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ACordo dE CooPErAÇÃo BrASiL / EUA: iNCoNStitUCioNALidAdES... dirEito PENAL E doPiNG A ação típica deveria ser algo como participar de competição esportiva profissional. Por fim, é de atentar-se para uma série de considerações de natureza pragmática, que dizem respeito à implementação do dispositivo e que inserem a criminalização do doping em um dilema. O uso dos resultados de exames antidoping como prova poderá esbarrar no princípio do nemo tenetur se ipsum accusare. Existe ainda o problema do ne bis in idem material no caso de se perseguir criminalmente um atleta já punido severamente após o término do procedimento disciplinar interno. (10) Há a séria possibilidade de que a criminalização permaneça de todo ineficiente, não passando, nas palavras com que avalia Roxin o correspondente dispositivo alemão, de “letra morta”. (11) Caso se queria ultrapassar estes obstáculos, talvez se tenha de montar um verdadeiro aparato bélico, como a previsão de delação premiada ou de um regime especial para organizações criminosas Em 1997 o Brasil assinou com os EUA acordo de assistência judiciária em matéria penal, promulgado entre nós por meio do Decreto nº 3.810, de 02 de maio de 2001. Trata-se de acordo do tipo MLAT (Mutual Legal Assistance Treaty), cujo modelo é sugerido pelo escritório em drogas e crime da ONU (United Nations Office on Drugs and Crime - UNODC) (1) , e que o Brasil vem celebrando (via acordos bilaterais) com diversos países nas últimas duas décadas. No Acordo Brasil e EUA, a tomada de depoimento ou declarações de pessoas aparece como a primeira forma de cooperação possível, no seu art. I, nº 2, alínea “a”. Na sua consecução (que ocorre por meio de autoridades centrais: MJ no Brasil e Procuradoria-Geral – Attorney General – nos EUA), entretanto, têm surgido dois problemas essenciais: (i.) no acesso pela defesa à produção de provas com base no Acordo; e, (ii.) na forma de cumprimento da cooperação pelos EUA, no que toca à coleta de depoimentos de testemunhas. Quanto ao primeiro ponto, os EUA, por interpretação da sua autoridade central (supostamente derivada do sistema da Common Law, onde às partes incumbe recolher a sua prova oral, diretamente: por interrogatories – respostas escritas às perguntas; ou, por depositions – oitiva privada da testemunha com a presença da parte contrária; apenas admitindo-se a intervenção judicial para a 12 no esporte, (12) o que é de todo inaceitável. NOTAS (1) Segundo o jornal Gazeta do Povo (Curitiba, 29 de dezembro de 2009). (2) O Brasil ratificou sem ressalvas a Convenção da UNESCO contra o Doping no Esporte, em 26.10.2007. A aprovação ocorreu através do Decreto Legislativo n. 306, e essa obrigação é expressamente assumida no art. 1º do Decreto 6.653/08, relativo à internalização da Convenção da UNESCO. (3) A Alemanha ainda não criminaliza autonomamente o doping. Em detalhes roxin, Doping e direito penal, e leite, O doping como suposto problema jurídicopenal: um estudo introdutório, in roxin/l. greco, Doping e direito penal, tradução e introdução de alaor leite, São Paulo: Atlas, 2011, no prelo. (4) Detalhes em leite, O doping..., 3. Ver também schmitt De Bem, A intervenção penal no doping desportivo, in Curso de direito desportivo sistêmico, v. II, coord. rubens approbato machado (et al.). São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 423-439. (5) Cf. l. greco, Um panorama da teoria da imputação objetiva, 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 62 e ss. produção de prova em caso de desentendimento entre os envolvidos) (2) , vêm sustentando que só é possível a cooperação por meio do Acordo se a prova visada for do interesse da acusação ou do juiz (!?) (3) . Ou seja, se a defesa requerer a oitiva de pessoa(s) nos EUA nos termos do Acordo em foco (cujo texto, em parte alguma, veda que o faça (4) ), no interesse, por óbvio, do acusado, só logrará êxito em realizar a medida se, concomitantemente, o magistrado, ou o agente ministerial, registrar que também tem interesse na prova. Faz-se, então, por uma indevida interpretatio restritiva contra reo garantidora do seu uso unilateral pelo acusador, ou pelo juiz, o Acordo não apenas pouco cooperativo mas, sobretudo, tornam-se materialmente inconstitucionais no Brasil todas as provas acusatórias por ele obtidas. Tais provas, sempre que não se permita à defesa a busca de contraprovas pela exata mesma via, terão sido obtidas em detrimento da garantia pétrea à ampla defesa e ao contraditório (consagrando o inverso, uma inexistente ampla acusação!?) e, assim, por violação de direito fundamental, devem ser BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011 (6) Sobre esse problema, extensamente, roxin, Doping e direito penal, e greco, Sobre a legitimidade da punição do autodoping nos esportes profissionais, ambos no livro citado acima, nota 3. (7) leite, O doping…, 5.3. (8) Nesse sentido, roxin, Doping..., V, e greco, Sobre a legitimidade..., B III. (9) Ver greco, Sobre a legitimidade…, C. (10) Em detalhes, por exemplo, sobre os problemas do nemo tenetur se ipsum accusare e do ne bis in idem, roxin, Doping…, III, e leite, O doping…, 5.5. (11) roxin, Doping…, III. (12) Como faz a legislação portuguesa (leite, O doping…, 3). Luís greco Dr. em direito pela Universidade Ludwig Maximilians, de Munique, Alemanha. Mestre pela mesma instituição. Wissenschaftlicher Assistent junto à cátedra do prof. dr. dr. h. c. mult. Bernd Schünemann. Alaor Leite Mestrando em Direito na Universidade Ludwig Maximilians, de Munique, Alemanha, sob orientação do prof. dr. dr. h. c. mult. Claus Roxin ACordo dE CooPErAÇÃo BrASiL / EUA: iNCoNStitUCioNALidAdES E PErSPECtiVAS NA CoLEtA dE ProVA tEStEMUNHAL EM tErritÓrio NortE-AMEriCANo. rodrigo Moraes de oliveira O.MJ.brasileiro,. por.seu.turno,. vem.sustentando. a.validade.da. prova.resultante:. “admissível.em. território.nacional,. observando-se.os. termos.do.artigo.13. da.Lei.de.Introdução. ao.Código.Civil. brasileiro”. reputadas ilícitas, bem como todas as demais evidências delas derivadas. Para solucionar o impasse, o caminho evidentemente mais simples é o da admissão do uso defensivo do Acordo para coleta de prova oral (ou de qualquer outra espécie prevista). Se se quiser, porém, manter a complicação, parecem restar duas alternativas: (a.) dever do juiz (razoável a prova (5) ) de requerer a sua coleta nos EUA, afirmando também o seu interesse na medida (6) ; e, não sendo assim, (b.) admissão da coleta da prova testemunhal necessária à defesa pela via da carta rogatória acompanhada da exclusão dos autos de todas as provas obtidas pela acusação com base no mesmo Acordo (imposição do princípio da igualdade de armas): se o instrumento não vale para ambas as partes, não pode valer para nenhuma delas. Enfim, admitir-se a via expressa do Acordo para socorro das pretensões acusatórias impondo-se à defesa a via – crucis – da rogatória não é, à evidência, solução razoável. Acrescente-se, contudo, diante da última opção, que o MJ brasileiro entende que já não subsiste o modelo da carta rogatória com os EUA a partir do momento em que
foi ratificado o Acordo de Cooperação Brasil e EUA (7) , embora a doutrina acredite que ele ainda permanece como alternativa à satisfação da necessidade defensiva de coleta de prova testemunhal (8) . Quanto ao outro problema anunciado, que diz com a forma de cumprimento da cooperação pelos EUA, nova inconstitucionalidade é percebida quando o auxílio tem por objeto a ouvida de pessoa como testemunha em processo penal. É que a execução deste ato (inequivocamente) processual é cometida – mais uma vez por decisão da autoridade central norte-americana – ao Federal Bureau of Investigation – FBI, ou seja, a um órgão de Polícia Judiciária (!?) (9) . O MJ brasileiro, por seu turno, vem sustentando a validade da prova resultante: “admissível em território nacional, observando-se os termos do artigo 13 da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro. Ademais, conforme o Artigo V, Parágrafo 3º, do citado Acordo, as solicitações serão executadas de acordo com as leis do Estado Requerido, a menos que os termos do Acordo disponham de outra forma.” (10) . Cremos, entretanto, quanto à oitiva de testemunha conduzida pela Polícia Federal norte-americana para fins de utilização em processo judicial brasileiro, que é inviável admiti-la como prova válida. Primeiro porque, ao contrário do alegado pelo MJ brasileiro, não se conhece norma processual que permita naquele país a oitiva policial de alguém como testemunha para uso em processo penal já em tramitação (11) , o que afasta a aplicabilidade da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, bem como do art. V, § 3º do Acordo. Segundo porque se é possível – e sabe-se que é – a oitiva judicial de testemunha nos EUA, não há motivo para que não se execute desta forma um pedido oriundo de autoridade judiciária brasileira. Aliás, a ONU preconiza que o Estado requerido atenda ao pedido “na forma procurada pelo Estado requerente” (12) , com vistas, é muito claro, à sua validade. Terceiro, e por fim, a oitiva judicial de testemunha nos EUA, quando pedida a partir de ação penal em trâmite no Brasil, também deve ocorrer neste formato por uma questão de reciprocidade: fosse a diligência requerida pelos EUA para cumprimento em solo brasileiro, seria realizada, com certeza, por meio de audiência, perante Juiz de Direito. Aliás, parece que ao MJ brasileiro basta instar os EUA a fazerem as oitivas de testemunhas pedidas pelo Brasil – a partir de ações penais em andamento – pela via judiciária, meio que parece estar inclusive antecipado no Acordo quando garante a presença – cf. o já citado art. VIII – de pessoas indicadas na solicitação para o fim de formularem eventuais perguntas ao depoente, garantindo-se a prévia antecipação dos informes relativos às data e local da tomada do aludido depoimento ou produção de prova, tudo a pressupor um ato nos moldes de uma audiência, a ser presidida, pois, não por um policial, ou promotor, mas sim por um juiz de direito. Se é correto dizer que a importância de se consolidar instrumentos de cooperação penal nos moldes dos MLATs é, hoje, ponto pacífico, não será menos certo dizer que essa cooperação somente será útil enquanto for válida, ou seja, na estrita medida em que for capaz de gerar provas e outras providências lícitas porque em conformidade com os direitos fundamentais consagrados nos países signatários. Façamos do esforço no sentido dessa conformação (verdadeiro processo), a bem da democracia, um permanente compromisso de todos nós. NOTAS (1) O primeiro modelo foi aprovado pela Assembléia Geral da ONU por meio da Res. 45/117, de 14 de dez. de 1990. Após, com atualizações propostas por grupo de experts em 1997, chegou-se ao modelo atual, cf. a Res. 53/112, de 9 de dez. de 1998. (cf. UNITED NATIONS. Office on Drugs and Crime. Revised Manuals on the Model Treaty on Extradition and on the Model Treaty on Mutual Assistance in COlÓQUIO INtERNACIONAl SOBRE SEgURANçA pÚBlICA E EdUCAçãO: NA lUtA CONtRA O CRImE, EdUCAR é O CAmINhO! Data: 22 e 23 de fevereiro de 2011 Local: Hotel Ouro Minas, em Belo Horizonte, Minas Gerais informações: www.educaragora.com.br, ou pelos telefones: (31) 3379-5026, (31) 3379-5023 inscrições: on-line, limitadas a 100 convidados, com direito a certificação realização: Academia de Polícia Civil de Minas Gerais- ACADEPOL Apoio: Polícia Civil de Minas Gerais, Secretarias Estaduais de Planejamento e Gestão, Ciência e Tecnologia de Minas Gerais, Universidade do Estado de Minas Gerais, Prefeitura de Belo Horizonte – PRODABEL e iBCCriM Mais informações no Portal iBCCriM Criminal Matters, p. 66. Disponível em: . Acessado em 3 de dez. 2010). (2) Cf. BRASIL. MJ. Manual de Cooperação Jurídica Internacional e Recuperação de Ativos – Matéria Penal. Brasília, 2008, p. 130. (3) “(...) o governo norte-americano não concorda em utilizar bens e esforços públicos para custear a oitiva de testemunhas arroladas pela defesa, a não ser que exista, concomitantemente, interesse específico por parte do juiz ou da acusação nesta diligência” (cf. BRASIL. MJ. Op. Cit., p. 130). (4) Embora não se desconheça opinião doutrinária no sentido de que, por força da previsão do § 5º, do art. I do Acordo, o qual vincula o compromisso “tão somente a assistência judiciária mútua entre as Partes” (Estados nacionais), estaria positivada a exclusão do seu uso defensivo, vedação que reputa inconstitucional (cf. aras, Vladimir. O Sistema de Cooperação Penal Brasil/Estados Unidos. In Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Penal. Orgs. José Paulo Baltazar e Luciano Flores de Lima. Porto Alegre: Verbo jurídico, 2010, p. 360). Em nossa opinião, como dito, não se vê no dispositivo, ou em qualquer outro ponto do MLAT entre Brasil e EUA, o afastamento do seu uso pela defesa. (5) Basta a razoabilidade da prova requerida, o que não demanda a exata compreensão pelo juiz da estratégia defensiva, uma vez que não lhe é dado fazer juízo de admissibilidade sobre a defesa que se propõe desenvolver em prol do réu. A advertência, pois, também se liga ao § 1º, do art. 400 do CPP, que igualmente está a demandar interpretação conforme a Constituição. (6) Cf. indicação do próprio MJ brasileiro (vide nota 4), que também é sustentada pela doutrina (cf. ARAS, Vladimir. Op. Cit., p. 360). (7) Cf. BRASIL. MJ. Idem, p. 129. (8) Ainda cf. aras. Op. Cit., p. 350, 353 e 357. (9) Cf. BRASIL. MJ. Idem, p. 130. (10) Cf. BRASIL. MJ. Idem, pp. 130-131. (11) Até porque “No sistema da common law, entretanto, uma declaração somente se torna evidência uma vez que o autor da declaração entregue o conteúdo desta declaração como testemunho diante de uma Corte. Isso pode ocorrer meses, se não anos, após a feitura da declaração original” (cf. UNITED NATIONS. Op. Cit., p. 70). Ou seja, lá, como aqui, é fundamental a judicialização dos depoimentos tomados na fase pré-processual (pré-trial). (12) Cf. UNITED NATIONS. Idem, p. 70. rodrigo Moraes de Oliveira Presidente do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais - ITEC, Professor da PUC/RS e Advogado Criminal. BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011 13
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