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EFLEXÕES SoBrE o USo dAS CoNVErSAS tELEFÔNiCAS No ProCESSo PENAL
rEFLEXÕES SoBrE o USo dAS CoNVErSAS tELEFÔNiCAS No ProCESSo PENAL
Fábio tofic Simantob
A medida cautelar de interceptação telefônica
é um meio processual de vigilância do comportamento
humano futuro. Trata-se de medida
processual com vistas a fazer prova na investigação
ou na instrução criminal por meio de vigilância
do comportamento humano ainda por acontecer.
A rigor, pois, como a ocorrência de um crime
é pressuposto para a justiça autorizar a quebra
de sigilo telefônico, o monitoramento telefônico
não é juridicamente vocacionado para descobrir
crimes, mas sim para prevenir a repetição deles,
ou até permitir o flagrante da repetição, ou, ainda,
desvendar crimes já noticiados (com provas
circunstanciais ou com informações que levem
à prova do crime).
Valiosa a diferenciação, neste ponto, entre interceptação
telefônica e a busca e apreensão, esta
última vocacionada a encontrar provas (diretas
ou indiretas) pretéritas de fatos supostamente
ocorridos.
O uso da interceptação é valioso porque permite
chegar às provas do crime, como o cativeiro
no crime de sequestro, ou o cadáver no crime de
homicídio, ou então perceber comportamentos
suspeitos que possam subsidiar com indícios o
envolvimento do interlocutor no crime.
A exceção, ou seja, os casos nos quais a
interceptação pode expor o crime em si na sua
atualidade, dá-se nos crimes praticados pelo
telefone durante a interceptação e nos crimes
permanentes, casos em que pode haver coincidência
temporal entre o fato delituoso e a
própria medida de monitoramento telefônico,
mas, em regra, a interceptação busca apurar
circunstâncias futuras de crime já ocorrido.
Daí já se percebe a natural limitação deste
meio judicial de busca probatória. Seu elo com o
passado é precário. O passado pode, no máximo,
encontrar eco na fala de algum interlocutor, mas
neste caso a fonte da prova deixa de ser a medida
de interceptação e passa a ser a própria pessoa,
cujas percepções ou impressões devem ser obtidas
por meio de depoimento.
Neste caso, pois, a gravação de conversa
telefônica não seria senão meio precário de
colheita extrajudicial de prova testemunhal, não
podendo substituir a instrução e o contraditório
judicial. Com mais razão ainda não terá valor a
conversa cujo conteúdo seja apenas uma confissão
da prática de um crime.
Vale lembrar que o meio idôneo para obter
as impressões, percepções ou informações de
pessoas é o depoimento perante autoridade
competente e, neste aspecto, a Lei n. 9.296/96
nada modificou a disciplina da prova do CPP,
que por isto deve manter-se intacta.
A utilização da interceptação como prova
de algum fato praticado após a quebra do sigilo
telefônico é meramente acidental e se verifica
apenas de forma repetida (crime continuado)
ou fortuita (crime conexo).
Há algumas modalidades de crime cuja in-
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vestigação por meio de interceptação telefônica
apresenta maior interesse processual. Assim, por
exemplo, nos crimes que deixam vestígios, a
conversa telefônica, ainda que posterior à prática
do crime, pode ser muito útil para auxiliar
na descoberta do corpo de delito (o documento
ou o cadáver).
Nos crimes permanentes, como o sequestro
ou o cárcere privado, mas não só, também os
crimes de quadrilha ou bando ou associação
delitiva de qualquer espécie (plurissubjetivos),
a interceptação de conversas telefônicas pode
oferecer subsídios importantes que, no caso
dos primeiros, pode levar até a descoberta do
próprio objeto material do crime e fazer cessar
a atividade criminosa, e, no caso dos segundos,
pode, aí sim, em razão da própria forma
como as pessoas se comunicam e as questões
que tratam pelo telefone, mostrar, ictu oculi, a
ocorrência do crime.
É crucial a diferença entre conversas telefônicas
que auxiliam a investigação a chegar ao local
onde a prova pode ser encontrada daquelas que
consubstanciam a própria conduta incriminada
e, ainda, daquelas outras que são condutas posteriores
ao crime, com base nas quais se infere
(por presunção, logo, como prova indiciária) a
autoria ou a participação delitivas.
Especial atenção merecem as conversas que
consubstanciam a própria conduta criminosa e
aquelas que revelam comportamento indicativo
da autoria ou da participação de crime pretérito.
Na primeira categoria – conversas criminosas
– são possíveis duas subclassificações:
os crimes cujo tipo objetivo é o próprio verbo
(ameaça, injúria, corrupção) e os crimes cujo
tipo objetivo é a própria natureza das relações
interpessoais (como ocorre em alguns crimes
plurissubjetivos, tal qual a quadrilha). Nos
primeiros, a gravação da conversa é a prova do
crime; o verbo típico praticado através da fala
(ofender, oferecer, ameaçar) é a própria conduta
que se visa incriminar. Nos segundos, a situação
é um pouco mais nebulosa.
Vejamos, por exemplo, o caso do crime de
associação delitiva. As conversas telefônicas
entre os suspeitos podem ser usadas como
elemento probante da relação existente entre
eles, comportamentos, portanto, passíveis de
incriminação. Façamos a seguinte pergunta:
como alguém concorre para o crime de associação
para o tráfico? É uma pergunta um tanto
quanto difícil de ser respondida de forma equânime,
como regra geral para qualquer situação.
Neste caso, a dúvida que surge é se as conversas
interceptadas são meios de provar que alguém
está associado ou são as próprias condutas com
as quais cada indivíduo concorre para o crime?
Estas diferenciações são essenciais, sobretudo,
para efeito de exigência de forma da
denúncia, porque, embora a denúncia não seja
obrigada a especificar as provas de autoria, não
BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011
pode deixar de descrever a conduta criminosa
em todas as circunstâncias. Saber se determinado
elemento fático que consta dos autos é meio de
provar a autoria ou se é a própria conduta punível
é algo essencial como modo de garantir o
contraditório e a ampla defesa.
Em alguns crimes plurissubjetivos (como a
quadrilha ou a associação), cuja prática só se
verifica a partir de um conglomerado de condutas
coletivas, no qual, a rigor, é muito difícil
definir uma conduta única capaz de configurar o
crime, entendemos que as conversas telefônicas
invocadas pela acusação para demonstrar a tipicidade
necessitam estar integralmente descritas na
denúncia, porque consubstanciam, nestes casos,
a própria conduta com a qual o acusado concorre
para a prática do crime. Idem para quando a
acusação é de participação criminosa, hipótese
em que se deve inferir, desde logo, a prática de
atos auxiliares que não consubstanciam o verbo
núcleo do tipo.
Nestes casos, é cediço que as conversas telefônicas
sejam usadas para demonstrar como o
comportamento x ou y do partícipe contribuiu
para a prática delitiva (exceção feita a situações,
como no crime de favorecimento pessoal, em que
o auxílio é a própria elementar do tipo, e no qual,
dependendo do caso, a conversa pode ser a própria
prova do crime e de sua autoria). Em outras palavras,
é impossível praticar o crime pelo telefone na
condição de autor, a não ser nas hipóteses já mencionadas,
mas é possível ajudar o autor do crime
pelo telefone (chamando a vítima para o local do
crime, por exemplo, ou informando o autor do
crime sobre o paradeiro da vítima), de modo que
a fala nestes casos de participação pode constituir
a própria conduta incriminada, distinção esta
bastante preciosa na medida em que, identificada
a conduta que se visa incriminar, infere-se a obrigação
de estar ela ou não devidamente descrita na
denúncia, sob pena de inépcia da vestibular ou de
nulidade da sentença por falta de correlação com
as balizas acusatórias.
Em provisória conclusão, podemos afirmar
que, afora os casos em que as conversas são o
próprio objeto material do crime, os telefonemas
ou são indícios de autoria, ou prova da
participação de crime, cuja ocorrência material
precisa ser comprovada por meio de outras
provas (o cadáver, o cativeiro, o documento,
a conta no exterior...). Isto porque, sendo a
medida de interceptação telefônica destinada a
apurar circunstâncias futuras, sua prova acerca
de fatos pretéritos não é senão subsidiária,
dependendo sempre da apuração concreta dos
elementos probatórios diretos ou indiretos, os
quais, por natureza, pertencem ao tempo do
crime (documento, testemunha...).
Fábio tofic simantob
Advogado criminalista.
Diretor do Instituto de Defesa do Direito de Defesa.