: Heloisa Estellita
cóDigo Penal: Renato de Mello Jorge Silveira
Defesa Dos Direitos e garantias funDamentais:
Ana Lúcia Menezes Vieira
Direito Penal econômico: Heloisa Estellita
história: Rafael Mafei Rabello Queiroz
infância e juventuDe: Luis Fernando C. de
Barros Vidal
justiça e segurança: Renato Campos Pinto de
Vitto
novo cóDigo De Processo Penal: Maurício
Zanoide de Moraes
Política nacional De Drogas: Maurides de
Melo Ribeiro
sistema Prisional: Alessandra Teixeira
15º concurso iBccrim De monografias De
ciÊncias criminais: Diogo Rudge Malan
17º seminário internacional: Carlos Alberto
Pires Mendes
BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011 3

FiXAÇÃo do VALor MÍNiMo do dANo No CPP: dA iNtErPrEtAÇÃo tELEoLÓGiCA À iNtErPrEtAÇÃo...
FiXAÇÃo do VALor MÍNiMo do dANo No CPP: dA iNtErPrEtAÇÃo
tELEoLÓGiCA À iNtErPrEtAÇÃo “CoNSEQUENCiALiStA”?
raquel Lima Scalcon
O inciso IV do art. 387 do CPP, introduzido
pela Lei 11.719/08, inovou ao disciplinar a fixação
do valor mínimo do dano na sentença penal.
Decorridos mais de dois anos da sua vigência,
inúmeras controvérsias acerca da sua interpretação
e da sua aplicação ainda não foram solvidas.
Exemplificativo, nesse sentido, é o resultado de
pesquisa realizada pelo Conselho Nacional de
Justiça, com magistrados de todos os Estados
da Federação, sobre os motivos de eventual
não fixação do dano mínimo em julgamentos
proferidos entre agosto de 2008 e agosto de
2009: (a) 19% entenderam que sua incidência
significaria uma retroatividade de norma penal
in malam partem; (b) 18% afirmaram inexistir
prova do dano; (c) 13% sustentaram a ausência
de pedido; (d) 7% alegaram que o réu era
“pobre”; e (e) 49% informaram possuir motivos
outros para não o fixar. (1)
Pois bem, diante de tal quadro, algumas
ponderações acerca dessa inovação legislativa são
fundamentais. Antes, contudo, uma advertência
é necessária. Quando se pretende analisar, com a
profundidade merecida, o problema da fixação
do valor mínimo do dano, não se pode negligenciar
as normas constitucionais que incidem na
espécie, ainda que o próprio Código de Processo
Penal já tenha disciplinado a questão a partir de
uma regra, isto é, de uma norma que descreve
uma conduta a ser adotada pelo aplicador.
A razão é simples: conquanto as regras exijam
do intérprete, como dever fundamental,
o respeito estrito ao seu comando, elas também
requerem, como dever secundário, a compatibilidade
da sua aplicação, no caso concreto,
com os princípios e as regras sobrejacentes. (2) Por
conseguinte, um exame acerca da determinação
do inciso IV do art. 387 do CPP demanda,
necessariamente, um questionamento acerca
de quais princípios e de quais regras constitucionais
ali estão implicados e um esforço de
compatibilização daquele com estes. É esta a
finalidade deste breve escrito.
Diferentes nódulos problemáticos acerca
do conteúdo normativo do texto legal ora sob
exame poderiam ser aqui explorados. Contudo,
será trabalhado aquele que, em nossa opinião,
reveste-se de maior relevo: a definição do quando
da incidência da norma relativamente aos
fatos penais. Trata-se, assim, de uma discussão
de direito intertemporal.
Se considerarmos a assertiva antes exposta,
a partir da qual se sustentou que a aplicação
e a interpretação da regra do inciso IV do art.
387 do Código de Processo Penal devem ser
compatibilizadas com os princípios sobrejacentes,
então a resposta ao problema suscitado
pressupõe o exame da fixação do valor do dano
à luz da regra constitucional da irretroatividade
(art. 5º, XL, da CF88). Inicialmente, importa
4
observar que se trata de uma regra (não de um
princípio), pois ela exige o respeito estrito ao
seu comando, sendo inconstitucional uma
norma que a contrarie, bem como nula uma
decisão que a viole.
Dito isso, resta perguntar qual seria, afinal,
o conteúdo normativo do art.
5º, XL, mais conforme à Constituição?
Entende-se aqui que a
expressão “lei penal” que integra
tal texto não pode ser interpretada
de forma reducionista, sob
pena de chegar-se à conclusão de
que “lei penal” é aquela que está
no Código Penal ou, de forma
negativa, não são aquelas do
Código de Processo Penal. Tal
leitura topológica, tão simplória,
não se sustenta.
Defende-se, assim, que a
expressão “lei penal” se refere
a toda norma integrante do
Sistema Jurídico-Penal (independentemente
do seu locus
– seja o CP, seja o CPP, sejam
leis esparsas) cujo conteúdo
normativo atue sobre direitos
fundamentais do acusado, especialmente
os de liberdade
(em sentido amplo) e os de
propriedade. A razão de ser ou a
finalidade da regra constitucional
do art. 5º, XL, é exatamente
a proteção do réu contra uma
aplicação retroativa de normas
que restrinjam tais direitos. Já
se a nova normativa, ao invés
de reduzir, ampliar o âmbito ou o conteúdo
dos direitos fundamentais do acusado, deverá
retroagir em seu benefício. Essa é a interpretação
que nos parece conferir maior eficácia ao
dispositivo em questão, o que é nosso dever
buscar enquanto intérpretes da Constituição.
Partindo-se, pois, dessa interpretação acerca
da proibição da retroatividade da “lei penal”
in malam partem, deve-se concluir que a regra
da fixação do dano integra o conteúdo de
sentido da expressão “lei penal”. Isso porque
a aplicação do inciso IV do art. 387 do CPP,
inegavelmente, produz restrição de liberdade
e de propriedade em relação ao réu, haja vista
permitir, já na sentença penal, a sua condenação
ao pagamento de uma indenização mínima
pelo dano oriundo do delito, a qual, após
o trânsito em julgado, pode ser imediatamente
executada pela vítima. Por tal razão, essa disposição
normativa não pode incidir sobre fatos
penais cuja ocorrência tenha sido anterior ao
seu ingresso no ordenamento jurídico através
da Lei 11.719/08.
BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011
Interpretações.
das.normas.do.
Sistema.Jurídico-
Penal.cada.vez.
menos.teleológicas,.
porém.mais.e.mais.
“consequencialistas”..
Dito.de.outro.modo,.
passou-se.da.procura.
e.da.promoção.
da.finalidade.da.
norma.(interpretação.
teleológica).à.busca.
e.à.promoção.da.
finalidade.(com.
seu.respectivo.
efeito.prático).que
se quer atribuir.à.
norma.(interpretação.
“consequencialista”)..
Ainda que consideremos a argumentação
aqui exposta suficiente para afastar qualquer
possibilidade de aplicação retroativa do art.
387, IV, do CPP, verifica-se, em diversos
Tribunais do País, decisões sustentando o
oposto. (3) Nelas há, por vezes, fixação do valor
mínimo do dano desde logo,
mesmo em recurso exclusivo da
defesa, sem que nada – absolutamente
nada – acerca do ponto
tenha sido objeto de debate durante
o processo. Assim, não só
há uma aplicação retroativa da
regra, contrariando a determinação
do art. 5º, XL, da Constituição,
como também há uma
profunda violação ao direito
fundamental ao contraditório
(art. 5º, LV, da Constituição).
Isso, conquanto nos cause
tristeza, não nos gera estranheza.
Ora, já advertia Canotilho
acerca do Direito Penal: ele
parece transportar “a cruz da
ruptura antropológica” (4) que o
dilacera. É dizer: ele tende a
recepcionar e a traduzir as questões
mais profundas da nossa
humanidade como, de um lado,
a demanda por segurança e, de
outro, o desejo de punição.
De qualquer sorte, impressiona
que uma norma cuja finalidade
é a reparação da vítima seja
desviada a ponto de ser utilizada
como irrefreável instrumento de
punição do réu. Outra razão não
explica que uma regra como essa, que é restritiva
de direitos fundamentais do acusado, seja tranquilamente
aplicada a fatos passados. Outra razão não
explica, também, que seja tão ignorado o direito
ao exercício do contraditório pelo réu quando da
fixação do dano mínimo pelo Judiciário.
E o que vemos, afinal? Interpretações das
normas do Sistema Jurídico-Penal cada vez
menos teleológicas, porém mais e mais “consequencialistas”.
Dito de outro modo, passou-se
da procura e da promoção da finalidade da
norma (interpretação teleológica) à busca e à
promoção da finalidade (com seu respectivo
efeito prático) que se quer atribuir à norma
(interpretação “consequencialista”). Trocou-se
“o fim da norma” pelo “fim que se quer dar à
norma”, o “efeito da norma” pelo “efeito que
se deseja extrair da norma”.
O grande problema é que tudo isso acaba por
violar inúmeros direitos fundamentais. Direitos,
esses, cuja conquista – nunca se esqueça - demandou
séculos de lutas e cuja mantença exigirá
a sua contínua reafirmação. Deve-se lembrar,

com Hesse, (5) que o texto constitucional, por si
só, não possui força normativa, estando sempre
a depender da vontade de Constituição de seus
intérpretes e de seus aplicadores.
Assim, o que está em questão quando
da fixação da indenização mínima no processo
penal são direitos fundamentais que,
como tais, pertencem à própria história
da evolução humanizatória da civilização
ocidental. Pois bem, em Miranda v. Arizona
(384 U.S 436 –1966), já se afirmava ser
possível mensurar o quão civilizada é uma
nação pelos métodos que ela utiliza para
aplicar o Direito Penal. (6) Considerando o
exposto, pergunto: seremos cúmplices desse
retrocesso civilizacional?
NOTAS
(1) Disponível em: www.conjur.com.br/dl/pesquisa-fgv-
mj-medidas-constrit.pdf. Acesso em: 20.07.2010.
(2) ávila, humberto. Teoria dos princípios. 9. ed. São Paulo:
Malheiros, 2009, p. 78.
(3) Ver, exemplificativamente, os seguintes acórdãos: TRF
da 3ª Região – ACR 2005.61.02.008675-0 e ACR
2004.03.99.004012-7.
(4) canotilho, josé joaquim gomes. Justiça constitucional
e justiça penal. Revista Brasileira de Ciências
Criminais. São Paulo, n. 58, p. 329-45, jan./fev. 2006
(p. 329).
(5) hesse, Konrad. A força normativa da Constituição.
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SAFe,
1992, p. 24.
(6) No original: “The quality of a nation’s civilization can be
largely measured by the methods it uses in the enforcement
of the criminal law” (Miranda v. Arizona, 384 U.S.
436 – 1966).
raquel Lima scalcon
Mestranda em Ciências Criminais pela PUCRS.
Graduada em Direito pela UFRGS
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ALGUMAS CoNSEQUÊNCiAS dA iMAtUridAdE iNForMÁtiCA do BrASiLEiro MÉdio FrENtE ÀS tiPiFiCAÇÕES...
ALGUMAS CoNSEQUÊNCiAS dA iMAtUridAdE iNForMÁtiCA do
BrASiLEiro MÉdio FrENtE ÀS tiPiFiCAÇÕES do PL 89/03
Spencer toth Sydow
É irrefutável dizer que a tecnologia trouxe
novos paradigmas e gerou novos valores à
nossa sociedade. Os bens jurídicos não foram
criados de modo fixo e, portanto, podem sofrer
mutações, ser extintos ou podem surgir novos
valores. É o caso da informática, a qual nos
trouxe novos conceitos de identidade, de fama,
de velocidade, de capacidade de pesquisa, de
intimidade, e, assim, o raciocínio segue de
modo muito rico.
O valor que damos hoje a um pen drive com
modelos de peças jurídicas ou a um e-mail seria
inimaginável uma década atrás. Idem no que
se refere à nossa premência ao acesso constante
à rede mundial de computadores e à importância
dada à intimidade em redes sociais.
Ocorre que legislações são frutos de necessidades
jurídico-sociais combinadas de modo
indissociável com a maturidade da população
e das forças públicas para o cumprimento de
tais preceitos.
A análise de um projeto de lei não pode
ser feita somente com base no clamor de
segmentos e focada na tipicidade. Não basta
que os pensadores limitem seus estudos no
quão correto está o texto legislativo e o quanto
necessário é que surja legislação penal antes
de um marco civil. O direito penal não é, por
si, profilático.
É fundamental que se façam elucubrações
no que se refere à culpabilidade dos autores
desses eventuais delitos a ingressarem no ordenamento.
É, também, imprescindível que se
façam projeções de situações reais hipotéticas
para verificar se a aplicabilidade da lei penal é
lógica, possível e útil para a sociedade ou se simplesmente
gerará maiores injustiças e diferenças.
Uma espécie de prognose póstuma legislativa,
que, combinada com a perspectiva
criminológica, mostra-se bastante útil, posto
que a legislação será aplicada em locais nos
quais os agrupamentos de pessoas comportamse
diferentemente. E a realidade de nosso País
clama tais avaliações, sob risco de fazer valer a
lei penal apenas para os mais ignorantes.
Em especial, no que se refere à culpabilidade,
o Projeto de Lei n. 89/03 merece considerações,
porquanto parece-nos haver alguns
aspectos que ensejam reflexão.
Os bancos acadêmicos brasileiros (os
finalistas em essência) compreenderam a
culpabilidade como a capacidade jurídica
de alguém ser responsável por um delito. E,
dentre os vieses de compreensão da culpabilidade,
classificou-se (a) a imputabilidade; (b)
a potencial consciência da ilicitude; e (c) a
exigibilidade de conduta diversa.
Nesta toada, para que alguém possa ser
considerado penalmente responsável, há que
6
se verificar se tem mais de 18 anos, se compreendia
o grau de reprovabilidade da conduta
perpetrada e se poderia ter agido de outro
modo naquela ocasião.
Porém, tais análises ensejam salgadas críticas
jornalísticas (quanto à maioridade penal,
especialmente) e demandam
grau de subjetivismo relevante.
Já Roxin entende culpabilidade
como sendo a “atuação
injusta frente à acessibilidade
normativa”, em que um sujeito,
segundo seu estado mental
e anímico, tem possibilidade
psíquica (livre ou determinada)
de comportar-se conforme a
norma, tem a capacidade de
controle, de juízo e de valoração,
mas age em desacordo (1)
com a norma.
Preferimos essa segunda definição
funcionalista e, a partir
de agora, propomos alguns
raciocínios.
Inicialmente, a informática
é uma linguagem. Tudo o que
se enxerga na computação
pode ser definido por zeros e uns e, sendo
assim, pode-se dizer que é o modo como se
agrupam tais sinais que representam as letras,
números etc. É exatamente igual a qualquer
língua em que as letras do alfabeto se organizam
e formam substantivos, advérbios,
pronomes etc.
Pois bem, para facilitar a popularização e
o gosto pela informática, certo dia surgiram
sistemas operacionais capazes de transformar
a linguagem informática (zeros e uns) em linguagem
acessível, plataforma gráfica e comandos
a partir de cliques. Isso deu muito certo,
seduziu o mercado e, conforme os sistemas
foram se desenvolvendo, mais se mascarou a
monótona programação na colorida navegação.
Com isso, houve ganhos de acessibilidade
e perdas de compreensão das minúcias da
realidade informática.
Os principais entendedores de programação
atacam com violência o nível de
automatização que hoje é dado aos sistemas
operacionais e promovem movimentos prócódigos
abertos (copyleft, por exemplo).
Aponta-se uma perda da capacidade de
visualização das ações informáticas, da dificuldade
em determinação dos comandos
desejados e até mesmo restrições de autonomia
do usuário. O usuário, assim, fica relegado a
simplesmente usar. (2)
Cito ser a informática uma linguagem,
especialmente para que se compreenda que, na
A.análise.de.um.
projeto.de.lei.não.
pode.ser.feita.
somente.com.base.no.
clamor.de.segmentos.
e.focada.na.tipicidade..
Não.basta.que.os.
pensadores.limitem.
seus.estudos.no.quão.
correto.está.o.texto.
legislativo.e.o.quanto.
necessário.é.que.surja.
legislação.penal.antes.
de.um.marco.civil.
BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011
prática, pouco adianta regrar penalmente um
segmento de sociedade se a população sequer
compreende como este funciona e mal entende
a potencialidade lesiva de suas atitudes.
Analogamente, a Lei 5.700/71 aponta a
existência de um delito em vigor no ordena-
mento jurídico brasileiro que
determina pena para aqueles
cidadãos que cantarem o hino
nacional em tom diverso do
si bemol. Ora, a população
sequer sabe cantar o hino,
quanto menos compreende ser
o si bemol um tom musical.
Destarte, a existência de
tal lei resta inócua, posto que
o Estado não consegue fazê-la
valer. E ainda que conseguisse,
remanesceriam perguntas: conseguiríamos
ensinar a todos o
tom? Poderíamos exigir de todos
que atingissem o mesmo tom?
Temo pela incapacidade do
Estado fazer bem valer uma
lei penal informática até que
cada usuário compreenda qual
o seu papel dentro da comunidade
cibernética. Temo também porque nem
mesmo os provedores compreendem objetivamente
seus papéis na virtualidade.
Se levarmos em conta certos pensadores
funcionalistas que seguem a lógica de Jakobs,
o correto seria primeiro definir os papéis de
cada classe informática, para só após assumir
regras para a punição de descumprimento de
tais papéis.
Nesta toada de raciocínio, fica irreal trazer
ao ordenamento jurídico brasileiro a proposta
do PL 89/03 na construção de um novo art.
163-A, alargando a conduta do núcleo do
tipo para incluir como criminosa a conduta
de difundir código malicioso, equivalendo tal
atitude ao delito de dano informático.
Hoje, a maior parte dos usuários de certa
idade (por exemplo, acima de 50 anos) usa
o computador para mandar e-mail, escrever
textos e nada mais.
Coloquemos a seguinte situação: uma senhora
de 50 anos, negligente quanto à higidez
de seu computador – porque sequer sabe a
função de um antivírus, sequer compreende
a língua inglesa e ignora a importância de
atualizar o banco de dados de malwares – está
contaminada por um código malicioso que
tem como característica acrescentar um anexo
em cada e-mail que a usuária envia. Esta
senhora aperta a tecla que liga o computador,
escreve uma mensagem para suas amigas e a
envia. O vírus sofre uma mutação ao ser en-

viado e corrompe diversos arquivos do disco
rígido das destinatárias.
Terá ela incidido no futuro tipo de dano
informático?
Será que podemos dizer que havia consciência
potencial da atitude? E da ilicitude? Será
que essa senhora conhece e compreende seu
papel social na rede mundial de computadores?
Será que se pode dizer que essa senhora
poderia agir com conduta diversa?
As respostas acima tendem a ser um não.
Mas será que, em pleno ano de 2011, podemos
acreditar que alguém não conhece a existência
de vírus de computador? Será que alguém não
entende que a sociedade virtual é uma sociedade
de risco? Se o desconhecimento da lei é
inescusável, não o seria o desconhecimento
dos riscos da rede igualmente indesculpável?
Digo isso porque a entrada em vigor da lei
penal informática fará com que o judiciário
entenda com grande frequência pela existência
de dolo eventual (ou culpa consciente) nas
ações tipificadas no PL 89/03.
Uma pessoa que recebe a notícia de que
está contaminada por um vírus e mesmo assim
demora uma semana para buscar a solução do
problema (por falta de tempo, exemplificativamente)
e, por isso, acaba contaminando
centenas de máquinas, cometerá delito? Se a
resposta for sim, não se está gerando obrigações
civis com o direito penal? (3) Não é mais
lógico ter-se primeiro um estabelecimento
das responsabilidades de cada personagem
para depois se estabelecer as violações de tais
responsabilidades?
E se uma pessoa descuidada protege seus
arquivos e/ou o acesso ao seu roteador wi fi
com senhas simples e óbvias, de fácil descobrimento,
estaria um terceiro que obtém o
acesso cometendo os delitos propostos para
figurarem nos arts. 285-A (4) e 285-B (5) ? Nesse
caso, como ficaria a autocolocação da vítima
em risco nesse contexto? Deixar a porta do
carro aberta e com a chave no contato, analogamente,
não guarda nenhuma relevância
para um eventual risco? O texto legal parece
esquecer essas nuances.
Idem no que se refere à proposta do novo
art. 154-A, (6) no que se refere ao banco de
dados com finalidade específica: o tipo de
divulgação de informação sensível fica restrito
e limitado a um prévio registro motivado?
Nos demais casos, a conduta passa a ser um
irrelevante penal?
Finalmente, a proposta de um inciso VII (7)
nos delitos de estelionato parece ter esquecido
o fato de que o bem jurídico tutelado no Título
II da Parte Especial do Código Penal é o
patrimônio, presumindo lesividade.
Não creio ser lógico punir-se a violação
do direito à vida sem antes estabelecer constitucionalmente
que este direito existe e, em
contrapartida, o dever de preservá-la.
A população nacional é formada, infelizmente,
por analfabetos funcionais no que se
refere à leitura. Por analogia, também somos
analfabetos funcionais informáticos no que se
refere à computação.
De regra, a maior parte dos usuários deixa
de atualizar o antivírus (mesmo porque há um
custo razoável nisso), acessa sites sem conhecer
suas procedências, deixa de ler contratos online
e não instala programas que geram maior segurança,
exceto aqueles que já vêm de fábrica.
O projeto de lei termina por tipificar condutas
sem levar em conta o conhecimento real
dos usuários, mas sim presumindo-os. Os mais
ignorantes na informática tenderão a sofrer
consequências de tal lei e a ideia de ultima
ratio como princípio será posta de lado. Mas
presunção de culpa é teratológico...
Somos favoráveis a termos uma lei que tipifique
os delitos informáticos. Mas somos mais
favoráveis a uma gigantesca conscientização
dos riscos. A educação precede a prevenção.
Sociedades muito bem educadas podem até
dispensar certos tipos penais. Se os provedores
tiverem um papel bem delimitado, se
os indícios informáticos forem devidamente
regrados para serem guardados, se o usuário
for corretamente conscientizado, então é a vez
do direito penal punir. Mas punir os desvios,
e não o caminho.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Bitencourt, cezar roberto. Tratado de direito penal
– Parte geral 1. 10. ed. São Paulo: Editora Saraiva,
2006.
II CONgRESSO INtERNACIONAl dE CIÊNCIAS CRImINAIS
Criminologia e sistemas Jurídico-Penais Contemporâneos
Homenagem ao Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho - Porto Alegre - rs
Data: 6 a 8 de abril de 2011
Local: PUC-RS
realização: Programa de Pós-graduação em Ciências Criminais da PUC-RS
inscrições e informações: www.pucrs.br/eventos/cienciascriminais
Programação completa no Portal iBCCriM
greco, luíz. Uma teoria da imputação objetiva. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.
jaKoBs, günther. A imputação objetiva no direito penal.
2. ed. rev. São Paulo: Editora RT, 2007.
Lemos, ronaldo et al. Proposta de alteração do PLC
84/99 / PLC 89/03 (Crimes Digitais) e estudo sobre
história legislativa e marco regulatório da internet no
Brasil. Disponível em: http://virtualbib.fgv.br/dspace/
bitstream/handle/10438/2685/Proposta_e_Estudo_CTS-FGV_Cibercrimes_final.pdf?sequence=1.
Acesso em 30.11.2010, às 15h44min.
nucci, guilherme de souza. Manual de direito penal. 5.
ed. São Paulo: Editora RT, 2010.
roxin, claus. Derecho penal - Parte general. 2. ed.
Munique: Ed. Thomson Civitas, 2007. tomo I.
NOTAS
(1) roxin, claus. Derecho penal, Parte general, tomo I,
Ed. Thomson Civitas, 2.ª edição traduzida, Munique,
2007, p. 807-809.
(2) Assim como a maior parte das pessoas dirige sem
conhecer os meandros de funcionamento do motor
do veículo, boa parte de nós navegamos na rede
sem sequer entender a forma como a troca de dados
ocorre, o que está sendo compartilhado e assim por
diante.
(3) Nesse sentido, passar-se-ia a impor ao usuário a obrigação
de buscar educação informática e despender
recursos para a compra de softwares de proteção,
dentre outras.
(4) “Art. 285-A. Acessar, mediante violação de segurança,
rede de computadores, dispositivo de
comunicação ou sistema informatizado, protegidos
por expressa restrição de acesso”.
(5) “Art. 285-B. Obter ou transferir, sem autorização ou
em desconformidade com autorização do legítimo
titular da rede de computadores, dispositivo de comunicação
ou sistema informatizado, protegidos por
expressa restrição de acesso, dado ou informação
neles disponível”.
(6) “Art. 154-A. Divulgar, utilizar, comercializar ou
disponibilizar dados e informações pessoais
contidas em sistema informatizado com finalidade
distinta da que motivou seu registro, salvo nos
casos previstos em lei ou mediante expressa
anuência da pessoa a que se referem, ou de seu
representante legal”.
(7) “Art. 171. (...) § 2º Nas mesmas penas incorre
quem: (...) VII – difunde, por qualquer meio, código
malicioso com intuito de facilitar ou permitir acesso
indevido à rede de computadores, dispositivo de
comunicação ou sistema informatizado.”
spencer toth sydow
Mestre em Direito Penal e Criminologia pela USP.
Professor de Ciências Criminais e Direito Processual.
Advogado e parecerista.
BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011 7

APoNtAMENtoS SoBrE o dEVEr dE tUtELA do MEio AMBiENtE NA CriMiNALidAdE dE EMPrESA
APoNtAMENtoS SoBrE o dEVEr dE tUtELA do MEio AMBiENtE NA
CriMiNALidAdE dE EMPrESA
renata Jardim da Cunha rieger
Atualmente, não se concebe o homem
como simples sujeito de direitos: ele é, simultaneamente,
sujeito de deveres. Assim como
tem o direito fundamental à proteção do meio
ambiente, tem o dever fundamental de tutelálo.
(1) Esse dever está consagrado no art. 225 da
Constituição Federal e é destinado ao Poder
Público e à coletividade, mas não se manifesta
de forma idêntica para todos. Pelo contrário:
apresenta conteúdo variável, conformando-se às
características do destinatário e ao caso concreto.
O dever fundamental de tutela ambiental
apresenta diversos estratos, e o mais densificado
deles corresponde ao “dever de garantia”. (2) Isso
porque o “dever de garantia”, para além de se
vincular ao direito penal, é atinente aos crimes
omissivos, nos quais há uma ampliada restrição
da liberdade da pessoa. (3) Mais: presente esse
dever, tem-se uma omissão equiparável a uma
ação positiva. Assim, à ampliada restrição de
liberdade do cidadão, soma-se a gravidade da
sanção que pode ser imposta.
Não é exagero dizer que essa categoria jurídica
(“dever de garantia”) é um dos conceitos mais
tormentosos ao jurista. No histórico do instituto,
doutrina e jurisprudência sempre discutiram
– e ainda discutem – uma série de tópicos sem
precisar suficientemente o fundamento e os
limites do dever do garantidor. Fala-se muito da
problemática da lei, do contrato, da ingerência,
do monopólio, dos deveres de solidariedade
e da relação de proximidade, mas, em regra,
não se busca o porquê, o “sentido social” dessa
responsabilização. No direito penal ambiental
no âmbito da criminalidade de empresa, essa
categoria jurídica torna-se ainda mais problemática.
Isso porque a “posição de garantia”
vem ganhando significativa exasperação (como
decorrência direta da intensificação dos deveres
do homem para com a natureza) e tem recebido,
por vezes, contornos bastante artificiais.
Faz-se necessária, então, uma cuidadosa releitura
do instituto. Se é verdade que, nessa “nova
criminalidade”, há quase uma segmentação dos
conceitos de “ação” e de “responsabilidade”, (4)
também é verdade que não é a ocupação de
uma determinada posição na estrutura societária,
ou a simples previsão de determinadas
funções em um contrato social ou estatuto, que
formará o “dever de garantia”. Também não é
a lei – isoladamente – que gerará a posição de
garantidor. Esses critérios - meramente formais
- são insuficientes, fazendo-se necessária a busca
de critérios materiais.
Parece que os diferentes níveis do dever
de tutela ambiental devem ser buscados na
“desigualdade fática”, no “modo como o homem
está no mundo”. O mundo é uma totalidade
de relações de referências; e o homem está
8
nele sempre referido às suas próprias possibilidades.
(5) Quando do tratamento da posição
de garantia, importam os instrumentos – em
sentido amplo – com que o homem se relaciona:
o sujeito que exerce uma determinada
função, que tem acesso a determinadas informações
e que tem o “poder de decisão” passa
a ter o “domínio do resultado”. (6) As demais
pessoas da sociedade não têm esse domínio
e podem, legitimamente, esperar que aquele
que o detém e que goza do “poder de disposição”
sobre a fonte de perigo evite o perigo e
o dano dela derivados. (7)
É importante observar que o “domínio do
resultado” não está, necessariamente, associado
aos mais altos cargos, à alta cúpula da empresa.
A complexidade das estruturas empresariais
demonstra haver, cada vez mais, divisões em
departamentos, sendo cada setor responsável
por assuntos específicos (com competências
diferentes, portanto). Assim sendo, em médias
e grandes empresas, é possível (e até provável)
que o “domínio do resultado” esteja em uma
unidade de comando específica, gerenciada por
ocupantes de cargos de nível intermediário, de
médio escalão.
Se essa pessoa (do médio ou do alto escalão
de uma empresa), além de ter o “domínio do
resultado”, ainda for responsável, culposa ou
dolosamente, por um perigo penalmente relevante,
surge-lhe o dever de cuidado – cuidado
consigo, com o outro e com a natureza – na
forma mais densa, que legitima a responsabilidade
por omissão e, também, a equiparação de
uma omissão a uma ação. Em outras palavras: a
conjugação dos dois critérios (“responsabilidade
pelo perigo penalmente relevante” e “domínio do
resultado”) “forma” a posição de garantia em
delitos ambientais cometidos no âmbito da
criminalidade de empresa.
Por derradeiro, deve-se lembrar que, em
matéria ambiental (âmbito no qual são necessários
conhecimentos altamente especializados),
é comum a delegação de funções, o que
influencia na posição de garantia. É preciso ter
claro, contudo, que não é qualquer delegação
que implica a transferência de deveres. Mais: os
deveres do delegante não são completamente
extintos, apenas recebem outra conformação,
transformando-se em deveres de vigilância e
de controle. É interessante observar que esses
novos deveres (de supervisão e de controle)
convivem com a “confiança” que o delegante
deposita no delegado: e é admitido – e até
esperado – que aquele “confie” no regular exercício
das atribuições deste. Assim, os deveres de
supervisão e de controle não são ilimitados. Pelo
contrário, o seu limite parece estar no princípio
da confiança.
BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011
NOTAS
(1) Não há necessária correspondência entre os deveres
fundamentais e os direitos fundamentais. josé
gomes canotilho observa que aqueles se recortam,
na ordem jurídica, como categoria autônoma.
Alguns deveres, contudo, são conexos a direitos
fundamentais, e é o que acontece com o dever de
defesa do meio ambiente, previsto no art. 66/1 da
Constituição portuguesa, relacionado ao direito
ao ambiente (canotilho, josé joaquim gomes.
Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 532 e s). No mesmo
sentido, tratando do direito brasileiro e encontrando
fundamento para o dever conexo no art. 225 da
Constituição: fensterseifer, tiago. Direitos
fundamentais e proteção do ambiente: a dimensão
ecológica da dignidade humana no marco jurídico
constitucional do estado socioambiental de direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 202;
meDeiros, fernanda luiza fontoura de. Meio
ambiente: direito e dever fundamental. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004, p. 129.
(2) Para aprofundamento do tema: rieger, renata
jardim da cunha. A posição de garantia no direito
penal ambiental: o dever de tutela do meio ambiente
na criminalidade de empresa. Dissertação (Mestrado
em Ciências Criminais) – Faculdade de Direito, Pontifícia
Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto
Alegre, 2010, passim.
(3) Essa “ampliada restrição” da liberdade é consequência
da norma violada. Em um crime comissivo,
viola-se uma norma proibitiva; em um delito omissivo,
viola-se uma norma mandamental. A norma proibitiva,
como se sabe, visa a impedir uma determinada ação
positiva; a norma mandamental, por sua vez, ordena
uma específica conduta e proíbe todas as outras que
dela se diferenciem. Assim sendo, no delito omissivo,
estão proibidos todos os comportamentos que se
diferenciam daquele previsto na norma mandamental.
O comportamento determinado, previsto, é o único
admitido pelo ordenamento jurídico e o único a afastar
a configuração da infração penal, daí a ampliada restrição
da liberdade do sujeito (D’avila, fabio roberto.
Ofensividade e crimes omissivos próprios: contributo
à compreensão do crime como ofensa a bens jurídicos.
Coimbra: Coimbra, 2005 [Stvdia Ivridica; 85],
p. 250 e s.). Em sentido semelhante: Zaffaroni,
eugênio raúl. Panorama atual da problemática da
omissão. Tradução de josé carlos fragoso. Revista
de Direito Penal e Criminologia, Rio de Janeiro, n. 33,
p. 30-40, 1982 (p. 38); Zaffaroni, eugênio raúl;
Pierangeli, josé henrique. Manual de direito penal
brasileiro. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007. v. 1, p. 463.
(4) Em estruturas organizadas, baseadas na divisão de
trabalho e na hierarquia, o conceito de “ação” – em
geral, tão valorizado quando do estudo da criminalidade
tradicional – parece esvaecer e perder a razão de
ser. Nesse contexto, é ilustrativa a colocação de Bernd
schünemann: se se quiser comparar um organismo
natural que serve de base ao conceito de ação, os
órgãos de execução seriam as extremidades, enquanto
a direção da empresa seria o sistema nervoso. Ou
seja: a “verdadeira influência do acontecimento”
está na instância de direção, a qual dirige os órgãos
de execução (exatamente como o sistema nervoso
faz com as extremidades do corpo) (schÜnemann,
Bernd. Los fundamentos de la responsabilidad penal
de los órganos de dirección de las empresas. Buenos
Aires: Rubinzal, 2009. t. 2, p. 163-193 [Colección
Autores de derecho penal] [p. 165 e s.]).
(5) vattimo, gianni. Introdução a Heidegger. 10. ed.
Lisboa: Instituto Piaget, 1996, p. 28.

CriME orGANiZAdo, EStAdo dESorGANiZAdo
(6) O “domínio do resultado” pode ser “material”
ou “pessoal”, vinculando-se ao procedimento
perigoso ou aos atos dos subordinados. Nesse
sentido: schÜnemann, 2007, p. 537 e ss.; al-
Bergaria, Pedro soares. A posição de garante
dos dirigentes de empresa. Revista Portuguesa
de Ciência Criminal, Lisboa, ano 9, p. 605-626,
out./dez. 2009 (p. 624); rieger, renata jardim
da cunha. A posição de garantia no direito penal
ambiental: o dever de tutela do meio ambiente na
criminalidade de empresa. Dissertação (Mestrado
Os últimos acontecimentos marcantes
de novembro de 2010, no Rio de Janeiro,
reacendem a importante questão da presença,
ou ausência, para melhor dizer, do Estado em
determinadas localidades, fato que não é exclusivo
da capital fluminense. Cenas de bandos
criminosos migrando de um morro para outro,
tiroteios, maciça presença de forças policiais e
militares nas ruas tomam conta da rotina carioca
e permitem a seguinte indagação: será que
isso transcenderá o Rio de Janeiro e acontecerá
em outras cidades? Mais: como chegamos a esse
ponto de (in)civilidade? Parece fundamental
reconhecer que a inoperância e a incapacidade
do Estado permitiram que se chegasse a tudo
isso. Muito se ouve falar, e se discute, cada vez
mais, formas de repressão ao crime organizado.
Mas será que o crime organizado realmente
existe? Ou, ao que tudo indica, é a própria
desorganização estatal que permite falar nessas
supostas organizações criminosas?
Este colapso na segurança pública que
hoje estamos atônitos assistindo não surgiu
da noite para o dia, mas sim de longos anos
de parcos e tímidos investimentos na área
da segurança pública como um todo, o que
não é exclusividade do Rio de Janeiro, e sim
ocorre em todo o Território Nacional. O Estado
pouco faz e pouco investe, de fato, em
políticas de segurança pública e em políticas
públicas de segurança que venham a ser bem
sucedidas. Basta atentar-se ao caos do sistema
penitenciário para verificar a inoperância estatal
na repressão à criminalidade. O auge da
desorganização estatal é revelado diariamente
quando se verifica que os criminosos “presos”
continuam a controlar a atividade criminosa,
bem como têm acesso a todo e qualquer tipo
de aparelho tecnológico que permite a comunicação
extra-muro dos presídios.
É preciso rever pontos cruciais na segurança
pública. O Estado deve aprofundar os
investimentos nessa área: melhores salários,
condições, formação e capacitação pessoal
das forças policiais e aparelhamento das instituições,
inclusive dos setores de inteligência
para a repressão à corrupção. Todavia, isso
não basta. Tem-se que investir para melhorar
o sistema carcerário e, fundamentalmente,
em Ciências Criminais) – Faculdade de Direito,
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do
Sul, Porto Alegre, 2010, p. 120 e ss.
(7) Existe, portanto, uma “expectativa comunitária de
proteção” (elemento pré-normativo). Essa expectativa
não confere fundamento ao “dever de garantia”,
mas é um reforço, um elemento agregador. Para
aprofundamento: rieger, renata jardim da cunha.
A posição de garantia no direito penal ambiental: o
dever de tutela do meio ambiente na criminalidade
de empresa. Dissertação (Mestrado em Ciências
CriME orGANiZAdo, EStAdo dESorGANiZAdo
Guilherme rodrigues Abrão
realizar políticas de inclusão social para que
o crime não seja um meio de sobrevivência,
especialmente, numa sociedade consumista,
na qual, para Bauman, “o arquétipo dessa
corrida particular em que cada membro de uma
sociedade de consumo está correndo (tudo numa
sociedade de consumo é uma questão de escolha,
exceto a compulsão da escolha – a compulsão
que evolui até se tornar um vício e assim não é
mais percebida como compulsão) é a atividade
de comprar”. (1)
Não há direito penal que, de forma isolada,
como se fosse a panacéia de todos os males,
resolva o problema da criminalidade. É vital,
em um Estado Democrático e Constitucional
de Direito, se reconhecer que é deveras importante
a realização de políticas públicas de
segurança no sentido de que, com melhores
condições sociais e educacionais, as quais
visem sempre a inclusão social, será possível
também minimizar e melhor reprimir toda e
qualquer forma de criminalidade. É preciso ir
além do singelo pensamento de que leis penais
mais graves e severas, acompanhadas de medidas
processuais mais repressoras e restritivas
de direitos, garantirão sucesso nessa árdua
missão. O Estado precisa estar presente em
todas as localidades, pobres ou ricas, de forma
contínua, e não só temporariamente com forças
policiais ou com as denominadas “novas”
unidades de polícia pacificadora. Como bem
conclui Lemgruber, ao pontuar a importância
de políticas sociais e públicas, “só um maciço
esforço de resgatar a dívida social o mais rapidamente
possível, junto com uma profunda revisão
do nosso falido modelo de segurança e justiça, é
que nos permitirá vislumbrar no horizonte um
país menos injusto e violento. O resto são mitos,
ou demagogia de quem busca na manipulação
do medo uma fonte de lucro e poder”. (2)
É mais que urgente a aproximação do
Estado, não só com suas forças policiais, para
com as comunidades, em especial as carentes,
seja no Rio de Janeiro, seja em outra cidade
desse País. Nesse momento, é importante que
sejam desenvolvidas políticas públicas de segurança
que se foquem, exemplificativamente, na
educação, na saúde, na geração de emprego,
no lazer, no saneamento básico, para que não
Criminais) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade
Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre,
2010, p.100 e ss.
fiquemos a mercê de medidas paliativas e
restritas seguidamente adotadas pelo Estado.
Assim, um Estado organizado desorganiza a
criminalidade.
Portanto, o Estado necessita se reorganizar
para reprimir a criminalidade, esquecendo-se
de divergências político-partidárias, e, por
seu turno, a sociedade precisa estar atenta e
cobrar a efetiva presença e os investimentos
do Estado para que cenas de guerrilha urbana
não virem parte da rotina brasileira. Políticas
de segurança pública e políticas públicas de
segurança, conjugadas, para que as cenas de
“Tropa de Elite” fiquem apenas no cinema e
não façam parte do nosso cotidiano.
NOTAS
renata Jardim da Cunha rieger
Advogada.
Especialista em Direito Penal e em Direito
Processual Penal pela Faculdade IDC.
Mestre em Ciências Criminais pela PUC.
(1) Conclui o autor: “Estamos na corrida enquanto
andamos pelas lojas, e não só as lojas ou supermercados
ou lojas de departamentos ou aos ‘templos do
consumo’ (...). Se ‘comprar’ significa esquadrinhar
as possibilidades, examinar, tocar, sentir, manusear
os bens à mostra, comparando seus custos com o
conteúdo da carteira ou com o crédito restante nos
cartões de crédito, pondo alguns itens no carrinho
e outros de volta às prateleiras – então vamos às
compras tanto nas lojas quanto fora delas; vamos
às compras na rua e em casa, no trabalho e no
lazer, acordados e em sonhos” (Bauman, Zygmunt.
Modernidade líquida. Trad. Plínio Dentzien. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2001, p. 87).
(2) A autora ainda menciona: “Estudos do Banco Mundial
sobre pobreza urbana na América Latina indicam
que a criminalidade violenta na região só poderá ser
prevenida de forma eficaz por meio, principalmente,
de investimentos sociais consideráveis para reduzir
o número de pobres nas grandes cidades; estimular
a geração de empregos e propiciar crédito fácil para
o desenvolvimento de pequenos negócios; estimular
programas educacionais e de lazer que mantenham
os jovens longe do crime, além de estratégias que
reforcem o envolvimento da comunidade no controle
do crime e da violência” (lemgruBer, julita. Controle
da criminalidade: mitos e fatos. Rio de Janeiro:
Instituto Liberal do RJ, 2001).
guilherme rodrigues Abrão
Advogado criminalista (RS).
Mestre em Ciências Criminais (PUC/RS).
Especialista em Ciências Criminais (Rede LFG) e
em Direito Penal Empresarial (PUC/RS).
Professor de Direito Penal e Processo Penal.
Membro fundador do Instituto Brasileiro de
Direito Processual Penal (IBRAPP).
BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011 9

EFLEXÕES SoBrE o USo dAS CoNVErSAS tELEFÔNiCAS No ProCESSo PENAL
rEFLEXÕES SoBrE o USo dAS CoNVErSAS tELEFÔNiCAS No ProCESSo PENAL
Fábio tofic Simantob
A medida cautelar de interceptação telefônica
é um meio processual de vigilância do comportamento
humano futuro. Trata-se de medida
processual com vistas a fazer prova na investigação
ou na instrução criminal por meio de vigilância
do comportamento humano ainda por acontecer.
A rigor, pois, como a ocorrência de um crime
é pressuposto para a justiça autorizar a quebra
de sigilo telefônico, o monitoramento telefônico
não é juridicamente vocacionado para descobrir
crimes, mas sim para prevenir a repetição deles,
ou até permitir o flagrante da repetição, ou, ainda,
desvendar crimes já noticiados (com provas
circunstanciais ou com informações que levem
à prova do crime).
Valiosa a diferenciação, neste ponto, entre interceptação
telefônica e a busca e apreensão, esta
última vocacionada a encontrar provas (diretas
ou indiretas) pretéritas de fatos supostamente
ocorridos.
O uso da interceptação é valioso porque permite
chegar às provas do crime, como o cativeiro
no crime de sequestro, ou o cadáver no crime de
homicídio, ou então perceber comportamentos
suspeitos que possam subsidiar com indícios o
envolvimento do interlocutor no crime.
A exceção, ou seja, os casos nos quais a
interceptação pode expor o crime em si na sua
atualidade, dá-se nos crimes praticados pelo
telefone durante a interceptação e nos crimes
permanentes, casos em que pode haver coincidência
temporal entre o fato delituoso e a
própria medida de monitoramento telefônico,
mas, em regra, a interceptação busca apurar
circunstâncias futuras de crime já ocorrido.
Daí já se percebe a natural limitação deste
meio judicial de busca probatória. Seu elo com o
passado é precário. O passado pode, no máximo,
encontrar eco na fala de algum interlocutor, mas
neste caso a fonte da prova deixa de ser a medida
de interceptação e passa a ser a própria pessoa,
cujas percepções ou impressões devem ser obtidas
por meio de depoimento.
Neste caso, pois, a gravação de conversa
telefônica não seria senão meio precário de
colheita extrajudicial de prova testemunhal, não
podendo substituir a instrução e o contraditório
judicial. Com mais razão ainda não terá valor a
conversa cujo conteúdo seja apenas uma confissão
da prática de um crime.
Vale lembrar que o meio idôneo para obter
as impressões, percepções ou informações de
pessoas é o depoimento perante autoridade
competente e, neste aspecto, a Lei n. 9.296/96
nada modificou a disciplina da prova do CPP,
que por isto deve manter-se intacta.
A utilização da interceptação como prova
de algum fato praticado após a quebra do sigilo
telefônico é meramente acidental e se verifica
apenas de forma repetida (crime continuado)
ou fortuita (crime conexo).
Há algumas modalidades de crime cuja in-
10
vestigação por meio de interceptação telefônica
apresenta maior interesse processual. Assim, por
exemplo, nos crimes que deixam vestígios, a
conversa telefônica, ainda que posterior à prática
do crime, pode ser muito útil para auxiliar
na descoberta do corpo de delito (o documento
ou o cadáver).
Nos crimes permanentes, como o sequestro
ou o cárcere privado, mas não só, também os
crimes de quadrilha ou bando ou associação
delitiva de qualquer espécie (plurissubjetivos),
a interceptação de conversas telefônicas pode
oferecer subsídios importantes que, no caso
dos primeiros, pode levar até a descoberta do
próprio objeto material do crime e fazer cessar
a atividade criminosa, e, no caso dos segundos,
pode, aí sim, em razão da própria forma
como as pessoas se comunicam e as questões
que tratam pelo telefone, mostrar, ictu oculi, a
ocorrência do crime.
É crucial a diferença entre conversas telefônicas
que auxiliam a investigação a chegar ao local
onde a prova pode ser encontrada daquelas que
consubstanciam a própria conduta incriminada
e, ainda, daquelas outras que são condutas posteriores
ao crime, com base nas quais se infere
(por presunção, logo, como prova indiciária) a
autoria ou a participação delitivas.
Especial atenção merecem as conversas que
consubstanciam a própria conduta criminosa e
aquelas que revelam comportamento indicativo
da autoria ou da participação de crime pretérito.
Na primeira categoria – conversas criminosas
– são possíveis duas subclassificações:
os crimes cujo tipo objetivo é o próprio verbo
(ameaça, injúria, corrupção) e os crimes cujo
tipo objetivo é a própria natureza das relações
interpessoais (como ocorre em alguns crimes
plurissubjetivos, tal qual a quadrilha). Nos
primeiros, a gravação da conversa é a prova do
crime; o verbo típico praticado através da fala
(ofender, oferecer, ameaçar) é a própria conduta
que se visa incriminar. Nos segundos, a situação
é um pouco mais nebulosa.
Vejamos, por exemplo, o caso do crime de
associação delitiva. As conversas telefônicas
entre os suspeitos podem ser usadas como
elemento probante da relação existente entre
eles, comportamentos, portanto, passíveis de
incriminação. Façamos a seguinte pergunta:
como alguém concorre para o crime de associação
para o tráfico? É uma pergunta um tanto
quanto difícil de ser respondida de forma equânime,
como regra geral para qualquer situação.
Neste caso, a dúvida que surge é se as conversas
interceptadas são meios de provar que alguém
está associado ou são as próprias condutas com
as quais cada indivíduo concorre para o crime?
Estas diferenciações são essenciais, sobretudo,
para efeito de exigência de forma da
denúncia, porque, embora a denúncia não seja
obrigada a especificar as provas de autoria, não
BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011
pode deixar de descrever a conduta criminosa
em todas as circunstâncias. Saber se determinado
elemento fático que consta dos autos é meio de
provar a autoria ou se é a própria conduta punível
é algo essencial como modo de garantir o
contraditório e a ampla defesa.
Em alguns crimes plurissubjetivos (como a
quadrilha ou a associação), cuja prática só se
verifica a partir de um conglomerado de condutas
coletivas, no qual, a rigor, é muito difícil
definir uma conduta única capaz de configurar o
crime, entendemos que as conversas telefônicas
invocadas pela acusação para demonstrar a tipicidade
necessitam estar integralmente descritas na
denúncia, porque consubstanciam, nestes casos,
a própria conduta com a qual o acusado concorre
para a prática do crime. Idem para quando a
acusação é de participação criminosa, hipótese
em que se deve inferir, desde logo, a prática de
atos auxiliares que não consubstanciam o verbo
núcleo do tipo.
Nestes casos, é cediço que as conversas telefônicas
sejam usadas para demonstrar como o
comportamento x ou y do partícipe contribuiu
para a prática delitiva (exceção feita a situações,
como no crime de favorecimento pessoal, em que
o auxílio é a própria elementar do tipo, e no qual,
dependendo do caso, a conversa pode ser a própria
prova do crime e de sua autoria). Em outras palavras,
é impossível praticar o crime pelo telefone na
condição de autor, a não ser nas hipóteses já mencionadas,
mas é possível ajudar o autor do crime
pelo telefone (chamando a vítima para o local do
crime, por exemplo, ou informando o autor do
crime sobre o paradeiro da vítima), de modo que
a fala nestes casos de participação pode constituir
a própria conduta incriminada, distinção esta
bastante preciosa na medida em que, identificada
a conduta que se visa incriminar, infere-se a obrigação
de estar ela ou não devidamente descrita na
denúncia, sob pena de inépcia da vestibular ou de
nulidade da sentença por falta de correlação com
as balizas acusatórias.
Em provisória conclusão, podemos afirmar
que, afora os casos em que as conversas são o
próprio objeto material do crime, os telefonemas
ou são indícios de autoria, ou prova da
participação de crime, cuja ocorrência material
precisa ser comprovada por meio de outras
provas (o cadáver, o cativeiro, o documento,
a conta no exterior...). Isto porque, sendo a
medida de interceptação telefônica destinada a
apurar circunstâncias futuras, sua prova acerca
de fatos pretéritos não é senão subsidiária,
dependendo sempre da apuração concreta dos
elementos probatórios diretos ou indiretos, os
quais, por natureza, pertencem ao tempo do
crime (documento, testemunha...).
Fábio tofic simantob
Advogado criminalista.
Diretor do Instituto de Defesa do Direito de Defesa.

dirEito PENAL E doPiNG
dirEito PENAL E doPiNG
Luís Greco e Alaor Leite
Os casos de doping no Brasil são cada vez
mais candentes. No ano de 2009, registrou-se
número recorde de ocorrências. (1) No plano
internacional, o Brasil assumiu compromisso
de tomar as medidas apropriadas para a prevenção
e o combate ao doping. (2) Entre as medidas
apropriadas encontra-se, naturalmente,
o direito e, possivelmente, o direito penal.
Tendo em vista que os dois maiores eventos
esportivos internacionais da atualidade, a saber,
a Copa do Mundo de Futebol e os Jogos
Olímpicos, serão em breve realizados em solo
brasileiro, é de prever-se que a possibilidade
de fazer uso do direito penal para combater
o doping em breve seja posta na ordem do
dia da política. Além disso, a criminalização
do doping já é realidade legislativa em uma
série de países que costumam influenciar o
legislador brasileiro, como Espanha, Portugal
e Itália, (3) e o clamor por uma padronização
mundial no tratamento do doping parece ser
cada vez maior. Tudo a indicar que a discussão
teórica sobre a suposta criminalização do
doping é um empreendimento necessário.
A lex lata ainda pouco se ocupa do problema
do doping. (4) Há, até o momento, apenas
um tratamento jurídico de ordem disciplinar.
Fundamentais nessa regulamentação são a
Resolução nº 2 do Ministério do Esporte e
do Conselho Nacional do Esporte, publicada
em Diário Oficial em 12 de maio de 2004, e o
Código Brasileiro de Justiça Desportiva (art.
100-A e ss., CBJD), recentemente alterado
pela Resolução nº 29 do Conselho Nacional
do Esporte e em vigor desde 31 de dezembro
de 2009. Desde especialmente a Resolução
nº 2, o Conselho Nacional do Esporte vem
publicando anualmente a lista de substâncias
e métodos proibidos, sempre com referência
às listas publicadas pela World Anti-Doping
Agency (WADA). Além disso, criou-se junto
ao Ministério do Esporte uma agência nacional
antidoping, com o nome provisório
de Autoridade Brasileira de Controle de
Dopagem (ABCD).
De lege lata e do ponto de vista do Direito
Penal, naturalmente poder-se-ia pensar na
incidência do tipo de lesões corporais (art.
129, CP). Esse dispositivo, contudo, não
abrange a conduta do atleta que se dopa a
si mesmo, porque aqui há mera autolesão.
Participar nessas autolesões, fornecendo a
substância ao atleta, seria uma participação
numa autocolocação em perigo, excludente
de imputação objetiva. (5) E se o doping for
ministrado por outrem, haverá, na maioria
dos casos, um consentimento do atleta nas
lesões, que excluirá (no mínimo) a antijuridicidade.
Tampouco a Lei de Drogas (Lei 11.343/06)
abrange os casos de doping. Afinal, a coin-
cidência entre as substâncias constantes das
duas listas é o acaso, a exceção.
O estelionato (art. 171, CP) seria, em regra,
igualmente de difícil configuração. Em especial,
parece difícil afirmar a conduta típica, - o
artifício, o ardil ou outro meio
fraudulento - porque em muitos
casos sequer haverá qualquer
comunicação entre aquele que
faz uso do doping e a pessoa
enganada. Em segundo lugar,
também o resultado - o prejuízo
alheio, o dano patrimonial - dificilmente
estará presente com a
necessária concreção.
Bastante recentemente entrou
em vigor a nova redação
do Estatuto do Torcedor, dada
pela Lei 12.299/10. Dentre os
novos tipos penais há um delito
de fraude contra a competição
esportiva: “Art. 41-E. Fraudar,
por qualquer meio, ou contribuir
para que se fraude, de qualquer
forma, o resultado de competição
esportiva”. O principal obstáculo
a que esse dispositivo
possa ser entendido como uma
resposta ao problema do doping
é a exigência de uma fraude do
resultado de competição esportiva.
Ou seja, parece necessária
a quase impossível prova de que
o resultado real da disputa seria diferente se
não tivesse sido usada a substância.
A lex lata não possui, assim, uma resposta
específica para o problema do doping, com
o que surge a pergunta quanto a se é ou
não aconselhável introduzir um novo tipo
penal no ordenamento. (6) Preliminarmente,
contudo, deverá esclarecer-se o que se
entende por doping. Em todos os âmbitos,
desde a filosofia do esporte, passando pela
medicina, até chegar ao direito, há grande e,
em parte, inconclusiva discussão em torno de
um conceito de doping. Como no direito penal
vige o mandato de determinação da lei, um
dos corolários do princípio da legalidade, o
problema apenas se agrava. (7) Outra questão
conceitual é distinguir entre o heterodoping
e o autodoping, na medida em que cada um
deles apresenta problemas jurídicos diversos.
Um novo tipo penal, como qualquer
tipo, teria sua legitimidade condicionada
especialmente a três grupos de requisitos: o
primeiro deles diz respeito ao bem jurídico
protegido (tipos legítimos não podem proibir
por proibir, mas têm de tutelar algum bem
jurídico, algo valioso, que mereça ser protegido
pelo Estado por meio do direito penal);
em segundo lugar, o Estado não pode intervir
Bastante.
recentemente.entrou.
em.vigor.a.nova.
redação.do.Estatuto
do Torcedor,.dada.
pela.Lei.12.299/10..
Dentre.os.novos.tipos.
penais.há.um.delito.
de.fraude contra a
competição esportiva:.
“Art. 41-E. Fraudar,
por qualquer meio,
ou contribuir para
que se fraude,
de qualquer
forma, o resultado
de competição
esportiva”.
na esfera de privacidade ou de autonomia dos
cidadãos; e, por fim, a tipificação tem de ser
praticável, em sentido amplo.
Ter-se-á, assim, de discutir que bem jurídico
se pretende tutelar com a proibição do doping.
Tutelar a saúde do atleta que se
dopa seria uma manifestação
de paternalismo duro (“hard
paternalism”), incompatível
com o reconhecimento da
autonomia dos indivíduos de
escolherem a que perigos querem
expor-se, escolha que se
expressa já na participação em
esportes profissionais de alto
rendimento, e não apenas na
utilização de substância dopante.
O bem saúde pública, velho
conhecido do direito penal
de tóxicos, tampouco parece
um caminho viável, porque
ou ele apresenta implicações
organicistas politicamente
duvidosas, ou não significa
mais do que a soma da saúde
de vários indivíduos. Os ideais
de fair play ou de lealdade na
competição desportiva têm indiscutível
valor moral, mas não
são algo que possa interessar
ao Estado a ponto de justificar
uma intervenção coercitiva.
Parece-nos, isso sim, que o doping
afeta interesses de ordem mais material,
a saber, a livre concorrência num mercado em
que estão em jogo interesses financeiros. O
doping seria, pois, um delito econômico. Essa
concepção do doping como um delito violador
do bem jurídico concorrência, que vem
ganhando espaço na doutrina internacional, (8)
parte da ideia de que esporte profissional é um
negócio de enorme relevância econômica, e
de que o doping afeta de modo negativo o
desenrolar da concorrência nesse mercado. É
claro que uma série de problemas fica ainda
por resolver. O principal deles parece-nos ser
a distinção entre o doping e outras infrações
desportivas que também geram vantagens
concorrenciais, mas que parecem de todo impassíveis
de incriminação – pense-se em faltas
como a “mão de Deus”, ocorrida na Copa do
Mundo de Futebol em 1986. Assim, correrse-ia
o risco de confundir injusto esportivo e
injusto penal, e seria possível que se chegasse
a uma criminalização difusa de meras faltas
desportivas.
Se se quiser tutelar esse bem por meio de
um tipo penal, deve-se ter o cuidado adicional
de não adentrar na esfera de privacidade
ou de autonomia dos cidadãos. (9) Por isso, não
se deve tipificar a posse de substância dopante.
BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011 11

ACordo dE CooPErAÇÃo BrASiL / EUA: iNCoNStitUCioNALidAdES... dirEito PENAL E doPiNG
A ação típica deveria ser algo como participar
de competição esportiva profissional.
Por fim, é de atentar-se para uma série de
considerações de natureza pragmática, que dizem
respeito à implementação do dispositivo
e que inserem a criminalização do doping em
um dilema. O uso dos resultados de exames
antidoping como prova poderá esbarrar no
princípio do nemo tenetur se ipsum accusare.
Existe ainda o problema do ne bis in idem
material no caso de se perseguir criminalmente
um atleta já punido severamente
após o término do procedimento disciplinar
interno. (10) Há a séria possibilidade de que
a criminalização permaneça de todo ineficiente,
não passando, nas palavras com que
avalia Roxin o correspondente dispositivo
alemão, de “letra morta”. (11) Caso se queria
ultrapassar estes obstáculos, talvez se tenha de
montar um verdadeiro aparato bélico, como
a previsão de delação premiada ou de um
regime especial para organizações criminosas
Em 1997 o Brasil assinou com os EUA
acordo de assistência judiciária em matéria
penal, promulgado entre nós por meio do
Decreto nº 3.810, de 02 de maio de 2001.
Trata-se de acordo do tipo MLAT (Mutual
Legal Assistance Treaty), cujo modelo é sugerido
pelo escritório em drogas e crime da ONU
(United Nations Office on Drugs and Crime
- UNODC) (1) , e que o Brasil vem celebrando
(via acordos bilaterais) com diversos países
nas últimas duas décadas. No Acordo Brasil
e EUA, a tomada de depoimento ou declarações
de pessoas aparece como a primeira
forma de cooperação possível, no seu art. I,
nº 2, alínea “a”.
Na sua consecução (que ocorre por meio
de autoridades centrais: MJ no Brasil e
Procuradoria-Geral – Attorney General – nos
EUA), entretanto, têm surgido dois problemas
essenciais: (i.) no acesso pela defesa à
produção de provas com base no Acordo; e,
(ii.) na forma de cumprimento da cooperação
pelos EUA, no que toca à coleta de depoimentos
de testemunhas.
Quanto ao primeiro ponto, os EUA, por
interpretação da sua autoridade central (supostamente
derivada do sistema da Common
Law, onde às partes incumbe recolher a sua
prova oral, diretamente: por interrogatories
– respostas escritas às perguntas; ou, por
depositions – oitiva privada da testemunha
com a presença da parte contrária; apenas
admitindo-se a intervenção judicial para a
12
no esporte, (12) o que é de todo inaceitável.
NOTAS
(1) Segundo o jornal Gazeta do Povo (Curitiba, 29 de
dezembro de 2009).
(2) O Brasil ratificou sem ressalvas a Convenção
da UNESCO contra o Doping no Esporte, em
26.10.2007. A aprovação ocorreu através do Decreto
Legislativo n. 306, e essa obrigação é expressamente
assumida no art. 1º do Decreto 6.653/08, relativo à
internalização da Convenção da UNESCO.
(3) A Alemanha ainda não criminaliza autonomamente o
doping. Em detalhes roxin, Doping e direito penal,
e leite, O doping como suposto problema jurídicopenal:
um estudo introdutório, in roxin/l. greco,
Doping e direito penal, tradução e introdução de
alaor leite, São Paulo: Atlas, 2011, no prelo.
(4) Detalhes em leite, O doping..., 3. Ver também
schmitt De Bem, A intervenção penal no doping
desportivo, in Curso de direito desportivo sistêmico,
v. II, coord. rubens approbato machado (et al.). São
Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 423-439.
(5) Cf. l. greco, Um panorama da teoria da imputação
objetiva, 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007,
p. 62 e ss.
produção de prova em caso de desentendimento
entre os envolvidos) (2) , vêm sustentando
que só é possível a cooperação por meio
do Acordo se a prova visada for do interesse
da acusação ou do juiz (!?) (3) .
Ou seja, se a defesa requerer a
oitiva de pessoa(s) nos EUA
nos termos do Acordo em
foco (cujo texto, em parte
alguma, veda que o faça (4) ),
no interesse, por óbvio, do
acusado, só logrará êxito em
realizar a medida se, concomitantemente,
o magistrado,
ou o agente ministerial,
registrar que também tem
interesse na prova.
Faz-se, então, por uma indevida
interpretatio restritiva
contra reo garantidora do seu
uso unilateral pelo acusador,
ou pelo juiz, o Acordo não
apenas pouco cooperativo
mas, sobretudo, tornam-se
materialmente inconstitucionais no Brasil
todas as provas acusatórias por ele obtidas.
Tais provas, sempre que não se permita à
defesa a busca de contraprovas pela exata
mesma via, terão sido obtidas em detrimento
da garantia pétrea à ampla defesa e ao
contraditório (consagrando o inverso, uma
inexistente ampla acusação!?) e, assim, por
violação de direito fundamental, devem ser
BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011
(6) Sobre esse problema, extensamente, roxin, Doping
e direito penal, e greco, Sobre a legitimidade da
punição do autodoping nos esportes profissionais,
ambos no livro citado acima, nota 3.
(7) leite, O doping…, 5.3.
(8) Nesse sentido, roxin, Doping..., V, e greco, Sobre
a legitimidade..., B III.
(9) Ver greco, Sobre a legitimidade…, C.
(10) Em detalhes, por exemplo, sobre os problemas do
nemo tenetur se ipsum accusare e do ne bis in idem,
roxin, Doping…, III, e leite, O doping…, 5.5.
(11) roxin, Doping…, III.
(12) Como faz a legislação portuguesa (leite, O doping…,
3).
Luís greco
Dr. em direito pela Universidade Ludwig Maximilians,
de Munique, Alemanha. Mestre pela mesma instituição.
Wissenschaftlicher Assistent junto à cátedra do
prof. dr. dr. h. c. mult. Bernd Schünemann.
Alaor Leite
Mestrando em Direito na Universidade Ludwig
Maximilians, de Munique, Alemanha, sob orientação
do prof. dr. dr. h. c. mult. Claus Roxin
ACordo dE CooPErAÇÃo BrASiL / EUA:
iNCoNStitUCioNALidAdES E PErSPECtiVAS NA CoLEtA dE ProVA
tEStEMUNHAL EM tErritÓrio NortE-AMEriCANo.
rodrigo Moraes de oliveira
O.MJ.brasileiro,.
por.seu.turno,.
vem.sustentando.
a.validade.da.
prova.resultante:.
“admissível.em.
território.nacional,.
observando-se.os.
termos.do.artigo.13.
da.Lei.de.Introdução.
ao.Código.Civil.
brasileiro”.
reputadas ilícitas, bem como todas as demais
evidências delas derivadas.
Para solucionar o impasse, o caminho
evidentemente mais simples é o da admissão
do uso defensivo do Acordo
para coleta de prova oral (ou de
qualquer outra espécie prevista).
Se se quiser, porém, manter a
complicação, parecem restar
duas alternativas: (a.) dever
do juiz (razoável a prova (5) ) de
requerer a sua coleta nos EUA,
afirmando também o seu interesse
na medida (6) ; e, não sendo
assim, (b.) admissão da coleta da
prova testemunhal necessária à
defesa pela via da carta rogatória
acompanhada da exclusão dos
autos de todas as provas obtidas
pela acusação com base no
mesmo Acordo (imposição do
princípio da igualdade de armas):
se o instrumento não vale
para ambas as partes, não pode
valer para nenhuma delas. Enfim, admitir-se
a via expressa do Acordo para socorro das
pretensões acusatórias impondo-se à defesa a
via – crucis – da rogatória não é, à evidência,
solução razoável.
Acrescente-se, contudo, diante da última
opção, que o MJ brasileiro entende que já
não subsiste o modelo da carta rogatória
com os EUA a partir do momento em que

foi ratificado o Acordo de Cooperação Brasil
e EUA (7) , embora a doutrina acredite que ele
ainda permanece como alternativa à satisfação
da necessidade defensiva de coleta de
prova testemunhal (8) .
Quanto ao outro problema anunciado,
que diz com a forma de cumprimento da cooperação
pelos EUA, nova inconstitucionalidade
é percebida quando o auxílio tem por
objeto a ouvida de pessoa como testemunha
em processo penal. É que a execução deste
ato (inequivocamente) processual é cometida
– mais uma vez por decisão da autoridade
central norte-americana – ao Federal Bureau
of Investigation – FBI, ou seja, a um órgão de
Polícia Judiciária (!?) (9) .
O MJ brasileiro, por seu turno, vem
sustentando a validade da prova resultante:
“admissível em território nacional, observando-se
os termos do artigo 13 da Lei de Introdução
ao Código Civil brasileiro. Ademais,
conforme o Artigo V, Parágrafo 3º, do citado
Acordo, as solicitações serão executadas de
acordo com as leis do Estado Requerido, a
menos que os termos do Acordo disponham
de outra forma.” (10) .
Cremos, entretanto, quanto à oitiva de
testemunha conduzida pela Polícia Federal
norte-americana para fins de utilização em
processo judicial brasileiro, que é inviável admiti-la
como prova válida. Primeiro porque,
ao contrário do alegado pelo MJ brasileiro,
não se conhece norma processual que permita
naquele país a oitiva policial de alguém como
testemunha para uso em processo penal já em
tramitação (11) , o que afasta a aplicabilidade
da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro,
bem como do art. V, § 3º do Acordo.
Segundo porque se é possível – e sabe-se que
é – a oitiva judicial de testemunha nos EUA,
não há motivo para que não se execute desta
forma um pedido oriundo de autoridade
judiciária brasileira. Aliás, a ONU preconiza
que o Estado requerido atenda ao pedido “na
forma procurada pelo Estado requerente” (12) ,
com vistas, é muito claro, à sua validade.
Terceiro, e por fim, a oitiva judicial de testemunha
nos EUA, quando pedida a partir
de ação penal em trâmite no Brasil, também
deve ocorrer neste formato por uma questão
de reciprocidade: fosse a diligência requerida
pelos EUA para cumprimento em solo brasileiro,
seria realizada, com certeza, por meio
de audiência, perante Juiz de Direito.
Aliás, parece que ao MJ brasileiro basta
instar os EUA a fazerem as oitivas de testemunhas
pedidas pelo Brasil – a partir de ações
penais em andamento – pela via judiciária,
meio que parece estar inclusive antecipado no
Acordo quando garante a presença – cf. o já
citado art. VIII – de pessoas indicadas na solicitação
para o fim de formularem eventuais
perguntas ao depoente, garantindo-se a prévia
antecipação dos informes relativos às data
e local da tomada do aludido depoimento ou
produção de prova, tudo a pressupor um ato
nos moldes de uma audiência, a ser presidida,
pois, não por um policial, ou promotor, mas
sim por um juiz de direito.
Se é correto dizer que a importância de
se consolidar instrumentos de cooperação
penal nos moldes dos MLATs é, hoje, ponto
pacífico, não será menos certo dizer que essa
cooperação somente será útil enquanto for
válida, ou seja, na estrita medida em que for
capaz de gerar provas e outras providências
lícitas porque em conformidade com os direitos
fundamentais consagrados nos países
signatários. Façamos do esforço no sentido
dessa conformação (verdadeiro processo), a
bem da democracia, um permanente compromisso
de todos nós.
NOTAS
(1) O primeiro modelo foi aprovado pela Assembléia
Geral da ONU por meio da Res. 45/117, de 14 de
dez. de 1990. Após, com atualizações propostas por
grupo de experts em 1997, chegou-se ao modelo
atual, cf. a Res. 53/112, de 9 de dez. de 1998.
(cf. UNITED NATIONS. Office on Drugs and Crime.
Revised Manuals on the Model Treaty on Extradition
and on the Model Treaty on Mutual Assistance in
COlÓQUIO INtERNACIONAl SOBRE SEgURANçA pÚBlICA E EdUCAçãO:
NA lUtA CONtRA O CRImE, EdUCAR é O CAmINhO!
Data: 22 e 23 de fevereiro de 2011
Local: Hotel Ouro Minas, em Belo Horizonte, Minas Gerais
informações: www.educaragora.com.br, ou pelos telefones: (31) 3379-5026, (31) 3379-5023
inscrições: on-line, limitadas a 100 convidados, com direito a certificação
realização: Academia de Polícia Civil de Minas Gerais- ACADEPOL
Apoio: Polícia Civil de Minas Gerais, Secretarias Estaduais de Planejamento e Gestão, Ciência e Tecnologia
de Minas Gerais, Universidade do Estado de Minas Gerais, Prefeitura de Belo Horizonte – PRODABEL e iBCCriM
Mais informações no Portal iBCCriM
Criminal Matters, p. 66. Disponível em: .
Acessado em 3 de dez. 2010).
(2) Cf. BRASIL. MJ. Manual de Cooperação Jurídica
Internacional e Recuperação de Ativos – Matéria
Penal. Brasília, 2008, p. 130.
(3) “(...) o governo norte-americano não concorda em
utilizar bens e esforços públicos para custear a oitiva
de testemunhas arroladas pela defesa, a não ser que
exista, concomitantemente, interesse específico por
parte do juiz ou da acusação nesta diligência” (cf.
BRASIL. MJ. Op. Cit., p. 130).
(4) Embora não se desconheça opinião doutrinária no
sentido de que, por força da previsão do § 5º, do
art. I do Acordo, o qual vincula o compromisso
“tão somente a assistência judiciária mútua entre
as Partes” (Estados nacionais), estaria positivada a
exclusão do seu uso defensivo, vedação que reputa
inconstitucional (cf. aras, Vladimir. O Sistema de
Cooperação Penal Brasil/Estados Unidos. In Cooperação
Jurídica Internacional em Matéria Penal. Orgs.
José Paulo Baltazar e Luciano Flores de Lima. Porto
Alegre: Verbo jurídico, 2010, p. 360). Em nossa
opinião, como dito, não se vê no dispositivo, ou em
qualquer outro ponto do MLAT entre Brasil e EUA, o
afastamento do seu uso pela defesa.
(5) Basta a razoabilidade da prova requerida, o que não
demanda a exata compreensão pelo juiz da estratégia
defensiva, uma vez que não lhe é dado fazer juízo de
admissibilidade sobre a defesa que se propõe desenvolver
em prol do réu. A advertência, pois, também se
liga ao § 1º, do art. 400 do CPP, que igualmente está
a demandar interpretação conforme a Constituição.
(6) Cf. indicação do próprio MJ brasileiro (vide nota 4),
que também é sustentada pela doutrina (cf. ARAS,
Vladimir. Op. Cit., p. 360).
(7) Cf. BRASIL. MJ. Idem, p. 129.
(8) Ainda cf. aras. Op. Cit., p. 350, 353 e 357.
(9) Cf. BRASIL. MJ. Idem, p. 130.
(10) Cf. BRASIL. MJ. Idem, pp. 130-131.
(11) Até porque “No sistema da common law, entretanto,
uma declaração somente se torna evidência uma vez
que o autor da declaração entregue o conteúdo desta
declaração como testemunho diante de uma Corte.
Isso pode ocorrer meses, se não anos, após a feitura
da declaração original” (cf. UNITED NATIONS. Op.
Cit., p. 70). Ou seja, lá, como aqui, é fundamental
a judicialização dos depoimentos tomados na fase
pré-processual (pré-trial).
(12) Cf. UNITED NATIONS. Idem, p. 70.
rodrigo Moraes de Oliveira
Presidente do Instituto Transdisciplinar
de Estudos Criminais - ITEC, Professor da PUC/RS
e Advogado Criminal.
BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011 13

iNVEStiGAÇÃo CriMiNAL dEFENSiVA: UMA LUZ No FiM do tÚNEL CoM SUA PrEViSÃo No NoVo CÓdiGo...
iNVEStiGAÇÃo CriMiNAL dEFENSiVA: UMA LUZ No
FiM do tÚNEL CoM SUA PrEViSÃo No
NoVo CÓdiGo dE ProCESSo PENAL (ProJEto dE LEi 156/09)
Luiz rascovski
Nas aulas de pós-graduação na USP, que
tive o prazer de frequentar no ano de 2009,
o ilustre Professor Gustavo Badaró costumava
dizer que, na demanda civil, as partes
começam o processo com o placar de zero
a zero, com indefinição acerca do resultado
da prestação jurisdicional, enquanto que, no
processo penal, tal situação é diversa, porque o
processo já se instaura, ab initio, com o placar
de um a zero em favor da acusação.
Referida constatação analógica, a meu
ver, se dá por dois motivos: o primeiro deles,
porque há nítido desrespeito ao princípio
constitucional da presunção de inocência (1)
(e, consequentemente, da correta aplicação
do ônus da prova no processo penal), que
na prática é, no mais das vezes, inaplicável; o
segundo, porque não há uma efetiva possibilidade
de participação da defesa na investigação,
fortalecendo a tese acusatória, qualquer
que seja esta. Este é o tema que pretendemos
tratar: investigação criminal defensiva. Talvez
não com a profundidade almejada, face ao
reduzido espaço, mas de grande relevância para
refletir a necessidade de urgente mudança, o
que se avizinha esperançosamente com a inserção
do tema no Projeto do Código de Processo
Penal em tramitação (PL 156/09 do Senado).
Está na hora de repensar o modelo investigativo
brasileiro de modo a fazer valer a
verdadeira paridade de armas entre acusação
e acusado, respeitando a isonomia pretendida
na persecução criminal e garantindo o amplo
direito de defesa. A defesa praticamente não
tem voz na investigação, (2) submetendo-se,
muitas vezes, aos caminhos tortuosos por onde
os ventos da investigação soprarem.
Por mais utópico que se possa ser, impossível
acreditar que o Ministério Público – com
todo respeito e apreço que a instituição merece
– seja imparcial no sentido de conduzir uma
investigação de modo a perseguir tão somente
a reconstrução verdadeira dos fatos e não o
sucesso da tese acusatória. Está enraizado na
essência da função ministerial, que fiscaliza a
investigação criminal a cargo da Polícia Judiciária
(embora desejo não falte à instituição
de conduzir a investigação), tentar prevalecer
o sentido de justiça, traduzido, algumas vezes
de forma equivocada, pela saída única da
condenação. De outro lado, também não se
pode crer piamente que a investigação seja
imparcial porque se encontra nas mãos da
Polícia Judiciária, já que não haveria suposto
interesse desta instituição na tese acusatória,
estando hipoteticamente desvinculadas das
pretensões de ambas as partes. Na realidade,
o inquérito policial possui nítido perfil
14
acusatório, preocupado mais em formar o
acervo probatório da acusação, dando a falsa
impressão de que a eficácia da investigação está
atrelada à comprovação do crime.
Para André Augusto Men-
des Machado: “O inquérito
policial, por prestigiar o viés
acusatório da investigação, não
atende, a contento, a necessidade
da defesa de obter informes favoráveis
ao imputado, sendo mister
o desenvolvimento de investigação
particular. Para tanto, deve-se
instituir procedimento detalhado,
que estipule os principais aspectos
formais e substanciais da atividade
investigatória do defensor, em
conformidade com as diretrizes e
os pressupostos de eficiência e do
garantismo. Manter o imputado
refém de uma investigação pública,
na qual ele pouco pode intervir,
desrespeita os fundamentos
de um processo penal acusatório
e não se coaduna com um Estado
Democrático de Direito”. (3)
Neste cenário, a necessidade
de uma investigação criminal defensiva
vem ganhando importância, (4) como observa
Antonio Scarance Fernandes: “A prática
evidenciou que o Ministério Público, quando
encarregado de dirigir ou supervisionar a investigação,
foca sua atenção na obtenção de elementos
que possam sustentar a sua futura acusação, o
que acaba prejudicando a pessoa suspeita, tendo
em vista o risco de desaparecerem informes
importantes para a sua defesa e demonstração
de sua inocência. Decorre, daí, a preocupação
em abrir para o investigado a possibilidade de
investigação privada, como já sucede nos Estados
Unidos. Trata-se de assunto que, com o avanço do
Ministério Público para a investigação também
entre nós, provavelmente, passará a ser objeto de
maior atenção”. (5)
Entende-se por investigação defensiva “o
complexo de atividades de natureza investigatória
desenvolvido, em qualquer fase da persecução
criminal, inclusive na antejudicial, pelo
defensor, com ou sem assistência de consulente
técnico e/ou investigador privado autorizado,
tendente à coleta de elementos objetivos, subjetivos
e documentais de convicção, no escopo de
construção de acervo probatório lícito que, no
gozo da parcialidade constitucional deferida,
empregará para pleno exercício da ampla defesa
do imputado em contraponto à investigação ou
acusações oficiais”. (6)
Francisco da Costa Oliveira (7) cita al-
Está.na.hora.de.
repensar.o.modelo.
investigativo.
brasileiro.de.modo.
a.fazer.valer.a.
verdadeira.paridade.
de.armas.entre.
acusação.e.acusado,.
respeitando.a.
isonomia.pretendida.
na.persecução.
criminal.e.garantindo.
o.amplo.direito.de.
defesa.
BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011
guns objetivos da investigação defensiva: (I)
comprovação do álibi ou de outras razões
demonstrativas da inocência do imputado;
(II) desresponsabilização do imputado em
virtude de ação de terceiros;
(III) exploração de fatos que
revelam a ocorrência de causas
excludentes de ilicitude ou de
culpabilidade; (IV) eliminação
de possíveis erros de raciocínio
a que possam induzir determinados
fatos; (V) revelação
da vulnerabilidade técnica
ou material de determinadas
diligências realizadas na investigação
pública; exame do local
e a reconstituição do crime para
demonstrar a impropriedade
das teses acusatórias; (VII)
identificação e localização de
possíveis peritos e testemunhas.
Nos Estados Unidos, a ideia
de investigação pela defesa é
mais antiga e decorre da adoção
de sistema acusatório no qual
incumbe às partes coletarem
as suas provas e trazê-las ao
processo. Na Itália, a possibilidade desse tipo
de investigação veio com o atual Código de
Processo Penal de 1988, principalmente em
virtude de sua adequação a um perfil acusatório.
(8)
Não se confunde a investigação criminal
defensiva com a já existente previsão de
requerimento de diligências à Autoridade
Policial nos autos do inquérito policial (art.
14, CPP), a qual poderá realizá-las, ou não,
segundo seu juízo discricionário. Ademais,
no inquérito policial, pouco espaço há para
a participação do defensor do indiciado, uma
vez que a direção das investigações cabe à
Autoridade Policial, sob a fiscalização do Ministério
Público e da Autoridade Judiciária.
Por seu turno, na investigação defensiva, o
defensor dita os rumos do trabalho investigatório,
com total autonomia em relação aos
entes públicos, de forma a reunir elementos
materiais lícitos em favor do imputado, respeitadas
as regras constitucionais e legais de
obtenção de prova.
Atualmente não há, no direito processual
penal brasileiro, regra a respeito da
investigação pela defesa. Nada impede a sua
realização, mas, além de o investigado não
poder contar com a colaboração da polícia,
eventuais elementos obtidos pela defesa
são vistos com muita desconfiança pelos
promotores e juízes e, em regra, são pouco

EUtANÁSiA E ortotANÁSiA – PErSPECtiVAS AtUAiS...
considerados (9) (surge aqui o problema de
valoração dos elementos colhidos pela defesa).
Essa situação pode estar prestes a se
alterar com a inserção de regra (ainda um
tanto incipiente) autorizadora da investigação
criminal pela defesa, prevista no art.
13 do PL 156/09, com a seguinte redação:
“É facultado ao investigado, por meio de seu
advogado, de defensor público ou de outros
mandatários com poderes expressos, tomar a
iniciativa de identificar fontes de prova em favor
de sua defesa, podendo inclusive entrevistar
pessoas. Parágrafo único. As entrevistas realizadas
na forma do caput deste artigo deverão ser
precedidas de esclarecimentos sobre seus objetivos
e do consentimento das pessoas ouvidas”.
Parte da doutrina sustenta que esse tipo de
investigação seria privilégio de afortunados,
porquanto impraticável em nossa sociedade
em razão da precária situação econômica da
maioria dos acusados. (10) Todavia, em que
pese a veracidade da informação, tal situação
não pode ser óbice à implementação e
à possibilidade de utilização da investigação
criminal defensiva, que deve ser realizada
pelo próprio Estado, por meio de Defensor
Público, (11) caso seja necessária para a defesa
do imputado conforme estratégia a ser adotada,
(12) devendo ser aparelhada para tanto.
Assim, como ocorre na fase processual, cabe
ao Estado, por meio da Defensoria Pública,
suprir a defesa econômica do imputado
na fase investigativa. Somente dessa forma
haverá verdadeira paridade de armas entre
acusação e defesa.
NOTAS
(1) Imprescindível a consulta à obra Presunção de
inocência no processo penal brasileiro, de maurício
Zanoide de moraes, Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010.
(2) Para claus roxin, a instrução preliminar deve
estruturar-se de forma a possibilitar não somente
a comprovação de culpabilidade do imputado, mas
também a exoneração do inocente (roxin, claus.
Pasado, presente y futuro del derecho procesal
penal. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2007, p. 152).
(3) machaDo, andré augusto mendes. Investigação
criminal defensiva. São Paulo: RT, 2010, p. 184.
(4) Neste diapasão, aponta josé Barcelos de souza: “o
que muito pesa, porém, em favor de uma regulamentação
já, entre nós, de direitos investigatórios da
defesa, é o fato de que aqui o Ministério Público tem
investigado, mas, para acusar, sem qualquer comprometimento,
por força de lei, com os interesses da
defesa, e por isso mesmo completamente à revelia
dela, à qual não é garantida sequer a faculdade de
requerer diligências, diferentemente do que ocorre
no inquérito policial” (souZa, josé Barcelos de.
Poderes da defesa na investigação e investigação
pela defesa. Notas referentes à palestra proferida na
IV Jornadas Brasileiras de Direito Processual Penal,
Guarujá, SP, 09.11.2004. Disponível em . Acesso em 29.11.2010).
(5) fernanDes, antonio scarance. Rumos da inves-
EUtANÁSiA E ortotANÁSiA – PErSPECtiVAS
AtUAiS No ordENAMENto JUrÍdiCo NACioNAL
Bruno Salles Pereira ribeiro
Fala-se em eutanásia pura quando se
deixa de proceder às medidas terapêuticas
que evitem prolongar a vida do sujeito,
passando-se a ministrar meios lenitivos
que aliviem ou diminuam a sua dor, mas
que não iniciem ou acelerem, entretanto,
processo do qual advenha a sua morte. A
eutanásia indireta guarda muita semelhança
com a pura, diferenciando-se, contudo,
pelo fato de que as medidas lenitivas, além
de mitigar o penar do sujeito, ainda contribuem
para a diminuição do tempo de vida
do sujeito. (1)
A eutanásia passiva, também conhecida
como ortotanásia, (2) compreende a interrupção
das medidas terapêuticas curativas
destinadas à manutenção da vida do sujeito
(ou mesmo o não início dessas medidas),
de modo que da enfermidade ou condição
fisiológica em que se encontra o paciente advenha
a sua morte. (3) Por sua vez, a eutanásia
ativa é a conduta comissiva que coloca fim
à vida de uma pessoa, por sua vontade real
ou presumida, nos casos de estágio terminal
de vida ou de existência exclusivamente
biológica.
No Brasil, não há qualquer lei que trate
especificamente do tema da eutanásia e da
ortotanásia, sendo ambas as condutas disciplinadas
pelo campo de atuação delimitado
negativamente pelo Código
Penal, bem como por normas
infralegais expedidas pelo
Conselho Federal de Medicina.
(4)
De acordo com o art. 121
do Código Penal brasileiro,
aquele que executar uma eutanásia
ativa direta estará sujeito
às penas do delito de homicídio
doloso, não havendo as
figuras específicas do “homicídio
piedoso” ou do “homicídio
por petição” no ordenamento
jurídico nacional. Contudo,
o § 1º do art. 121 prevê causa
de diminuição de pena de 1/6
(um sexto) a 1/3 (um terço) se
o “o agente comete o crime impelido
por motivo de relevante
valor social ou moral” (5) , o que
pode ser aplicado aos casos de
eutanásia ativa.
Já o art. 122 do Código Penal prevê a
De.acordo.com.o.art..
121.do.Código.Penal.
brasileiro,.aquele.
que.executar.uma.
eutanásia.ativa.direta.
estará.sujeito.às.penas.
do.delito.de.homicídio.
doloso,.não.havendo.
as.figuras.específicas.
do.“homicídio piedoso”.
ou.do.“homicídio
por petição”.no.
ordenamento.jurídico.
nacional.
tigação no direito brasileiro. Boletim do Instituto
Manoel Pedro Pimentel, nº 21, p. 13.
(6) Definição trazida por andré Boiani e azevedo e Édson
luís Baldan in aZeveDo, andré Boiani e; BalDan,
Édson luís. A preservação do devido processo legal
pela investigação defensiva (ou do direito de defenderse
provando). Boletim do iBccrim, nº 137, p. 07.
(7) oliveira, francisco da costa. A defesa e a investigação
do crime. Coimbra: Almedina, 2004, p. 58.
(8) Reflexão de antonio scarance fernandes, analisando
o tema no direito comparado, no prefácio do livro
Investigação criminal defensiva, da autoria de andré
augusto mendes machado (RT, 2010).
(9) Posição de antonio scarance fernandes em Teoria
geral do procedimento e o procedimento no processo
penal. São Paulo: RT, 2005, p. 99.
(10) loPes jr., aury. Sistemas de investigação preliminar
no processo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005.
(11) Verificar os regramentos legais que amparam essa
possibilidade: art. 5º, LXXIV, e art. 134 da CF/88;
art. 8º, 2, e, da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos; LC 80/94, com nova redação dada pela
LC 132/09; LC 988/06 do Estado de São Paulo.
(12) Posição de andré augusto mendes machado in
Investigação criminal defensiva. São Paulo: RT, 2010,
p. 181.
Luiz rascovski
Defensor Público do Estado de São Paulo.
Membro do ASF (Antonio Scarance Fernandes) -
Instituto de Estudos Avançados de Processo Penal.
Mestrando em Direito Processual Penal pela FADUSP.
Formado em Direito pela FMU; Formado em
Administração de Empresas pela FAAP.
Coautor da obra “Crimes Contra a Administração
Pública” (Quartier Latin).
incriminação da conduta de auxílio ao suicídio,
o que veda, em nosso ordenamento
jurídico, qualquer hipótese de suicídio
assistido. A questão torna-se
tormentosa no caso da eutanásia
ativa indireta e no caso
da ortotanásia.
Sem adentrar com profundidade
na discussão, impemde-se
pontuar que entendemos,
com parte da doutrina,
que a eutanásia indireta não
poderia ser apenada em razão
da conhecida teoria da imputação
objetiva. Explique-se.
A conduta de se ministrar
meios lenitivos que, embora
acelerem o inevitável processo
da morte, aliviam ou
atenuam o sofrimento do
paciente em estágio terminal
representa o incremento de
um risco admitido pelo ordenamento
jurídico nacional.
Logo, não há sequer que se
falar na tipicidade da conduta. O mesmo
raciocínio irá se aplicar à ortotanásia
BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011 15

EUtANÁSiA E ortotANÁSiA – PErSPECtiVAS AtUAiS No ordENAMENto JUrÍdiCo NACioNAL
Malgrado o posicionamento acima fixado,
segundo a legislação nacional, ambas
as condutas poderiam ser apenadas como
homicídio por omissão no caso de haver
garantes (médicos ou familiares) que se
omitirem em manter os meios artificiais que
sustentam a vida do paciente. Não havendo
garantes, a conduta poderia ser qualificada
como omissão de socorro (art. 135 do Código
Penal), cuja pena prevista (6) deverá ser
triplicada em razão do óbito do enfermo.
Mas a questão não se resolve dessa forma
simplesmente. Nem a posição que se fixou
acerca da atipicidade das condutas, assim
como a posição de que as condutas poderiam
ser tipificadas como homicídio ou omissão
de socorro, são satisfatórias e precisas para
resolver o problema real que se deve enfrentar:
o da possibilidade de se admitir o
encerramento voluntário da vida humana.
A Constituição Federal garante o direito
à liberdade dos cidadãos ao prever, em seu
art. 5º, inciso II, que “ninguém será obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei”. Assim, a princípio,
ninguém poderá ser obrigado a se submeter
a tratamento médico ao qual não consinta.
Contudo, o art. 146, § 3º, inciso I, do
Código Penal descaracteriza o crime de constrangimento
ilegal no caso da “intervenção
médica ou cirúrgica, sem o consentimento
do paciente ou de seu representante legal,
se justificada por iminente perigo de vida”.
Disso surgem as questões: existiria um
dever legal de manter-se vivo? A liberdade
de autodeterminação da pessoa esbarraria e
encontraria seu limite na indisponibilidade
do direito à vida?
O choque entre liberdade individual e
indisponibilidade do direito à vida também
é refletido no Código de Ética Médica do
Brasil. Em seu art. 31, veda-se ao médico
“desrespeitar o direito do paciente ou de seu
representante legal de decidir livremente sobre
a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas,
salvo em caso de iminente risco de morte”.
Tudo leva a crer, portanto, que o ordenamento
jurídico nacional impõe um limite à
liberdade individual da pessoa, limite esse
que será marcado pelo indisponível direito
à vida humana. Mas o regramento nacional
deixa ainda mais complexa a questão.
Esse mesmo Código de Ética Médica vai
versar, no art. 41, que é vedado ao médico
“abreviar a vida do paciente, ainda que a
pedido deste ou de seu representante legal”,
completando, entretanto, em seu parágrafo
único, que, “nos casos de doença incurável e
terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados
paliativos disponíveis sem empreender
ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou
obstinadas, levando sempre em consideração
a vontade expressa do paciente ou, na sua
impossibilidade, a de seu representante legal”
(destacamos).
16
Ora, o texto da norma infralegal reportase
à hipótese genuína de ortotanásia. Assim,
ao vedar a obstinação terapêutica, o Código
de Ética Médica assenta como dever do médico
deixar que se desenvolva a ortotanásia
quando consentida pelo paciente ou por seu
representante legal. E não é só.
A Resolução n. 1.805/06 (7) do Conselho
Federal de Medicina já previa, em seu art.
1º, que “é permitido ao médico limitar ou
suspender procedimentos e tratamentos que
prolonguem a vida do doente em fase terminal,
de enfermidade grave e incurável, respeitada
a vontade da pessoa ou de seu representante
legal”. Impende informar que mencionada
resolução teve seus efeitos suspensos por
força de medida liminar proferida, em
março de 2008, pela Justiça Federal de 1º
Grau em ação civil pública proposta pelo
Ministério Público Federal. (8) Mencionada
liminar, entretanto, recentemente foi revogada,
considerando a Justiça Federal não
haver qualquer inconstitucionalidade na
mencionada resolução.
Com a decisão judicial, (9) diversos meios
de comunicação nacional veicularam a
notícia de que a ortotanásia estaria liberada
no País. Seria isso verdade? Não nos
parece. E isso em razão da inaptidão dos
instrumentos normativos (Código de Ética
Médica e Resolução do Conselho Federal de
Medicina), os quais não possuem qualquer
eficácia normativa.
Obviamente, um tema dessa relevância,
que trata da vida humana e da possibilidade
de exclusão da punição de uma conduta que
leva, ao final, à morte de um ser humano,
deve ser tratado privativamente por Lei
Federal.
Bem por isso, tramita, no Congresso Nacional,
o Projeto de Lei n. 6.715, de 2009,
que altera o Código Penal para inserir o art.
136-A, com a seguinte redação:
“Art. 136-A. Não constitui crime, no
âmbito dos cuidados paliativos aplicados a
paciente terminal, deixar de fazer uso de meios
desproporcionais e extraordinários, em situação
de morte iminente e inevitável, desde que haja
consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade,
do cônjuge, companheiro, ascendente,
descendente ou irmão.
§ 1º A situação de morte iminente e inevitável
deve ser previamente atestada por 2
(dois) médicos.
§ 2º A exclusão de ilicitude prevista neste
artigo não se aplica em caso de omissão de uso
dos meios terapêuticos ordinários e proporcionais
devidos a paciente terminal.”
O projeto, recentemente aprovado na
Comissão de Seguridade Social e Família
e recém-enviado à Comissão de Constituição,
Justiça e Cidadania, embora não
imune a ressalvas, representa grande avanço
no tratamento jurídico do tema e trará, se
não o inatingível consenso, ao menos uma
BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011
dose indispensável de segurança jurídica e
iluminação a um tema de suma relevância,
que, infelizmente, continua sendo tratado
por meio do desgastante e incerto exercício
de interpretação dos princípios gerais de
direito penal.
Finalmente, deve-se consignar que
nem nas normas do Conselho Federal de
Medicina, tampouco no indigitado projeto
de lei, são resolvidos problemas essenciais
ao tema, como quem e em que ordem de
preferência poderá prestar o consentimento
indispensável a não punição da ortotanásia.
Quais seriam os requisitos para a validade
desse consentimento? Deveria ser ele expresso
ou tácito, escrito ou verbal, comum ou
esclarecido?
Assim, é possível perceber que o Brasil
ainda deve caminhar um longo caminho até
que a questão da ortotanásia esteja pacificada
no ordenamento jurídico nacional – se é
que um dia estará. É indispensável que se
reflita sobre o assunto com a seriedade e
a dedicação que o tema exige, sem jamais
perder de vista que o que se está a tratar
é da vida humana, o bem mais valioso do
ordenamento jurídico.
NOTAS
(1) roxin, claus. A apreciação jurídico-penal da eutanásia,
In Revista Brasileira de Ciências Criminais,
São Paulo, v. 08, fasc. 32, out./dez. 2003, p. 194-
201.
(2) Ainda encontra-se na literatura a denominação
“paraeutanásia”. Nesse sentido, mantovani, ferrano.
Aspectos jurídicos da eutanásia. Fascículos
de Ciências Penais, ano 4, v. 4, n. 4, 1991, p. 33.
(3) O que se deve destacar, contudo, é que não será
a omissão que matará o sujeito, mas sim sua
condição pré-existente, ou seja, a doença, a enfermidade,
alguma insuficiência fisiológica ou qualquer
outro tipo de condição que esteja sendo contornada
artificialmente por tratamento médico, sem o qual a
morte seria certa. A afirmação pode soar óbvia, uma
vez que é da própria natureza da omissão que outro
evento cause os efeitos naturalísticos – no caso a
morte – existindo, contudo, um dever imposto por lei
de que esse evento seja evitado pelo sujeito garante.
Em síntese, na construção da conduta omissiva
fazem-se necessárias a existência ou a eminência
de uma relação causal (da qual emergirão os efeitos)
e a obrigação legal de uma conduta que impeça a
ocorrência dessa relação.
(4) Especificamente a Resolução CFM n. 1.805/06 e
a Resolução CFM n. 1.931/09 (Código de Ética
Médica).
(5) Ressalte-se, entretanto, que a Exposição de Motivos
do Código Penal, ao versar sobre o presente dispositivo,
exemplifica a hipótese de ortonásia e se refere
a essa modalidade como homicídio piedoso.
(6) Detenção de 1 a 6 meses, ou multa.
(7) O qual é anterior ao novo Código de Ética Médica
que entrou em vigor em 13.04.2010.
(8) Ação Civil Pública n. 14718-75.2007.4.01.3400, da
14ª Vara Federal do Distrito Federal.
(9) Datada de 1º de dezembro de 2010.
Bruno salles Pereira ribeiro
Advogado criminalista.
Mestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito
da Universidade de São Paulo.

dESAPArECiMENto ForÇAdo dE PESSoAS, VErdAdE E MEMÓriA
dESAPArECiMENto ForÇAdo dE PESSoAS, VErdAdE E MEMÓriA
Camila Akemi Perruso
O Estado brasileiro foi condenado pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos
(CIntDH), em sentença proferida em 14 de
dezembro de 2010, no caso da Guerrilha
do Araguaia, pelo desaparecimento forçado
de 70 pessoas. Considerou esse tribunal
internacional que o Brasil descumpriu sua
responsabilidade internacional por graves
violações de direitos humanos empreendidas
durante o regime ditatorial e pela consequente
falta de processamento e apuração
dos fatos até os dias atuais.
O desaparecimento forçado de pessoas
constitui-se em uma das mais graves violações
de direitos humanos e caracterizou-se
como tal a partir de sua prática sistemática
durante as ditaduras da América Latina. Ele
é definido pelo sequestro, detenção ilegal
e arbitrária, realizado por agentes estatais
ou com sua aquiescência, e a consequente
privação de informações acerca do paradeiro
da vítima, geralmente culminando na morte
e ocultação de seus restos mortais, violando
o direito à liberdade e à segurança pessoal,
o direito de não ser preso arbitrariamente, o
direito a um julgamento justo, o direito de
ser reconhecido como pessoa perante a lei, o
direito a condições mínimas de tratamento
na prisão e de não ser submetido à tortura e
a outros tratamentos cruéis e degradantes e o
direito à vida. (1) Ademais, viola a integridade
da família do desaparecido, seu direito ao
luto, na medida em que a obriga a ficar em
um estado de espera interminável, sendo
que geralmente a verdade relativa aos fatos
acontecidos não aparece na cena pública.
O direito à verdade está intrinsecamente
relacionado ao desaparecimento forçado
de pessoas, e, ao longo dos anos, passou a
se considerar a necessidade de que ele seja
garantido em todas as situações de graves
violações de direitos humanos. Isso porque,
quando se trata de crimes de direitos humanos,
a verdade deve ser entendida de modo
diferente dos crimes comuns, pois nesses o
objetivo é verificar a culpa ou a inocência
de algum indivíduo pela prática de um
ato, configurando uma justiça retributiva a
um ato proibido e sancionado por uma lei
penal. Já os objetivos de se encontrar a verdade
quando se trata dos crimes de direitos
humanos dizem respeito à restauração e à
manutenção da paz e ao processo de reconciliação
nacional. (2)
Dessa maneira, há mais interesse por trás
de seu desvelamento que a mera declaração
da culpa ou inocência do agente violador de
direitos humanos. Isso porque tal declaração
está muito mais relacionada
à justiça restaurativa que à
retributiva. Não se trata, desse
modo, de revelar a verdade
para punir o culpado apenas,
mas de conhecer os fatos, as
circunstâncias das violações
de direitos, para que o tecido
social possa se reconciliar. O
direito à verdade divide os
princípios e valores de um
direito internacional penal,
pois favorece a restauração e
manutenção da paz, facilita
o processo de reconciliação,
contribui para a erradicação da
impunidade, reconstrói a identidade
nacional (3) e possibilita
a construção de uma verdade
histórica ou oficial a partir
de um debate público, e não
imposta por algum “vencedor”.
Outra questão que prejudica diretamente
na promoção do direito à verdade
diz respeito à aplicação da anistia quando
ela exclui a possibilidade de julgar os perpetradores
de graves violações de direitos
humanos. Ela é proibida pelo Direito
Internacional justamente porque impossibilita
a verdade e a responsabilização dos
culpados pelas violações. Casos em que a
anistia é legítima, como um recurso para
a responsabilização e reconciliação, como
instrumento de uma justiça restaurativa
– a exemplo da África do Sul – a verdade
assume um valor jurídico e não meramente
moral ou individual. (4)
Nessa perspectiva, a sentença da CIntDH,
que condena o Brasil pelo desaparecimento
forçado de pessoas no caso da Guerrilha do
Araguaia, que obriga o Estado a adotar medidas
reparatórias às vítimas, especialmente
no sentido de esclarecimento da verdade,
contribui não só para o desenvolvimento
e a qualificação dos instrumentos jurídicos
e políticos do País relativos ao respeito aos
direitos humanos, mas, sobretudo, organiza
uma apuração dos fatos, dando publicidade
e esclarecendo o ocorrido por meio do processo
e julgamento.
Assim, para além do âmbito privado –
aqui constituído pelos grupos de familiares
O.direito.à.verdade.
está.intrinsecamente.
relacionado.ao.
desaparecimento.
forçado.de.pessoas,.
e,.ao.longo.dos.
anos,.passou.a.
se.considerar.a.
necessidade.de.que.
ele.seja.garantido.
em.todas.as.
situações.de.graves.
violações.de.direitos.
humanos..
que portam a preservação e a constituição
de suas memórias em cena pública – é necessário
tratar do possível impacto dessas
memórias em toda a sociedade.
É relevante para todos saber
dos fatos relacionados a graves
violações de direitos humanos,
das estratégias empreendidas
no cometimento de tais violações,
de seus fundamentos
e características, com vistas
a uma não repetição. Saber
pelo que passaram as vítimas
do passado é atividade importante,
não só devido à
solidariedade humana, mas,
sobretudo, porque é maneira
de se reconhecer em situação
pela qual não se quer passar
no presente, considerando
o marco valorativo de uma
existência humana alinhado
aos princípios de direitos humanos.
Desse modo, lembrar
do passado não se configura
tão somente rememorar as atrocidades para
que estas não caiam no esquecimento e para
que os sujeitos se mantenham em seus papéis
de vítimas ou algozes, mas para transcender e
fazer com que algo semelhante não aconteça,
para que algo assim não se repita. (5)
NOTAS
(1) De acordo com a Convenção Interamericana sobre
Desaparecimento Forçado de Pessoas, adotada em
âmbito da OEA em 1994, em seu art. 2º, “entendese
por desaparecimento forçado a privação de
liberdade de uma pessoa ou mais pessoas, seja
de que forma for, praticada por agentes do Estado
ou por pessoas ou grupos de pessoas que atuem
com autorização, apoio ou consentimento do Estado,
seguida de falta de informação ou da recusa
a reconhecer a privação de liberdade ou a informar
sobre o paradeiro da pessoa, impedindo assim
o exercício dos recursos legais e das garantias
processuais pertinentes”.
(2) naqvi, Yasmin. The right to the truth in international
law: fact or fiction?, in International Review of the
Red Cross, vol. 88, n. 862, jun. 2006, p. 246.
(3) Idem, p. 247.
(4) Idem, p. 267.
(5) gagneBin, jeanne marie. Lembrar escrever
esquecer. São Paulo: 34, 2006, p. 100.
Camila Akemi Perruso
Mestre em Direito Internacional pela USP.
Pesquisadora do Instituto Norberto Bobbio – Cultura,
democracia e direitos humanos.
Você, que não concordou com o ponto de vista exposto no Boletim, por que não escreve, fundamentando sua divergência?
Para propiciar espaço aos outros colaboradores, sintetize sua participação em 6.700 toques, em trabalho inédito.
BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011 17

UM NoVo PArAdiGMA PArA A EXECUÇÃo PENAL doS CriMiNoSoS SEXUAiS: A HorMoNotErAPiA
UM NoVo PArAdiGMA PArA A EXECUÇÃo PENAL doS
CriMiNoSoS SEXUAiS: A HorMoNotErAPiA
Claudia Barrilari
As grandes discussões do direito penal
atual, em sua maior parte, giram em torno
do, assim chamado, “direito penal da globalização”.
(1)
Contudo, determinadas condutas são
reprovadas desde os tempos antigos e, apesar
de sofrerem certa mudança em função da
própria evolução social, continuam inalteradas
em seus núcleos estruturais. Um bom
exemplo são os crimes sexuais.
Nélson Hungria (2) tece referências aos
crimes de violação sexual desde a antiguidade,
permitindo-nos observar que a pena
cominada aos crimes de violação sexual,
guardadas as peculiaridades próprias de cada
época e de cada legislação, fica restrita às
seguintes sanções: multa, reparação do dano
pelo casamento e pena de morte.
Não houve, nas últimas décadas, com
exceção da substituição da pena de morte
pela pena privativa de liberdade, (3) outra
alteração importante no que se refere às
sanções cominadas aos crimes de violação
sexual, os quais, na legislação nacional, são
tipificados como estupro.
No Código Penal de 1940, ao crime de
estupro era cominada pena de 3 a 8 anos,
mas esta pena foi alterada em 1990, com
o advento da famigerada “Lei dos Crimes
Hediondos”, passando a ser de 6 a 10 anos.
Referida lei, em seu art. 9º, criou uma causa
de aumento de pena para o crime de estupro
quando praticado contra vítima em qualquer
das hipóteses do art. 224 do Código.
Em 2009, o Título VI do Código Penal
sofreu várias alterações, dentre as quais se
destaca a junção do estupro com o atentado
violento ao pudor, configurando, no art.
213, o crime de estupro, mantida a pena
de reclusão de 6 a 10 anos. Como qualificadora,
o fato de a vítima ser menor de 18
e maior de 14 anos, com pena de reclusão
de 8 a 12 anos. Em tipo autônomo, no art.
217-A, previu-se o estupro de vulnerável,
apenando, com reclusão de 8 a 15 anos, a
prática de conjunção carnal ou a de outro
ato libidinoso com menor de 14 anos.
As mudanças perpetradas não representam
um novo rumo ao combate ou à prevenção
dos crimes sexuais. Trata-se, apenas, da
conhecida (e inócua) técnica do legislador
brasileiro de simplesmente aumentar as
penas como resposta política à insegurança
gerada pela disseminação do uso da internet
e das novas formas de comunicação como
meio facilitador dos crimes sexuais, principalmente
com vítimas menores.
No direito estrangeiro, no entanto,
algumas legislações têm procurado uma
18
resposta que seja mais eficiente do que o
simples agravamento das penas de privação
de liberdade para combater o aumento dos
crimes sexuais praticados.
Essas tentativas, em grande medida,
têm como ponto de partida
o aspecto criminológico e a
individualização da conduta
como modos de interferir na
repetição do crime pelo autor
já condenado e também como
medidas de prevenção de novos
delitos.
O direito penitenciário
francês, há mais de uma década,
vem estudando outros
métodos de execução de pena,
conforme noticia Pierre Darbeda.
(4) Segundo este autor, a
execução da pena para condenados
por diversos crimes
sexuais (5) sofreu significativa
alteração, no ano de 1994,
para que a privação da liberdade
e o período posterior à
liberação do condenado ensejassem
um acompanhamento
médico-psiquiátrico e psicológico
que permitisse traçar um
perfil individualizado de cada
condenado e, principalmente,
que possibilitasse a utilização
de um tratamento cujo objetivo
fosse afastar o agente da reincidência
quando em liberdade.
Esse acompanhamento multidisciplinar
entre juiz da execução, médico e psicólogo
pode persistir após o cumprimento da pena
privativa de liberdade com caráter autônomo,
e é importante ressaltar que, dentre os
métodos que podem ser utilizados, destacam-se
os medicamentos hormonais androgênicos,
com claro objetivo de diminuir ou
suprimir a libido sexual do condenado
Em 20 de maio de 2010, na 64ª reunião
do Conselho de Cooperação Penal do Comitê
Europeu para os Problemas Criminais,
realizado em Estrasburgo, França, (6) um dos
pontos abordados referia-se aos criminosos
perigosos, dentre os quais se discutiu a questão
da castração química dos delinquentes
sexuais.
Na Polônia, (7) recente alteração legislativa
(2010) introduziu disposições que envolvem
tratamento médico obrigatório para os
condenados por violação de um menor ou
de um membro da família. O tratamento
médico obrigatório consiste em submeter
o condenado a uma terapia farmacológica e
.Um.dos.principais.
obstáculos.para.
a.adoção.da.
medida.está.no.
reconhecimento.
do.princípio.da.
dignidade.da.pessoa.
humana.como.um.
dos.fundamentos.do.
Brasil..Para.Flávia
Piovesan,.“pode-se
afirmar que a Carta
de 1988 elege o
valor da dignidade
humana como um
valor essencial que
lhe dá unidade de
sentido”.
BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011
psicoterápica que visa diminuir os impulsos
sexuais.
Em nosso País, tais medidas deram
origem a um projeto de lei, em tramitação
desde 2007 no Senado Federal, (8) que trata
da castração química.
O Projeto 552/07, de autoria
do senador Gerson
Camata, comina a pena de
castração química para os
autores dos crimes tipificados
nos arts. 213, 214, 218
e 224 do Código Penal, na
redação original anterior à lei
11.015/09, que forem considerados
pedófilos. O projeto,
nas emendas que sofreu na
Comissão de Constituição
e Justiça, foi aprimorado e
ainda está em tramitação,
aguardando a realização de
audiência pública requerida
para o debate da matéria. (9)
Ainda que extremamente
polêmico, o tema está na
ordem do dia em legislações
estrangeiras, de modo que o
projeto de lei em tramitação
no Senado Federal pode ser
o precursor de inovações no
campo da execução penal
para condenados por crimes
sexuais graves.
Um dos principais obstáculos para a
adoção da medida está no reconhecimento
do princípio da dignidade da pessoa humana
como um dos fundamentos do Brasil.
Para Flávia Piovesan, “pode-se afirmar que
a Carta de 1988 elege o valor da dignidade
humana como um valor essencial que lhe dá
unidade de sentido”. (10)
Saber se a adoção da medida está em
sintonia com a dignidade da pessoa humana
é o desafio que se impõe. O que não podemos
nos furtar, para além de uma criteriosa
análise da compatibilidade da medida com
os princípios elencados na Constituição
Federal, é de encarar com seriedade as várias
faces dos crimes sexuais, principalmente
quando menores de idade estão envolvidos,
como questão da mais alta relevância, a exigir
uma resposta eficaz do Estado no combate e
na prevenção desse tipo de delito.
NOTAS
(1) Sobre o tema, v., por todos, silva sáncheZ, jesúsmaría.
A expansão do direito penal. São Paulo: RT,
2002.
(2) Segundo o ensinamento de nélson hungria: “Desde

os mais antigos tempos e entre quase todos os povos, a
conjunção carnal violenta foi penalmente reprimida com grave
malefício. Entre os hebreus, se a vítima era moça desposada
(prometida em casamento), o inculpado pagava com a própria
vida (...). Se, entretanto, a moça não era desposada, a pena
consistia no pagamento de 50 siclos de prata ao pai da vítima,
além de obrigatória reparação do mal pelo casamento. Entre
os egípcios, infligia-se ao violentador a pena de mutilação.
Na antiga Grécia, a princípio, a pena era de simples multa;
mas, posteriormente, para conjurar os abusos, foi cominada
a pena de morte, que veio a tornar-se invariável, abolindo-se
a alternativa (anteriormente consentida) entre ela e o casamento
sem dote. Entre os romanos, tendo-se mais em vista
o emprêgo da fôrça do que a finalidade do agente, a posse
sexual violenta (equiparada ao rapto violento) constituía modalidade
de crimen vis, (...) e a pena era de morte. Na Idade
Média, também era a pena de morte a que se aplicava aos
réus de stuprum violentum (...) Refletia êsse rigor o Livro V
das Ordenações Filipinas, nossa primitiva legislação penal:
pena de morte contra ‘todo homem, de qualquer estado e
condição que seja, que forçosamente dormir com qualquer
mulher’, e não a excluía o próprio casamento do réu com a
vítima” (hungria, nélson. Comentários ao Código Penal.
Revista Forense. Rio de Janeiro, 1954, v. VIII, p. 104-105.
(3) O Código Penal do Império de 1830 já estabelecia pena de
prisão de 3 a 12 anos, além do dote à ofendida. O Código Penal
de 1890 foi mais benigno, com a previsão de prisão celular de
1 a 6 anos, além do dote e da extinção da punibilidade pelo
matrimônio subsequente ao delito (idem, p. 105).
(4) DarBeDa, Pierre. L’expertise de prélibération de l’article 722
du code de procédure pénale et lês processus d’evaluation et
de soins dês auteurs d’infractions à caractere sexuel. Revue
de science criminelle et de droit penal compare (4), oct.-déc.
1996, p. 920. Sobre essa lei de 1994 e, também, demais
considerações acerca de um outro projeto de lei apresentado
em 1997, ver Bouloc, Bernard. Pénologie: exécution des
sanctions adultes et mineurs. Paris: Dalloz, 1998.
(5) Afirma o autor que a lei se aplica para condenados por morte
de menor de 15 anos, havendo violação sexual, tortura ou
outros atos de barbárie acompanhados de violação simples
ou agravada, agressão sexual simples ou agravada e atentado
sexual sem violência.
(6) http://www.coe.int/t/f/affaires_juridiques/coop%E9ration_juridique/emprisonnement_et_alternatives/comit%E9s/Documents_2010/PC-CP(2010)12%20_Rapport%2064e%20
reunion__simple.pdf.
(7) Segundo dados do site Criminonet (http://criminonet.wordpress.com/2010/06/14/semaine-du-7-au-13-juin-2010/),
a
emenda, votada pelo Parlamento polonês em setembro de
2009, autoriza o tribunal a aplicar medida obrigatória que
imponha uma terapia farmacológica e psicoterápica que vise
diminuir os impulsos sexuais.
(8) http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_
cod_mate=82490.
(9) Em 07/07/2009, o senador Marcelo Crivella apresentou rela-
tório para a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania
do Senado Federal com voto pela aprovação do Projeto com
duas Emendas (http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/56869.
pdf). Em 13/04/2010 o mesmo senador apresentou relatório
na Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa
(http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/75771.pdf). Nesses
dois relatórios, o Senador Marcelo Crivella de modo claro
e didático faz considerações relevantes sobre a matéria
em si e a constitucionalidade da mesma em face de nosso
ordenamento jurídico. Em 09/06/2010 a Comissão de Direitos
Humanos e Legislação Participativa aprovou requerimento
do Senador José Nery (http://www.senado.gov.br/atividade/
materia/detalhes.asp?p_cod_mate=82490) para a realização
de Audiência Pública para instruir a matéria, com o convite
para participar da referida audiência entidades da sociedade
política e civil como os membros do Programa Nacional de
Enfrentamento da Violencia Sexual contra Crianças e Adolescentes
da Secretaria de Direitos Humanos da Presidencia da
República; do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do
Adolescente; do Ministério da Justiça; do Ministério da Saúde;
do Conselho Federal de Psicologia (CFP); do Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) entre outros. Em
07.07.2009, o senador marcelo crivella apresentou relatório
para a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do
Senado Federal com voto pela aprovação do Projeto com
duas Emendas (http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/56869.
pdf). Em 13.04.2010, o mesmo senador apresentou relatório
na Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa
(http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/75771.pdf). Nesses
dois relatórios, o senador marcelo crivella, de modo claro
e didático, fez considerações relevantes sobre a matéria em
si e a constitucionalidade da mesma em face de nosso ordenamento
jurídico. Em 09.06.2010, a Comissão de Direitos
Humanos e Legislação Participativa aprovou requerimento
do senador josé nery (http://www.senado.gov.br/atividade/
materia/detalhes.asp?p_cod_mate=82490) para a realização
de audiência pública para instruir a matéria, com o convite
para participar da referida audiência entidades da sociedade
política e civil, como os membros do Programa Nacional
de Enfrentamento da Violência Sexual contra Crianças e
Adolescentes da Subsecretaria de Promoção dos Direitos da
Criança e Adolescente da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidência da República, do Conselho Nacional dos Direitos
da Criança e do Adolescente, do Ministério da Justiça, do
Ministério da Saúde, do Conselho Federal de Psicologia
(CFP), do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil (OAB), entre outros.
(10) Cf. Piovesan, flavia. Direitos humanos e o direito constitucional
internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996, p. 59.
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Claudia Barrilari
Advogada em São Paulo.
Mestre em direito penal pela PUC/SP.
Entidades
que assinam
o Boletim:
AMAZONAs
• Associação dos
Magistrados do
Amazonas - Amazon
DistritO FEDErAL
• Defensores Públicos
do Distrito Federal -
ADEPDF
MAtO grOssO DO sUL
• Associação dos
Defensores Públicos
de Mato Grosso do Sul
• Associação dos
Delegados de Polícia de
Mato Grosso do Sul -
Adepol/MS
PArANÁ
• Associação dos
Delegados de Polícia
do Estado do Paraná
riO DE JANEirO
• Defensoria Pública Geral
do Estado - DPGE
sãO PAULO
• Escola da Defensoria
Pública do Estado
de São Paulo
• Ordem dos Advogados
do Brasil - OAB/SP
• Associação dos
Delegados de
Policia de São Paulo -
ADPESP
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