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iNVEStiGAÇÃo CriMiNAL dEFENSiVA: UMA LUZ No FiM do tÚNEL CoM SUA PrEViSÃo No NoVo CÓdiGo... iNVEStiGAÇÃo CriMiNAL dEFENSiVA: UMA LUZ No FiM do tÚNEL CoM SUA PrEViSÃo No NoVo CÓdiGo dE ProCESSo PENAL (ProJEto dE LEi 156/09) Luiz rascovski Nas aulas de pós-graduação na USP, que tive o prazer de frequentar no ano de 2009, o ilustre Professor Gustavo Badaró costumava dizer que, na demanda civil, as partes começam o processo com o placar de zero a zero, com indefinição acerca do resultado da prestação jurisdicional, enquanto que, no processo penal, tal situação é diversa, porque o processo já se instaura, ab initio, com o placar de um a zero em favor da acusação. Referida constatação analógica, a meu ver, se dá por dois motivos: o primeiro deles, porque há nítido desrespeito ao princípio constitucional da presunção de inocência (1) (e, consequentemente, da correta aplicação do ônus da prova no processo penal), que na prática é, no mais das vezes, inaplicável; o segundo, porque não há uma efetiva possibilidade de participação da defesa na investigação, fortalecendo a tese acusatória, qualquer que seja esta. Este é o tema que pretendemos tratar: investigação criminal defensiva. Talvez não com a profundidade almejada, face ao reduzido espaço, mas de grande relevância para refletir a necessidade de urgente mudança, o que se avizinha esperançosamente com a inserção do tema no Projeto do Código de Processo Penal em tramitação (PL 156/09 do Senado). Está na hora de repensar o modelo investigativo brasileiro de modo a fazer valer a verdadeira paridade de armas entre acusação e acusado, respeitando a isonomia pretendida na persecução criminal e garantindo o amplo direito de defesa. A defesa praticamente não tem voz na investigação, (2) submetendo-se, muitas vezes, aos caminhos tortuosos por onde os ventos da investigação soprarem. Por mais utópico que se possa ser, impossível acreditar que o Ministério Público – com todo respeito e apreço que a instituição merece – seja imparcial no sentido de conduzir uma investigação de modo a perseguir tão somente a reconstrução verdadeira dos fatos e não o sucesso da tese acusatória. Está enraizado na essência da função ministerial, que fiscaliza a investigação criminal a cargo da Polícia Judiciária (embora desejo não falte à instituição de conduzir a investigação), tentar prevalecer o sentido de justiça, traduzido, algumas vezes de forma equivocada, pela saída única da condenação. De outro lado, também não se pode crer piamente que a investigação seja imparcial porque se encontra nas mãos da Polícia Judiciária, já que não haveria suposto interesse desta instituição na tese acusatória, estando hipoteticamente desvinculadas das pretensões de ambas as partes. Na realidade, o inquérito policial possui nítido perfil 14 acusatório, preocupado mais em formar o acervo probatório da acusação, dando a falsa impressão de que a eficácia da investigação está atrelada à comprovação do crime. Para André Augusto Men- des Machado: “O inquérito policial, por prestigiar o viés acusatório da investigação, não atende, a contento, a necessidade da defesa de obter informes favoráveis ao imputado, sendo mister o desenvolvimento de investigação particular. Para tanto, deve-se instituir procedimento detalhado, que estipule os principais aspectos formais e substanciais da atividade investigatória do defensor, em conformidade com as diretrizes e os pressupostos de eficiência e do garantismo. Manter o imputado refém de uma investigação pública, na qual ele pouco pode intervir, desrespeita os fundamentos de um processo penal acusatório e não se coaduna com um Estado Democrático de Direito”. (3) Neste cenário, a necessidade de uma investigação criminal defensiva vem ganhando importância, (4) como observa Antonio Scarance Fernandes: “A prática evidenciou que o Ministério Público, quando encarregado de dirigir ou supervisionar a investigação, foca sua atenção na obtenção de elementos que possam sustentar a sua futura acusação, o que acaba prejudicando a pessoa suspeita, tendo em vista o risco de desaparecerem informes importantes para a sua defesa e demonstração de sua inocência. Decorre, daí, a preocupação em abrir para o investigado a possibilidade de investigação privada, como já sucede nos Estados Unidos. Trata-se de assunto que, com o avanço do Ministério Público para a investigação também entre nós, provavelmente, passará a ser objeto de maior atenção”. (5) Entende-se por investigação defensiva “o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido, em qualquer fase da persecução criminal, inclusive na antejudicial, pelo defensor, com ou sem assistência de consulente técnico e/ou investigador privado autorizado, tendente à coleta de elementos objetivos, subjetivos e documentais de convicção, no escopo de construção de acervo probatório lícito que, no gozo da parcialidade constitucional deferida, empregará para pleno exercício da ampla defesa do imputado em contraponto à investigação ou acusações oficiais”. (6) Francisco da Costa Oliveira (7) cita al- Está.na.hora.de. repensar.o.modelo. investigativo. brasileiro.de.modo. a.fazer.valer.a. verdadeira.paridade. de.armas.entre. acusação.e.acusado,. respeitando.a. isonomia.pretendida. na.persecução. criminal.e.garantindo. o.amplo.direito.de. defesa. BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011 guns objetivos da investigação defensiva: (I) comprovação do álibi ou de outras razões demonstrativas da inocência do imputado; (II) desresponsabilização do imputado em virtude de ação de terceiros; (III) exploração de fatos que revelam a ocorrência de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade; (IV) eliminação de possíveis erros de raciocínio a que possam induzir determinados fatos; (V) revelação da vulnerabilidade técnica ou material de determinadas diligências realizadas na investigação pública; exame do local e a reconstituição do crime para demonstrar a impropriedade das teses acusatórias; (VII) identificação e localização de possíveis peritos e testemunhas. Nos Estados Unidos, a ideia de investigação pela defesa é mais antiga e decorre da adoção de sistema acusatório no qual incumbe às partes coletarem as suas provas e trazê-las ao processo. Na Itália, a possibilidade desse tipo de investigação veio com o atual Código de Processo Penal de 1988, principalmente em virtude de sua adequação a um perfil acusatório. (8) Não se confunde a investigação criminal defensiva com a já existente previsão de requerimento de diligências à Autoridade Policial nos autos do inquérito policial (art. 14, CPP), a qual poderá realizá-las, ou não, segundo seu juízo discricionário. Ademais, no inquérito policial, pouco espaço há para a participação do defensor do indiciado, uma vez que a direção das investigações cabe à Autoridade Policial, sob a fiscalização do Ministério Público e da Autoridade Judiciária. Por seu turno, na investigação defensiva, o defensor dita os rumos do trabalho investigatório, com total autonomia em relação aos entes públicos, de forma a reunir elementos materiais lícitos em favor do imputado, respeitadas as regras constitucionais e legais de obtenção de prova. Atualmente não há, no direito processual penal brasileiro, regra a respeito da investigação pela defesa. Nada impede a sua realização, mas, além de o investigado não poder contar com a colaboração da polícia, eventuais elementos obtidos pela defesa são vistos com muita desconfiança pelos promotores e juízes e, em regra, são pouco
EUtANÁSiA E ortotANÁSiA – PErSPECtiVAS AtUAiS... considerados (9) (surge aqui o problema de valoração dos elementos colhidos pela defesa). Essa situação pode estar prestes a se alterar com a inserção de regra (ainda um tanto incipiente) autorizadora da investigação criminal pela defesa, prevista no art. 13 do PL 156/09, com a seguinte redação: “É facultado ao investigado, por meio de seu advogado, de defensor público ou de outros mandatários com poderes expressos, tomar a iniciativa de identificar fontes de prova em favor de sua defesa, podendo inclusive entrevistar pessoas. Parágrafo único. As entrevistas realizadas na forma do caput deste artigo deverão ser precedidas de esclarecimentos sobre seus objetivos e do consentimento das pessoas ouvidas”. Parte da doutrina sustenta que esse tipo de investigação seria privilégio de afortunados, porquanto impraticável em nossa sociedade em razão da precária situação econômica da maioria dos acusados. (10) Todavia, em que pese a veracidade da informação, tal situação não pode ser óbice à implementação e à possibilidade de utilização da investigação criminal defensiva, que deve ser realizada pelo próprio Estado, por meio de Defensor Público, (11) caso seja necessária para a defesa do imputado conforme estratégia a ser adotada, (12) devendo ser aparelhada para tanto. Assim, como ocorre na fase processual, cabe ao Estado, por meio da Defensoria Pública, suprir a defesa econômica do imputado na fase investigativa. Somente dessa forma haverá verdadeira paridade de armas entre acusação e defesa. NOTAS (1) Imprescindível a consulta à obra Presunção de inocência no processo penal brasileiro, de maurício Zanoide de moraes, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. (2) Para claus roxin, a instrução preliminar deve estruturar-se de forma a possibilitar não somente a comprovação de culpabilidade do imputado, mas também a exoneração do inocente (roxin, claus. Pasado, presente y futuro del derecho procesal penal. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2007, p. 152). (3) machaDo, andré augusto mendes. Investigação criminal defensiva. São Paulo: RT, 2010, p. 184. (4) Neste diapasão, aponta josé Barcelos de souza: “o que muito pesa, porém, em favor de uma regulamentação já, entre nós, de direitos investigatórios da defesa, é o fato de que aqui o Ministério Público tem investigado, mas, para acusar, sem qualquer comprometimento, por força de lei, com os interesses da defesa, e por isso mesmo completamente à revelia dela, à qual não é garantida sequer a faculdade de requerer diligências, diferentemente do que ocorre no inquérito policial” (souZa, josé Barcelos de. Poderes da defesa na investigação e investigação pela defesa. Notas referentes à palestra proferida na IV Jornadas Brasileiras de Direito Processual Penal, Guarujá, SP, 09.11.2004. Disponível em . Acesso em 29.11.2010). (5) fernanDes, antonio scarance. Rumos da inves- EUtANÁSiA E ortotANÁSiA – PErSPECtiVAS AtUAiS No ordENAMENto JUrÍdiCo NACioNAL Bruno Salles Pereira ribeiro Fala-se em eutanásia pura quando se deixa de proceder às medidas terapêuticas que evitem prolongar a vida do sujeito, passando-se a ministrar meios lenitivos que aliviem ou diminuam a sua dor, mas que não iniciem ou acelerem, entretanto, processo do qual advenha a sua morte. A eutanásia indireta guarda muita semelhança com a pura, diferenciando-se, contudo, pelo fato de que as medidas lenitivas, além de mitigar o penar do sujeito, ainda contribuem para a diminuição do tempo de vida do sujeito. (1) A eutanásia passiva, também conhecida como ortotanásia, (2) compreende a interrupção das medidas terapêuticas curativas destinadas à manutenção da vida do sujeito (ou mesmo o não início dessas medidas), de modo que da enfermidade ou condição fisiológica em que se encontra o paciente advenha a sua morte. (3) Por sua vez, a eutanásia ativa é a conduta comissiva que coloca fim à vida de uma pessoa, por sua vontade real ou presumida, nos casos de estágio terminal de vida ou de existência exclusivamente biológica. No Brasil, não há qualquer lei que trate especificamente do tema da eutanásia e da ortotanásia, sendo ambas as condutas disciplinadas pelo campo de atuação delimitado negativamente pelo Código Penal, bem como por normas infralegais expedidas pelo Conselho Federal de Medicina. (4) De acordo com o art. 121 do Código Penal brasileiro, aquele que executar uma eutanásia ativa direta estará sujeito às penas do delito de homicídio doloso, não havendo as figuras específicas do “homicídio piedoso” ou do “homicídio por petição” no ordenamento jurídico nacional. Contudo, o § 1º do art. 121 prevê causa de diminuição de pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço) se o “o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral” (5) , o que pode ser aplicado aos casos de eutanásia ativa. Já o art. 122 do Código Penal prevê a De.acordo.com.o.art.. 121.do.Código.Penal. brasileiro,.aquele. que.executar.uma. eutanásia.ativa.direta. estará.sujeito.às.penas. do.delito.de.homicídio. doloso,.não.havendo. as.figuras.específicas. do.“homicídio piedoso”. ou.do.“homicídio por petição”.no. ordenamento.jurídico. nacional. tigação no direito brasileiro. Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, nº 21, p. 13. (6) Definição trazida por andré Boiani e azevedo e Édson luís Baldan in aZeveDo, andré Boiani e; BalDan, Édson luís. A preservação do devido processo legal pela investigação defensiva (ou do direito de defenderse provando). Boletim do iBccrim, nº 137, p. 07. (7) oliveira, francisco da costa. A defesa e a investigação do crime. Coimbra: Almedina, 2004, p. 58. (8) Reflexão de antonio scarance fernandes, analisando o tema no direito comparado, no prefácio do livro Investigação criminal defensiva, da autoria de andré augusto mendes machado (RT, 2010). (9) Posição de antonio scarance fernandes em Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. São Paulo: RT, 2005, p. 99. (10) loPes jr., aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. (11) Verificar os regramentos legais que amparam essa possibilidade: art. 5º, LXXIV, e art. 134 da CF/88; art. 8º, 2, e, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos; LC 80/94, com nova redação dada pela LC 132/09; LC 988/06 do Estado de São Paulo. (12) Posição de andré augusto mendes machado in Investigação criminal defensiva. São Paulo: RT, 2010, p. 181. Luiz rascovski Defensor Público do Estado de São Paulo. Membro do ASF (Antonio Scarance Fernandes) - Instituto de Estudos Avançados de Processo Penal. Mestrando em Direito Processual Penal pela FADUSP. Formado em Direito pela FMU; Formado em Administração de Empresas pela FAAP. Coautor da obra “Crimes Contra a Administração Pública” (Quartier Latin). incriminação da conduta de auxílio ao suicídio, o que veda, em nosso ordenamento jurídico, qualquer hipótese de suicídio assistido. A questão torna-se tormentosa no caso da eutanásia ativa indireta e no caso da ortotanásia. Sem adentrar com profundidade na discussão, impemde-se pontuar que entendemos, com parte da doutrina, que a eutanásia indireta não poderia ser apenada em razão da conhecida teoria da imputação objetiva. Explique-se. A conduta de se ministrar meios lenitivos que, embora acelerem o inevitável processo da morte, aliviam ou atenuam o sofrimento do paciente em estágio terminal representa o incremento de um risco admitido pelo ordenamento jurídico nacional. Logo, não há sequer que se falar na tipicidade da conduta. O mesmo raciocínio irá se aplicar à ortotanásia BOlEtIm IBCCRIm - ANO 18 - Nº 219 - FEVEREIRO - 2011 15
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