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APoNtAMENtoS SoBrE o dEVEr dE tUtELA do MEio AMBiENtE NA CriMiNALidAdE dE EMPrESA
APoNtAMENtoS SoBrE o dEVEr dE tUtELA do MEio AMBiENtE NA
CriMiNALidAdE dE EMPrESA
renata Jardim da Cunha rieger
Atualmente, não se concebe o homem
como simples sujeito de direitos: ele é, simultaneamente,
sujeito de deveres. Assim como
tem o direito fundamental à proteção do meio
ambiente, tem o dever fundamental de tutelálo.
(1) Esse dever está consagrado no art. 225 da
Constituição Federal e é destinado ao Poder
Público e à coletividade, mas não se manifesta
de forma idêntica para todos. Pelo contrário:
apresenta conteúdo variável, conformando-se às
características do destinatário e ao caso concreto.
O dever fundamental de tutela ambiental
apresenta diversos estratos, e o mais densificado
deles corresponde ao “dever de garantia”. (2) Isso
porque o “dever de garantia”, para além de se
vincular ao direito penal, é atinente aos crimes
omissivos, nos quais há uma ampliada restrição
da liberdade da pessoa. (3) Mais: presente esse
dever, tem-se uma omissão equiparável a uma
ação positiva. Assim, à ampliada restrição de
liberdade do cidadão, soma-se a gravidade da
sanção que pode ser imposta.
Não é exagero dizer que essa categoria jurídica
(“dever de garantia”) é um dos conceitos mais
tormentosos ao jurista. No histórico do instituto,
doutrina e jurisprudência sempre discutiram
– e ainda discutem – uma série de tópicos sem
precisar suficientemente o fundamento e os
limites do dever do garantidor. Fala-se muito da
problemática da lei, do contrato, da ingerência,
do monopólio, dos deveres de solidariedade
e da relação de proximidade, mas, em regra,
não se busca o porquê, o “sentido social” dessa
responsabilização. No direito penal ambiental
no âmbito da criminalidade de empresa, essa
categoria jurídica torna-se ainda mais problemática.
Isso porque a “posição de garantia”
vem ganhando significativa exasperação (como
decorrência direta da intensificação dos deveres
do homem para com a natureza) e tem recebido,
por vezes, contornos bastante artificiais.
Faz-se necessária, então, uma cuidadosa releitura
do instituto. Se é verdade que, nessa “nova
criminalidade”, há quase uma segmentação dos
conceitos de “ação” e de “responsabilidade”, (4)
também é verdade que não é a ocupação de
uma determinada posição na estrutura societária,
ou a simples previsão de determinadas
funções em um contrato social ou estatuto, que
formará o “dever de garantia”. Também não é
a lei – isoladamente – que gerará a posição de
garantidor. Esses critérios - meramente formais
- são insuficientes, fazendo-se necessária a busca
de critérios materiais.
Parece que os diferentes níveis do dever
de tutela ambiental devem ser buscados na
“desigualdade fática”, no “modo como o homem
está no mundo”. O mundo é uma totalidade
de relações de referências; e o homem está
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nele sempre referido às suas próprias possibilidades.
(5) Quando do tratamento da posição
de garantia, importam os instrumentos – em
sentido amplo – com que o homem se relaciona:
o sujeito que exerce uma determinada
função, que tem acesso a determinadas informações
e que tem o “poder de decisão” passa
a ter o “domínio do resultado”. (6) As demais
pessoas da sociedade não têm esse domínio
e podem, legitimamente, esperar que aquele
que o detém e que goza do “poder de disposição”
sobre a fonte de perigo evite o perigo e
o dano dela derivados. (7)
É importante observar que o “domínio do
resultado” não está, necessariamente, associado
aos mais altos cargos, à alta cúpula da empresa.
A complexidade das estruturas empresariais
demonstra haver, cada vez mais, divisões em
departamentos, sendo cada setor responsável
por assuntos específicos (com competências
diferentes, portanto). Assim sendo, em médias
e grandes empresas, é possível (e até provável)
que o “domínio do resultado” esteja em uma
unidade de comando específica, gerenciada por
ocupantes de cargos de nível intermediário, de
médio escalão.
Se essa pessoa (do médio ou do alto escalão
de uma empresa), além de ter o “domínio do
resultado”, ainda for responsável, culposa ou
dolosamente, por um perigo penalmente relevante,
surge-lhe o dever de cuidado – cuidado
consigo, com o outro e com a natureza – na
forma mais densa, que legitima a responsabilidade
por omissão e, também, a equiparação de
uma omissão a uma ação. Em outras palavras: a
conjugação dos dois critérios (“responsabilidade
pelo perigo penalmente relevante” e “domínio do
resultado”) “forma” a posição de garantia em
delitos ambientais cometidos no âmbito da
criminalidade de empresa.
Por derradeiro, deve-se lembrar que, em
matéria ambiental (âmbito no qual são necessários
conhecimentos altamente especializados),
é comum a delegação de funções, o que
influencia na posição de garantia. É preciso ter
claro, contudo, que não é qualquer delegação
que implica a transferência de deveres. Mais: os
deveres do delegante não são completamente
extintos, apenas recebem outra conformação,
transformando-se em deveres de vigilância e
de controle. É interessante observar que esses
novos deveres (de supervisão e de controle)
convivem com a “confiança” que o delegante
deposita no delegado: e é admitido – e até
esperado – que aquele “confie” no regular exercício
das atribuições deste. Assim, os deveres de
supervisão e de controle não são ilimitados. Pelo
contrário, o seu limite parece estar no princípio
da confiança.
BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011
NOTAS
(1) Não há necessária correspondência entre os deveres
fundamentais e os direitos fundamentais. josé
gomes canotilho observa que aqueles se recortam,
na ordem jurídica, como categoria autônoma.
Alguns deveres, contudo, são conexos a direitos
fundamentais, e é o que acontece com o dever de
defesa do meio ambiente, previsto no art. 66/1 da
Constituição portuguesa, relacionado ao direito
ao ambiente (canotilho, josé joaquim gomes.
Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 532 e s). No mesmo
sentido, tratando do direito brasileiro e encontrando
fundamento para o dever conexo no art. 225 da
Constituição: fensterseifer, tiago. Direitos
fundamentais e proteção do ambiente: a dimensão
ecológica da dignidade humana no marco jurídico
constitucional do estado socioambiental de direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 202;
meDeiros, fernanda luiza fontoura de. Meio
ambiente: direito e dever fundamental. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004, p. 129.
(2) Para aprofundamento do tema: rieger, renata
jardim da cunha. A posição de garantia no direito
penal ambiental: o dever de tutela do meio ambiente
na criminalidade de empresa. Dissertação (Mestrado
em Ciências Criminais) – Faculdade de Direito, Pontifícia
Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto
Alegre, 2010, passim.
(3) Essa “ampliada restrição” da liberdade é consequência
da norma violada. Em um crime comissivo,
viola-se uma norma proibitiva; em um delito omissivo,
viola-se uma norma mandamental. A norma proibitiva,
como se sabe, visa a impedir uma determinada ação
positiva; a norma mandamental, por sua vez, ordena
uma específica conduta e proíbe todas as outras que
dela se diferenciem. Assim sendo, no delito omissivo,
estão proibidos todos os comportamentos que se
diferenciam daquele previsto na norma mandamental.
O comportamento determinado, previsto, é o único
admitido pelo ordenamento jurídico e o único a afastar
a configuração da infração penal, daí a ampliada restrição
da liberdade do sujeito (D’avila, fabio roberto.
Ofensividade e crimes omissivos próprios: contributo
à compreensão do crime como ofensa a bens jurídicos.
Coimbra: Coimbra, 2005 [Stvdia Ivridica; 85],
p. 250 e s.). Em sentido semelhante: Zaffaroni,
eugênio raúl. Panorama atual da problemática da
omissão. Tradução de josé carlos fragoso. Revista
de Direito Penal e Criminologia, Rio de Janeiro, n. 33,
p. 30-40, 1982 (p. 38); Zaffaroni, eugênio raúl;
Pierangeli, josé henrique. Manual de direito penal
brasileiro. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007. v. 1, p. 463.
(4) Em estruturas organizadas, baseadas na divisão de
trabalho e na hierarquia, o conceito de “ação” – em
geral, tão valorizado quando do estudo da criminalidade
tradicional – parece esvaecer e perder a razão de
ser. Nesse contexto, é ilustrativa a colocação de Bernd
schünemann: se se quiser comparar um organismo
natural que serve de base ao conceito de ação, os
órgãos de execução seriam as extremidades, enquanto
a direção da empresa seria o sistema nervoso. Ou
seja: a “verdadeira influência do acontecimento”
está na instância de direção, a qual dirige os órgãos
de execução (exatamente como o sistema nervoso
faz com as extremidades do corpo) (schÜnemann,
Bernd. Los fundamentos de la responsabilidad penal
de los órganos de dirección de las empresas. Buenos
Aires: Rubinzal, 2009. t. 2, p. 163-193 [Colección
Autores de derecho penal] [p. 165 e s.]).
(5) vattimo, gianni. Introdução a Heidegger. 10. ed.
Lisboa: Instituto Piaget, 1996, p. 28.