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ALGUMAS CoNSEQUÊNCiAS dA iMAtUridAdE iNForMÁtiCA do BrASiLEiro MÉdio FrENtE ÀS tiPiFiCAÇÕES... ALGUMAS CoNSEQUÊNCiAS dA iMAtUridAdE iNForMÁtiCA do BrASiLEiro MÉdio FrENtE ÀS tiPiFiCAÇÕES do PL 89/03 Spencer toth Sydow É irrefutável dizer que a tecnologia trouxe novos paradigmas e gerou novos valores à nossa sociedade. Os bens jurídicos não foram criados de modo fixo e, portanto, podem sofrer mutações, ser extintos ou podem surgir novos valores. É o caso da informática, a qual nos trouxe novos conceitos de identidade, de fama, de velocidade, de capacidade de pesquisa, de intimidade, e, assim, o raciocínio segue de modo muito rico. O valor que damos hoje a um pen drive com modelos de peças jurídicas ou a um e-mail seria inimaginável uma década atrás. Idem no que se refere à nossa premência ao acesso constante à rede mundial de computadores e à importância dada à intimidade em redes sociais. Ocorre que legislações são frutos de necessidades jurídico-sociais combinadas de modo indissociável com a maturidade da população e das forças públicas para o cumprimento de tais preceitos. A análise de um projeto de lei não pode ser feita somente com base no clamor de segmentos e focada na tipicidade. Não basta que os pensadores limitem seus estudos no quão correto está o texto legislativo e o quanto necessário é que surja legislação penal antes de um marco civil. O direito penal não é, por si, profilático. É fundamental que se façam elucubrações no que se refere à culpabilidade dos autores desses eventuais delitos a ingressarem no ordenamento. É, também, imprescindível que se façam projeções de situações reais hipotéticas para verificar se a aplicabilidade da lei penal é lógica, possível e útil para a sociedade ou se simplesmente gerará maiores injustiças e diferenças. Uma espécie de prognose póstuma legislativa, que, combinada com a perspectiva criminológica, mostra-se bastante útil, posto que a legislação será aplicada em locais nos quais os agrupamentos de pessoas comportamse diferentemente. E a realidade de nosso País clama tais avaliações, sob risco de fazer valer a lei penal apenas para os mais ignorantes. Em especial, no que se refere à culpabilidade, o Projeto de Lei n. 89/03 merece considerações, porquanto parece-nos haver alguns aspectos que ensejam reflexão. Os bancos acadêmicos brasileiros (os finalistas em essência) compreenderam a culpabilidade como a capacidade jurídica de alguém ser responsável por um delito. E, dentre os vieses de compreensão da culpabilidade, classificou-se (a) a imputabilidade; (b) a potencial consciência da ilicitude; e (c) a exigibilidade de conduta diversa. Nesta toada, para que alguém possa ser considerado penalmente responsável, há que 6 se verificar se tem mais de 18 anos, se compreendia o grau de reprovabilidade da conduta perpetrada e se poderia ter agido de outro modo naquela ocasião. Porém, tais análises ensejam salgadas críticas jornalísticas (quanto à maioridade penal, especialmente) e demandam grau de subjetivismo relevante. Já Roxin entende culpabilidade como sendo a “atuação injusta frente à acessibilidade normativa”, em que um sujeito, segundo seu estado mental e anímico, tem possibilidade psíquica (livre ou determinada) de comportar-se conforme a norma, tem a capacidade de controle, de juízo e de valoração, mas age em desacordo (1) com a norma. Preferimos essa segunda definição funcionalista e, a partir de agora, propomos alguns raciocínios. Inicialmente, a informática é uma linguagem. Tudo o que se enxerga na computação pode ser definido por zeros e uns e, sendo assim, pode-se dizer que é o modo como se agrupam tais sinais que representam as letras, números etc. É exatamente igual a qualquer língua em que as letras do alfabeto se organizam e formam substantivos, advérbios, pronomes etc. Pois bem, para facilitar a popularização e o gosto pela informática, certo dia surgiram sistemas operacionais capazes de transformar a linguagem informática (zeros e uns) em linguagem acessível, plataforma gráfica e comandos a partir de cliques. Isso deu muito certo, seduziu o mercado e, conforme os sistemas foram se desenvolvendo, mais se mascarou a monótona programação na colorida navegação. Com isso, houve ganhos de acessibilidade e perdas de compreensão das minúcias da realidade informática. Os principais entendedores de programação atacam com violência o nível de automatização que hoje é dado aos sistemas operacionais e promovem movimentos prócódigos abertos (copyleft, por exemplo). Aponta-se uma perda da capacidade de visualização das ações informáticas, da dificuldade em determinação dos comandos desejados e até mesmo restrições de autonomia do usuário. O usuário, assim, fica relegado a simplesmente usar. (2) Cito ser a informática uma linguagem, especialmente para que se compreenda que, na A.análise.de.um. projeto.de.lei.não. pode.ser.feita. somente.com.base.no. clamor.de.segmentos. e.focada.na.tipicidade.. Não.basta.que.os. pensadores.limitem. seus.estudos.no.quão. correto.está.o.texto. legislativo.e.o.quanto. necessário.é.que.surja. legislação.penal.antes. de.um.marco.civil. BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011 prática, pouco adianta regrar penalmente um segmento de sociedade se a população sequer compreende como este funciona e mal entende a potencialidade lesiva de suas atitudes. Analogamente, a Lei 5.700/71 aponta a existência de um delito em vigor no ordenamento jurídico brasileiro que determina pena para aqueles cidadãos que cantarem o hino nacional em tom diverso do si bemol. Ora, a população sequer sabe cantar o hino, quanto menos compreende ser o si bemol um tom musical. Destarte, a existência de tal lei resta inócua, posto que o Estado não consegue fazê-la valer. E ainda que conseguisse, remanesceriam perguntas: conseguiríamos ensinar a todos o tom? Poderíamos exigir de todos que atingissem o mesmo tom? Temo pela incapacidade do Estado fazer bem valer uma lei penal informática até que cada usuário compreenda qual o seu papel dentro da comunidade cibernética. Temo também porque nem mesmo os provedores compreendem objetivamente seus papéis na virtualidade. Se levarmos em conta certos pensadores funcionalistas que seguem a lógica de Jakobs, o correto seria primeiro definir os papéis de cada classe informática, para só após assumir regras para a punição de descumprimento de tais papéis. Nesta toada de raciocínio, fica irreal trazer ao ordenamento jurídico brasileiro a proposta do PL 89/03 na construção de um novo art. 163-A, alargando a conduta do núcleo do tipo para incluir como criminosa a conduta de difundir código malicioso, equivalendo tal atitude ao delito de dano informático. Hoje, a maior parte dos usuários de certa idade (por exemplo, acima de 50 anos) usa o computador para mandar e-mail, escrever textos e nada mais. Coloquemos a seguinte situação: uma senhora de 50 anos, negligente quanto à higidez de seu computador – porque sequer sabe a função de um antivírus, sequer compreende a língua inglesa e ignora a importância de atualizar o banco de dados de malwares – está contaminada por um código malicioso que tem como característica acrescentar um anexo em cada e-mail que a usuária envia. Esta senhora aperta a tecla que liga o computador, escreve uma mensagem para suas amigas e a envia. O vírus sofre uma mutação ao ser en-
viado e corrompe diversos arquivos do disco rígido das destinatárias. Terá ela incidido no futuro tipo de dano informático? Será que podemos dizer que havia consciência potencial da atitude? E da ilicitude? Será que essa senhora conhece e compreende seu papel social na rede mundial de computadores? Será que se pode dizer que essa senhora poderia agir com conduta diversa? As respostas acima tendem a ser um não. Mas será que, em pleno ano de 2011, podemos acreditar que alguém não conhece a existência de vírus de computador? Será que alguém não entende que a sociedade virtual é uma sociedade de risco? Se o desconhecimento da lei é inescusável, não o seria o desconhecimento dos riscos da rede igualmente indesculpável? Digo isso porque a entrada em vigor da lei penal informática fará com que o judiciário entenda com grande frequência pela existência de dolo eventual (ou culpa consciente) nas ações tipificadas no PL 89/03. Uma pessoa que recebe a notícia de que está contaminada por um vírus e mesmo assim demora uma semana para buscar a solução do problema (por falta de tempo, exemplificativamente) e, por isso, acaba contaminando centenas de máquinas, cometerá delito? Se a resposta for sim, não se está gerando obrigações civis com o direito penal? (3) Não é mais lógico ter-se primeiro um estabelecimento das responsabilidades de cada personagem para depois se estabelecer as violações de tais responsabilidades? E se uma pessoa descuidada protege seus arquivos e/ou o acesso ao seu roteador wi fi com senhas simples e óbvias, de fácil descobrimento, estaria um terceiro que obtém o acesso cometendo os delitos propostos para figurarem nos arts. 285-A (4) e 285-B (5) ? Nesse caso, como ficaria a autocolocação da vítima em risco nesse contexto? Deixar a porta do carro aberta e com a chave no contato, analogamente, não guarda nenhuma relevância para um eventual risco? O texto legal parece esquecer essas nuances. Idem no que se refere à proposta do novo art. 154-A, (6) no que se refere ao banco de dados com finalidade específica: o tipo de divulgação de informação sensível fica restrito e limitado a um prévio registro motivado? Nos demais casos, a conduta passa a ser um irrelevante penal? Finalmente, a proposta de um inciso VII (7) nos delitos de estelionato parece ter esquecido o fato de que o bem jurídico tutelado no Título II da Parte Especial do Código Penal é o patrimônio, presumindo lesividade. Não creio ser lógico punir-se a violação do direito à vida sem antes estabelecer constitucionalmente que este direito existe e, em contrapartida, o dever de preservá-la. A população nacional é formada, infelizmente, por analfabetos funcionais no que se refere à leitura. Por analogia, também somos analfabetos funcionais informáticos no que se refere à computação. De regra, a maior parte dos usuários deixa de atualizar o antivírus (mesmo porque há um custo razoável nisso), acessa sites sem conhecer suas procedências, deixa de ler contratos online e não instala programas que geram maior segurança, exceto aqueles que já vêm de fábrica. O projeto de lei termina por tipificar condutas sem levar em conta o conhecimento real dos usuários, mas sim presumindo-os. Os mais ignorantes na informática tenderão a sofrer consequências de tal lei e a ideia de ultima ratio como princípio será posta de lado. Mas presunção de culpa é teratológico... Somos favoráveis a termos uma lei que tipifique os delitos informáticos. Mas somos mais favoráveis a uma gigantesca conscientização dos riscos. A educação precede a prevenção. Sociedades muito bem educadas podem até dispensar certos tipos penais. Se os provedores tiverem um papel bem delimitado, se os indícios informáticos forem devidamente regrados para serem guardados, se o usuário for corretamente conscientizado, então é a vez do direito penal punir. Mas punir os desvios, e não o caminho. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Bitencourt, cezar roberto. Tratado de direito penal – Parte geral 1. 10. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2006. II CONgRESSO INtERNACIONAl dE CIÊNCIAS CRImINAIS Criminologia e sistemas Jurídico-Penais Contemporâneos Homenagem ao Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho - Porto Alegre - rs Data: 6 a 8 de abril de 2011 Local: PUC-RS realização: Programa de Pós-graduação em Ciências Criminais da PUC-RS inscrições e informações: www.pucrs.br/eventos/cienciascriminais Programação completa no Portal iBCCriM greco, luíz. Uma teoria da imputação objetiva. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. jaKoBs, günther. A imputação objetiva no direito penal. 2. ed. rev. São Paulo: Editora RT, 2007. Lemos, ronaldo et al. Proposta de alteração do PLC 84/99 / PLC 89/03 (Crimes Digitais) e estudo sobre história legislativa e marco regulatório da internet no Brasil. Disponível em: http://virtualbib.fgv.br/dspace/ bitstream/handle/10438/2685/Proposta_e_Estudo_CTS-FGV_Cibercrimes_final.pdf?sequence=1. Acesso em 30.11.2010, às 15h44min. nucci, guilherme de souza. Manual de direito penal. 5. ed. São Paulo: Editora RT, 2010. roxin, claus. Derecho penal - Parte general. 2. ed. Munique: Ed. Thomson Civitas, 2007. tomo I. NOTAS (1) roxin, claus. Derecho penal, Parte general, tomo I, Ed. Thomson Civitas, 2.ª edição traduzida, Munique, 2007, p. 807-809. (2) Assim como a maior parte das pessoas dirige sem conhecer os meandros de funcionamento do motor do veículo, boa parte de nós navegamos na rede sem sequer entender a forma como a troca de dados ocorre, o que está sendo compartilhado e assim por diante. (3) Nesse sentido, passar-se-ia a impor ao usuário a obrigação de buscar educação informática e despender recursos para a compra de softwares de proteção, dentre outras. (4) “Art. 285-A. Acessar, mediante violação de segurança, rede de computadores, dispositivo de comunicação ou sistema informatizado, protegidos por expressa restrição de acesso”. (5) “Art. 285-B. Obter ou transferir, sem autorização ou em desconformidade com autorização do legítimo titular da rede de computadores, dispositivo de comunicação ou sistema informatizado, protegidos por expressa restrição de acesso, dado ou informação neles disponível”. (6) “Art. 154-A. Divulgar, utilizar, comercializar ou disponibilizar dados e informações pessoais contidas em sistema informatizado com finalidade distinta da que motivou seu registro, salvo nos casos previstos em lei ou mediante expressa anuência da pessoa a que se referem, ou de seu representante legal”. (7) “Art. 171. (...) § 2º Nas mesmas penas incorre quem: (...) VII – difunde, por qualquer meio, código malicioso com intuito de facilitar ou permitir acesso indevido à rede de computadores, dispositivo de comunicação ou sistema informatizado.” spencer toth sydow Mestre em Direito Penal e Criminologia pela USP. Professor de Ciências Criminais e Direito Processual. Advogado e parecerista. BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011 7
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