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APoNtAMENtoS SoBrE o dEVEr dE tUtELA do MEio AMBiENtE NA CriMiNALidAdE dE EMPrESA APoNtAMENtoS SoBrE o dEVEr dE tUtELA do MEio AMBiENtE NA CriMiNALidAdE dE EMPrESA renata Jardim da Cunha rieger Atualmente, não se concebe o homem como simples sujeito de direitos: ele é, simultaneamente, sujeito de deveres. Assim como tem o direito fundamental à proteção do meio ambiente, tem o dever fundamental de tutelálo. (1) Esse dever está consagrado no art. 225 da Constituição Federal e é destinado ao Poder Público e à coletividade, mas não se manifesta de forma idêntica para todos. Pelo contrário: apresenta conteúdo variável, conformando-se às características do destinatário e ao caso concreto. O dever fundamental de tutela ambiental apresenta diversos estratos, e o mais densificado deles corresponde ao “dever de garantia”. (2) Isso porque o “dever de garantia”, para além de se vincular ao direito penal, é atinente aos crimes omissivos, nos quais há uma ampliada restrição da liberdade da pessoa. (3) Mais: presente esse dever, tem-se uma omissão equiparável a uma ação positiva. Assim, à ampliada restrição de liberdade do cidadão, soma-se a gravidade da sanção que pode ser imposta. Não é exagero dizer que essa categoria jurídica (“dever de garantia”) é um dos conceitos mais tormentosos ao jurista. No histórico do instituto, doutrina e jurisprudência sempre discutiram – e ainda discutem – uma série de tópicos sem precisar suficientemente o fundamento e os limites do dever do garantidor. Fala-se muito da problemática da lei, do contrato, da ingerência, do monopólio, dos deveres de solidariedade e da relação de proximidade, mas, em regra, não se busca o porquê, o “sentido social” dessa responsabilização. No direito penal ambiental no âmbito da criminalidade de empresa, essa categoria jurídica torna-se ainda mais problemática. Isso porque a “posição de garantia” vem ganhando significativa exasperação (como decorrência direta da intensificação dos deveres do homem para com a natureza) e tem recebido, por vezes, contornos bastante artificiais. Faz-se necessária, então, uma cuidadosa releitura do instituto. Se é verdade que, nessa “nova criminalidade”, há quase uma segmentação dos conceitos de “ação” e de “responsabilidade”, (4) também é verdade que não é a ocupação de uma determinada posição na estrutura societária, ou a simples previsão de determinadas funções em um contrato social ou estatuto, que formará o “dever de garantia”. Também não é a lei – isoladamente – que gerará a posição de garantidor. Esses critérios - meramente formais - são insuficientes, fazendo-se necessária a busca de critérios materiais. Parece que os diferentes níveis do dever de tutela ambiental devem ser buscados na “desigualdade fática”, no “modo como o homem está no mundo”. O mundo é uma totalidade de relações de referências; e o homem está 8 nele sempre referido às suas próprias possibilidades. (5) Quando do tratamento da posição de garantia, importam os instrumentos – em sentido amplo – com que o homem se relaciona: o sujeito que exerce uma determinada função, que tem acesso a determinadas informações e que tem o “poder de decisão” passa a ter o “domínio do resultado”. (6) As demais pessoas da sociedade não têm esse domínio e podem, legitimamente, esperar que aquele que o detém e que goza do “poder de disposição” sobre a fonte de perigo evite o perigo e o dano dela derivados. (7) É importante observar que o “domínio do resultado” não está, necessariamente, associado aos mais altos cargos, à alta cúpula da empresa. A complexidade das estruturas empresariais demonstra haver, cada vez mais, divisões em departamentos, sendo cada setor responsável por assuntos específicos (com competências diferentes, portanto). Assim sendo, em médias e grandes empresas, é possível (e até provável) que o “domínio do resultado” esteja em uma unidade de comando específica, gerenciada por ocupantes de cargos de nível intermediário, de médio escalão. Se essa pessoa (do médio ou do alto escalão de uma empresa), além de ter o “domínio do resultado”, ainda for responsável, culposa ou dolosamente, por um perigo penalmente relevante, surge-lhe o dever de cuidado – cuidado consigo, com o outro e com a natureza – na forma mais densa, que legitima a responsabilidade por omissão e, também, a equiparação de uma omissão a uma ação. Em outras palavras: a conjugação dos dois critérios (“responsabilidade pelo perigo penalmente relevante” e “domínio do resultado”) “forma” a posição de garantia em delitos ambientais cometidos no âmbito da criminalidade de empresa. Por derradeiro, deve-se lembrar que, em matéria ambiental (âmbito no qual são necessários conhecimentos altamente especializados), é comum a delegação de funções, o que influencia na posição de garantia. É preciso ter claro, contudo, que não é qualquer delegação que implica a transferência de deveres. Mais: os deveres do delegante não são completamente extintos, apenas recebem outra conformação, transformando-se em deveres de vigilância e de controle. É interessante observar que esses novos deveres (de supervisão e de controle) convivem com a “confiança” que o delegante deposita no delegado: e é admitido – e até esperado – que aquele “confie” no regular exercício das atribuições deste. Assim, os deveres de supervisão e de controle não são ilimitados. Pelo contrário, o seu limite parece estar no princípio da confiança. BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011 NOTAS (1) Não há necessária correspondência entre os deveres fundamentais e os direitos fundamentais. josé gomes canotilho observa que aqueles se recortam, na ordem jurídica, como categoria autônoma. Alguns deveres, contudo, são conexos a direitos fundamentais, e é o que acontece com o dever de defesa do meio ambiente, previsto no art. 66/1 da Constituição portuguesa, relacionado ao direito ao ambiente (canotilho, josé joaquim gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 532 e s). No mesmo sentido, tratando do direito brasileiro e encontrando fundamento para o dever conexo no art. 225 da Constituição: fensterseifer, tiago. Direitos fundamentais e proteção do ambiente: a dimensão ecológica da dignidade humana no marco jurídico constitucional do estado socioambiental de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 202; meDeiros, fernanda luiza fontoura de. Meio ambiente: direito e dever fundamental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 129. (2) Para aprofundamento do tema: rieger, renata jardim da cunha. A posição de garantia no direito penal ambiental: o dever de tutela do meio ambiente na criminalidade de empresa. Dissertação (Mestrado em Ciências Criminais) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2010, passim. (3) Essa “ampliada restrição” da liberdade é consequência da norma violada. Em um crime comissivo, viola-se uma norma proibitiva; em um delito omissivo, viola-se uma norma mandamental. A norma proibitiva, como se sabe, visa a impedir uma determinada ação positiva; a norma mandamental, por sua vez, ordena uma específica conduta e proíbe todas as outras que dela se diferenciem. Assim sendo, no delito omissivo, estão proibidos todos os comportamentos que se diferenciam daquele previsto na norma mandamental. O comportamento determinado, previsto, é o único admitido pelo ordenamento jurídico e o único a afastar a configuração da infração penal, daí a ampliada restrição da liberdade do sujeito (D’avila, fabio roberto. Ofensividade e crimes omissivos próprios: contributo à compreensão do crime como ofensa a bens jurídicos. Coimbra: Coimbra, 2005 [Stvdia Ivridica; 85], p. 250 e s.). Em sentido semelhante: Zaffaroni, eugênio raúl. Panorama atual da problemática da omissão. Tradução de josé carlos fragoso. Revista de Direito Penal e Criminologia, Rio de Janeiro, n. 33, p. 30-40, 1982 (p. 38); Zaffaroni, eugênio raúl; Pierangeli, josé henrique. Manual de direito penal brasileiro. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 1, p. 463. (4) Em estruturas organizadas, baseadas na divisão de trabalho e na hierarquia, o conceito de “ação” – em geral, tão valorizado quando do estudo da criminalidade tradicional – parece esvaecer e perder a razão de ser. Nesse contexto, é ilustrativa a colocação de Bernd schünemann: se se quiser comparar um organismo natural que serve de base ao conceito de ação, os órgãos de execução seriam as extremidades, enquanto a direção da empresa seria o sistema nervoso. Ou seja: a “verdadeira influência do acontecimento” está na instância de direção, a qual dirige os órgãos de execução (exatamente como o sistema nervoso faz com as extremidades do corpo) (schÜnemann, Bernd. Los fundamentos de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de las empresas. Buenos Aires: Rubinzal, 2009. t. 2, p. 163-193 [Colección Autores de derecho penal] [p. 165 e s.]). (5) vattimo, gianni. Introdução a Heidegger. 10. ed. Lisboa: Instituto Piaget, 1996, p. 28.
CriME orGANiZAdo, EStAdo dESorGANiZAdo (6) O “domínio do resultado” pode ser “material” ou “pessoal”, vinculando-se ao procedimento perigoso ou aos atos dos subordinados. Nesse sentido: schÜnemann, 2007, p. 537 e ss.; al- Bergaria, Pedro soares. A posição de garante dos dirigentes de empresa. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Lisboa, ano 9, p. 605-626, out./dez. 2009 (p. 624); rieger, renata jardim da cunha. A posição de garantia no direito penal ambiental: o dever de tutela do meio ambiente na criminalidade de empresa. Dissertação (Mestrado Os últimos acontecimentos marcantes de novembro de 2010, no Rio de Janeiro, reacendem a importante questão da presença, ou ausência, para melhor dizer, do Estado em determinadas localidades, fato que não é exclusivo da capital fluminense. Cenas de bandos criminosos migrando de um morro para outro, tiroteios, maciça presença de forças policiais e militares nas ruas tomam conta da rotina carioca e permitem a seguinte indagação: será que isso transcenderá o Rio de Janeiro e acontecerá em outras cidades? Mais: como chegamos a esse ponto de (in)civilidade? Parece fundamental reconhecer que a inoperância e a incapacidade do Estado permitiram que se chegasse a tudo isso. Muito se ouve falar, e se discute, cada vez mais, formas de repressão ao crime organizado. Mas será que o crime organizado realmente existe? Ou, ao que tudo indica, é a própria desorganização estatal que permite falar nessas supostas organizações criminosas? Este colapso na segurança pública que hoje estamos atônitos assistindo não surgiu da noite para o dia, mas sim de longos anos de parcos e tímidos investimentos na área da segurança pública como um todo, o que não é exclusividade do Rio de Janeiro, e sim ocorre em todo o Território Nacional. O Estado pouco faz e pouco investe, de fato, em políticas de segurança pública e em políticas públicas de segurança que venham a ser bem sucedidas. Basta atentar-se ao caos do sistema penitenciário para verificar a inoperância estatal na repressão à criminalidade. O auge da desorganização estatal é revelado diariamente quando se verifica que os criminosos “presos” continuam a controlar a atividade criminosa, bem como têm acesso a todo e qualquer tipo de aparelho tecnológico que permite a comunicação extra-muro dos presídios. É preciso rever pontos cruciais na segurança pública. O Estado deve aprofundar os investimentos nessa área: melhores salários, condições, formação e capacitação pessoal das forças policiais e aparelhamento das instituições, inclusive dos setores de inteligência para a repressão à corrupção. Todavia, isso não basta. Tem-se que investir para melhorar o sistema carcerário e, fundamentalmente, em Ciências Criminais) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2010, p. 120 e ss. (7) Existe, portanto, uma “expectativa comunitária de proteção” (elemento pré-normativo). Essa expectativa não confere fundamento ao “dever de garantia”, mas é um reforço, um elemento agregador. Para aprofundamento: rieger, renata jardim da cunha. A posição de garantia no direito penal ambiental: o dever de tutela do meio ambiente na criminalidade de empresa. Dissertação (Mestrado em Ciências CriME orGANiZAdo, EStAdo dESorGANiZAdo Guilherme rodrigues Abrão realizar políticas de inclusão social para que o crime não seja um meio de sobrevivência, especialmente, numa sociedade consumista, na qual, para Bauman, “o arquétipo dessa corrida particular em que cada membro de uma sociedade de consumo está correndo (tudo numa sociedade de consumo é uma questão de escolha, exceto a compulsão da escolha – a compulsão que evolui até se tornar um vício e assim não é mais percebida como compulsão) é a atividade de comprar”. (1) Não há direito penal que, de forma isolada, como se fosse a panacéia de todos os males, resolva o problema da criminalidade. É vital, em um Estado Democrático e Constitucional de Direito, se reconhecer que é deveras importante a realização de políticas públicas de segurança no sentido de que, com melhores condições sociais e educacionais, as quais visem sempre a inclusão social, será possível também minimizar e melhor reprimir toda e qualquer forma de criminalidade. É preciso ir além do singelo pensamento de que leis penais mais graves e severas, acompanhadas de medidas processuais mais repressoras e restritivas de direitos, garantirão sucesso nessa árdua missão. O Estado precisa estar presente em todas as localidades, pobres ou ricas, de forma contínua, e não só temporariamente com forças policiais ou com as denominadas “novas” unidades de polícia pacificadora. Como bem conclui Lemgruber, ao pontuar a importância de políticas sociais e públicas, “só um maciço esforço de resgatar a dívida social o mais rapidamente possível, junto com uma profunda revisão do nosso falido modelo de segurança e justiça, é que nos permitirá vislumbrar no horizonte um país menos injusto e violento. O resto são mitos, ou demagogia de quem busca na manipulação do medo uma fonte de lucro e poder”. (2) É mais que urgente a aproximação do Estado, não só com suas forças policiais, para com as comunidades, em especial as carentes, seja no Rio de Janeiro, seja em outra cidade desse País. Nesse momento, é importante que sejam desenvolvidas políticas públicas de segurança que se foquem, exemplificativamente, na educação, na saúde, na geração de emprego, no lazer, no saneamento básico, para que não Criminais) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2010, p.100 e ss. fiquemos a mercê de medidas paliativas e restritas seguidamente adotadas pelo Estado. Assim, um Estado organizado desorganiza a criminalidade. Portanto, o Estado necessita se reorganizar para reprimir a criminalidade, esquecendo-se de divergências político-partidárias, e, por seu turno, a sociedade precisa estar atenta e cobrar a efetiva presença e os investimentos do Estado para que cenas de guerrilha urbana não virem parte da rotina brasileira. Políticas de segurança pública e políticas públicas de segurança, conjugadas, para que as cenas de “Tropa de Elite” fiquem apenas no cinema e não façam parte do nosso cotidiano. NOTAS renata Jardim da Cunha rieger Advogada. Especialista em Direito Penal e em Direito Processual Penal pela Faculdade IDC. Mestre em Ciências Criminais pela PUC. (1) Conclui o autor: “Estamos na corrida enquanto andamos pelas lojas, e não só as lojas ou supermercados ou lojas de departamentos ou aos ‘templos do consumo’ (...). Se ‘comprar’ significa esquadrinhar as possibilidades, examinar, tocar, sentir, manusear os bens à mostra, comparando seus custos com o conteúdo da carteira ou com o crédito restante nos cartões de crédito, pondo alguns itens no carrinho e outros de volta às prateleiras – então vamos às compras tanto nas lojas quanto fora delas; vamos às compras na rua e em casa, no trabalho e no lazer, acordados e em sonhos” (Bauman, Zygmunt. Modernidade líquida. Trad. Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2001, p. 87). (2) A autora ainda menciona: “Estudos do Banco Mundial sobre pobreza urbana na América Latina indicam que a criminalidade violenta na região só poderá ser prevenida de forma eficaz por meio, principalmente, de investimentos sociais consideráveis para reduzir o número de pobres nas grandes cidades; estimular a geração de empregos e propiciar crédito fácil para o desenvolvimento de pequenos negócios; estimular programas educacionais e de lazer que mantenham os jovens longe do crime, além de estratégias que reforcem o envolvimento da comunidade no controle do crime e da violência” (lemgruBer, julita. Controle da criminalidade: mitos e fatos. Rio de Janeiro: Instituto Liberal do RJ, 2001). guilherme rodrigues Abrão Advogado criminalista (RS). Mestre em Ciências Criminais (PUC/RS). Especialista em Ciências Criminais (Rede LFG) e em Direito Penal Empresarial (PUC/RS). Professor de Direito Penal e Processo Penal. Membro fundador do Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal (IBRAPP). 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