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ALGUMAS CoNSEQUÊNCiAS dA iMAtUridAdE iNForMÁtiCA do BrASiLEiro MÉdio FrENtE ÀS tiPiFiCAÇÕES...
ALGUMAS CoNSEQUÊNCiAS dA iMAtUridAdE iNForMÁtiCA do
BrASiLEiro MÉdio FrENtE ÀS tiPiFiCAÇÕES do PL 89/03
Spencer toth Sydow
É irrefutável dizer que a tecnologia trouxe
novos paradigmas e gerou novos valores à
nossa sociedade. Os bens jurídicos não foram
criados de modo fixo e, portanto, podem sofrer
mutações, ser extintos ou podem surgir novos
valores. É o caso da informática, a qual nos
trouxe novos conceitos de identidade, de fama,
de velocidade, de capacidade de pesquisa, de
intimidade, e, assim, o raciocínio segue de
modo muito rico.
O valor que damos hoje a um pen drive com
modelos de peças jurídicas ou a um e-mail seria
inimaginável uma década atrás. Idem no que
se refere à nossa premência ao acesso constante
à rede mundial de computadores e à importância
dada à intimidade em redes sociais.
Ocorre que legislações são frutos de necessidades
jurídico-sociais combinadas de modo
indissociável com a maturidade da população
e das forças públicas para o cumprimento de
tais preceitos.
A análise de um projeto de lei não pode
ser feita somente com base no clamor de
segmentos e focada na tipicidade. Não basta
que os pensadores limitem seus estudos no
quão correto está o texto legislativo e o quanto
necessário é que surja legislação penal antes
de um marco civil. O direito penal não é, por
si, profilático.
É fundamental que se façam elucubrações
no que se refere à culpabilidade dos autores
desses eventuais delitos a ingressarem no ordenamento.
É, também, imprescindível que se
façam projeções de situações reais hipotéticas
para verificar se a aplicabilidade da lei penal é
lógica, possível e útil para a sociedade ou se simplesmente
gerará maiores injustiças e diferenças.
Uma espécie de prognose póstuma legislativa,
que, combinada com a perspectiva
criminológica, mostra-se bastante útil, posto
que a legislação será aplicada em locais nos
quais os agrupamentos de pessoas comportamse
diferentemente. E a realidade de nosso País
clama tais avaliações, sob risco de fazer valer a
lei penal apenas para os mais ignorantes.
Em especial, no que se refere à culpabilidade,
o Projeto de Lei n. 89/03 merece considerações,
porquanto parece-nos haver alguns
aspectos que ensejam reflexão.
Os bancos acadêmicos brasileiros (os
finalistas em essência) compreenderam a
culpabilidade como a capacidade jurídica
de alguém ser responsável por um delito. E,
dentre os vieses de compreensão da culpabilidade,
classificou-se (a) a imputabilidade; (b)
a potencial consciência da ilicitude; e (c) a
exigibilidade de conduta diversa.
Nesta toada, para que alguém possa ser
considerado penalmente responsável, há que
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se verificar se tem mais de 18 anos, se compreendia
o grau de reprovabilidade da conduta
perpetrada e se poderia ter agido de outro
modo naquela ocasião.
Porém, tais análises ensejam salgadas críticas
jornalísticas (quanto à maioridade penal,
especialmente) e demandam
grau de subjetivismo relevante.
Já Roxin entende culpabilidade
como sendo a “atuação
injusta frente à acessibilidade
normativa”, em que um sujeito,
segundo seu estado mental
e anímico, tem possibilidade
psíquica (livre ou determinada)
de comportar-se conforme a
norma, tem a capacidade de
controle, de juízo e de valoração,
mas age em desacordo (1)
com a norma.
Preferimos essa segunda definição
funcionalista e, a partir
de agora, propomos alguns
raciocínios.
Inicialmente, a informática
é uma linguagem. Tudo o que
se enxerga na computação
pode ser definido por zeros e uns e, sendo
assim, pode-se dizer que é o modo como se
agrupam tais sinais que representam as letras,
números etc. É exatamente igual a qualquer
língua em que as letras do alfabeto se organizam
e formam substantivos, advérbios,
pronomes etc.
Pois bem, para facilitar a popularização e
o gosto pela informática, certo dia surgiram
sistemas operacionais capazes de transformar
a linguagem informática (zeros e uns) em linguagem
acessível, plataforma gráfica e comandos
a partir de cliques. Isso deu muito certo,
seduziu o mercado e, conforme os sistemas
foram se desenvolvendo, mais se mascarou a
monótona programação na colorida navegação.
Com isso, houve ganhos de acessibilidade
e perdas de compreensão das minúcias da
realidade informática.
Os principais entendedores de programação
atacam com violência o nível de
automatização que hoje é dado aos sistemas
operacionais e promovem movimentos prócódigos
abertos (copyleft, por exemplo).
Aponta-se uma perda da capacidade de
visualização das ações informáticas, da dificuldade
em determinação dos comandos
desejados e até mesmo restrições de autonomia
do usuário. O usuário, assim, fica relegado a
simplesmente usar. (2)
Cito ser a informática uma linguagem,
especialmente para que se compreenda que, na
A.análise.de.um.
projeto.de.lei.não.
pode.ser.feita.
somente.com.base.no.
clamor.de.segmentos.
e.focada.na.tipicidade..
Não.basta.que.os.
pensadores.limitem.
seus.estudos.no.quão.
correto.está.o.texto.
legislativo.e.o.quanto.
necessário.é.que.surja.
legislação.penal.antes.
de.um.marco.civil.
BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011
prática, pouco adianta regrar penalmente um
segmento de sociedade se a população sequer
compreende como este funciona e mal entende
a potencialidade lesiva de suas atitudes.
Analogamente, a Lei 5.700/71 aponta a
existência de um delito em vigor no ordena-
mento jurídico brasileiro que
determina pena para aqueles
cidadãos que cantarem o hino
nacional em tom diverso do
si bemol. Ora, a população
sequer sabe cantar o hino,
quanto menos compreende ser
o si bemol um tom musical.
Destarte, a existência de
tal lei resta inócua, posto que
o Estado não consegue fazê-la
valer. E ainda que conseguisse,
remanesceriam perguntas: conseguiríamos
ensinar a todos o
tom? Poderíamos exigir de todos
que atingissem o mesmo tom?
Temo pela incapacidade do
Estado fazer bem valer uma
lei penal informática até que
cada usuário compreenda qual
o seu papel dentro da comunidade
cibernética. Temo também porque nem
mesmo os provedores compreendem objetivamente
seus papéis na virtualidade.
Se levarmos em conta certos pensadores
funcionalistas que seguem a lógica de Jakobs,
o correto seria primeiro definir os papéis de
cada classe informática, para só após assumir
regras para a punição de descumprimento de
tais papéis.
Nesta toada de raciocínio, fica irreal trazer
ao ordenamento jurídico brasileiro a proposta
do PL 89/03 na construção de um novo art.
163-A, alargando a conduta do núcleo do
tipo para incluir como criminosa a conduta
de difundir código malicioso, equivalendo tal
atitude ao delito de dano informático.
Hoje, a maior parte dos usuários de certa
idade (por exemplo, acima de 50 anos) usa
o computador para mandar e-mail, escrever
textos e nada mais.
Coloquemos a seguinte situação: uma senhora
de 50 anos, negligente quanto à higidez
de seu computador – porque sequer sabe a
função de um antivírus, sequer compreende
a língua inglesa e ignora a importância de
atualizar o banco de dados de malwares – está
contaminada por um código malicioso que
tem como característica acrescentar um anexo
em cada e-mail que a usuária envia. Esta
senhora aperta a tecla que liga o computador,
escreve uma mensagem para suas amigas e a
envia. O vírus sofre uma mutação ao ser en-